Decisión nº 025-2015 de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 8 de Junio de 2015

ASUNTO: AP41-U-2013-000229 Sentencia Nº 025/2015

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 8 de junio de 2015

205º y 156º

El 21 de mayo de 2013, el ciudadano M.I.I., quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 6.916.224, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 42.020, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil COMPAÑÍA ANÓNIMA ERICSSON, C.A., originalmente inscrita ante el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, el 08 de marzo de 1948, bajo el número 190, tomo 1-C. Posteriormente inscrita ante la Oficina de Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 30 de agosto de 1966, bajo el número 47, tomo 45-A; con Registro de Información Fiscal (RIF) J-00012826-0; se presentó en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas (URDD), a los fines de interponer Recurso Contencioso Tributario contra (i) el Acta de Reparo GRTICE-RC-DF-870/2008-06, de fecha 27 de abril de 2009; (ii) la Resolución de Sumario Administrativo SNAT/INTI/GRTICERC/DSA/R-2010-044, de fecha 30 de abril de 2010; (iii) las Planillas de Liquidación de impuesto, multas e intereses moratorios, emitidas por la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT); (iv) la Resolución del Recurso Jerárquico SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2013-0163 de fecha 26 de marzo de 2013, emitida por la Gerencia General de Servicios Jurídicos; y (v) las Planillas de Liquidación de impuesto, multas e intereses moratorios, por la cantidad de DIECINUEVE MILLONES SETENTA Y SEIS MIL CUARENTA BOLÍVARES CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs. 19.076.040,25).

En esa misma fecha, 21 de mayo de 2013, previa distribución efectuada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas (URDD), se recibió en este Tribunal el Recurso Contencioso Tributario.

El 23 de mayo de 2013, se le dio entrada y se ordenaron las notificaciones de ley.

El 04 de diciembre de 2013, previo cumplimiento de los requisitos legales, se admite el Recurso Contencioso Tributario.

El 07 de enero de 2014, el representante de la recurrente, antes identificado, consignó escrito de promoción de pruebas.

El 16 de enero de 2014, este Tribunal admite los medios de prueba promovidos por el representante de la sociedad recurrente.

El 08 de octubre de 2014, el ciudadano Y.J.Q.M., quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 14.549.828, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 174.364, actuando en representación de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, presentó informes.

El 04 de noviembre de 2014, el representante de la República Bolivariana de Venezuela, antes identificado, consignó el expediente administrativo correspondiente al caso.

El 23 de marzo de 2015, la ciudadana B.E.G.G., quien es venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 14.453.326, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 108.180, actuando en su carácter de apoderada judicial de la recurrente, presentó informes.

Las partes no presentaron observaciones.

El 24 de marzo de 2015, comenzaron los 60 días para dictar sentencia.

El 22 de mayo de 2015, el Tribunal de conformidad con el artículo 284 del Código Orgánico Tributario, prorrogó por 30 días el plazo para dictar sentencia.

Por lo que siendo la oportunidad procesal para dictar sentencia, este Tribunal procede a decidir previa consideración de los alegatos de las partes.

I

ALEGATOS

I.I De la sociedad recurrente

La recurrente invoca la ilegalidad de los actos impugnados emitidos por la Administración Tributaria, por las siguientes razones:

Respecto al impuesto, señala que a pesar de su condición de contribuyente especial, no estaba obligada a retener Impuesto al Valor Agregado al pagar a sus proveedores durante los períodos fiscalizados, porque había sido relevada de esa obligación de conformidad con el A.C. de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo que dejó sin efecto la P.d.R.d.I. al Valor Agregado. Además, señala que estaba obligada a cumplir el mandato del A.C. para evitar sanciones penales y que en consecuencia, no puede ser solidariamente responsable de pagar un Impuesto al Valor Agregado que no estaba obligada a retener.

Que en el supuesto negado que este Tribunal considere que la sociedad recurrente sí estaba obligada a retener Impuesto al Valor Agregado, argumenta que la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia dejó sin efecto el A.C. de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo por medio de la sentencia de avocamiento, insistiendo que no estaba obligada a retener Impuesto al Valor Agregado porque dicha sentencia de avocamiento no produjo efectos legales frente a dicha empresa, ya que, la misma anuló todas las actuaciones del A.C. acordado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en un procedimiento ante dicha Sala en el cual Ericsson, C.A., nunca participó y, por lo tanto, nunca estuvo a derecho, por lo que considera que debía ser notificada del contenido y alcance de la decisión en cuestión para que ésta produjera efectos frente y, efectivamente, la obligara a dejar de aplicar los efectos del a.c. dictado por la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo; la misma sentencia de la Sala Políticoadministrativa de avocamiento, visto el alcance de la nulidad de actuaciones que había decretado, en aras de una tutela judicial efectiva y para preservar los derechos a la defensa y debido proceso de todos los intervinientes en dicho amparo, ordenó tramitar un nuevo expediente que involucrara no sólo a la recurrente original, Cervecería Polar Los Cortijos, C.A., sino a todos los intervinientes en el proceso que hasta entonces cursaba en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, incluyendo a Ericsson, C.A.

De esta manera, explica que, al contrario a lo señalado por la Administración, la sentencia de la Sala Políticoadministrativa no ordenó reposición alguna de la causa que antes cursaba ante la Corte Primera, sino la nulidad de todas las actuaciones producidas en ese expediente y la apertura de un nuevo expediente que se tramitaría ante la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia, para dar curso legal al recurso de nulidad y amparo constitucional en cuestión. Dicho nuevo expediente involucraría entonces a todos los intervinientes en el proceso hasta entonces tramitado en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, incluyendo a Ericsson, todo lo cual evidentemente requería notificarla legalmente para que la decisión de la Sala Políticoadministrativa de avocamiento produjera efectos legales frente a dicha empresa que, según señala, no había participado o intervenido en forma alguna en el proceso en el cual se produjo tal decisión; también indica que la publicación de la sentencia de la Sala Políticoadministrativa de avocamiento en el portal de Internet del Tribunal Supremo de Justicia y la publicación de la noticia del avocamiento de la Sala Políticoadministrativa en el portal de Internet del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en abril de 2004, no son medios válidos y eficaces para notificarla legalmente de la sentencia de la Sala Políticoadministrativa de avocamiento que dejó sin efecto el A.C. de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mas cuando ni siquiera había comparecido o participado en dicho procedimiento ante la Sala Políticoadministrativa. En consecuencia, considera que Ericsson, C.A., no puede ser solidariamente responsable de un Impuesto al Valor Agregado que no estaba obligada a retener.

Asimismo, expresa que no puede ser obligada a pagar el Impuesto al Valor Agregado dejado de retener por la vía de la solidaridad, hasta que la Administración no pruebe antes que los proveedores no reportaron el débito Impuesto al Valor Agregado en sus libros de compra y venta, en sus declaraciones mensuales de Impuesto al Valor Agregado y que no pagaron el Impuesto al Valor Agregado correspondiente en aquellos meses que el débito superó al crédito. Señala que la Administración no probó estos hechos durante la fiscalización y que por lo tanto, el Impuesto al Valor Agregado reclamado a la sociedad recurrente no es procedente.

Agrega, que probará en este procedimiento que sus proveedores reportaron el débito en sus libros de compra y venta, en sus declaraciones mensuales de Impuesto al Valor Agregado y que pagaron el Impuesto al Valor Agregado correspondiente en aquellos meses fiscalizados en que el débito superó el crédito, por lo cual considera que el Impuesto al Valor Agregado reclamado no es procedente.

Con respecto a la multa, sostiene que como probará en este procedimiento que sus proveedores reportaron el débito en sus libros de compra y venta, en sus declaraciones mensuales de Impuesto al Valor Agregado y que pagaron el Impuesto al Valor Agregado correspondiente en aquellos meses fiscalizados en que el débito supero el crédito, la multa debe ser anulada, pues la omisión de no retener Impuesto al Valor Agregado no causó una disminución en los ingresos del Fisco Nacional. Por lo tanto, considera que como el Fisco Nacional percibió el Impuesto al Valor Agregado dejado de retener, no procede la multa impuesta.

Que la multa impuesta también debe ser anulada, por considerar la recurrente que incurrió en el ilícito material de no retener “sin culpa”, y que en el plano tributario, las multas no son procedentes cuando el elemento “culpa” no está presente en la acción u omisión del contribuyente; señala que si el Tribunal considera que la multa impuesta es procedente, la multa debe ser anulada por ausencia de proporcionalidad y violación de los principios rectores de la actividad administrativa, y además, por ser inconstitucional en vista de su carácter confiscatorio.

Que en todo caso, la multa debe ser anulada porque incurrió en un error de derecho excusable, lo cual constituye una eximente de penalidad en los términos previstos en el numeral 3 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario; o que debe ser impuesta por la Administración en su límite mínimo, por considerar que en este caso, se concretaron una serie de circunstancias atenuantes que no fueron consideradas por la Administración al reparar a la recurrente.

En cuanto a los intereses moratorios, alega que no son procedentes porque no estaba obligada a retener Impuesto al Valor Agregado al pagar a sus proveedores durante los períodos fiscalizados, por las razones expuestas en los puntos anteriores, y que por lo tanto, al no existir la obligación tributaria principal tampoco puede existir el accesorio de los intereses moratorios. Además, señala que los intereses moratorios no son procedentes porque el Impuesto al Valor Agregado reparado por la Administración no es un crédito fiscal líquido y exigible de conformidad con lo dispuesto en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario.

I.II De la República Bolivariana de Venezuela

En cuanto al primer argumento de la recurrente, según el cual, a pesar de su condición de contribuyente especial, alega que no estaba obligada a retener Impuesto al Valor Agregado al pagar a sus proveedores durante los períodos fiscalizados, ya que había sido relevada de esa obligación de conformidad con el A.C. de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo que dejó sin efecto la P.d.R.d.I. al Valor Agregado, y que la misma estaba obligada a cumplir el mandato establecido en el mencionado A.C. para evitar sanciones penales, por lo cual considera que no puede ser solidariamente responsable de pagar un Impuesto al Valor Agregado que no estaba obligada a retener, la representación de la República manifiesta que en principio, la recurrente detenta el carácter de contribuyente del tributo en cuestión, tal y como lo ha confesado la actora en su escrito recursorio al inicio del párrafo en el que sustenta sus alegatos respecto de este punto, razón por la cual acepta la actora que se encuentra en la obligación de pagar el referido tributo, toda vez que es sujeto pasivo del mismo, según lo establecido en la P.A. identificada con el número 1419, emitida por la Administración Tributaria, así como según lo establecido en las Providencias números 1455 y 0056.

Por otra parte, la representación de la República señala que configura la razón de peso en lo que respecta a los alegatos esgrimidos por la actora en la presente causa, la sentencia de la Honorable Sala la cual declara la nulidad de todos los actos procesales realizados en función del expediente número 02-2535, llevado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dentro de los cuales menciona decisión de fecha 16 de diciembre de 2002, que declaró con lugar el A.C. solicitado por la sociedad mercantil Cervecería Polar Los Cortijos, C.A., así como a la aclaratoria de dicha sentencia de fecha 19 de febrero de 2003, a.c. del cual la recurrente fue parte, tal y como ella misma lo señala refiriéndose a dicho A.C. en el folio 41 de su escrito recursorio.

En este sentido, la representación de la República estima necesario aclarar, que según lo expuesto por la Administración Tributaria en la Resolución en cuestión, la misma no reconoce la suspensión de los efectos de la P.A. número 1419 acordada por el A.C. emitido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 18 de diciembre de 2002, por el contrario, confirma el contenido de dicha Providencia, así como el de las subsiguientes, a saber 1455 y 0056, al invocar la sentencia número 00366, emitida por la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 21 de abril de 2004, en la cual, se anularon de manera absoluta, todas las actuaciones contenidas en el expediente número 02-2535 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, incluyendo, de manera muy específica, la sentencia que declaró con lugar el A.C. solicitado por la sociedad mercantil Cerveceria Polar Los Cortijos, C.A., así como la aclaratoria de la misma de fecha 19 de febrero de 2003.

Así las cosas, y considerando que las sentencias emitidas por la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia, son el mandato supremo de la justicia en nuestro país, por cuanto emanan de la máxima juzgadora de la nación en la materia, mal podría la Administración Tributaria al estar cónsona con lo establecido en el A.C. emitido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo traído a colación por la recurrente, toda vez que, tal y como lo establece el texto de la sentencia emitida por la Honorable Sala antes mencionada, respecto de la Providencia que declaró el carácter de contribuyente especial del Impuesto al Valor Agregado de la misma, y por lo tanto, mal pudo la Administración Tributaria no haber considerado como sujeto pasivo de dicho tributo a la recurrente, toda vez que, tal y como lo confesó la actora, la misma es parte en el procedimiento respecto del cual la Administración Tributaria hizo la solicitud de A.C. incoada por la contribuyente Cervecería Polar Los Cortijos, y que fuera anulada por la mencionada sentencia emitida por la Honorable Sala.

Señala la representación de la República que la actora esgrime, en otro de sus alegatos, que las providencias identificadas con los números 1455 y 0056, son actos administrativos reeditados de aquella P.A. originaria, hecho este en el que se encargó suficientemente la actora de fundamentar, tal y como se puede observar en el escrito recursorio de la recurrente cuando en el mismo cita sentencias emitidas por la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de números y fechas 184, del 07 de febrero de 2007; 967, del 10 de julio de 2009; y 628, de fecha 30 de junio de 2010; tal como lo confirma el folio 47 del mismo. De donde además puede observar, que la recurrente señala los efectos que conllevan el hecho de que los actos administrativos, representados por las Providencias Administrativas identificadas con los números 1455 y 0056, entre los que se encuentran, tal como lo establece la sentencia número 967, de fecha 01 de julio de 2009, emitida por la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

Que considerando que la actora fue declarada como contribuyente especial por parte de la Administración Tributaria, en la P.A. número 0056, la cual, según todo lo fundamentado por la actora en su escrito recursorio, representa un acto reeditado de las Providencias Administrativas identificadas con los números 1419 y 1455, respectivamente, sigue la suerte que, respecto de la sentencia número 00366 de fecha 21 de abril de 2004, emitida por la Sala Politicoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sigue la P.A. número 1419, contra la cual se interpuso el A.C. anulado por la mencionada sentencia, por lo cual considera que mal podría la Administración Tributaria haber eximido a la recurrente del pago del Impuesto al Valor Agregado correspondiente a los períodos fiscales que van desde enero del 2005 hasta diciembre del 2005; por estas razones la representación judicial de la República desestima y rechaza los alegatos expuestos por la recurrente en lo que respecta a este punto, y así solicita a este honorable Tribunal que lo considere.

