Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 7 de Noviembre de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

EL JUZGADO SUPERIOR PRIMERO

EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

I

INTRODUCCIÓN

Aprehende éste Juzgado Superior Primero el conocimiento de la presente causa, producto de la distribución que efectuara la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos en fecha 16 de febrero de 2009, con ocasión a la apelación interpuesta en fecha 03 de noviembre de 2008, por la abogada A.G.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el número 129.116, actuando como apoderada judicial de la Sociedad Mercantil Gestión Estratégica Logística Servicios Compañía Anónima “GELSCA”, inscrita en el Registro Mercantil Tercero en fecha 10 de febrero de 2006, bajo el Nº 11, Tomo 12-A, RIF Nº J-31495013-4, contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 28 de octubre de 2008, en el juicio de Cumplimiento de Contrato y Cobro de Bolívares, seguido por la Sociedad Mercantil Suministro Petroleros Sur Occidente Compañía Anónima (PETROSURCA OCCIDENTE), inscrita en el Registro Mercantil Tercero en fecha 04 de octubre de 2005, bajo el Nº 5, Tomo 74-A RIF Nº J-31420653-2, en contra de la Sociedad Mercantil Gestión Estratégica Logística Servicios Compañía Anónima “GELSCA”, antes identificada.

II

NARRATIVA

Se recibió y se le dio entrada a la presente causa por ante ésta Superioridad, el día 26 de febrero de 2009, tomándose en consideración que la sentencia apelada tiene carácter de Interlocutoria.

Consta en actas que en fecha 19 de marzo de 2009, la abogada L.M.C., inscrita en el Inpreabogado bajo el número 105.913, actuando como apoderada judicial de la Sociedad Mercantil demandada, presentó escrito de informes a través del cual expuso:

Por otra parte, pero en igual orden de ideas, en fecha 08 de Abril de 2008, la representación judicial de la parte actora PETROSURCA OCCIDENTE, solicita medida de embargo preventivo hasta cubrir la suma de UN MILLON TRESCIENTOS CINCO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CUARENTA Y CUATRO BOLIVARES CON SESENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 1.305.344,67).

A dicho decreto, en tiempo hábil nos opusimos, sin que la actora haya probado o ratificado las pruebas acompañadas al escrito de solicitud; sin embargo el Juzgado Segundo de primera Instancia en lo Civil y Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha veintiocho (28) de Octubre de 2008, declara SIN LUGAR la oposición a la medida de embargo; manteniendo su vigencia.

(…)

En fecha 02 de Mayo de 2008 (ya trabada la litis) el Juez Cuarto (sic) de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, decreta la medida de embargo solicitada, emitiendo en su capitulo correspondiente a “MOTIVACIÓN PARA DECIDIR” opinión al fondo de sentencia definitiva, en los siguientes términos:

…

y al respecto observa de los medios de pruebas que cursan en el expediente que, la presunción del derecho reclamado viene dado por copia certificada del documento autenticado por ante la Notaría Octava de Maracaibo, en fecha siete (07) de noviembre de (2007), (…), mediante el cual, la parte demandante SUMINISTROS PETROLEROS SUR OCCIDENTE, C.A., (PETROSURCA) y la parte demanda (sic) GESTION ESTRATEGICA LOGISTICA SERVICIOS, C.A., suscribieron un “convenio de pago”, con ocasión a trabajos realizados por la demandada, ya identificada, a la empresa PDVSA, en cumplimiento del contrato celebrado entre ellas signado con el Nº 4600020056, del cual se desprende sumariamente que hay una obligación de pago por parte de la demandada hacia la demandante.”

Respecto de la anterior aseveración huelga decir, y ello se evidencia del CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACION que cursa en actas, descrito en la anterior cita, que no se trata de un “convenio de pago” como lo establece el a quo, cambiando la naturaleza de la acción.

Asímismo (sic), al determinar que del contrato que describe se pretende una obligación de pago por parte de la demandada a la demandante, está obviando el alegato de mi representada respecto de la falta de cumplimiento de la actora y del hecho que también la actora tiene obligaciones.

