Decisión nº UG012013000146 de Corte de Apelaciones de Yaracuy, de 25 de Junio de 2013

Fecha de Resolución25 de Junio de 2013
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteReinaldo Rojas Requena
ProcedimientoCon Lugar El Recurso De Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelación Penal de San Felipe

San Felipe, 25 de junio de 2013

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : UP01-P-2013-000421

ASUNTO : UP01-R-2013-000065

Motivo: Recurso de Apelación de Auto

Imputado: A.G.R.C.

Delito: TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE OCULTACION

Procedencia: TRIBUNAL DE CONTROL Nº 2 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO YARACUY

Ponente: ABG. R.O.R.R.

Concierne a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, decidir acerca de la procedencia del Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el abogado O.G., Defensor privado del ciudadano A.G.R.C., contra decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 2, de este Circuito Judicial Penal en fecha Veinticinco (25) de Abril de 2013 inserto en la causa principal UP01-P-2013-000421, con base en lo establecido en el articulo 439 numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 03 de Junio de 2013 recibe la presente causa esta Corte de Apelaciones procedente del Tribunal de Control Nº 2 de este Circuito Judicial Penal y se acuerda darle entrada.

En fecha 04 de Junio de 2013, se constituye el Tribunal Colegiado, para conocer el presente asunto con los Jueces Superiores Abg. Jholeesky del Valle Villegas Espina; Abg. P.R.E.; y Abg. R.R.R., quien es designado ponente según el orden del sistema de distribución.

El día 10 de Junio de 2013, mediante auto se admite el presente recurso.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha Catorce (14) de Mayo de 2013, el abogado O.G., Defensor privado del ciudadano A.G.R.C., presentó escrito de Apelación en el asunto UP01-P-2013-000421, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 2 de este Circuito Judicial Penal en fecha Veinticinco (25) de Abril de 2013.

La Defensa Privada fundamenta el presente Recurso de acuerdo a las disposiciones contenidas en los artículos 439 numeral 5º y 7º, en concordancia con el artículo 180 ejusdem en su último aparte señala: “Contra el Auto que declare sin lugar la nulidad, tendrá solo efecto devolutivo”.

Denuncia que la decisión dictada por la jueza de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control nº 2 de este Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, violentó el artículo 47 (Garantía Constitucional de inviolabilidad del hogar domestico) al practicar un allanamiento sin orden, sin investigación previa, y con solo un testigo hábil.

Indica el apelante que del acta policial y del procedimiento que narra el Ministerio Publico, se desprende que su patrocinado no llego abrir la residencia, pues fue aprehendido en la puerta, motivo por el cual no era necesario ingresar a la vivienda sin orden judicial a practicar un allanamiento, es decir, violentaron normas constitucionales y legales de suma gravedad.

Así mismo, resalta el apelante que el funcionario W.L. supuestamente comiso una cantidad de droga y que el Funcionario G.A. presuntamente localizo y comiso otra droga en un bloque debajo de la batea, pero en la cadena de custodia no aparece sino uno de los funcionarios lo que hace que la evidencia haya sido tratada de manera ilegal, esto nace con el fin de afianzar el compromiso de la búsqueda de la verdad, la justicia y salvaguardar el derecho a la defensa y al debido proceso.

Seguidamente el Apelante cita lo expresado por el Dr. J.E.C.R. en su obra “La prueba Ilícita por Inconstitucional”, paginas 115, 116, 117,.

Señala el apelante que de acuerdo a lo previsto en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en la presente denuncia el gravamen irreparable se evidencia por causa de la decisión dictada por la Juez de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 2, Abg. Mirnis Mariolis Hernández, al violentar el debido proceso, el derecho a la defensa de su patrocinado A.G.R., ya que se argumento por escrito y en audiencia que las cadenas de custodia aparecen mal elaboradas por falta de requisitos exigidos en el “Manual Único de Procedimiento en Materia de Cadena de C.d.E.F.”, publicado en Gaceta Oficial Nº 39784 de fecha 24 de Octubre del Año 2011.

Así mismo, resalta el apelante que la Jueza obvió pronunciarse sobre la oposición hecha a las pruebas, ya que la misma manifestó que se declara sin lugar la oposición, sin hacer una fundamentación dirigida a la forma especifica en que la defensa las impugna, y por otra parte, las mencionadas pruebas no fueron consignadas con la acusación, violentando el derecho al acceso a las pruebas y de contar con el tiempo necesario para preparar la defensa.