Con respecto al alegato de la recurrente según el cual, no está obligada a retener Impuesto al Valor Agregado, ya que la sentencia de avocamiento de la Sala Políticoadministrativa no produjo efectos legales frente a la misma, la representación de la República señala que es necesario hacer ver que la recurrente adopta posiciones ambiguas a lo largo de su escrito recursorio, respecto de si fungía o no como parte en el procedimiento llevado a cabo por la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia relativo al avocamiento solicitado por la Administración Tributaria en relación con la causa correspondiente al expediente número 02-2535 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, y en este sentido, la actora, en el folio número 48 de dicho escrito, alega que no participó en el procedimiento realizado en Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia; afirmación esta que delata que la recurrente reconoce que no fungió como parte en el procedimiento en Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia, tal como lo consideró la Administración Tributaria, y que a todas luces configura una confesión expresa de parte de la misma de que está consciente de que no era parte en dicho procedimiento y repite tal afirmación, y por ende, tal confesión, en el folio número 50 de su escrito recursorio. Por lo que señala que mal podría la Administración Tributaria, haber considerado que para que hubiera causado efectos la sentencia de la Sala Políticoadministrativa de avocamiento, sobre la recurrente, en lo que respecta a la declaración de nulidad del A.C. emitido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, la misma debía haber sido notificada a la recurrente, y es que siendo parte como tal la sociedad mercantil Cervecería Polar Los Cortijos, es a dicha contribuyente a la que correspondía ser notificada de la sentencia avocamiento emitida por la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia, tal y como en efecto sucedió.

Destaca que la recurrente no participó ni siquiera de forma adhesiva en el procedimiento en el cual la Administración Tributaría solicitó a la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se avocara al conocimiento de la causa relativa al expediente identificado con el número 02-2535 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, más sí participó como interviniente adhesivo litisconsorcial en el mencionado expediente, y así lo expresa la recurrente de manera confesa en el folio 55 de su escrito recursorio.

Al respecto, la representación de la República observa que la actora admite que la Administración Tributaria actuó de manera correcta al haber considerado que la recurrente no había fungido como parte en la solicitud de avocamiento hecha por la sociedad mercantil Cervecería Polar Los Cortijos, C.A., más sí debió, como en efecto lo fue, verse afectada por la sentencia resultante de dicho avocamiento que declaró, entre otras cosas, la nulidad del A.C. que eximía a la recurrente de la condición de contribuyente especial que le otorgaba la P.A. número 1455, puesto que había sido interviniente adhesivo litisconsorcial en el expediente antes mencionado, llevado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, sin que para ello fuera necesario que la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en primer término, o la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en segundo lugar, tuvieran que notificarle de dicha decisión.

Por otra parte, la representación de la República observa que si bien la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ordenó la apertura de un nuevo expediente, lo mismo fue en lo que respecta a las actuaciones judiciales llevadas a cabo por la sociedad mercantil Cervecería Polar Los Cortijos, C.A., y demás intervinientes adhesivos litisconsorciales en el expediente número 02-2535, llevado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, y no en lo que respecta al procedimiento por medio del cual la Administración Tributaria solicitó a la Sala Políticoadministrativa que se avocara al conocimiento de la primera, de la cual la recurrente no participó, ni aun de forma adhesiva, tal y como lo ha manifestado y confesado la actora en su escrito recursorio, como se ha dejado ver en las citas anteriores del mismo, razón por la cual la Sala Políticoadministrativa no tenía, como en efecto no lo hizo, que haber notificado a la recurrente, de la decisión identificada con el número 00366, de fecha 14 de abril de 2014, a través de la cual declaró la nulidad absoluta de las actuaciones procesales llevadas a cabo en lo que respecta al expediente antes mencionado cursante en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, más sí son vinculantes para la actora, los efectos producidos por la nulidad de las actuaciones del mencionado expediente de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, entre las cuales se encuentra el A.C. que declaró la nulidad de la P.A. número 1455, el cual a su vez declaró como contribuyente especial a la recurrente, pues en dicho procedimiento sí participó como parte, tal y como ha sido suficientemente demostrado y confesado por la contribuyente; en tal caso, señala que quien debió haber notificado a la recurrente de la decisión tomada por la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia, era la sociedad mercantil Cervecería Polar Los Cortijos, C.A., la cual conocía de la condición de parte de la recurrente en el expediente anulado por dicha sentencia, y la cual sí era parte en dicho procedimiento, y que por lo tanto sí fue notificada por la Sala Políticoadministrativa, tal como lo manifiesta la recurrente en su escrito recursorio, en el folio número 60 y consta en autos, que la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia no consideró necesario notificar a la recurrente de dicha decisión, por el simple y ya mencionado hecho, incluso confesado por la actora, de que la misma no era parte en dicho avocamiento.

Por estas razones, la representación judicial de la República desestima y rechaza los alegatos expuestos por la actora en el presente punto y así solícita a este Tribunal que lo considere.

Sobre la carencia de obligación de la recurrente de pagar, por la vía de la solidaridad, el Impuesto al Valor Agregado dejado de retener, la representación judicial de la República hace notar que la recurrente considera que no se encuentra en la obligación de pagar, por la vía de la solidaridad, los montos correspondientes al Impuesto al Valor Agregado dejado de retener durante los períodos fiscales en cuestión, puesto que a su juicio, la Administración Tributaria debería probar primero que los proveedores de la actora no reportaron el débito Impuesto al Valor Agregado en sus libros de compra y venta Impuesto al Valor Agregado, en sus declaraciones mensuales de Impuesto al Valor Agregado, así como comprobar que los mismos no pagaron el Impuesto al Valor Agregado correspondiente a tales períodos en los cuales el débito superó al crédito Impuesto al Valor Agregado.

En este sentido, la representación de la República destaca lo que la Administración Tributaria indica en la Resolución impugnada, en el folio número 09, y señala, que mal puede la recurrente esgrimir que se encontraba en desconocimiento del procedimiento a seguir en lo que respecta al pago solidario que le hubiere de corresponder en caso de que sus proveedores incumplieran con los pagos respectivos por dicho tributo, toda vez que así lo establecen tanto la Ley que rige la materia, como la P.A. a través de la cual se le designó el carácter de agente de retención en su cualidad de sujeto pasivo especial.

Que la Administración Tributaria deja claro el principio de solidaridad al que están sujetos los agentes de retención en el cumplimiento de las obligaciones que les son propias por detentar tal carácter, principio que no era del desconocimiento de la recurrente al momento de cometer los ilícitos tributarios objeto de los reparos en cuestión, toda vez que, desde el momento mismo en el cual la recurrente fue designada como contribuyente especial y más en su calidad de agente de retención, esto es, por lo menos, desde el 29 de noviembre de 2002, ésta se encontraba en conocimiento de las obligaciones y responsabilidades que implicaba el tener dicho carácter, entre ellas, la de fungir como responsable solidario por el pago del Impuesto al Valor Agregado no retenido por los proveedores con los cuales sostuviera actividades comerciales durante los períodos fiscales de los cuales se tratase, por lo que mal podría alegar que desconocía que debía responder de forma solidaria por el pago de los montos no retenidos por concepto de Impuesto al Valor Agregado para los períodos fiscales en cuestión.

En otro orden de ideas, alega la recurrente, que la Administración Tributaria no probó que los proveedores no reportaron el débito Impuesto al Valor Agregado en sus libros de compra y venta Impuesto al Valor Agregado, en sus declaraciones mensuales de Impuesto al Valor Agregado y que no pagaron el Impuesto al Valor Agregado correspondiente en aquellos meses que el débito superó al crédito Impuesto al Valor Agregado, y que por esta razón, los montos determinados por los funcionarios actuantes durante el procedimiento de fiscalización en cuestión por concepto de Impuesto al Valor Agregado para los períodos fiscales objetados, no son procedentes, incluso, de manera más específica, alega que como tales hechos no fueron probados por los funcionarios actuantes al momento de llevarse a cabo el procedimiento de fiscalización en cuestión, los montos objeto del reparo no son procedentes; al respecto, la representación de la República cita lo señalado por la Administración Tributaria en la Resolución objeto del recurso en su folio número 10.

En virtud de lo anterior, la representación de la República considera que queda esclarecido que la Administración Tributaria puede solicitar el pago de la obligación tributaria a la contribuyente o al agente de retención de que se trate, sin que tenga que probar el cumplimiento o no de la misma por parte de uno o de otro, no obstante, en el caso en el que cualquiera de ambos hubiera pagado el tributo en cuestión, el mismo podría, previa comprobación de dicho pago, solicitar ante las oficinas respectivas de la Administración Tributaria, el reintegro correspondiente por el pago realizado, tal y como lo mencionó la Administración Tributaria en el folio 11 de la Resolución objetada.

La representación de la República explica que en el caso de marras, si cualquiera de los proveedores de la recurrente, hubiera realizado el pago de los montos correspondientes al Impuesto al Valor Agregado en cuestión para los períodos fiscales objetados, tal y como se supone que alega la recurrente, hubiera bastado con que la actora hubiera presentado durante la fase probatoria, tanto durante el procedimiento en sede administrativa, como durante el presente procedimiento en sede judicial, los elementos probatorios suficientes para comprobar que los proveedores de la misma llevaron a cabo el pago de los montos objeto de los reparos en cuestión, y habrían solicitado, de manera oportuna, el reintegro de las cantidades pagadas si es que hubiere de ser procedente el recurso contencioso tributario por ella incoado, no obstante, tal y como se podrá observar del informe de la Experticia Contable presentada por los expertos contables designados por este honorable Tribunal para la evacuación de dicho medio de prueba promovido por la actora en la debida oportunidad procesal, y del análisis hecho de los resultados de la misma, los cuales se presentaran en un Capítulo aparte posteriormente, no existen pruebas contundentes de que los proveedores de la recurrente hubieren llevado a cabo el pago de los impuestos imputados a la actora mediante los reparos levantados por la Administración Tributaria y plasmados en la Resolución objetada, pues de la revisión de la documentación presentada para la evacuación de tal prueba, se pudo observar que las sociedades mercantiles proveedoras no presentaron las planillas de pago del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y las que fueron presentadas, presentaban irregularidades, tales como la ausencia de fecha en las mismas así como la de otros datos fundamentales para su validez, por lo que considera que mal podría la Administración Tributaria haber considerado como improcedentes los reparos levantados por los funcionarios fiscalizadores durante el procedimiento en cuestión, en lo que respecta al incumplimiento del pago de los montos correspondientes al Impuesto al Valor Agregado respectivo a los períodos fiscales objeto de controversia.

Por estas razones, la representación judicial de la República desestima y rechaza los alegatos esgrimidos por la recurrente en lo que respecta a este punto, y así solicita a este honorable Tribunal que lo considere.

En cuanto a la supuesta comprobación que haría la recurrente en el procedimiento de marras de que sus proveedores reportaron el débito Impuesto al Valor Agregado en sus libros de compra y venta Impuesto al Valor Agregado, en sus declaraciones mensuales de Impuesto al Valor Agregado y que pagaron el Impuesto al Valor Agregado correspondiente en aquellos meses fiscalizados en que el débito superó el crédito Impuesto al Valor Agregado, la representación judicial de la República señala que la recurrente expuso que probaría que sus proveedores habían reportado el débito Impuesto al Valor Agregado en sus libros de compra venta Impuesto al Valor Agregado, en sus declaraciones mensuales de Impuesto al Valor Agregado, y que pagaron el Impuesto al Valor Agregado correspondiente en aquellos meses fiscalizados en que el débito superó el crédito Impuesto al Valor Agregado, no obstante, tal y como observa de los medios probatorios promovidos por la recurrente, de la revisión y estudio de los mismos, ninguno de los medios probatorios promovidos por la recurrente y evacuados durante los lapsos correspondientes para tal fin en la presente causa, lograron dejar prueba fehaciente de que sus proveedores hubieran reportado el débito Impuesto al Valor Agregado en sus libros de compra y venta, en sus declaraciones mensuales y que pagaron el Impuesto al Valor Agregado correspondiente en aquellos meses fiscalizados en que el débito superó el crédito, y señala que así se desprende, de manera específica, por la naturaleza propia del medio de prueba, la cual le otorga de por sí un gran peso probatorio, la prueba de Experticia Contable promovida por la misma recurrente, de cuyos resultados se puede evidenciar que ninguna de las sociedades mercantiles proveedoras de la actora, reportó en sus libros de compra y venta, ni en sus declaraciones mensuales de Impuesto al Valor Agregado, ni mucho menos, que hubieran pagado los montos correspondientes al Impuesto al Valor Agregado de aquellos períodos fiscales objetados en los cuales el débito superó el crédito, tal y como alega la recurrente, puesto que, tal y como observa del informe de Experticia Contable consignado por los expertos contables designados por el Tribunal, y tal como se mencionó supra, al momento de la revisión de los libros contables de ventas de los proveedores de la recurrentes, se pudo evidenciar que en algunos casos las mismas no presentaron los comprobantes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que reflejan las operaciones comerciales sostenidas para con la recurrente, y por las cuales debió llevarse a cabo la debida retención y reporte del Impuesto al Valor Agregado, y en aquellos casos en los cuales las presentaron, las mismas presentaban irregularidades en cuanto a datos fundamentales para la validez de las mismas, tales como la ausencia de la fecha en las cuales se emitieron.

Así las cosas, contrario a lo que alega la recurrente, la misma no logró, durante el lapso probatorio del presente procedimiento judicial, que sus proveedores reportaron el débito en sus libros de compra y venta, ni en sus declaraciones mensuales de Impuesto al Valor Agregado, y mucho menos que pagaron el Impuesto al Valor Agregado correspondiente a los períodos fiscales objetados, todo lo cual señala que se explicará y detallará, tal y como se mencionó con anterioridad, en un Capítulo especial dedicado al análisis de los resultados arrojados por la Experticia Contable practicada en ocasión de la fase probatoria, a petición de la recurrente.

Que siendo que la recurrente no logró dejar prueba fehaciente de lo alegado por ella, mal podría la Administración Tributaria haber considerado como improcedentes los reparos levantados durante el procedimiento de fiscalización objetado y que fueran plasmados en la Resolución objeto de discusión, por esta razón, la representación judicial de la República desestima y rechaza los alegatos esgrimidos por la actora en la presente causa, y así solicita a este honorable Tribunal que lo considere.

Sobre la supuesta nulidad de la multa aplicada a la recurrente, por cuanto ésta no causó una disminución en los ingresos del Fisco Nacional, la representación judicial de la República, en primer término, argumenta que tal y como se demostró en el punto anterior, la recurrente no logró probar, durante la fase probatoria de la presente causa, que las sociedades mercantiles que le fungieran como proveedoras durante los períodos fiscales en cuestión, hubieran reportado el débito en sus libros de compra y venta, en sus declaraciones mensuales de Impuesto al Valor Agregado, ni que hubieran pagado el Impuesto al Valor Agregado correspondiente a los períodos fiscales en cuestión, tal y como lo alegara, puesto que, como se mencionara con anterioridad, de las resultas de la Experticia Contable promovida por la recurrente en fase probatoria, se puede observar que ninguna de dichas sociedades mercantiles hizo alguna de las actuaciones referidas por la recurrente, y que esto se evidencia de la revisión y análisis del informe arrojado por tal Experticia Contable, debido a que, en algunos de los casos, dichas sociedades mercantiles ni siquiera presentaron el comprobante del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y en aquellos casos de aquellas sociedades mercantiles que los presentaron los mismos presentaron irregularidades en los datos de identificación de los mismos, que vician de nulidad a tales documentos.