(…)

El Juez a quo manifiesta en su sentencia interlocutoria:

…

de la inspección ocular (…omisis…) que la empresa PDVSA ha cancelado la valuaciones de Diciembre de 2007 y 2008, (…omisis…) lo cual, demuestra prima facie, la intención de la demandada de sustraerse del cumplimiento de la obligación contraída mediante el documento autenticado mencionado con anterioridad.” (subrayado nuestro).

La anterior aseveración, indicando incluso INTENCIONALIDAD, DOLO hace determinante la opinión del Juez Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial – actualmente recusado- respecto del fondo del litigio.

Igualmente, específicamente del monto sobre el cual recae el embargo preventivo, se denota que el Juez de la causa, da al actor todo lo pedido, sin mesura, sin sana crítica; pues lo alegado por este último respecto de la titularidad sobre el 100% del denominado SUPER TRAILER, lo cual constituye, para el contrato título de la acción, el gasto de inversión, calculado “al Ojo” por la actora en NOVECIENTOS DOCE MIL BOLIVARES (Bs. 912.000,00), fue refutado en el escrito de contestación, y ello se evidencia de la cláusula Primera del contrato de Asociación, que la titularidad sobre dicho objeto, estaba dividida en un cincuenta por ciento (50%) para mi representada, y cincuenta por ciento (50%) para la actora, respaldado además por un recibo de pago emitido por el tercero, por la suma de TREINTA MIL BOLIVARES (Bs. 30.000,00), producido con el escrito de contestación. Esto es, Ciudadano Juez, que ese humo del buen derecho, o presunción grave del derecho que se reclama, no se halla cubierto en el caso facti especie.

En este estado las cosas, es evidente la no existencia del periculum in mora, puesto que mi representada es una empresa solvente; adminiculado ello al hecho de que en repetidas ocasiones la actora da la certeza, sin prueba alguna, de que mi mandante no va a pagar a la actora; sin demostrar ese riesgo en la demora.

No puede, como lo hace el a quo, deducir la inspección ocular, acompañada por la actora a su solicitud de medida cautelar, el periculum in mora, aseverando en el decreto, que de allí se desprende la intención de mi mandante de incumplir; mucho menos, como lo hace en la sentencia mediante la cual ratifica la medida el Juez de la recurrida aseverando que entre la inspección ocular, y no judicial como lo expresa, y la cláusula del contrato de cuentas en participación en el cual se pactó abrir una cuenta bancaria, se deduce la concurrencia del periculum in mora y en consecuencia, declara sin lugar la oposición.

Consta en actas que en fecha 27 de abril de 2009, la abogada Anmy T.d.C., inscrita en el Inpreabogado bajo el número 48.411, actuando como apoderada judicial de la Sociedad Mercantil demandada, presentó escrito a través del cual expuso:

“De conformidad con lo establecido en el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, solicito de este Juzgado, ordene la remisión inmediata del original del cuaderno de medidas del expediente 55413, de la nomenclatura del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, contentivo de la medida de embargo, objeto de la apelación que nos ocupa.

En efecto, de un simple análisis que se haga de las actas que conforman este expediente, puede advertirse que por error fuera remitida copia certificada de la pieza de medidas, aun cuando la cuestión apelada, en este caso, la medida de embargo, es tramitada en cuaderno separado, se remitirá el cuaderno original, aun cuando la apelación sea en el solo efecto devolutivo, como el caso que nos ocupa.

(…)

Acompaño al efecto, invocando la regla del artículo 429 ejusdem, copia del decreto de “ampliación de medida”, así como de los escritos posteriores, a propósito de la ilegalidad del decreto referido.”

Consta en actas que en fecha 08 de abril de 2008, el abogado E.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 46.357, actuando como apoderado judicial de la Sociedad Mercantil Suministro Petroleros Sur Occidente Compañía Anónima C.A. (PETROSURCA OCCIDENTE), presentó escrito de solicitud de medidas a través del cual expuso lo siguiente:

Cursa por ante este tribunal demanda de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE ASOCIACIÓN DE CUENTAS EN PARTICIPACIÓN en contra de la Sociedad Mercantil GESTION ESTRATEGICA LOGISTICA SERVICIOS COMPAÑÍA ANÓNIMA “GELSCA”, (…), quien en lo adelante y a los efectos de esta medida se denominara LA ASOCIANTE, sobre los GASTOS DE INVERSION aportados por LA ASOCIADA que suman la cantidad de NOVESCENTOS (sic) DOCE MIL (912.000,00) BOLIVARES FUERTES aportados con el SUPER TRAILER y su restauración y sobre las GANANCIAS que arrojó la ejecución del 100% del proyecto del contrato Nº 4600020056 ganado por LA ASOCIANTE en PDVSA Cumana (sic) Estado Sucre de fecha cuatro (4) de Octubre del año 2.007 referente a la fabricación. Transporte, Instalación de un SUPER TRAILER para las Oficinas Administrativas de la División EYP Costa Afuera en la ciudad de Cumana Estado Sucre que es la cantidad de TRESCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL BOLIVARES FUERTES CON TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLIVARES CON SESENTA Y SIETE CENTIMOS (393.344,67) por cada empresa, sumando un total a reclamar de UN MILLON TRESCIENTOS CINCO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLIVARES FUERTES CON SESENTA Y SIETE CENTIMOS (1.305.344,67 F) la cual hasta la presente fecha LA ASOCIANTE no ha CUMPLIDO con la entrega de las gananciales que le corresponde a LA ASOCIADA.

En virtud de que el objeto de las medidas preventivas es que no quede ilusoria la ejecución del fallo, en casos de autos, mi representada corre el peligro de que no obtenga las ganancia acordada que le corresponda por la asociación y por la finalización de la ejecución de total de la obra, por tales razones solicito de su d.T. en nombre de LA ASOCIADA DECRETE MEDIDA PREVENTIVA EMBARGO en contra de LA ASOCIANTE por la cantidad UN MILLON TRESCIENTOS CINCO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y SIETE CENTIMOS (1.305.344,67 F) que esta pendiente y que corresponde a la ultima evaluación de obra de conformidad con los artículos 585 del Código de Procedimiento Civil (…)

(…)

FOMUS B.I.

Ahora bien, el requisito FOMUS B.I., este elemento esta demostrado por el HECHO de que LA ASOCIADA celebro y firmo un CONTRATO de ASOCIACION DE CUENTAS EN PARTICIPACION con LA ASOCIANTE según consta de documento autenticado por ante la Notaría Publica (sic) Octava de Maracaibo de fecha siete (07) de Noviembre del año 2.007, anotado bajo el Nº 100, tomo 188 donde se establece la PARTICIPACION de las GANANCIAS a repartir en un 50% por ciento entre las dos empresas y el reembolso de los GASTOS DE INVERSION en igual proporción para las dos empresas.

PERICULUM IN MORA

Y el Periculum in mora esta demostrado con la CERTEZA del HECHO de que LA ASOCIANTE ya ejecutado el 100% por ciento del Proyecto denominado Fabricación, Transporte, Instalación de un SUPER TRAYLER para las Oficinas Administrativas de la División EYP Costa Afuera en la ciudad de Cumana (sic) Estado Sucre y a (sic) ejecutado el 100% por ciento de las OBRAS EXTRAS incluidas en el mismo proyecto y con la CERTEZA de que LA ASOCIANTE ya ha recibido el pago de DOS EVALUACIONES por parte de PDVSA Cumana (sic) Estado Sucre según consta del INFORME TECNICO elaborado por el ciudadano R.L. en su carácter de SUPERINTENDENTE DEL MISMO PROYECTO contratado por LA ASOCIANTE para la ejecución de la obra y según consta de la INSPECCIÓN OCULAR realizada por la Notaria Publica (sic) de Cumana (sic) Estado Sucre en la sede de PDVSA Cumana. Estado Sucre en fecha 28 de Febrero del año 2.008 donde se demuestra que a LA ASOCIANTE le han cancelado cuatro (2) (sic) evaluaciones por los montos siguientes: Primera: fecha 12 de Diciembre del año 2.007 la cantidad de 964.552.936 Millones actualmente 964.552,93 bolívares F Segunda: fecha 14 de Enero del año 2.008 la cantidad de 904.635,69 bolívares fuertes que suman la cantidad de UN MILLON NOVECIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL CON SEISCIENTOS CURENTA (sic) Y DOS BOLIVARES CON DIECISEIS CENTIMOS (1.958.642,16) faltando por cobrar la ultima evaluación que asciende a la cantidad de UN MILLON TRESCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL CON SEISCIENTO (sic) OCHENTA Y CUATRO BOLIVARES EXACTOS (1.364.684,00 F) el cual una vez que sea cobrado por GELSCA, tenga la plena certeza ciudadano Juez que jamás le pagara a mi representada los gastos de inversión y las ganancias acordadas en el contrato firmado por las dos empresas, HECHOS estos que se demuestran con el Justificativo de Testigo que acompaño a esta solicitud d (sic) medida, testigos estos que corroboraron en su particular SEPTIMO la certeza del Hecho de que GELSCA no le va a pagar a PETROSURCA OCCIDENTE los gastos de inversión ni el 50% de las ganancias obtenidas con la ejecución de la obra por cuanto una vez que obtenga el dinero la va a invertir en otra obra y le pagara a LA ASOCIADA cuando el quiera.