Finalmente denuncia la vulnerabilidad de los previsto en el articulo 202 A en sus partes 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando que la Experticia Botánica signada con el Nº 9700-244-T- 094-2013, Así como la Experticia Química Nº 9700-244-T- 093-2013, la Experticia Legal y de Barrido signada 9700-244-T- 095-2013, y que no aparece el funcionario que presuntamente localizo y comiso la evidencia sino otro distinto, Que no se efectuó cadena de custodia de la evidencia que origina posteriormente el resultado de la Experticia Toxicológica no apareciendo deposito alguno.

De lo anteriormente narrado solicita el apelante que se tutele los derechos de su patrocinado y se procede anular la Audiencia Preliminar por las graves violaciones delatadas y se ordene que se realice con un juez diferente al que dicto tal decisión.

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Los abogados R.E.C., DEYANIRA VASQUEZ ALCALA Y B.S.P.D.A., actuando con el carácter de Fiscales Auxiliares del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, respectivamente, dando contestación al Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado O.G., Defensor privado del ciudadano A.G.R.C., en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 2 de este Circuito Judicial Penal en fecha Veinticinco (25) de Abril de 2013, en el asunto Principal UP01-P-2013-000421.

Como primer punto la representación fiscal solicita sea declarado sin lugar el Recurso de Apelación presentado por el Abogado O.G. en su condición de Defensor privado el día 14 de Mayo de 2013, en virtud de que de la revisión del acta policial suscrita por los funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategia Preventiva se puede evidenciar que se inicio una persecución, ya que el ciudadano emprendió veloz huida al percatarse de la presencia de los funcionarios y este, tratándose de introducir en la vivienda lo aprehenden, lo que se esta en presencia de la excepción contenida en el articulo 196 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal.

La representación fiscal indica que, relativo a la falta de requisitos para la elaboración de la Cadena de Custodia, observa que del Acta Policial se desprende que efectivamente en las Cadenas de Custodias Nº 00025, 00027 y 00028 el encargado de realizar los pasos indicados en la elaboración de la cadena de custodia fue el funcionario W.L., quien cumplió la función indicada en las respectivas planillas de Cadenas de Custodia de las evidencias.

En cuanto a no haber llenado una planilla de Custodia alega la representación fiscal que para la muestra que origina el resultado de la muestra toxicológica, es necesario señalar que las muestras son proporcionadas por la misma persona, así como lo indica el Manual Único de Procedimiento en Materia de Cadena de C.d.E.F., en su punto 3.1 numeral 2, capitulo II, las cuales son tomadas directamente en el mismo laboratorio criminalistico, con la debida supervisión del funcionario actuante, y es allí donde se procesa, en consecuencia no requiere un Registro de Cadena de Custodia por cuanto la misma no es trasladada a ningún sitio y permanece en el laboratorio hasta la realización de la prueba de certeza correspondiente.

Y por ultimo alega la Representación Fiscal acerca de que se vulnero el articulo 202 A en sus partes 2 y 3ro, que no se incurrió en vulneración alguna ya que en el presente procedimiento no se realizo Autopsia ni Exhumación, como describe el articulo señalado por la defensa Técnica.

DECISIÓN RECURRIDA

Del Dispositivo del fallo recurrido se desprende textualmente lo siguiente:

…este Juzgado de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY …la Juez se pronunció de la siguiente manera: como punto previo este tribunal no admite las excepciones planteadas por la defensa por cuanto a criterio d este tribunal la acusación reúne los requisitos establecidos en el articulo 308 del COPP aunado al hecho que la defensa alega una incompatibilidad en las actuaciones con los hechos investigados, solicitando la defensa que las actuaciones policiales no están ajustadas a derecho, considerando este tribunal que la defensa hace planteamientos sobre los cuales el juez de control no esta llamado a pronunciarse por cuanto constituyen cuestiones propias del debate oral y publico y que es el juez de juicio mediante la sana critica y la valoración de las pruebas el que puede emitir un pronunciamiento al respecto ya que se sostienen en declaraciones d e testigos presénciales de los hechos y actuaciones de los funcionarios actuantes.“…Omissis…” TERCERO: El tribunal pasa a pronunciarse en cuanto a las pruebas ofrecidas por el ministerio público, y la de la defensa, se admite las declaración de expertos, testimoniales y las pruebas documentales, por ser útiles necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos. “…omissis…”