Por lo que considera que, al contrario de lo expuesto por la recurrente, lejos de probar que las sociedades mercantiles fueron diligentes en lo que respecta al cumplimiento de las formalidades tendentes al pago del Impuesto al Valor Agregado para los períodos fiscales en cuestión, lo que logró fue probar que dichas sociedades mercantiles fueron negligentes en lo que respecta al cumplimiento de tales formalidades, todo lo cual, según indica, se hará ver de manera más extensa y específica en el Capítulo dedicado al análisis de los resultados de tal informe de Experticia Contable consignado por los Expertos Contables designados por este honorable Tribunal, y de cuya revisión será fácil concluir que las multas aplicadas por la Administración Tributaria a la recurrente, son totalmente procedentes, toda vez que se comprueba de manera fehaciente, que la recurrente generó una disminución en los ingresos del Fisco Nacional, por todas estas razones, la representación judicial de la República desestima y rechaza los alegatos esgrimidos por la recurrente en este punto, y así solicita a este honorable Tribunal sea declarado.

Respecto del alegato de nulidad de la multa aplicada por la Administración Tributaria, por cuanto, la no retención del Impuesto al Valor Agregado en que incurrió la recurrente se realizó, supuestamente, "sin culpa", la representación judicial de la República esgrime primeramente que, tal y como lo señala la misma recurrente en su escrito recursorio, en lo que concierne a materia tributaria, nuestra legislación no valora el elemento culpa al momento de determinar si corresponde o no la aplicación de las sanciones respectivas por la comisión de ilícitos tributarios por parte de los contribuyentes infractores.

Al respecto, hace referencia a lo expuesto por la recurrente en el cuarto párrafo del folio número 68 de su escrito recursorio, de lo cual la representación de la República observa que la recurrente se encuentra en conocimiento de que nuestra legislación tributaria no pondera el elemento culpa al momento de determinar la aplicabilidad de una sanción, en este caso de una multa, por la comisión de un ilícito tributario, y señala que a todas luces nuestra legislación en esta materia se rige por uno de los principios fundamentales del Derecho, a saber: "El desconocimiento de la Ley no se alega en defensa", y en este sentido, expresa en lo que respecta al caso de marras, que la única forma a través de la cual la actora pudiera esgrimir que obró sin culpa, es que alegara que incurrió en negligencia al momento de enterar y reportar el pago de los montos correspondientes al Impuesto al Valor Agregado respectivo a los períodos fiscales en cuestión, puesto que desconocía que tuviera esa obligación, más específicamente, la obligación de responder de manera solidaria por la obligación de sus empresas proveedoras, de retener y enterar el Impuesto al Valor Agregado respectivo a los períodos fiscales en cuestión. No obstante, tal y como se desprende supra, la recurrente se encontraba informada de las obligaciones que tenía a su cargo, puesto que, al ser designada como contribuyente especial por la Administración Tributaria, por medio de la P.A. número 1455, de fecha 29 de noviembre de 2002, la misma fue informada de todas las obligaciones que tal designación implicaba, tal y como observa del folio 09 de la Resolución objetada.

Que observa de lo antes expuesto, que la Administración Tributaria mediante la P.A. a través de la cual se designó a la recurrente como contribuyente especial, publicada en Gaceta Oficial de la República, por demás, notificó a la misma de las obligaciones que implicaba tal designación, y que así se puede leer de nuevo, en el cuarto párrafo del folio 10 de la Resolución objetada, en la cual reafirmó el haber llevado a cabo tal notificación.

Por lo que considera, que mal puede la recurrente alegar que actuó de manera negligente al momento de llevar a cabo la retención y enteramiento de los montos correspondientes al Impuesto al Valor Agregado de los períodos fiscales en cuestión aun cuando tuviera que hacerlo de manera solidaria, por cuanto dicha obligación fue de su conocimiento a través de la P.A. mencionada, y es que aun cuando no se le hubiere hecho saber acerca de la obligación que tenía como contribuyente especial, de responder de manera solidaria por los montos no retenidos ni enterados por sus proveedores, con seguridad se le mencionó que debía cumplir con todas las obligaciones concernientes a la condición de contribuyente especial, y por lo tanto, considera que actuó de manera negligente al no buscar la información relativa a las responsabilidades correspondientes a ella por tal condición.

Que aun cuando exista jurisprudencia que pudiera orientar a aseverar que el elemento "culpa" debe ser sopesado al momento de determinar la aplicación o no de una sanción, en el caso de marras, no existe forma alguna de que la recurrente pueda alegar que actuó "sin culpa" al haber incurrido en los ilícitos tributarios durante los períodos fiscales objetados, y por lo tanto, considera que mal podrían ser improcedentes y por ende anulables, las multas aplicadas por la Administración Tributaria a la recurrente como consecuencia del procedimiento de fiscalización objetado, y por estas razones, la representación judicial de la República desestima y rechaza los alegatos expuestos por la actora en el presente punto, y así solicita a este honorable Tribunal que lo considere.

Respecto a la supuesta nulidad de la multa aplicada por la Administración Tributaria a la recurrente por cuanto, a su juicio, la misma carece de proporcionalidad y viola los principios rectores de la actividad administrativa, la representación judicial de la República esgrime que la recurrente yerra al alegar que la multa aplicada por la Administración Tributaria en su contra, a raíz de los ilícitos tributarios cometidos por ella, deben ser anuladas, puesto que, desde su punto de vista, las mismas no son proporcionales con la gravedad de dichos ilícitos, y es que tal y como se puede observar de los distintos actos administrativos en los cuales se encuentran plasmados los reparos levantados en ocasión del procedimiento de Fiscalización y Determinación en cuestión, las multas levantadas en ocasión a los ilícitos tributarios cometidos por la recurrente durante los períodos fiscales en cuestión, fueron aplicadas atendiendo a lo establecido en el texto normativo regulador de la materia tributaria en nuestro país, esto es el Código Orgánico Tributario, en específico, según lo establecido en el numeral 3 del artículo 112, y el Parágrafo Segundo del artículo 94 de dicho texto normativo aplicable ratione temporis en la presente causa, los cuales establecen los criterios a través de los cuales se determinaron las multas aplicadas por la Administración Tributaria a la recurrente, tal y como lo establece la Resolución objetada en el cuarto párrafo de su folio número 17.

Que tal y como se puede apreciar del acto administrativo objetado, lejos de haber incurrido en desproporcionalidad al momento de la aplicación de la multa en cuestión, así como de haber violado los principios rectores de la actividad administrativa, como lo alega la recurrente, la Administración Tributaria lo que hizo fue cumplir con el principio de legalidad, también de carácter constitucional, al haber hecho, como lo hizo, una correcta aplicación de los parámetros establecidos en las normativas tributarias antes mencionadas, al momento de llevar a cabo la aplicación de las multas correspondientes a los ilícitos tributarios cometidos por la actora durante los períodos fiscales en cuestión, como se puede evidenciar del texto de los artículos mencionados por la Administración Tributaria en la Resolución.

Por estas razones, la representación judicial de la República desestima y rechaza los alegatos esgrimidos por la recurrente en el presente punto de alegato, y así solicita a este honorable Tribunal que lo considere.

Respecto del alegato de supuesta nulidad de la multa aplicada por la Administración Tributaria contra la recurrente, por inconstitucionalidad de la misma por tener, supuestamente, carácter confiscatorio, la representación de la República señala que una multa o tributo se considera confiscatorio cuando sustrae del contribuyente una cantidad sustancial de su capital, cuyo pago, por parte del contribuyente del que se trate, implica un daño grave al mismo que conduciría indefectiblemente a la quiebra a este o a la sociedad mercantil obligada al cumplimiento de tal responsabilidad.

En este orden de ideas, en primer término, la representación de la República observa que las multas impuestas por la Administración Tributaria a la recurrente, en ocasión de los ilícitos tributarios cometidos por la recurrente durante los períodos fiscales objetados, fueron impuestas siguiendo lo establecido por las normas correspondientes para la aplicación de la multas respectivas, esto es, el numeral 3 del artículo 112 y el Parágrafo Segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario, y en tal sentido, considera que mal podría la Administración Tributaria haber aplicado una multa desproporcional, y consecuentemente, mal podría haber aplicado la Administración Tributaria una multa de carácter confiscatorio, más aún, considerando que la recurrente vio acrecentado su capital en base a los montos dejados de enterar al Fisco Nacional por concepto del Impuesto al Valor Agregado correspondiente a los períodos fiscales objetados, los cuales, además se vieron multiplicados progresivamente por la actora, a través de la inversión de dichos montos en su actividad productiva, por lo que considera que resulta incoherente e ilógico que la recurrente alegue que la sanción aplicada por la Administración Tributaria tenga carácter confiscatorio, cuando la misma bien puede ser cubierta con las ganancias producidas por el capital retenido por la recurrente y que correspondiera al Fisco Nacional por concepto del Impuesto al Valor Agregado que la actora no reportó a la Administración Tributaria.

Por otra parte, señala que tal y como se puede observar de los resultados arrojados por la Experticia Contable llevada a cabo por los expertos contables designados por este honorable Tribunal con el fin de evacuar tal medio de prueba promovido por la propia recurrente durante la oportunidad procesal correspondiente para tal fin, así como del análisis que de los mismos se hiciera, señala que la recurrente cuenta con el capital suficiente para cumplir con las obligaciones establecidas por la Administración Tributaria a través de los reparos levantados a la misma a raíz del procedimiento de Fiscalización y Determinación objetado, a saber, la diferencia de impuestos determinada, las multas impuestas por concepto de la negligencia en el deber de reportar los montos correspondientes a tales impuestos, y los intereses moratorios respectivos por el retraso en el cumplimiento de tales obligaciones, y seguir operativamente funcional, es decir, la recurrente tiene la capacidad económica suficiente para pagar las obligaciones relativas a los reparos levantados por la Administración Tributaria y seguir llevando a cabo sus operaciones comerciales, razón por la cual considera incorrecto que las multas aplicadas por la Administración Tributaria a la recurrente tengan carácter confiscatorio, y mucho menos que la Administración Tributaria hubiera incurrido en violación alguna de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dado que la Administración Tributaria, en ningún momento incumplió con el principio de legalidad establecida en nuestra Carta Magna, por el contrario, veló correctamente por el cumplimiento de las normas mencionadas que señalaron las multas aplicadas a la recurrente.

Por estas razones, la representación judicial de la Republica desestima y rechaza los alegatos expuestos por la actora en este punto, y así solicita a este honorable Tribunal que lo considere.

Respecto del alegato de la recurrente sobre la nulidad de la multa aplicada por la Administración Tributaria por supuesto error de derecho excusable, la representación judicial de la República, en primer término, explica que la actora esgrime que no reportó los montos que de manera solidaria le correspondía enterar, puesto que a su juicio, había sido eximida de tal obligación por el A.C. emitido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo que había declarado la nulidad de la P.A. 1455, de fecha 29 de noviembre de 2002, que le había otorgado la condición de contribuyente especial, no obstante, tal y como consta en autos, dicho A.C. fue anulado por decisión emitida por la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia identificada con el número 00366, de fecha 21 de abril de 2004, la cual, además, declaró la nulidad de todas las actuaciones realizadas en ocasión del expediente número 02-2535 de la mencionada Corte, por lo que mal podría pretender la recurrente oponer a la Administración Tributaria y a este Tribunal, un A.C. que fuera declarado nulo por nuestra máxima sentenciadora patria, y en este sentido, a todas luces, resulta evidente que la actora sí detentaba el carácter de contribuyente especial que le fue designado por la Administración Tributaria mediante la P.A. referida, y en tal sentido, sí le correspondía cumplir de manera solidaria con la obligación de enterar los montos correspondientes al pago del Impuesto al Valor Agregado respectivo a los períodos fiscales objetados.

En segundo término, señala que esgrime la actora, que incurrió en los ilícitos tributarios que cometió por un error de derecho excusable, puesto que no fue notificada de la sentencia número 00366, emitida por la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 21 de abril de 2004, que declaró nulo el A.C. mediante el cual se le había eximido de su condición de Contribuyente Especial, y que por lo tanto desconocía que aún detentaba ese carácter. En este sentido, la representación judicial de la República reitera que, tal y como se esclareció anteriormente puesto que lo confirmó la propia recurrente, la misma no formaba parte del procedimiento mediante el cual la Administración Tributaria solicitó el avocamiento de la Sala Políticoadministrativa a la causa en la cual era parte la sociedad mercantil Cervecería Polar Los Cortijos, C.A., la cual, a su vez, era parte de la causa que cursaba en el expediente número 02-2535 llevado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, causa de la cual la recurrente sí era interviniente adhesiva, por lo que, de la decisión emitida por la Sala Políticoadministrativa, la que debió ser notificada, como en efecto lo fue, fue la sociedad mercantil Cervecería Polar Los Cortijos, C.A., y no la recurrente, tal y como lo alega, por lo que, a su vez, quien debió notificar de la decisión de nulidad de las actuaciones llevadas en el expediente 02-2535 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, fue la sociedad mercantil Cervecería Polar Los Cortijos, C.A., en calidad de interviniente adhesiva litisconsorcial de la recurrente, esto, al observar que a la actora no le fue enviada boleta de notificación de dicha decisión.

En este orden de ideas, señala que mal podría la recurrente alegar que cometió los ilícitos tributarios por haber incurrido en un error de derecho excusable, y por lo tanto, mal podría considerar que la multa aplicada a ella por la Administración Tributaria debería ser anulada, toda vez que no se constituyó una eximente de penalidad en los términos previstos en el numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario.

Por estas razones, la representación judicial de la República desestima y rechaza los alegatos expuestos por la actora en la presente causa, y así solicita a este honorable Tribunal que lo declare.

Respecto del alegato de que la multa aplicada debe ser impuesta en su límite mínimo por circunstancias atenuantes, la representación de la República argumenta que tal y como se evidencia en autos, la Administración Tributaria no aplicó ninguna agravante de la multa, como supone la recurrente, así como hizo cuantiosa la multa de manera dolosa, y es que la misma, tal y como se demostró en puntos anteriores, no resulta desproporcionada en perjuicio de la actora, simplemente es el resultado de la correcta aplicación de las normas correspondientes a las sanciones aplicadas a la actora, respectivas a los ilícitos tributarios cometidos por ella durante los períodos fiscales en cuestión.

Por otra parte, alega la recurrente, que las multas impuestas deben ser aplicadas en su límite mínimo, por cuanto en el presente caso se concretaron, a su juicio, una serie de circunstancias atenuantes, establecidas en los ordinales 2 y 6 del artículo 96 del Código Orgánico Tributario, más específicamente, que no fueron consideradas por la Administración Tributaria al momento de aplicar la multa en cuestión. Al respecto, la representación de la República señala que se puede observar en autos, que no existe medio probatorio alguno por medio del cual la actora pueda dar fe de que en efecto se hubieren realizado tales reuniones; expresa que la recurrente no consignó, por ejemplo, oficio alguno de solicitud de reunión para con la Administración Tributaria, a través del cual se pudiera constatar que en efecto, por lo menos tuvo la intención de reunirse con la misma; o un acta en la cual hubieren quedado plasmadas las conclusiones a las cuales hubieren llegado ambas partes luego de haber llevado a cabo alguna de las supuestas reuniones alegadas por la recurrente; tampoco promovió la actora prueba testimonial alguna que permitiera dar prueba fehaciente de que en efecto se llevaron a cabo las reuniones esgrimidas por la recurrente, o que su conducta durante el procedimiento de Fiscalización y Determinación en cuestión hubiere sido de colaboración para con la Administración Tributaria.