Consta en actas que en fecha 02 de mayo de 2008, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, decretó la medida solicitada en los siguientes términos:

(…), y al efecto observa de los medios de pruebas que cursan en el expediente que, la presunción del derecho reclamado viene dado por la copia certificada del documento autenticado por ante la Notaría Pública Octava de Maracaibo, en fecha siete (07) de Noviembre de (2.007), quedando anotado bajo el Nº 100, Tomo 188 de los libros de autenticaciones respectivos, mediante el cual la parte demandante SUMINISTROS PETROLEROS SUR OCCIDENTE, C.A. (PETROSURCA) y la parte demandada GESTIÓN ESTRATÉGICA LOGÍSTICA SERVICIOS C.A. suscribieron un “convenio de pago” con ocasión a trabajos realizados por la demandada, ya identificada, a la Empresa PDVSA, en cumplimiento al contrato celebrado entre ellas signado con el Nº 4600020056, del cual se desprende sumariamente que hay una obligación de pago, por parte de la demandada hacia la demandante.

Así mismo, y con relación al requisito del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo que ha de dictarse en la presente causa, también llamado “periculum in mora”, se encuentra demostrado en las actas del expediente a través de la inspección ocular realizada por la Notaría Pública de Cumana, en fecha veintiocho (28) de febrero de (2.008), en la cual, los funcionarios facultados por la Ley dejaron constancia a través del Gerente de Asuntos Jurídicos y del Analista de Contratación de E y P Costa Afuera de PDVSA en la Ciudad de Cumana, que existe un contrato signado con el Nº 4600020056 a favor de la Sociedad Mercantil ESTRATÉGICA LOGÍSTICA SERVICIOS “GELSCA”, igualmente se dejó constancia que la empresa PDVSA ha cancelado las valuaciones de Diciembre de 2.007 y de Enero de 2.008, por los montos que allí se especifican, lo cual, demuestra prima facie, la intención de la demanda de sustraerse del cumplimiento de la obligación contraída mediante el documento autenticado mencionado con anterioridad.

(…)

IV

DISPOSITIVO

Por los fundamentos de hecho y de derecho expuestos en el cuerpo de la presente resolución, este JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por la Autoridad que le confiere la Ley, declara, PRIMERO: DECRETA LA MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO solicitada por la parte actora sobre la cantidad de UN MILLÓN TRESCIENTOS CINCO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y SIETE CENTIMOS (1.305.344,67F) que constituye el pago de la última evaluación por la ejecución del contrato Nº 4600020056 de fecha cuatro (04) de octubre de del (sic) año (2.007) (…)

Consta en actas que en fecha 06 de mayo de 2008, la abogada L.M.C., titular de la cédula de identidad número 14.922.751, inscrita en el Inpreabogado bajo el número 105.913, actuando como apoderada judicial de la Sociedad Mercantil demandada, se opuso al decreto de la medida, señalando que el Juzgador a quo emitió opinión al fondo del asunto, solicitando en consecuencia la inhibición del presente juicio.

Posteriormente en fecha 07 de mayo de 2008, la abogada L.M.C., antes identificada, actuando como apoderada judicial de la parte demandada, dejó sin efecto la solicitud de inhibición, e insistió en la oposición al decreto de la medida.