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Este Tribunal Colegiado, a los fines de dar una respuesta en torno a los aspectos denunciados como conculcados y que forman parte de la apelación, procederá a la revisión de la causa principal, fundamentalmente referidos a las actas que se encuentran insertas en el expediente, que dan cuenta de las actuaciones procesales de las partes intervinientes en el proceso y las decisiones tomadas por el a quo, así pues, a objeto de pronunciarse al fondo en el presente recurso de apelación, esta Alzada hace las siguientes consideraciones:

El Artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra el derecho a la defensa, del siguiente modo:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley

.

El contenido de este derecho, se traduce en la facultad de toda persona de intervenir en el proceso penal que contra ella se haya incoado, así como también de llevar a cabo las actividades procesales necesarias para evidenciar la falta de fundamento de la potestad penal que contra él ejerce el Estado, o cualquier circunstancia que la excluya o la atenúe.

Dentro del Procedimiento Ordinario esta contemplado la fase Preparatoria, la cual tiene por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado. En ese sentido, establece el Artículo 281 del Código Adjetivo Penal, que el Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado los datos que lo favorezcan.

En este orden la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 31 de octubre de 2008, identificada con el Nro. 1632, ponencia Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, ha señalado que: “La presunción de inocencia es una consecuencia obligada del principio acusatorio que rige el proceso penal. Para que una persona pueda ser condenada tiene que ser previamente acusada, razón por la cual a quien acusa tiene que exigírsele que pruebe su acusación para que el acusado pueda ser condenado; por tanto, la actividad probatoria se convierte de esta manera en su elemento esencial, con específicas características, como lo son:

  1. - La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que le sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

  2. - La actividad probatoria debe ser suficiente, pues para desvirtuar la presunción de inocencia es preciso una mínima actividad probatoria producida por las garantías procesales que de alguna forma pueda entenderse la acusación y de la que se pueda deducir, por tanto, la culpabilidad del acusado.

  3. - Las pruebas tienen que contener un contenido objetivamente incriminatorio, previo e independiente de su valoración posterior, han de practicarse en el juicio oral y tienen que haber sido obtenidas sin violaciones de derechos fundamentales, esto es, tienen que ser lícitas.

  4. - La valoración de la prueba practicada es una potestad exclusiva del órgano jurisdiccional, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración; razón por la cual, la alzada lo que puede controlar es si ha habido actividad probatoria que pueda ser considerada tal y, obviamente, si la conclusión alcanzada por el juzgador con base en la cual dicta sentencia, es congruente con la prueba practicada.

    La Doctrina señala que, todas las partes, por disposición constitucional tienen derecho a probar, a utilizar todos los medios pertinentes para su defensa. Impedir el Derecho a probar, lesiona el Derecho a la Tutela Judicial efectiva y el debido proceso.

    En tal sentido el derecho a probar es un derecho que tiene regulación legal, en cuanto no afecte su núcleo, determinándose la forma, modo lugar de su ejercicio.

    Así las cosas, el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que las partes hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:

  5. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos;

  6. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar;

  7. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos;

  8. Proponer acuerdos reparatorios;

  9. Solicitar la suspensión condicional del proceso;

  10. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes;

  11. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad;

  12. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal

    Este Tribunal Colegiado ha señalado que el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal), establece que la forma y requisitos son comunes a las partes, pues una garantía en el proceso acusatorio es la igualdad entre los sujetos intervinientes en el proceso, así el artículo 12 de la norma adjetiva penal textualmente señala:

    La defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso, corresponde a los jueces y juezas garantizarlo sin preferencia ni desigualdades.

    Los Jueces y Juezas profesionales, escabinos y escabinas, y demás funcionarios y funcionarias judiciales no podrán mantener, directa o indirectamente, ninguna clase de comunicación con alguna de las partes o sus abogados o abogadas, sobre los asuntos sometidos a su conocimiento, salvo con la presencia de todas

    Igualmente ha sostenido esta Alzada que el referido artículo 311, define las facultades y las cargas de las partes, estableciendo la preclusión de los actos allí señalados. En el numeral 7 se contempla la promoción de pruebas, lo cual implica que es preclusivo.