Con relación a la segunda circunstancia atenuante invocada por la recurrente, según lo establecido en el numeral 6 del artículo 96 del Código Orgánico Tributario, la representación judicial de la República destaca que, tal y como se puede leer del texto normativo en cuestión, si bien pareciera dejar abierta la posibilidad para que a través de la emisión de actos administrativos o judiciales, se pudieran establecer nuevas circunstancias atenuantes, además de las tipificadas en la norma referida, en realidad debe ser vista como un artilugio creado por el legislador patrio para dejar a discreción de las autoridades actuantes si en un caso en particular la actitud presentada por la contribuyente de que se trate en un procedimiento en cuestión fue tal, que bien puede hacerle merecedora de una atenuante por parte de la Administración Tributaria al momento de la aplicación de las multas correspondientes, caso que evidentemente –según señala- no es el de marras, puesto que no consta en autos ningún elemento probatorio que haga constar que la Administración Tributaria hubiere expresado que la actora hubiere tenido una actitud colaboradora para con ella al momento de llevar a cabo el procedimiento de Fiscalización y Determinación objetado.

Por otra parte, señala que aun cuando se pudiera ver el texto normativo del ordinal 6 del artículo 96 del Código Orgánico Tributario, como un instrumento a través del cual se pudieren utilizar criterios jurisprudenciales como elementos instauradores de nuevas circunstancias atenuantes, la representación judicial de la República hace ver que la Administración Tributaria hubiera incurrido en un error, si hubiera aplicado la atenuante invocada por la actora a través de la cita jurisprudencial hecha por la misma, puesto en ningún momento, ni en sede administrativa, ni en sede judicial, la recurrente probó que no había incurrido en ilícito tributario alguno con anterioridad, así las cosas, si la actora hubiere podido invocar tal circunstancia como una causal de aplicación de atenuante, y en realidad hubiere cumplido con el requisito allí establecido para su aplicación, hubiere invocado desde un principio tal supuesta circunstancia atenuante, y además, hubiere promovido desde el procedimiento en sede administrativa, las pruebas conducentes a demostrar que no había incurrido en ilícito tributario alguno previamente a la realización del procedimiento objetado.

Por lo tanto, señala que dado que ninguna de las circunstancias atenuantes invocadas por la actora en el presente punto, pueden ser aplicadas por la Administración Tributaria a las multas impuestas a la recurrente por los ilícitos tributarios cometidos por ella durante los períodos fiscales en cuestión, mal podría considerarse que las multas aplicadas a la recurrente debían ser aplicadas en su límite mínimo, tal y como lo alega la actora, y por lo tanto, la representación judicial de la República desestima y rechaza los alegatos esgrimidos por la recurrente en el presente punto, y así solicita a este honorable Tribunal que lo considere.

Respecto del alegato de improcedencia de los intereses moratorios exigidos a la recurrente, la representación judicial de la República señala que, tal y como quedó comprobado por todo lo expuesto, respecto de los alegatos esgrimidos por la recurrente, la actora sí estaba en la obligación de cumplir con la retención y el pago del Impuesto al Valor Agregado correspondiente a los pagos hechos a sus proveedores, por lo que, contrario a lo que alega la actora en este punto, afirma que sí son procedentes los intereses moratorios exigidos a la recurrente en la Resolución objetada, por esta razón, la representación judicial de la República desestima y rechaza los alegatos expuestos por la recurrente en el presente punto, y así solicita a este honorable Tribunal que lo considere.

Respecto del alegato de improcedencia de los intereses moratorios exigidos a la recurrente, por cuanto a su juicio el Impuesto al Valor Agregado reparado no es un crédito fiscal líquido y exigible, de conformidad con lo establecido en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario, la representación de la República hace referencia a lo establecido en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario, en lo que respecta a la exigibilidad o no de los intereses moratorios.

Señala que de conformidad con el texto de la norma citada, la falta de pago del tributo del que se trate, genera, para el contribuyente infractor, desde el momento mismo del vencimiento del lapso establecido para el pago de dicho tributo, hasta el momento de la extinción de la deuda, la obligación al pago de los intereses moratorios correspondientes por el tiempo de retraso en que incurriera en el cumplimiento de dichas obligaciones tributarías; y más aún, expresa que es enfática la norma citada, cuando respecto de la suspensión de los efectos del acto administrativo que genere la exigencia de dichos intereses moratorios como consecuencia de actuación alguna en vía administrativa o judicial, establece que la misma no procederá y que por lo tanto, no afectaran la solicitud, de parte de la Administración Tributaria a la recurrente, del pago de los intereses moratorios causados como consecuencia del retraso de la actora en el pago de los tributos en cuestión, por lo que, aun cuando distintos Tribunales en las distintas instancias judiciales se hubieren pronunciado manifestando que los intereses moratorios no pudieren ser exigidos sino una vez que los actos administrativos originarios de los mismos hubieren quedado definitivamente firmes mediante sentencia administrativa o judicial, tal y como lo señalan las citas jurisprudenciales hechas por la recurrente respecto de este tópico, considera que todas son violatorias del principio de legalidad enmarcado en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que contrarían lo tipificado en el precitado artículo 66 del Código Orgánico Tributario, tal y como se puede deducir fácilmente de la lectura del mencionado artículo.

Que a todas luces, la voluntad del legislador patrio al momento de crear dicha norma, fue la de procurar que los interés moratorios comenzaran a ser considerados a partir del momento de comisión del retraso del pago del tributo del que se trate y no del momento en que quede firme el acto administrativo a través del cual se refleje dicho retraso, y es que el provecho que los contribuyentes infractores pudieran sacar, como en efecto sacan, del retraso en el pago de los tributos fiscales a los cuales se encuentran obligados a enterar, no comienza a darse a partir del momento en el cual los actos administrativos quedan firmes, sino a partir del momento en que no cumplen a tiempo con el pago de dichos tributos, momento a partir del cual pasan a formar parte de sus arcas, cuando lo legal y correcto es que pasaran a formar parte de las arcas del Fisco Nacional, siendo así, tales montos correspondientes a intereses moratorios, líquidos y exigibles desde el momento en el cual la contribuyente infractora incurre en el retraso en el pago de sus obligaciones tributarias, y es este el espíritu de la norma citada.

En este sentido, la representación judicial de la República solicita al Tribunal que se pronuncie en favor de la correcta aplicación de la norma en cuestión, esto es el artículo 66 del Código Orgánico Tributario, y a su vez, de su correcta interpretación, sentando de esta manera las bases para la corrección del criterio jurisprudencial que se venía manejando respecto de la supuesta no exigibilidad de los intereses moratorios hasta la declaración de firmeza del acto administrativo originario de los mismos, por cuanto representa una violación al espíritu mismo de la norma, en perjuicio del Fisco Nacional.

Por estas razones, la representación judicial de la República desestima y rechaza los alegatos esgrimidos por la actora en el presente punto, y así solicita a este honorable Tribunal que lo considere.

Con relación al informe de la experticia contable, la representación judicial de la República pudo llegar a las siguientes conclusiones:

En cuanto al petitorio SEGUNDO expuesto por la recurrente, como resultado de la revisión de los libros de ventas de los proveedores de la recurrente, presentados por los expertos en el Anexo 1 de su informe, se detectaron fallas que no permiten evidenciar que la totalidad del Impuesto al Valor Agregado, facturado y cobrado a Ericsson, fue debidamente declarado y pagado al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), por los proveedores, esto en razón a que los libros presentados no señalan en su totalidad la información.

Igualmente, en relación al petitorio TERCERO de la recurrente puede observar que de la revisión de los cuadros presentados por los expertos para este punto del petitorio, se señalan solamente las siguientes observaciones:

Anexo 1.3. DHL FLETES AEREOS, C.A.

Un grupo de cinco (5) declaraciones de este proveedor, correspondientes al mes de marzo de 2005, no tienen soportes físicos.

Anexo 1.11. V2 TECHNOLOGY, C.A.

En un grupo de tres (3) declaraciones de este proveedor, correspondientes al mes de enero de 2005, los expertos señalan en el Informe Pericial que no fue posible visualizar la fecha de presentación de la planilla al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

También observa, que en relación al petitorio de la recurrente a los expertos, a los fines de revisar la Resolución del Jerárquico distinguida con el número SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2013-1097-0163 de fecha 23 de marzo de 2013, con el objetivo de evaluar la capacidad de la empresa para pagar el Impuesto al Valor Agregado determinado allí, por la suma de Bs. F. 2.437.427,00, la multa calculada conforme al artículo 112 numeral 3 del Código Orgánico Tributario aplicable para el momento, de Bs. F. 19.076.040,25, así como el monto por concepto de intereses moratorios en la cantidad de Bs. F. 3.038.993,00, lo cual alcanza una suma total de Bs.F. 24.552.460,25, observa la representación judicial de la República, que del Informe Pericial se desprende que los expertos contables opinaron que la empresa recurrente sí tiene la capacidad de pago para hacer frente a lo decidido por el Jerárquico, como lo es el cumplimiento de las obligaciones tributarias y sus accesorios.

Por tales motivos, la representación de la República solicita se aprecien las conclusiones expuestas por la misma, referidas al Informe Pericial que cursa en la presente causa, y así solicita a este honorable Tribunal que lo considere.

II

MOTIVA

Examinados los argumentos invocados por la sociedad recurrente COMPAÑÍA ANÓNIMA ERICSSON, C.A., y las defensas expuestas por la representación de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, este Tribunal observa que el asunto planteado queda circunscrito a decidir, la procedencia de las denuncias con respecto a la ilegalidad de la Resolución SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2013-0163 de fecha 26 de marzo de 2013; y las Planillas de Liquidación de impuesto, multas e intereses moratorios emitidas en virtud de la misma, en materia de Impuesto al Valor Agregado, por la suma de Bs. 19.076.040,25.

Delimitada la litis, este Tribunal para decidir hace las consideraciones siguientes.

Se observa de los autos, que a través de la Resolución SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2013-0163 de fecha 26 de marzo de 2013, emitida por la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), se declaró sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto por la sociedad mercantil Compañía Anónima Ericsson, C.A., en calidad de agente de retención, contra la Resolución de Sumario Administrativo SNAT-INTI-GRTICERC-DSA-R-2010-044 de fecha 30 de abril de 2010, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, la cual formula reparos por Impuesto al Valor Agregado no retenido sobre compras de bienes y recepción de servicios, y sanciona a la sociedad recurrente con la multa prevista en el numeral 3 del artículo 112 del Código Orgánico Tributario, aplicable a los períodos reparados, por no practicar las retenciones a las que estaba obligado, por los pagos efectuados por compras de bienes y recepción de servicios a contribuyentes ordinarios del Impuesto al Valor Agregado, para los períodos impositivos comprendidos desde enero hasta diciembre de 2005; asimismo, la Administración Tributaria determinó intereses moratorios sobre el impuesto no retenido.

En este sentido, la sociedad recurrente denuncia en el presente caso la ilegalidad de los actos impugnados emitidos por la Administración Tributaria, por considerar (i) que no estaba obligada a retener Impuesto al Valor Agregado al pagar a sus proveedores durante los períodos fiscalizados, porque había sido relevada de esa obligación de conformidad con el A.C. de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo que dejó sin efecto la P.d.R.d.I. al Valor Agregado, y que no puede ser solidariamente responsable de pagar un Impuesto al Valor Agregado que no estaba obligada a retener; (ii) que no puede ser obligada a pagar el Impuesto al Valor Agregado dejado de retener por la vía de la solidaridad, hasta que la Administración no pruebe antes que los proveedores no reportaron el débito en sus libros de compra y venta, en sus declaraciones mensuales de Impuesto al Valor Agregado y que no pagaron el Impuesto al Valor Agregado correspondiente en aquellos meses que el débito superó al crédito; y (iii) que sus proveedores reportaron el débito en sus libros de compra y venta, en sus declaraciones mensuales de Impuesto al Valor Agregado y que pagaron el Impuesto al Valor Agregado correspondiente en aquellos meses fiscalizados en que el débito superó el crédito.

(i) En cuanto al primer aspecto alegado por la recurrente, según el cual, no estaba obligada a retener el Impuesto al Valor Agregado al pagar a sus proveedores durante los períodos fiscalizados, porque había sido relevada de esa obligación de conformidad con el A.C. de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el cual dejó sin efecto la P.d.R.d.I. al Valor Agregado, y que en todo caso, si el Tribunal considera que estaba obligada a retener en virtud de que la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia dejó sin efecto el A.C. de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo por medio de la sentencia de avocamiento, sostiene que no estaba obligada a retener Impuesto al Valor Agregado porque dicha sentencia de avocamiento no produjo efectos legales frente a Compañía Anónima Ericsson, C.A., ya que la misma anuló todas las actuaciones del A.C. acordado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en un procedimiento ante dicha Sala en el cual Compañía Anónima Ericsson, C.A., nunca participó y, por lo tanto, nunca estuvo a derecho.

Sobre este particular, el Tribunal observa que si bien es cierto, la decisión de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo suspendió los efectos de la P.d.R.d.I. al Valor Agregado y los extendió en su condición interviniente litisconsorcial, no es menos cierto, que esa decisión fue anulada y como consecuencia de su anulación, quedó sin efecto jurídico desde el 21 de abril de 2004, fecha en la cual la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia dictó la sentencia número 00366; razón por la cual, en principio, el Tribunal considera que la sociedad recurrente se encontraba obligada a realizar la respectiva retención sobre los pagos por concepto de Impuesto al Valor Agregado, en los términos expresados en las distintas disposiciones, incluyendo la P.d.R.d.I. al Valor Agregado aplicable en razón del tiempo a los períodos fiscalizados, comprendidos desde enero hasta diciembre de 2005. En consecuencia, mal podría la Administración Tributaria haber eximido a la recurrente del pago de las retenciones del Impuesto al Valor Agregado correspondiente a los períodos fiscales que van desde enero del 2005 hasta diciembre del 2005. Así se declara.

Por otra parte, aún cuando se le hayan extendido los efectos del fallo cautelar, también es cierto, que la sentencia de la Sala Políticoadministrativa con número 00366, en ningún momento ordenó la notificación de los adheridos, en efecto, ordena su publicación y comunicación, más no su notificación, siendo un hecho notorio comunicacional la nulidad del fallo dictado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 18 de diciembre de 2002 (con aclaratoria del 19 de febrero de 2003), debido a la cobertura que se le dio en los medios de comunicación social, el cual tuvo mayor importancia que la sentencia que otorgó la cautelar, por lo tanto al cesar la suspensión, se mantenía la aplicación de la normativa sobre retenciones en esta materia, esto es, la sociedad recurrente estaba obligada a realizar las retenciones, ya que independientemente que no se le haya notificado la decisión, la sociedad recurrente debía y estaba obligada a realizar la retención en virtud del cese de la suspensión. Igualmente se declara.

(ii) y (iii) En cuanto a los argumentos de la sociedad recurrente, según los cuales, alega que no puede ser obligada a pagar el Impuesto al Valor Agregado dejado de retener por la vía de la solidaridad, hasta que la Administración no pruebe antes que los proveedores no reportaron el débito en sus libros de compra y venta, en sus declaraciones mensuales de Impuesto al Valor Agregado y que no pagaron el Impuesto al Valor Agregado correspondiente en aquellos meses que el débito superó al crédito; y que probará en este procedimiento que sus proveedores reportaron el débito en sus libros de compra y venta, en sus declaraciones mensuales de Impuesto al Valor Agregado y que pagaron el Impuesto al Valor Agregado correspondiente en aquellos meses fiscalizados en que el débito superó el crédito, por tales razones, este Tribunal analizará conjuntamente las denuncias sobre los puntos (ii) y (iii), en virtud de estar estrechamente relacionadas.

Al respecto, el Tribunal advierte que el Código Orgánico Tributario aplicable a los períodos investigados, plantea la solidaridad de los sujetos pasivos denominados responsables, en su artículo 27, el cual es necesario transcribir para fundamentar el presente fallo:

Artículo 27: Son responsables directos en calidad de agentes de retención o de percepción, las personas designadas por la ley o por la Administración previa autorización legal, que por sus funciones públicas o por razón de sus actividades privadas, intervengan en actos u operaciones en los cuales deban efectuar la retención o percepción del tributo correspondiente.

Los agentes de retención o de percepción que lo sean por razón de sus actividades privadas, no tendrán el carácter de funcionarios públicos.

Efectuada la retención o percepción, el agente es el único responsable ante el Fisco por el importe retenido o percibido. De no realizar la retención o percepción, responderá solidariamente con el contribuyente.

El agente es responsable ante el contribuyente por las retenciones efectuadas sin normas legales o reglamentarias que las autoricen. Si el agente enteró a la Administración lo retenido, el contribuyente podrá solicitar de la Administración Tributaria el reintegro o la compensación correspondiente.

Parágrafo Primero: Se considerarán como no efectuados los egresos y gastos objeto de retención, cuando el pagador de los mismos no haya retenido y enterado el impuesto correspondiente conforme a los plazos que establezca la ley o su reglamento, salvo que demuestre haber efectuado efectivamente dicho egreso o gasto.

Parágrafo Segundo: Las entidades de carácter público que revistan forma pública o privada, serán responsables de los tributos dejados de retener, percibir o enterar, sin perjuicio de la responsabilidad penal o administrativa que recaiga sobre la persona natural encargada de efectuar la retención, percepción o enteramiento respectivo.

(Subrayado y resaltado añadido por este Tribunal Superior).

Del contenido de la norma transcrita, se infiere que los agentes de retención constituyen un mecanismo creado por el legislador tributario con el fin de facilitar la recaudación impositiva, por lo cual, tienen que cumplir con su deber de retener y enterar el tributo detraído.

En este sentido, los responsables, para los casos en los cuales no cumplan con su obligación de retener, se encuentran obligados en el mismo plano que el contribuyente sobre las cantidades objeto de retención, sin embargo, en ejercicio de este derecho a exigir a cualquiera de los coobligados, no puede obtener dos veces la misma cantidad por el simple hecho de que al existir pago o cualquier medio de extinción de obligaciones formales y pecuniarias, de la misma manera, se extingue la obligación para el responsable que en su oportunidad no la cumplió.

En caso similar, la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 1162 de fecha 31 de agosto de 2004, señaló:

De tal manera que, la sentencia recurrida aduce en realidad que la Administración estaba conminada a realizar un proceso de verificación, por el cual debía primero verificar la obligación de contribuir, por parte de las personas que debían soportar retención, para luego realizar la detracción de las cantidades respectivas y enterarlas después al Fisco Nacional. En este orden, la Sala advierte, en primer lugar, que el fallo recurrido incurre en falso supuesto, al pretender exigir no la obligación de demostrar la condición de contribuyente, sino el cumplimiento por parte de éste de la obligación tributaria principal, con lo cual el juzgador incurrió en una apreciación incorrecta del supuesto que debe estar encuadrado en la norma.

Del fallo parcialmente transcrito se observa, que la Administración Tributaria no se encuentra obligada a verificar previamente el cumplimiento de las obligaciones principales por parte de los contribuyentes, sin embargo, no le está vedado al responsable demostrar que la obligación principal se ha cumplido, no sólo por el Principio de L.P., sino para evitar que se obtenga por parte del sujeto activo una cantidad que ya ha sido pagada, el cual viene reforzado por el predominio de la justicia material sobre la formal y de legalidad de las actuaciones del Poder Público, quien en su actuar debe observar la legalidad objetiva.

Sobre este particular, el Tribunal observa que la sociedad recurrente Compañía Anónima Ericsson, C.A., durante la etapa probatoria, promovió prueba de experticia, así como prueba de informes de sus proveedores y del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

En cuanto a la prueba de experticia, la sociedad recurrente indicó en su escrito de promoción de pruebas, entre otras cosas, lo siguiente:

(i) Únicamente y exclusivamente sobre los libros, registros, comprobantes, facturas identificadas en el “Anexo 1”, órdenes, estados financieros y demás documentos de ERICSSON y de los proveedores que se identifican en el “Anexo 1” de este escrito de promoción de pruebas formando un todo indivisible, con el objeto que se deje constancia de lo siguiente:

PRIMERO: Que los expertos determinen si mi representada tiene en su poder las facturas de los proveedores identificados en el Anexo 1 emitidas a favor de ERICSSON por las compras efectuadas o servicios prestados en los períodos fiscales comprendidos entre los meses de enero a diciembre de 2005. Se pide a los expertos que dejen constancia que cada crédito IVA generado fue debidamente declarado en el libro de compras IVA de mi representada.

SEGUNDO: Que los expertos determinen si el IVA facturado y cobrado a ERICSSON fue debidamente declarado por los proveedores identificados en el Anexo 1 y que dejen constancia de cada una de las declaraciones mensuales de IVA presentadas por ellos, para los períodos fiscales comprendidos entre los meses de enero a diciembre de 2005.

TERCERO: Que los expertos determinen en los casos que corresponda, en función a cada una de las declaraciones IVA de cada uno de los proveedores identificados en el Anexo 1, cuándo el débito IVA superó el crédito IVA y cuándo el crédito IVA supero el débito IVA, siendo en este último caso trasladado como crédito IVA al mes siguiente, para los períodos fiscales comprendidos entre los meses de enero a diciembre de 2005.

Con esta prueba de experticia se pretende probar que:

(a) ERICSSON no puede ser obligada a pagar el IVA dejado de retener por la vía de la solidaridad, debido a que el hecho que mi representada no haya aplicado las retenciones previstas en la P.R. IVA durante los períodos fiscalizados, no implica que el IVA resultante de las compras de bienes y servicios gravables recibidos por ERICSSON automáticamente no haya sido recaudado por el Fisco Nacional.

(b) La multa impuesta debe ser anulada, pues la falta de retención no causó una disminución en los ingresos del Fisco Nacional.

Esto es así, porque con esta experticia se demostrará que los proveedores de mi representada, al ser contribuyentes ordinarios del IVA, reportaron el débito IVA en sus declaraciones mensuales del IVA en la oportunidad que lo exige la Ley.

(Destacado de la sociedad recurrente).

Con relación a la prueba de experticia, se observa de los autos que el 31 de julio de 2014, los expertos designados para evacuar la experticia contable promovida por la sociedad recurrente, ciudadanos M.P., H.A. y R.T., titulares de las cédulas de identidad números 6.173.421; 4.166.105; y 3.885.293, inscritos en el Colegio de Contadores Públicos del Estado Miranda bajo los números 31.337; 6.466 y 9.891, respectivamente, consignaron el informe pericial respectivo.

En este sentido, el Tribunal aprecia del contenido del informe pericial, el cual consta en la Pieza “H” del expediente judicial (folios 6 al 73), que con respecto a los particulares solicitados por la sociedad recurrente en su escrito de promoción de pruebas, los expertos arribaron a las siguientes conclusiones:

PRIMERO: Que los expertos determinen si mi representada tiene en su poder las facturas de los proveedores identificados en el Anexo 1 emitidas a favor de ERICSSON por las compras efectuadas o servicios prestados en los períodos fiscales comprendidos entre los meses de enero a diciembre de 2005. Se pide a los expertos que dejen constancia que cada crédito IVA generado fue debidamente declarado en el libro de compras IVA de mi representada.

(omissis)

Conclusión: De la verificación practicada a los libros de compra y facturas de la promovente, los expertos pudieron determinar que la recurrente tiene en su poder las facturas de los proveedores identificados en el Anexo 1, emitidas a su favor por las compras efectuadas o la contratación de servicios prestados a la misma, en los períodos fiscales comprendidos entre los meses de enero a diciembre de 2005, de donde se dejó constancia de que cada crédito IVA generado por cada factura, fue debidamente declarado en el libro de compras IVA de la recurrente.

(omissis)

Segundo: Que los expertos determinen si el IVA facturado y cobrado a ERICSSON fue debidamente declarado por los proveedores identificados en el Anexo 1 y que dejen constancia de cada una de las declaraciones mensuales de IVA presentadas por ellos, para los períodos fiscales comprendidos entre los meses de enero a diciembre de 2005.

(omissis)

Conclusión: De la revisión efectuada por los expertos, a los libros de ventas de los proveedores identificados en el Anexo 1, así como de sus respectivas declaraciones de IVA se pudo determinar que el IVA facturado y cobrado a ERICSSON fue debidamente declarado por los proveedores identificados en el Anexo 1, dejándose constancia de cada una de las declaraciones mensuales del IVA presentadas por ellos, para los períodos fiscales comprendidos entre los meses de enero a diciembre de 2005.

El pedimento de la experticia contenido en el punto TERCERO: Que los expertos determinen en los casos que corresponda, en función a cada una de las declaraciones IVA de cada uno de los proveedores identificados en el Anexo 1, cuándo el débito IVA superó el crédito IVA y cuándo el crédito IVA supero el débito IVA, siendo en este último caso trasladado como crédito IVA al mes siguiente, para los períodos fiscales comprendidos entre los meses de enero a diciembre de 2005.

(omissis)

Conclusión: De la revisión efectuada por los expertos, se pudo determinar en los casos que corresponde, en función a cada una de las declaraciones IVA de cada uno de los proveedores identificados en el Anexo 1, siendo once (11) proveedores en total, de los cuales a los proveedores CORPORACION H.F. 18, C.A., DAMOVO VENEZUELA, S.A., DHL FLETES AEREOS, C.A., ESPIÑEIRA, SHELDON y ASOCIADOS, JMLA OUTSOURCING, C.A., MGH PROTECCION INTEGRAL, C.A., REPRESENTACIONES A.L.R. C.A., GRUPO NETPOINT INTERNATIONAL, S.A., QSPAN, C.A., en sus declaraciones presentaron saldos donde el débito IVA superó el crédito IVA y procedieron a realizar el pago, excepto en el caso de DAMOVO VENEZUELA, S.A., GRUPO NETPOINT INTERNATIONAL, S.A. y QSPAN, C.A., donde la cuota tributaria que dio por pagar, se compenso (sic) con retenciones acumuladas del propio contribuyente. Para los proveedores CORPORACION H.F. 18, C.A., DAMOVO VENEZUELA, S.A., y V2 TECHNOLOGY, C.A. en sus declaraciones presentaron saldos donde el crédito IVA superó el débito IVA, siendo en este caso que trasladaron como excedente de crédito IVA para el mes siguiente, en aquellos períodos fiscales comprendidos entre los meses de enero a diciembre de 2005, tal como se evidencia de los cuadros que se muestran en la respuesta de este petitorio.

(Destacado del texto del informe pericial de la experticia contable).

En cuanto a la prueba de informes, la sociedad recurrente promovió la misma en relación a sus principales proveedores, indicando los siguientes: Golden Suites Hotel, C.A., Grupo Netpoint International, S.A., Hewlett Packard Venezuela, C.A., Inmobiliaria 56 (actualmente A.S.), C.A., Intercal, C.A., JMLA Outsoursing, C.A., Marketglass, C.A., MGH Protección Integral, C.A, Producciones Solid Show 2050, C.A., QSPAN, C.A, Representaciones A.L.R., C.A., Sun Microsystems de Venezuela. S.A (actualmente Oracle de Venezuela C.A), Venezuelan International Packers, Damovo Venezuela (actualmente DAXA), S.A., Depanel de Venezuela, C.A., DHL D.A. & Ocean Venezuela, C.A., DHL Express Aduanas Venezuela, C.A., DHL Fletes Aéreos, C.A, Espiñeira, Pacheco y Asociados, Flextronics International Andina, C.A., Global Vending, C.A., Aduanera Sudamericana, C.A., Air Ocean Transport, C.A, Corporación Digitel C.A., Corporación H.F. 18, C.A.

De esta forma, la sociedad recurrente solicitó a este Tribunal Superior requiriera, con base a los documentos, libros, archivos u otros papeles disponibles en las oficinas de las empresas señaladas, informaran sobre lo siguiente:

(i) ¿Si en los documentos, libros, archivos de la empresa consta que éstas llevaron a cabo venta de bienes y/o servicios a ERICSSON durante los meses de enero a diciembre de 2005?

(ii) ¿Si en sus archivos hay constancia que emitieron facturas por las ventas de bienes y/o servicios prestados a ERICSSON durante los meses de enero a diciembre de 2005?

(iii) ¿Si en los documentos, libros, archivos u otros papeles se evidencia que estas empresas facturaron IVA por las ventas de bienes y/o servicios prestados a ERICSSON durante los meses de enero a diciembre de 2005?

(iv) ¿Si en los documentos, libros, archivos u otros papeles consta que ERICSSON pagó el precio y el cien por ciento (100%) del IVA correspondiente por las ventas de bienes y/o servicios prestados y facturados a ERICSSON durante los meses de enero a diciembre de 2005?

(v) ¿Si en los documentos, libros, archivos u otros papeles consta que ellas como empresas proveedoras de ERICSSON y empresas promovidas, reportaron el débito IVA facturado a ERICSSON en sus libros de venta IVA, originado por las compras de bienes y/o servicios contratados por ERICSSON, durante los meses de enero a diciembre de 2005?

(vi) ¿Si en los documentos, libros, archivos u otros papeles consta que ellas como empresas proveedoras de ERICSSON y empresas promovidas, reportaron el débito IVA facturado a ERICSSON en sus declaraciones mensuales, originado por las compras de bienes y/o servicios contratados por ERICSSON, durante los meses de enero a diciembre de 2005?

(vii) ¿Si en los documentos, libros, archivos u otros papeles se evidencia que ellas como empresas proveedoras de ERICSSON y empresas promovidas, pagaron el IVA correspondiente al Fisco Nacional en aquellos meses en que el débito IVA superó el crédito IVA, durante los meses de enero a diciembre de 2005?

Asimismo, solicitó al Tribunal que las personas identificadas previamente, consignen con su informe copia de los documentos, libros, archivos u otros papeles donde se evidencien los hechos informados.