    En este contexto, esta Corte de Apelaciones ha reiterado el criterio mantenido por la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 02 de Junio de 2009, identificada con el No. 707, Expediente No. 08-0582 dejó sentado:

    “Entre las facultades y cargas que el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere a las partes en esta fase procesal, se encuentra la posibilidad de promover las pruebas a ser producidas en el juicio oral, la cual constituye una de las fases de la actividad probatoria y, por ende, una clara proyección del derecho a la prueba. El contenido de este último se integra en el poder jurídico de las partes de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del Juez sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso. Visto desde esta perspectiva, el derecho a la prueba, ejercitable en cualquier tipo de proceso e inseparable del derecho a la defensa, consiste en que las pruebas lícitas, necesarias, pertinentes y tempestivas sean admitidas y practicadas por el Juez, no pudiendo éste en forma alguna desconocer u obstaculizar el contenido esencial de tal derecho.

    La conexión conceptual antes señalada entre el derecho a la prueba y el derecho a la defensa, obedece a que el primero es un soporte esencial del segundo, toda vez que el derecho a la defensa comprende la facultad del imputado de intervenir en el proceso penal que contra él se ha incoado, así como también de llevar a cabo las actividades procesales necesarias para evidenciar la falta de fundamento de la potestad penal que contra él ejerce el Estado, o cualquier circunstancia que la excluya o la atenúe, y es el caso que tales actividades consisten esencialmente en: a) ser oído, b) controlar la prueba de cargo que podrá utilizarse válidamente en la sentencia, c) probar los hechos que invoca a los fines de neutralizar o atenuar la reacción penal del Estado, d) valorar la prueba producida en el juicio, y e) exponer los argumentos de hecho y de derecho que considere pertinentes a los fines de obtener una decisión favorable según su posición, en el sentido de excluir o atenuar la aplicación del poder penal estatal (ver sentencias 4.278/2005, del 12 de diciembre; 797/2008, del 12 de mayo; y 276/2009, del 20 de marzo).

    Respecto de los alcances de la norma antes citada, esta Sala afirmó en sentencia n. 2.532/2002, del 15 de octubre, la cual hoy se reitera, que el proceso penal está sujeto términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídica, sino, también, como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa.

    Así, el ofrecimiento de pruebas de la defensa debe ser realizado, tal como se le exige a las demás partes, dentro del lapso que dispone el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar; ello, no como una formalidad trivial, sino, entre otras razones, como un medio de aseguramiento del cabal ejercicio del control de la prueba, lo cual resulta esencial para que las partes puedan preparar adecuadamente sus propias defensas (sentencia n. 2.532/2002, del 15 de octubre).

    Al respecto expresamente nuestro Código Orgánico Procesal Penal dentro del marco de la celebración de la audiencia preliminar el Juez de Control está obligado al ejercicio del control formal y material de la acusación Fiscal; así en sentencia del 21 de Abril de 2008, emanada de la Sala Constitucional, se reitera que el control de la acusación implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, a los fines de evitar interposición de acusaciones arbitrarias e infundadas, el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material, en el primero el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para darle visos de legalidad al escrito acusatorio, tal como lo señala el artículo 313 de la norma adjetiva Penal y el control material implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, como bien lo señala la doctrina emanada de la Sala: “Si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronostico de condena respecto del imputado” en el caso de no existir pronostico de condena el Juez de Control no debe dictar el auto de apertura a juicio oral y Público.

    En este sentido también la Sala Constitucional ha señalado en su doctrina que, el auto de apertura a juicio determina el objeto del juicio y hace precluir la fase intermedia del proceso, para impulsar a éste hacia la fase del juicio oral, contemplando el referido artículo la prohibición expresa de su apelación.

    En la sentencia de fecha 23 de Noviembre de 2011, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, quedo establecido el siguiente criterio:

    ….esta Sala Constitucional, considera necesario referirse al criterio pacíficamente mantenido por esta Sala en relación a las decisiones que pueden ser objeto de impugnación mediante el recurso ordinario de apelación, una vez culminada la audiencia preliminar en el proceso penal. Al respecto, la Sentencia con carácter vinculante de esta Sala nº 1303 del 20 de junio de 2005, caso: “Andrés Eloy Dielingen Lozada”, estableció:

    Entonces, partiendo de que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, tampoco los que declaren la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; pudiendo apelar de las demás decisiones que el señalado artículo 330 le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, claro está, siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 eiusdem.