Al respecto, el Tribunal aprecia de los autos que de la información solicitada, fue consignada respuesta por parte de los siguientes entes comerciales y civiles: QSPAN, C.A., Grupo Netpoint International, S.A., Inmobiliaria 56, C.A., Sun Microsystems de Venezuela. S.A (actualmente Oracle de Venezuela C.A), Corporación H.F. 18, C.A., Depanel de Venezuela, C.A., DHL Fletes Aéreos, C.A., Espiñeira, Pacheco y Asociados, Marketglass, C.A., Venezuelan International Packers, Corporación Digitel C.A., Aduanera Sudamericana, C.A., Damovo Venezuela, S.A. (actualmente Daxa Tecnologías de Información y Comunicaciones de Venezuela, S.A.), DHL Global Forwarding Venezuela, C.A., Representaciones A.L.R., C.A., Intercal, C.A., y JMLA Outsoursing, C.A.

Asimismo, el Tribunal pudo apreciar que de los mencionados proveedores, algunos no dieron respuesta sobre la información requerida sino únicamente consignaron los documentos solicitados; como es el caso de QSPAN, C.A., Aduanera Sudamericana C.A., y Venezuelan International Packers C.A.

Igualmente, el Tribunal hace notar que Sun Microsystems de Venezuela, S.A., consignó escrito expresando que se había fusionado con Oracle de Venezuela C.A, y que esta última es la obligada a dar respuesta a los particulares solicitados por el Tribunal; sin embargo, señaló que tiene la obligación de conservar los documentos, libros, etc., mientras el tributo no esté prescrito y que la información solicitada estaba referida a los períodos comprendidos desde enero a diciembre de 2005, cuyo lapso de prescripción venció en enero de 2010, lamentando no poder suministrar la información solicitada ya que no conserva en sus archivos la información relacionada con dichos períodos.

También se observó que algunos proveedores no consignaron la información solicitada por este Tribunal, entre los cuales se encuentran: Golden Suites Hotel, C.A., MGH Protección Integral, Hewlett Packard Venezuela, Producciones Solid Show 2050, Flextronics International Andina, C.A., Global Vending, y Air Ocean Transport.

Ahora bien, en relación a los proveedores que proporcionaron una respuesta a este Tribunal, informaron lo siguiente:

Grupo Netpoint International, S.A.: Señaló que sí se realizaron operaciones de venta de bienes y servicios; que en los meses de junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre, hubo facturación por la venta de bienes y servicios a Ericsson; que facturó Impuesto al Valor Agregado por la venta de bienes y servicios a Ericsson durante los meses de enero a diciembre; que el cliente efectuó operaciones en los meses de junio a diciembre, pagando el 100% del Impuesto al Valor Agregado; que se reportó en su oportunidad el Impuesto al Valor Agregado facturado al mencionado cliente; que efectivamente se reportó el Impuesto al Valor Agregado originado por las compras de Ericsson durante el período indicado; que cumplió con los compromisos de pago.

Inmobiliaria 56, C.A.: Indicó que sí consta en sus libros y archivos que realizó ventas de servicios a la empresa Ericsson, durante los períodos de enero a diciembre 2005; que sus archivos tiene copias de todas las facturas emitidas para la empresa Ericsson, durante los períodos mencionados; que en todas las facturas emitidas a la empresa Ericsson, consta el cargo por concepto de Impuesto al Valor Agregado; que se revisaron los registros de retenciones por concepto de Impuesto al Valor Agregado, para los períodos de enero a diciembre de 2005 y no encontraron retenciones de Impuesto al Valor Agregado por parte de la empresa Ericsson y que también revisó de manera aleatoria los pagos de las facturaciones de Ericsson y las retenciones que consiguieron fue solamente las correspondientes a retenciones de Impuesto sobre la Renta, por lo cual señala que la empresa Ericsson no les hizo retenciones por concepto de Impuesto al Valor Agregado para los períodos de enero a diciembre de 2005; que reportó y pagó el monto correspondiente al Impuesto al Valor Agregado facturado a todos sus clientes, por consiguiente el Impuesto al Valor Agregado facturado a la empresa Ericsson, fue reportado al T.N.; que reportó en las declaraciones de Impuesto al Valor Agregado mensuales, el débito correspondiente al Impuesto al Valor Agregado de todo lo facturado a sus clientes, por lo cual, afirma que lo correspondiente a la empresa Ericsson y para los períodos enero a diciembre de 2005, está debidamente declarado; que pagó el Impuesto al Valor Agregado facturado a todos sus clientes cuando el débito por Impuesto al Valor Agregado fue superior al crédito por Impuesto al Valor Agregado, durante el período en análisis, y que por consiguiente, el monto correspondiente al débito por Impuesto al Valor Agregado de la empresa Ericsson, fue debidamente reportado y pagado al T.N..

Corporación H.F. 18, C.A.: Informó que sí llevó a cabo ventas de servicios a Ericsson durante los meses de enero a diciembre de 2005; que sí tiene constancias de que emite facturas por las ventas de servicios a Ericsson durante los meses de enero a diciembre de 2005; que si facturó Impuesto al Valor Agregado por estas ventas de servicios a Ericsson durante los meses de enero a diciembre 2005; que sí consta en sus registros de la cuenta clientes que Ericsson pagó el precio y el cien por ciento del Impuesto al Valor Agregado por esas facturas, durante los meses de enero a diciembre 2005; que sí, en su libro de ventas 2005, consta que reportó el débito Impuesto al Valor Agregado facturado a Ericsson durante los meses de enero a diciembre de 2005; que sí reportó el debido Impuesto al Valor Agregado facturado por servicios a Ericsson en las declaraciones mensuales durante los meses de enero a diciembre de 2005; que sí pagó el Impuesto al Valor Agregado correspondiente al Fisco Nacional en aquellos meses que el Impuesto al Valor Agregado superó el crédito Impuesto al Valor Agregado, durante los meses de enero a diciembre 2005.

Depanel de Venezuela, C.A.: Informó que efectivamente en los períodos comprendidos entre el mes de enero de 2005 y el mes de diciembre de 2005, se llevaron a cabo venta de bienes y servicios a la empresa Ericsson en cuatro (4) oportunidades; que sí hay constancias y que acompaña documento en copias certificadas; que durante el período consultado facturó Impuesto al Valor Agregado a la empresa Ericsson por concepto de venta de bienes muebles y servicios; que en sus archivos consta que la empresa Ericsson pagó la totalidad del precio y el cien por ciento del Impuesto al Valor Agregado; que el respectivo débito del Impuesto al Valor Agregado facturado a Ericsson fue reportado en su oportunidad; que efectivamente hay constancia del pago del Impuesto al Valor Agregado al Fisco Nacional; que no fue pagado ya que del cruce entre débitos y créditos fiscales no existió ninguna diferencia a ser pagada, y que anexa a en copia certificada, los diferentes soportes que avalan esta afirmación.

DHL Fletes Aéreos, C.A.: Señala que sí prestó servicios a Ericsson durante los meses de enero a diciembre del 2005; que sí emitió facturas a Ericsson durante los meses de enero a diciembre del 2005; dando respuestas afirmativas al resto de las preguntas formuladas.

Espiñeira, Pacheco y Asociados: Informó que presta servicios profesionales de contaduría pública para la auditoria de los estados financieros de la sociedad mercantil Compañía Anónima Ericsson, C.A., y que dichos servicios fueron prestados en los meses de enero, marzo, abril, mayo, noviembre y diciembre del año 2005; que emitió facturas a la empresa Ericsson por la contratación de servicios profesionales de contaduría pública en los meses de enero, marzo, abril, mayo, noviembre y diciembre del año 2005; que efectuó facturación correspondiente por los servicios prestados así como la correspondiente alícuota del Impuesto al Valor Agregado a la empresa Ericsson por la contratación de sus servicios profesionales de contaduría pública en los meses de enero, marzo, abril, mayo, noviembre y diciembre del año 2005; que de acuerdo a la información contenida en sus registros contables, Ericsson pagó el precio correspondiente a los servicios profesionales prestados menos la retención de Impuesto sobre la Renta, y pagó el 100% del Impuesto al Valor Agregado, sobre los montos facturados en los meses de enero, marzo, abril, mayo, noviembre del año 2005. Respecto al monto facturado en el mes de diciembre del año 2005, Ericsson pagó el precio correspondiente a los servicios profesionales prestados, menos la retención de Impuesto sobre la Renta, y pagó 25% del Impuesto al Valor Agregado y el 75% restante lo retuvo en su condición de agente de retención del Impuesto al Valor Agregado; que sí consta en sus registros contables el debido reporte en los libros de ventas, el débito de Impuesto al Valor Agregado facturado a la empresa Ericsson por la contratación de servicios profesionales de contaduría pública en los meses de enero, marzo, abril, mayo, noviembre y diciembre del año 2005; que el débito de Impuesto al Valor Agregado facturado relacionado con los servicios prestados a la empresa Ericsson, por la contratación de servicios profesionales de contaduría pública en los meses de enero, marzo, abril, mayo, noviembre y diciembre del año 2005, fueron reportados en sus declaraciones de Impuesto al Valor Agregado respectivas; que el Impuesto al Valor Agregado relacionado con las facturaciones efectuadas a la empresa Ericsson en los meses de enero, marzo, abril, mayo, noviembre y diciembre del año 2005, por la contratación de servicios profesionales de contaduría pública fueron declarados oportunamente, y en los casos en los que los débitos superaron los créditos de Impuesto al Valor Agregado, se efectuó el correspondiente pago de Impuesto al Valor Agregado, todo de conformidad con la Ley del Impuesto al Valor Agregado y su Reglamento.

Marketglass, C.A.: Informó que en sus archivos tiene documentos donde consta que sí emitió facturas de ventas a la empresa Ericsson durante el año 2005; que en sus archivos tiene documentos donde consta que sí emitió facturas de ventas a la empresa Ericsson, durante el año 2005; que en sus archivos tiene documentos que evidencian que le hizo facturas con Impuesto al Valor Agregado a la empresa Ericsson, durante el año 2005; que en sus archivos tiene documentos que evidencian el pago de las facturas de Ericsson; que en sus archivos tiene documentos donde consta que reportó el débito de Impuesto al Valor Agregado facturado a Ericsson en sus libros de ventas Impuesto al Valor Agregado, durante el año 2005; que en sus archivos tiene documentos donde consta que reportó el Impuesto al Valor Agregado facturado a Ericsson en las declaraciones mensuales al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), durante el año 2005; que en sus archivos tiene documentos donde consta que pagó el Impuesto al Valor Agregado correspondiente al Fisco Nacional en aquellos meses en que el débito Impuesto al Valor Agregado superó el crédito Impuesto al Valor Agregado, durante el año 2005.

Corporación Digitel C.A.: Informó que en sus sistemas se observan facturaciones por la prestación de servicios de telecomunicaciones a Ericsson, C.A., efectuados a través de dos cuentas, números 10018082 y 12013255, igualmente observa facturaciones emitidas por el suministro de “Kit Postpago” que son las Simcard y de Equipo Móvil”; que fueron emitidas las facturas correspondientes a la prestación de servicios de telecomunicaciones, así como el suministro de equipos; que de las facturas emitidas por concepto de prestación de servicios de telecomunicaciones así como la de suministro de equipos, se evidencia que Corporación Digitel, C.A., facturó el Impuesto al Valor Agregado correspondiente; que en relación a las facturas emitidas por concepto de servicios de telecomunicaciones Ericsson, C.A., pagó el monto del precio y el monto del Impuesto al Valor Agregado incluido en las mismas. En relación a las facturas emitidas por concepto de suministros de equipos, (6 facturas de suministro de Kit Postpago y una factura por suministro de un Teléfono Móvil Sony-Ericsson), las mismas fueron emitidas con el carácter de obsequio, por lo cual no hubo lugar a pago; que incluyó y reportó que dentro del Libro de Ventas de cada uno de los meses correspondientes, las facturas emitidas a Ericsson se indicó el monto del Impuesto al Valor Agregado (débito fiscal) respectivo; que Corporación Digitel, C.A., incluyó dentro de sus declaraciones mensuales del Impuesto al Valor Agregado el monto de los débitos fiscales facturados a Ericsson durante los meses de enero a diciembre de 2005; que pagó al Fisco Nacional el monto del Impuesto al Valor Agregado durante los meses de enero a diciembre de 2005, incluyendo el monto del Impuesto al Valor Agregado facturado a Ericsson.

Damovo Venezuela, S.A. (actualmente Daxa Tecnologías de Información y Comunicaciones de Venezuela, S.A.): Informó que la empresa en su Libro de Ventas de los períodos enero a diciembre de 2005, así como en la contabilidad y archivos se evidencia las ventas por bienes y servicios suministrados a Ericsson; que la empresa resguarda en sus archivos facturas por ventas de bienes y servicios suministrados a Ericsson en los períodos mencionados; que la empresa efectuó el respectivo cálculo del Impuesto al Valor Agregado por ventas bienes y servicios a Ericsson en los períodos mencionados, reflejados en los libros de ventas; que la empresa recibió el cien por ciento (100%) de los pagos de todas las facturas que emitió la empresa correspondientes a ventas de bienes y servicios a Ericsson; que la empresa reportó el débito por Impuesto al Valor Agregado facturado a Ericsson en los períodos mencionados, los cuales se detallan en los libros de ventas; que la empresa reportó en las declaraciones mensuales de Impuesto al Valor Agregado, los débitos fiscales causados por la facturación por ventas de bienes y servicios a Ericsson; que la empresa pagó el saldo al Fisco Nacional cuando el monto de los débitos fiscales superó a los créditos fiscales del Impuesto al Valor Agregado.

Representaciones A.L.R., C.A.: Informó que en sus libros y archivos consta que efectuó ventas de bienes y servicios a Ericsson, C.A, en los meses de enero a diciembre del año 2005; que en sus archivos existe constancia de que efectuó ventas de bienes y servicios a Ericsson, C.A., en los meses de enero a diciembre del año 2005; que en sus documentos, libros y archivos se evidencia que facturó Impuesto al Valor Agregado por las ventas de bienes y servicios a Ericsson, C.A, en los meses de enero a diciembre del año 2005; que en sus documentos, libros y archivos consta que Ericsson, C.A., pagó el precio y el cien por ciento del Impuesto al Valor Agregado correspondiente a las ventas de bienes y servicios en los meses de enero a diciembre del año 2005; que en sus documentos, libros u otros papeles, archivos consta que Representaciones A.L.R. C.A., como empresa proveedora de Ericsson, C.A., y empresas promovidas reportó el Impuesto al Valor Agregado facturado a Ericsson, C.A. en sus declaraciones mensuales originados por las compras de bienes y servicios a Ericsson, C.A., en los meses de enero a diciembre del año 2005; que en sus documentos, libros u otros papeles, archivos consta que Representaciones A.L.R. C.A., como empresa proveedora de Ericsson y empresas promovidas reportó el débito Impuesto al Valor Agregado facturado a Ericsson C.A., en sus declaraciones mensuales, originado por las compras de bienes y servicios a Ericsson, en los meses de enero a diciembre de 2005; que en sus documentos, libros u otros papeles, archivos consta que Representaciones A.L.R., C.A., como empresa proveedora de Ericsson, C.A., pagó lo correspondiente al Fisco Nacional en aquellos meses en el que el débito Impuesto al Valor Agregado superó el crédito Impuesto al Valor Agregado, durante los meses de enero a diciembre del año 2005.