    Los anteriores planteamientos son susceptibles de ser aplicados, mutatis mutandi, con relación al Ministerio Público y a la víctima querellante, según sea el caso, quienes tampoco podrán apelar del auto de apertura a juicio ni de la declaratoria de admisibilidad de pruebas ofrecidas por la otra parte; pero sí pueden apelar de cualquier otro pronunciamiento que el Juez de Control emita con base en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre que tal pronunciamiento pueda ser considerado como alguna de las decisiones descritas en el artículo 447 de la ley adjetiva penal. Así se declara.

    Se evidencia entonces, que con base al citado criterio jurisprudencial, mantenido por esta Sala, ninguno de los pronunciamientos referidos en el cardinal 2 del artículo 330 el Código Orgánico Procesal Penal, así como tampoco la declaratoria de admisibilidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral y público, son objeto de apelación, por considerarse que no causan gravamen alguno para las partes, toda vez que, se estima, permiten ser debatidas durante el desarrollo del juicio oral y público.

    Ahora bien, ciertamente las pruebas admitidas forman parte del contenido del auto de apertura a juicio, conforme lo establece el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, y en principio resultan, por ende, inapelables; sin embargo, tal pronunciamiento –admisión de las pruebas- no forma parte de la decisión que admite la acusación fiscal y que ordena abrir el juicio oral y público, que tal como lo ha señalado la Sala, se trata de una decisión interlocutoria o de un auto de mero trámite, que en nada afecta el carácter garantista del proceso penal, razón por la cual, con respecto a estos pronunciamientos se limita el acceso a la segunda instancia. De modo que, bajo esta premisa, el pronunciamiento referido a la admisión de una o varias pruebas en la fase preliminar, no puede entenderse que forme parte de aquellos que no ocasionan un gravamen irreparable, conforme lo establece el cardinal 5 del artículo 447 eiusdem, por las razones que se expondrán a continuación.

    Ahora bien, ciertamente las pruebas admitidas forman parte del contenido del auto de apertura a juicio, conforme lo establece el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, y en principio resultan, por ende, inapelables; sin embargo, tal pronunciamiento –admisión de las pruebas- no forma parte de la decisión que admite la acusación fiscal y que ordena abrir el juicio oral y público, que tal como lo ha señalado la Sala, se trata de una decisión interlocutoria o de un auto de mero trámite, que en nada afecta el carácter garantista del proceso penal, razón por la cual, con respecto a estos pronunciamientos se limita el acceso a la segunda instancia. De modo que, bajo esta premisa, el pronunciamiento referido a la admisión de una o varias pruebas en la fase preliminar, no puede entenderse que forme parte de aquellos que no ocasionan un gravamen irreparable, conforme lo establece el cardinal 5 del artículo 447 eiusdem, por las razones que se expondrán a continuación.

    Ahora bien, ciertamente las pruebas admitidas forman parte del contenido del auto de apertura a juicio, conforme lo establece el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, y en principio resultan, por ende, inapelables; sin embargo, tal pronunciamiento –admisión de las pruebas- no forma parte de la decisión que admite la acusación fiscal y que ordena abrir el juicio oral y público, que tal como lo ha señalado la Sala, se trata de una decisión interlocutoria o de un auto de mero trámite, que en nada afecta el carácter garantista del proceso penal, razón por la cual, con respecto a estos pronunciamientos se limita el acceso a la segunda instancia.

    De lo que se colige que, si en el proceso civil se permite que tanto la negativa como la admisión de una prueba sea objeto de impugnación, resulta ilógico que, en el proceso penal acusatorio, caracterizado por ser eminentemente garantista, se niegue la posibilidad de acudir a la segunda instancia, para recurrir la decisión que le resulte adversa a alguna de las partes, con ocasión de la admisión de una prueba; que si bien es cierto, forma parte del auto de apertura a juicio, que por mandamiento legal, es inapelable, no forma parte de aquellas decisiones consideradas de mero trámite o mera sustanciación, que no causan un gravamen irreparable, habida cuenta que tal admisión que, pudiera resultar al margen de la ley, sobrevendría una incorporación ilegal de esa prueba viciada al proceso, y ser objeto de valoración, a los fines de la resolución final del asunto controvertido, que, aun cuando haya pasado por el filtro depurativo jurisdiccional en la fase intermedia, debe estar sujeto a una posible revisión de segunda instancia, sin necesidad de esperar hasta la culminación del proceso, mediante una sentencia definitiva, para ser recurrido, de acuerdo a lo establecido en el artículo 452, cardinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Con base en las anteriores consideraciones, esta Sala Constitucional modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la imposibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión contenida en el auto de apertura a juicio, referida a la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, toda vez que, tal como ha quedado expuesto, la admisión de uno o varios medios probatorios obtenidos ilegalmente, impertinente, o innecesarios pueden causar un gravamen irreparable a quien pudiere resultar afectado con tal disposición, al crearse la expectativa de una decisión definitiva fundamentada en la valoración de aquellos. Siendo así, las decisiones referidas a la admisión o negativa de una prueba ofertada para el juicio oral y público, forman parte de la categoría de aquellas que son recurribles en apelación, contempladas en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se establece”.

    Así las cosas, en criterio de la Sala Constitucional en sentencia vinculante de fecha 04 de marzo de dos mil once (2011), en materia de nulidades se estableció:

    “Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal. En todo caso, la Sala no desconoce el derecho de las partes de someter a la revisión de la alzada algún acto que se encuentre viciado de nulidad, pero, esto solo es posible una vez que se dicte la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la nulidad que se solicitó, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el recurso de apelación conforme lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo –se insiste- que se trate del supuesto de una nulidad absoluta, la cual puede ser solicitada ante dicha alzada.”

    En este contexto, este Tribunal Colegiado a los fines de garantizar los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, debido proceso y derecho a la defensa, realizó una revisión del asunto principal Nº UP01-P-2013-000421, y constató, insertos en los folios 56 al 78, el escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público en fecha 22 de Marzo de 2013, ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 2 de este Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, en contra de A.G.R.C., por la presunta comisión del delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultación, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley de Drogas.

    Igualmente, se observó agregado al folio (150) del Asunto Principal Nº UP01-P-2012-421, Auto mediante el cual el A-quo acuerda fijar el acto de audiencia preliminar para el día 25 de Abril de 2013.

    De igual manera, consta inserto a los folios 155 al 171 de del asunto principal Nº UP01-P-2012-000421, escrito de oposición a la acusación fiscal y promoción de prueba, presentado por la Defensa Privada Abg. O.G.d. imputado A.G.R.C., en fecha 16 de Abril de 2013, en el cual solicita la nulidad de todo el procedimiento, conforme a los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Asimismo, se constató agregado a los folios 172 al 176, Acta de Audiencia preliminar de fecha 25 de Abril de 2013, y de igual manera, se evidencia en los folios 177 al 187, del Asunto Principal, Resolución de fecha 8 de Mayo de 2013 contentiva de los Fundamentos de Hecho y de Derecho de la decisión dictada en la Audiencia Preliminar, objeto del presente recurso de apelación; la cual se pronunció en cuanto a la admisión de la Acusación, señalando:

    ……Al respecto la acusación presentada por el Ministerio Público identifica plenamente al ciudadano A.G.R.C., titular de la Cédula de Identidad Nº 10.855.792, de 42 años de edad, fecha de nacimiento 09/04/1971, soltero, Profesión u oficio Indefinida residenciado en el sector J.J.d.m., Manzana Nº I, vereda 3, Casa Nº 5, parroquia albarico, San Felipe, Estado Yaracuy y a su defensor, relaciona claramente los hechos, estableciendo las circunstancias de tiempo, lugar y modo de cómo ocurrieron los mismos, fundamenta su acusación en las actuaciones practicadas durante la investigación adelantada por el Ministerio Público, los cuales constituyen fundamentos serios en contra del ciudadano A.G.R. de ser el presunto autor del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE OCULTACION, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, así como el Ministerio Público enuncia en su escrito de acusación las pruebas de expertos, de testigos y documentales, así como la necesidad y pertinencia de las mimas y solicita el enjuiciamiento del referido ciudadano, por lo que este Tribunal considera que la acusación cumple con los requisitos de forma y de fondo establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al hecho de ser presentada en tiempo hábil. Así mismo, se evidencia de la declaración del oficial A.G., tomada ante el despacho fiscal en fecha 13 de marzo donde manifiesta su actuación policial dejando constancia que el oficial W.L. es el que realiza la inspección y es este mismo funcionario, el que consigue la sustancia ilícita, por lo que en consecuencia se admite la acusación presentada por el Ministerio Público en contra del ciudadano A.G.R.C., titular de la Cédula de Identidad Nº 10.855.792, de 42 años de edad, fecha de nacimiento 09/04/1971, soltero, Profesión u oficio Indefinida residenciado en el sector J.J.d.m., Manzana Nº I, vereda 3, Casa Nº 5, parroquia albarico, San Felipe, Estado Yaracuy….….