Intercal, C.A.: Informó que sí tuvo una relación comercial, estrictamente en términos mercantiles, con la Compañía Anónima Ericsson, durante los meses de enero hasta junio de 2005; que sí emitió facturas por las ventas de bienes y servicios a la Compañía Anónima Ericsson, durante los meses de enero hasta junio del 2005; que sí le facturó Impuesto al Valor Agregado por las ventas bienes y servicios de la Compañía Anónima Ericsson, durante los meses de enero a junio del 2005; que Ericsson sí pago el precio y el cien por ciento (100%) del Impuesto al Valor Agregado por las ventas de bienes y servicios prestados y facturados durante los meses de enero a junio del 2005; que la empresa Intercal, C.A., sí reportó el débito Impuesto al Valor Agregado facturado a la Compañía Anónima Ericsson en sus libros de venta Impuesto al Valor Agregado, el cual anexa a su escrito, un extracto del libro de venta correspondiente al mes de abril en que fue reportada al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) dicha operación; que sí reportó el débito Impuesto al Valor Agregado facturado a la Compañía Anónima Ericsson en sus declaraciones mensuales; que sí reportó el Impuesto al Valor Agregado correspondiente al Fisco Nacional en aquellos meses en que el débito Impuesto al Valor Agregado superó el crédito Impuesto al Valor Agregado, durante los meses de enero a diciembre 2005.

JMLA Outsoursing, C.A.: Informó que desde el mes de enero-julio 2005, no hubo actividad. A partir del mes de agosto-diciembre 2005, sí hubo ventas, destaca que para finales del mes de agosto 2005, se elaboró factura de ventas, sin embargo, esas ventas fueron enteradas en el mes de septiembre 2005; que las actividades comenzaron a partir del mes de agosto 2005; para todo el resto de las preguntas formuladas dio respuestas afirmativas.

DHL D.A. & Ocean Venezuela: Informó que en sus libros reposan las ventas que se le realizaron a C.A. Ericsson, en el período referido; que anexa la declaración de Impuesto al Valor Agregado correspondiente donde fue generada la concerniente operación con la empresa evaluada; que los créditos fiscales originados integran la base imponible de los reembolsos de gastos efectuados por cuenta y mandato del adquiriente de los bienes muebles o del receptor de servicios; que anexa la declaración de Impuesto al Valor Agregado correspondiente donde fue generada la concerniente operación con la empresa evaluada.

De igual forma, la sociedad recurrente promueve prueba de informes para que sea evacuada por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), solicitando al Tribunal le requiera, con base a los documentos, libros, archivos u otros papeles disponibles en sus oficinas, información de los proveedores mencionados, sobre el número de Registro de Información Fiscal (RIF), si constan las Declaraciones de Impuesto al Valor Agregado en los meses de enero a diciembre de 2005; y si los mismos pagaron el Impuesto al Valor Agregado correspondiente al Fisco Nacional en aquellos meses en que el débito superó el crédito, durante los meses de enero a diciembre de 2005. Asimismo, solicitó a este Tribunal requiera del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que consigne copia de los documentos, libros, archivos u otros papeles donde se evidencien los hechos informados.

En este sentido, el Tribunal observa de los autos que en fecha 08 de abril de 2014, se recibió Oficio identificado SNAT/INTI/GRTI/GCE/RCA/DT/2014/E1144 con fecha 04 de abril de 2014 (folio 170, Pieza “E” del expediente judicial), emanado de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante el cual da respuesta al Oficio número 050/2014 de fecha 31 de enero de 2014, y remite en diez (10) carpetas la información solicitada de los contribuyentes mencionados; señalando que envió a la Gerencia de Recaudación copia del Oficio a fin de que informen sobre los contribuyentes faltantes.

En la mencionada comunicación emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), se remiten copias certificadas de las declaraciones de Impuesto al Valor Agregado para los períodos enero a diciembre de 2005, de los siguientes sujetos pasivos : DHL Express Aduanas Venezuela, C.A.; Golden Suites Hotel , C.A. (Hotel Embassy Suites); Grupo Qspan, C.A.; JML Outsourcing, C.A.; MGH Protección Integral, C.A.; Market Glass; C.A.; Sun Microsystems de Venezuela, S.A. fusionado con Oracle de Venezuela, C.A., Venezuelan Internacional Packers, C.A.; Inmobiliaria 56, C.A. y Hewlett Packard Venezuela, C.A.

Sin embargo, es de hacer notar que si bien es cierto, el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), consignó los documentos solicitados, igualmente se aprecia que no dio respuesta al particular solicitado por la recurrente al promover la prueba de informes, relativo a si los proveedores pagaron el Impuesto al Valor Agregado correspondiente al Fisco Nacional, en aquellos meses en que el débito superó el crédito, durante los meses de enero a diciembre de 2005.

Ahora bien, sobre el particular objeto de discusión en este punto, según el cual, la sociedad recurrente considera que no está obligada a pagar el Impuesto al Valor Agregado dejado de retener por la vía de la solidaridad, por cuanto sus proveedores reportaron el débito en sus libros de compra y venta, en sus declaraciones mensuales de Impuesto al Valor Agregado y que pagaron el Impuesto al Valor Agregado correspondiente en aquellos meses fiscalizados en que el débito superó el crédito, el Tribunal observa:

En primer lugar, quien juzga pudo apreciar de los medios probatorios aportados al proceso que, en cuanto al Informe Pericial evacuado, los expertos concluyeron que la recurrente tiene en su poder las facturas de los proveedores, emitidas a su favor por las compras efectuadas o la contratación de servicios prestados a la misma, en los períodos fiscales comprendidos entre los meses de enero a diciembre de 2005, dejando constancia de que cada crédito del Impuesto al Valor Agregado generado por cada factura, fue debidamente declarado en el libro de compras del Impuesto al Valor Agregado de la recurrente; igualmente, los expertos determinaron que el Impuesto al Valor Agregado facturado y cobrado a la sociedad recurrente fue debidamente declarado por los proveedores, dejándose constancia de cada una de las declaraciones mensuales del Impuesto al Valor Agregado presentadas por ellos, para los períodos fiscales comprendidos entre los meses de enero a diciembre de 2005.

Del mismo modo, los expertos determinaron en su informe que los proveedores en sus declaraciones presentaron saldos donde el débito Impuesto al Valor Agregado superó el crédito Impuesto al Valor Agregado y procedieron a realizar el pago, excepto en el caso de Damovo Venezuela, S.A., Grupo Netpoint International, S.A. y QSPAN, C.A., en el cual la cuota tributaria que dio por pagar se compensó con retenciones acumuladas del propio contribuyente; y que los proveedores Corporacion H.F. 18, C.A., Damovo Venezuela, S.A., y V2 Technology, C.A., en sus declaraciones presentaron saldos donde el crédito Impuesto al Valor Agregado superó el débito Impuesto al Valor Agregado, siendo en este caso que trasladaron como excedente de crédito Impuesto al Valor Agregado para el mes siguiente, en aquellos períodos fiscales comprendidos entre los meses de enero a diciembre de 2005.

En segundo lugar, en cuanto a la prueba de informes, este Juzgador pudo apreciar de la información y documentos consignados por los diferentes proveedores identificados anteriormente que, en líneas generales, los proveedores informaron que llevaron a cabo ventas de bienes o servicios a Ericsson durante los meses de enero a diciembre de 2005; que emitieron facturas de ventas a Compañía Anónima Ericsson, C.A.; que los proveedores facturaron con Impuesto al Valor Agregado por las ventas a la recurrente; que Compañía Anónima Ericsson, C.A., pagó la totalidad del precio y el cien por ciento del Impuesto al Valor Agregado y que no hay evidencia de retenciones de Impuesto al Valor Agregado por parte de Ericsson, C.A., es decir, que pagó las diferentes facturas en su totalidad incluyendo el Impuesto al Valor Agregado; que los proveedores reportaron el Impuesto al Valor Agregado facturado y cobrado a Compañía Anónima Ericsson, C.A., tanto en los libros de ventas como en las declaraciones, como un débito Impuesto al Valor Agregado generado como consecuencia de ventas de bienes y servicios y que en base a dichas declaraciones, los proveedores también afirmaron haber pagado el impuesto correspondiente a la Administración Tributaria, cuando el débito superó el crédito.

Es de hacer notar que de todos los proveedores en cuestión, únicamente la sociedad mercantil Depanel de Venezuela, C.A., en cuanto al particular solicitado sobre: “(vii) ¿Si en los documentos, libros, archivos u otros papeles se evidencia que ellas como empresas proveedoras de ERICSSON y empresas promovidas, pagaron el IVA correspondiente al Fisco Nacional en aquellos meses en que el débito IVA superó el crédito IVA, durante los meses de enero a diciembre de 2005?”; informó que “No fue pagado ya que del cruce entre débitos y créditos fiscales NO EXISTIÓ NINGUNA DIFERENCIA A SER PAGADA por mi representada DEPANEL DE VENEZUELA C.A., por lo que se anexan a este escrito, en copia certificada, los diferente (sic) soportes que avalan esta afirmación” (folio 2, Pieza “E” del expediente judicial). Siendo esta la única respuesta negativa que se observó, de todos los particulares informados por los proveedores al proceso.

Ahora bien, de todo lo apreciado precedentemente deviene para este Juzgador concluir que, ciertamente, es un hecho no controvertido, que la sociedad recurrente no efectuó las retenciones de Impuesto al Valor Agregado correspondientes para los períodos investigados comprendidos entre enero y diciembre de 2005; no obstante, también observa el Tribunal que el hecho que la sociedad recurrente no haya efectuado las retenciones correspondientes durante los períodos fiscalizados, tal situación no se traduce en que el Impuesto al Valor Agregado no haya sido recaudado por el Fisco Nacional, por cuanto, como se logró demostrar en el presente proceso, los proveedores de Compañía Anónima Ericsson, C.A., reportaron el débito del Impuesto al Valor Agregado facturado en sus libros de venta y en sus declaraciones mensuales de Impuesto al Valor Agregado e igualmente enteraron al Fisco Nacional el Impuesto al Valor Agregado correspondiente en los meses fiscalizados, con excepción de aquellos que no informaron al Tribunal sobre sus declaraciones.

Por ello especial mención se debe hacer con respecto a la respuesta a la prueba de informes de las sociedades QSPAN, C.A., Aduanera Sudamericana C.A., y Venezuelan International Packers C.A. quienes sin contestar los particulares sobre los cuales se le requirió información, consignaron copias de las facturas, fotostatos de los libros de ventas y declaraciones de Impuesto al Valor Agregado, lo cual constituye una prueba adicional de que reportó y pagó el Impuesto al Valor Agregado, lo cual constituye prueba del pago del Impuesto al Valor Agregado al cotejarlo con la experticia contable.

De esta forma, subsiste la obligación solidaria sobre los montos no retenidos de las operaciones de Impuesto al Valor Agregado, de aquellas sociedades que no respondieron las preguntas de la prueba de informes como lo es la sociedad Sun Microsystems de Venezuela, S.A., al haber expresado que se había fusionado con Oracle de Venezuela C.A, quien no conserva en sus archivos la información relacionada con dichos períodos.

Igualmente subsiste la obligación solidaria sobre los montos no retenidos en aquellos casos en los cuales la información no fue suministrada, como es el caso de los sujetos pasivos Golden Suites Hotel, C.A., MGH Protección Integral, Hewlett Packard Venezuela, Producciones Solid Show 2050, Flextronics International Andina, C.A., Global Vending, y Air Ocean Transport.

Vale destacar, en lo que respecta a los agentes de retención y a la responsabilidad solidaria, que la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia se pronunció recientemente mediante sentencia número 00589 del 27 de mayo de 2015, señalando lo que a continuación se transcribe:

Por consiguiente, los agentes de retención dirigen sus esfuerzos a garantizar la realización del crédito tributario, ampliando el campo de los sujetos obligados al pago de las deudas tributarias. En tales casos, además del contribuyente, son sujetos pasivos con carácter de agentes de retención, aquellos designados por la Ley o por el Reglamento (previa autorización legal), que en virtud de sus funciones públicas o por razón de su actividad, oficio o profesión, intervienen en actos u operaciones en los cuales pueden efectuar la detracción del tributo correspondiente sobre los pagos hechos a otro sujeto, revistiendo -dentro de la clasificación de los sujetos pasivos de la obligación tributaria- la cualidad de responsables, por oposición a la figura del contribuyente, que sería el sujeto a quien se practica la retención. (Ver, entre otras, sentencia N° 01576 de fecha 24 de noviembre de 2011, caso: Banco Internacional, C.A.).

Igualmente, el artículo 28 antes transcrito prevé que los agentes de retención o de percepción son los únicos responsables ante el Fisco, cuando ellos efectúan la retención o percepción del tributo correspondiente; pero responderán solidariamente con el contribuyente, si no realizan la retención o percepción a que estaban obligados.

Importa destacar la interpretación que hiciera la Sala, conforme a la cual “en la figura de la solidaridad regulada especialmente tanto en el Código Orgánico Tributario, como en el Código Civil, el obligado solidariamente lo está ‘al lado’ o ‘junto’ al contribuyente, de manera que la Administración puede legítimamente exigir el cumplimiento de la misma al uno o al otro de manera disyuntiva, o mejor, indistintamente a cualquiera de los dos obligados”. (Ver sentencia N° 01162 de fecha 31 de agosto de 2004, caso: Cementos Caribe, C.A.).

A mayor abundamiento, esa responsabilidad no se limita sólo respecto al monto del tributo, sino que abarca también las cantidades accesorias que con motivo al mismo pudieran exigirse, en razón del carácter indivisible que las distinguen y porque el artículo 28 en referencia establece como limitante que “…la responsabilidad solidaria será por el valor de los bienes que se reciban, administren o dispongan…”.

En este orden de ideas, como bien se señaló supra, si bien los responsables, para los casos en los cuales no cumplan con su obligación de retener, se encuentran obligados en el mismo plano que el contribuyente sobre las cantidades objeto de retención, también es cierto, que la Administración Tributaria no puede obtener dos veces la misma cantidad, ya que al configurarse el pago de la obligación tributaria a través de la declaración del Impuesto al Valor Agregado por parte del vendedor o proveedor de servicios, esta se extingue igualmente para el responsable que en su oportunidad no cumplió con la retención. En tal sentido, no le está vedado al responsable demostrar que la obligación principal se ha cumplido, ello a los fines de evitar que se obtenga por parte del sujeto activo una cantidad que ya ha sido pagada.

Como consecuencia de lo anterior, este Tribunal declara parcialmente procedente este alegato de la recurrente, al sostener que no estaba obligada a pagar el Impuesto al Valor Agregado dejado de retener y haber demostrado, con las excepciones señaladas, que sus proveedores pagaron el Impuesto al Valor Agregado al Fisco Nacional, en los períodos investigados y, por lo tanto, improcedente la responsabilidad solidaria por el impuesto no retenido, en los casos en los cuales a través de la experticia y de la prueba de informes se demostró el pago de la cuota tributaria en su declaración de Impuesto al Valor Agregado, donde se incluyó el débito fiscal. Así se declara.

(iv) Con respecto a la multa impuesta a la sociedad recurrente, el Tribunal observa que en el presente caso, la Administración Tributaria constató que la misma incumplió con la obligación de retener o percibir el Impuesto al Valor Agregado para los períodos comprendidos desde enero hasta diciembre de 2005, por lo cual procedió a imponerle la multa prevista en el numeral 3 del artículo 112 del Código Orgánico Tributario aplicable, en concordancia con el Parágrafo Segundo del artículo 94 eiusdem.