    En orden a los puntos expuestos, esta instancia superior considera que si le asiste la razón a la Defensa Privada, por cuanto se constató que el A-quo, en los fundamentos de hecho y de derecho de la audiencia preliminar, no se pronunció con respecto a la solicitud de Nulidad que hace la defensa en el escrito consignado tempestivamente en fecha en fecha 16 de Abril de 2013, y ratificada oralmente en el acto de audiencia preliminar; incurriendo de esta manera en el vicio de inmotivación de la sentencia, violando así el principio de Tutela Judicial Efectiva, el derecho a la Defensa y al debido proceso, en detrimento del imputado.

    Con base a las consideraciones que anteceden este Tribunal Colegiado, declara con lugar la apelación formalizada por el Abogado O.A.G.P., al evidenciarse violaciones al derecho de la defensa en detrimento al imputado, se acuerda de conformidad con lo previsto en los artículos 174 y 175 ambos del Código Orgánico Procesal Penal vigente, anular la decisión de fecha 25 de Abril de 2013, dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 2, y en consecuencia todos los actos subsiguientes a la mencionada decisión. Igualmente se repone la causa al estado de que se vuelva a celebrar la audiencia preliminar por un Juez distinto al que dicto el fallo que hoy se anula, con prescindencia del vicio aquí señalado, garantizando el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva y el debido proceso, establecidos en los artículos 26 y 48 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en ese sentido se le ordena al Juez de Juicio Nº 01, que remita el asunto principal Nº UP01-P-2013-000421, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuido. Por último, se acuerda mantener la Medida Privativa de Libertad decretada en la audiencia de aprehensión en flagrancia celebrada en fecha 05/02/2013. Y así se decide.

    DISPOSITIVA

    Por los razonamientos expuestos con anterioridad, esta Corte de Apelación del Estado Yaracuy, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el Recurso de Apelación de Auto interpuesto por el Abogado O.A.G.P., actuando en su condición de defensor de confianza del ciudadano A.G.R.C., al evidenciarse violaciones al derecho de la defensa en detrimento al imputado, se acuerda de conformidad con lo previsto en los artículos 174 y 175 ambos del Código Orgánico Procesal Penal vigente, anular la decisión de fecha 25 de Abril de 2013, dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 2, relacionado con el Asunto Nº UP01-P-2013-000421 y en consecuencia todos los actos subsiguientes a la mencionada decisión. Igualmente se repone la causa al estado de que se vuelva a celebrar la audiencia preliminar por un Juez distinto al que dicto el fallo que hoy se anula, con prescindencia del vicio aquí señalado, garantizando el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva y el debido proceso. se le ordena al Juez de Juicio Nº 01, que remita el asunto principal Nº UP01-P-2013-000421, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuido. Se mantiene la Medida Privativa de Libertad decretada en la audiencia de aprehensión en flagrancia celebrada en fecha 05/02/2013. Regístrese, Publíquese y Notifíquese.

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, en San Felipe a los Veinticinco (25) días del Mes de Junio de Dos Mil Trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

    Los Jueces de la Corte de Apelaciones

    ABG. JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA

    JUEZA SUPERIOR PROVISORIA PRESIDENTA

    ABG. R.R.R.

    JUEZ SUPERIOR PROVISORIO

    (PONENTE)

    ABG. P.R.E.

    JUEZ SUPERIOR PROVISORIO

    ABG. MIRLLAN VEROES

    SECRETARIA

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