Al respecto, la recurrente alega que la multa debe ser anulada, al demostrar que sus proveedores reportaron el débito en sus libros de compra y venta, en sus declaraciones mensuales de Impuesto al Valor Agregado y que pagaron el Impuesto al Valor Agregado correspondiente en aquellos meses fiscalizados en que el débito superó el crédito, pues la omisión de no retener Impuesto al Valor Agregado no causó una disminución en los ingresos del Fisco Nacional.

Sobre este particular, el Tribunal debe transcribir el contenido de la norma en la cual se fundamenta la Administración Tributaria para sancionar a la recurrente, la cual es del tenor siguiente:

Artículo 112: Quien omita el pago de anticipos a cuenta de la obligación tributaria principal o no efectúe la retención o percepción, será sancionado:

(omissis)

3. Por no retener o no percibir los fondos, con el 100% al 300% del tributo no retenido o no percibido.

Se observa de la norma transcrita, que la misma prevé, entre otras cosas, que quien no efectúe la retención o percepción será sancionado con el 100% al 300% del tributo no retenido o percibido.

Con respecto al presente caso, el Tribunal aprecia que si bien en el punto anterior se declaró procedente la denuncia de la sociedad recurrente, al haber demostrado que el Fisco Nacional percibió el Impuesto al Valor Agregado dejado de retener, por parte de sus proveedores, lo cierto es que la recurrente no cumplió con su obligación correspondiente como agente de retención.

Como consecuencia de lo anterior, el Tribunal debe declarar procedente la multa impuesta a la sociedad recurrente sobre la totalidad de las cantidades no retenidas, conforme al numeral 3 del artículo 112 del Código Orgánico Tributario aplicable para el momento, al ser un hecho cierto, reconocido por la propia recurrente, que la misma no cumplió con su obligación de retener el impuesto respectivo, aún cuando la Administración Tributaria haya percibido el impuesto no retenido por parte de los proveedores de la sociedad recurrente. Así se declara.

Igualmente, la recurrente denuncia que la multa impuesta también debe ser anulada, por considerar la recurrente que incurrió en el ilícito material de no retener “sin culpa”, y que en todo caso, la multa debe ser anulada por ausencia de proporcionalidad y violación de los principios rectores de la actividad administrativa, y además, por ser inconstitucional en vista de su carácter confiscatorio.

Con relación a los principios de proporcionalidad, no confiscatoriedad del tributo y capacidad contributiva, es importante destacar el contenido del artículo 316 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone:

Artículo 316: El sistema tributario procurará la justa distribución de las cargas públicas según la capacidad económica del o la contribuyente, atendiendo al principio de progresividad, así como la protección de la economía nacional y la elevación del nivel de vida de la población, y se sustentará para ello en un sistema eficiente para la recaudación de los tributos.

La norma transcrita, prevé el denominado principio de capacidad contributiva, que alude, por una parte, a la aptitud para concurrir con los gastos públicos y, por otra, a la capacidad económica de los contribuyentes como medida concreta de distribución de las cargas tributarias. Asimismo, esta capacidad comporta una doble condición que se traduce como causa del deber de contribuir, visto que todo tributo debe obedecer a una determinada capacidad contributiva y como un límite al deber de sostenimiento de las cargas públicas en aras de justicia y razonabilidad en la imposición. Tal capacidad se manifiesta a través de los índices o presupuestos reveladores de enriquecimientos idóneos para concurrir a los referidos gastos, siendo uno de los principales la obtención de rentas que resulten gravables de acuerdo a la respectiva normativa legal.

En lo que respecta a la no confiscatoriedad del tributo, la misma encuentra fundamento en la inviolabilidad del derecho de propiedad por vía de una tributación desproporcionada y fuera del contexto de la capacidad para contribuir con las cargas públicas; tal postulado se concibe como un límite a la imposición desproporcionada y como una garantía a la propiedad de los particulares.

En el ámbito impositivo, la confiscatoriedad de un tributo supone la apropiación indebida de los bienes del contribuyente por parte del Estado, en virtud de la aplicación de una determinada normativa que desborda los límites de la razonabilidad por lo exagerado de su cuantía, en abierto detrimento de la capacidad de los particulares para contribuir con las cargas fiscales. Así, para determinar el efecto confiscatorio de un tributo se impone precisar hasta qué límites puede llegar la tributación para no afectar la capacidad contributiva de los particulares y el derecho de propiedad de éstos.

Con respecto al caso sub iudice, se puede apreciar de los autos que la recurrente no logró demostrar en el proceso en qué forma la sanción impuesta viola su capacidad contributiva; al contrario, los expertos señalaron “…si se tuviera que pagar el impuesto determinado, la multa y los intereses moratorios por la cantidad de BsF. 24.552.460,25, representaría un 78% de la renta neta después pagar el impuesto sobre la renta del ejercicio fiscal terminado en 31 de diciembre de 2012, lo que evidencia que la recurrente tendría capacidad de pago…”; en consecuencia, no demostró la violación de los principios de proporcionalidad, no confiscatoriedad del tributo y de capacidad contributiva alegado. Así se declara.

Adicionalmente, la recurrente sostiene que la multa debe ser anulada porque incurrió en un error de derecho excusable, lo cual constituye una eximente de penalidad en los términos previstos en el numeral 3 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario.

Al respecto, este Tribunal considera pertinente señalar lo previsto en el numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario, aplicable para el momento, el cual dispone:

Artículo 85: Son circunstancias que eximen de responsabilidad por ilícitos tributarios:

1. El hecho de no haber cumplido 18 años.

2. La incapacidad mental debidamente comprobada.

3. El caso fortuito y la fuerza mayor.

4. El error de hecho y de derecho excusable.

5. La obediencia legítima y debida.

6. Cualquier otra circunstancia prevista en las leyes y aplicables a los ilícitos tributarios.

(Resaltado añadido por este Tribunal Superior.)

Ahora bien, si bien es cierto que la norma trascrita alude como eximente de responsabilidad por ilícitos tributarios el error de hecho y derecho excusable, es preciso saber su significado para determinar si tales errores están presentes en el caso de autos.

En este orden de ideas, la doctrina penal ha señalado: “El error...es el falso conocimiento de algo, una noción falsa sobre algo… En relación al error propio que afecta o tiene influencia en el conocimiento o voluntad, tradicionalmente se ha hecho referencia a la distinción entre el error de hecho y el error de derecho.” (“Derecho Penal Venezolano”, Parte General, 3ra edición, A.A.S., Pág. 1295.)

La doctrina penal define el error de hecho como: “…la equivocada noción que se puede tener con relación a los acontecimientos que ocurren en la vida real, y éste constituye causa de inculpabilidad sólo en aquellos casos en que sean invencibles y esenciales.” (Mendoza Troconis, J.R.. “Curso de Derecho Penal Venezolano”. Tomo II, Pág. 251. Caracas, 1987.)

En cuanto al error de derecho excusable, la doctrina lo ha definido de la siguiente manera: “Hay error de derecho cuando se conocen bien las condiciones de hecho, pero se yerra con respecto a la ley prohibitiva de ese hecho…” (Mendoza Troconis, J.R.. “Curso de Derecho Penal Venezolano”. Tomo II, Pág. 251. Caracas, 1987.)

En este sentido, si se alega como eximente de responsabilidad el error de hecho y de derecho excusable, es preciso probarlo, tal como ya se explicó, pues recordemos que la carga de la prueba tendiente a demostrar el error recae sobre el afectado. La Jurisprudencia de nuestro m.T. lo expresa así:

Tratándose de un error de hecho alegado por la contribuyente, correspondía a ella demostrar no sólo los hechos que comprobaran la verdad de su dicho para así desvirtuar el reparo fiscal, sino que incurrió en el mismo de buena fe. En este sentido la Jurisprudencia ha sostenido de manera reiterada que cuando el error de hecho que pueda alegar un contribuyente para destruir la fuerza probatoria de su declaración jurada (..) corresponde a dicho contribuyente no solo demostrar por medios idóneos la existencia de su error sino que incurrió en el mismo de buena fe, es decir que los elementos de que disponía lo introdujeron a dicho error ya que de lo contrario no se trataría de un error sino, de una falsedad consistente cometida que ni el legislador ni los jueces pueden amparar.

(Sentencia N° 254, de fecha 17-04-96, Caso: Administradora los Sauces.)

Visto de esta forma, no cabe duda que en el presente caso no existe error de derecho excusable que exima de responsabilidad a la recurrente, pues de las actas procesales no se desprende prueba alguna que sustente sus alegaciones, además, para que tal circunstancia proceda se requiere que exista la causa de inculpabilidad así como que tal circunstancia esté debidamente probada, lo cual no ocurrió, lo que justifica la sanción impuesta por la Administración Tributaria y forzosamente la consecuencia de rechazar tal alegato de la recurrente. Así se declara.

También alega la recurrente que en todo caso, la sanción debe ser impuesta por la Administración en su límite mínimo, al señalar que se concretaron una serie de circunstancias atenuantes que no fueron consideradas por la Administración al reparar a la recurrente.

Sobre el particular, el Tribunal considera que el alegar de manera genérica las atenuantes obliga a la sociedad recurrente a probar que le son aplicables cada una de manera individual, sin embargo, por ser una sociedad mercantil y perfectamente asesorada o que pudiese asesorarse, no es aplicable el numeral 1 del artículo 96.

En cuanto a las atenuantes previstas en los numerales 2, 3 y 4, la recurrente nada aportó sobre la conducta asumida, tampoco presentó declaración alguna para regularizar el crédito tributario, o cumplió con los requisitos omitidos.

Con respecto a los numerales 5 y 6, el primero de ellos, solo aplica en los casos de precios de transferencia, por lo que no procede para el caso concreto, y con relación al segundo, no se observa otro tipo de atenuante aplicable. Así se declara.

(v) En cuanto a los intereses moratorios, es oportuno traer a colación el criterio expuesto por la Sala Políticoadministrativa de nuestro M.T., en lo que se refiere a los intereses moratorios que prevé el artículo 66 del Código Orgánico Tributario de 2001; al respecto señaló:

De la norma antes transcrita se advierte que el incumplimiento en el pago de la obligación principal hace surgir de pleno derecho los intereses moratorios, siempre y cuando la falta de pago ocurra dentro del plazo fijado por el texto normativo respectivo, preceptuando además que la obligación nace “sin necesidad de requerimiento previo de la Administración Tributaria”.

Por lo tanto, el vencimiento del plazo como elemento y oportunidad de la exigibilidad de la deuda tributaria concreta la causación de los intereses moratorios, independientemente de los recursos administrativos o judiciales interpuestos, pues estos inciden sobre los efectos (ejecutividad y ejecutoriedad) del acto de determinación de la obligación tributaria y no sobre la situación jurídica que lo genera.

Los intereses moratorios se causan desde el vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación y pago del tributo hasta la extinción total de la deuda, de conformidad con lo establecido en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario de 2001

(Sentencia número 00472 del 21 de mayo de 2013).

En lo que respecta a los intereses moratorios, este Tribunal observa que el artículo 66 del Código Orgánico Tributario, aplicable rationae temporis, establece la obligación de pagar intereses moratorios desde el vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación y pago del tributo, hasta la extinción total de la deuda, vale decir, que el vencimiento del plazo para la autoliquidación y pago del tributo concreta la causación de los intereses y es esta la oportunidad de la exigibilidad de la deuda.

Sin embargo, si bien el incumplimiento en el pago de la obligación principal hace surgir de pleno derecho los intereses moratorios, lo cierto es que en lo que respecta al caso de marras, ya el Tribunal declaró que el pago de la obligación tributaria fue efectuado por los proveedores de la recurrente, con las excepciones en las cuales a través de las pruebas de informes que resultaron negativas o no informaron sobre el cumplimiento de la obligación da declarar el Impuesto al Valor Agregado, donde se incluya el débito fiscal de las operaciones celebradas comercialmente con Compañía Anónima Ericsson, C.A.

En este sentido, es preciso señalar que el momento en el cual se debe enterar la retención conforme a las Providencias aplicables por parte del agente de retención en este caso la sociedad recurrente, no coincide con el momento en el cual deba hacerse la declaración del Impuesto al Valor Agregado por parte de los proveedores de la sociedad mercantil Compañía Anónima Ericsson, C.A., por lo tanto deben calcularse los intereses moratorios de cada una de las retenciones no realizadas desde la fecha en la cual se debían enterar hasta el momento en el cual el proveedor presentó la declaración del Impuesto al Valor Agregado correspondiente. Así se declara.

Con respecto a aquellas retenciones no realizadas y sobre las cuales el Tribunal apreció que no se ha probado el pago de las mismas, por parte de los proveedores en razón de su respuesta negativa en virtud de la prueba de informes, el Tribunal debe confirmar la Resolución impugnada en lo que respecta a los intereses moratorios. En este caso, la determinación de intereses moratorios a cargo de la sociedad recurrente deberá ajustarse a los términos expresados en el presente fallo. Así se declara.

Con respecto al alegato del recurrente, señalado en el Capítulo VI del Recurso Contencioso Tributario, denominado Resarcimiento de los eventuales daños que pueda causar la conducta ilegal de la Administración, el Tribunal aprecia que no hay pretensión alguna en este particular, por lo que no hay materia sobre la cual decidir.

En cuanto a las costas procesales, estas no son procedentes en contra de la República en virtud de la sentencia número 01238 de fecha 30 de septiembre de 2009, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Además, en el presente juicio se declaró parcialmente con lugar el Recurso Contencioso Tributario y, en consecuencia, no procede la condenatoria en costas, ya que la sociedad recurrente no resultó totalmente vencida.

III

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil COMPAÑÍA ANÓNIMA ERICSSON, C.A., contra (i) Acta de Reparo GRTICE-RC-DF-870/2008-06, de fecha 27 de abril de 2009; (ii) Resolución de Sumario SNAT/INTI/GRTICERC/DSA/R-2010-044, de fecha 30 de abril de 2010; (iii) Planillas de Liquidación y (iv) Resolución del Recurso Jerárquico SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2013-0163 de fecha 26 de marzo de 2013, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de la Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

Se ANULA PARCIALMENTE la Resolución impugnada, según los términos expuestos en el presente fallo.

No hay condenatoria en costas, en virtud que ninguna de las partes resultó totalmente vencida.

Publíquese, regístrese y notifíquese a la Procuraduría General de la República, por encontrarse el presente fallo dentro del lapso para sentenciar previsto en el artículo 284 del Código Orgánico Tributario.

Se imprimen dos ejemplares a un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del presente fallo, el segundo para que repose en original en el respectivo copiador.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario en Caracas, a los ocho (08) días del mes de junio del año dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

El Juez,

R.G.M.B.L.S.,

B.L.V.P..

ASUNTO: AP41-U-2013-000229

RGMB/nvos

En horas de despacho del día de hoy, ocho (08) de junio de dos mil quince (2015), siendo las diez y treinta y dos minutos de la mañana (10:32 a.m.), bajo el número 025/2015 se publicó la presente sentencia.

La Secretaria,

B.L.V.P..