En fecha 28 de mayo de 2008, la abogada L.M.C., consignó dos (02) folios útiles del escrito presentado ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, referente a la recusación intentada en contra del Juez del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

En fecha 01 de julio de 2008, el abogado E.C., antes identificado como apoderado judicial de la Sociedad Mercantil demandante, presentó escrito a través del cual solicitó la ampliación de la medida decretada.

Ahora bien, de la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sobre la cual recayó el presente recurso de apelación, se lee lo siguiente:

En el presente caso, se observa que en el libelo de la demanda la parte actora solicita el cumplimiento de las cláusulas contenidas en el contrato de asociación de cuentas en participación y por cobro de bolívares, según documento autenticado ante la Notaría Pública Octava de Maracaibo, de fecha siete (07) de noviembre de 2007, anotado bajo el Nº 100, Tomo 188, (…)

De los anteriores documentos se desprende, en principio, la presunción de la existencia de las obligaciones cuyo cumplimiento demanda la parte actora en este juicio, lo que se traduce en la posibilidad de que las pretensiones de la demandante tengan sustento fáctico y jurídico como para ser satisfechas en la decisión definitiva que recaiga en el presente proceso, salvo que en el curso del mismo la accionada desvirtúe la existencia de las obligaciones demandadas.

La factibilidad de que los derechos reclamados por el demandante derivados de los instrumentos antes señalados sean ciertos y exigibles, configura en criterio de este Juzgador, la apariencia de buen derecho suficiente para mantener la protección cautelar decretada en actas. En tal sentido, visto que de los documentos consignados constituyen fundamentos para iniciar su acción, por lo que, este Juzgado estima satisfecho el requisito de fumus boni iuris requerido para el otorgamiento de la medida cautelar de embargo preventivo dictada en actas. Así se declara.-

(…)

En referencia a que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), (…), se verifica en el presente caso, a través de la Inspección Judicial realizada por el Notario Público Primero de Cumaná, de fecha veintiocho (28) de Febrero del 2008, en la cual se deja constancia que se constituyó en la oficina de PDVSA. División E Y P Costa Afuera domiciliada en la ciudad de Cumaná, y los notificados en su condición de Gerente de Asuntos Jurídicos y el Analista de Contratación, informaron la existente (sic) del contrato Nº 4600020056 a favor de la sociedad mercantil GESTIÓN ESTRATÉGICA LOGÍSTICA SERVICIOS C.A. (GELSCA), referente a la Fabricación, Transporte e Instalación de un Super Trailer para las oficinas administrativas de EYP Costa Afuera, señalando que la empresa PDVSA había sido (sic) cancelado dos valuaciones, y se habían elaborado los pagos de dos (02) facturas más que identifica, lo cual conjugado con la cláusula del documento autenticado ante la Notaría Pública Octava de Maracaibo, de fecha siete (07) de noviembre de 2007, (…), en el cual se pactó aperturar una cuenta bancaria con firmas conjuntas para depositar los ingresos del referido contrato Nº 4600020056, lo que se traduce en la posibilidad que sea desconocido el derecho reclamado por el actor, en consecuencia se considera satisfecho dicho extremo. Así se Aprecia.-

(…)

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:

A) SIN LUGAR LA OPOSICIÓN A LA MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO decretada en la presente causa, formulada por el demandado sociedad mercantil GESTIÓN ESTRATÉGICA LOGÍSTICA SERVICIOS C.A. (GELSCA).-

B) SE MANTIENE VIGENTE LA REFERIDA MEDIDA.

III

MOTIVOS PARA DECIDIR

Vistas y a.c.u.d.l. actas procesales que conforman el presente expediente, pasa éste Juzgado Superior a dictar sentencia previa las siguientes consideraciones:

La presente apelación se circunscribe a que el Juzgador a quo, a través de la sentencia de convalidación declaró sin lugar la oposición efectuada por la representación judicial de la Sociedad Mercantil demandada, al decreto de la medida de embargo preventivo solicitada por la representación judicial de la parte actora.

Efectuada la oposición a la medida de embargo preventivo, y siguiendo para ello el trámite previsto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, es necesario el análisis de los extremos de ley.

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece los requisitos necesarios para el decreto de toda medida preventiva, instituyendo lo siguiente:

Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

En este sentido, y a los f.d.a.e.p.d.l. requisitos establecidos en el antes transcrito artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, este es, el fumus bonis iuris, el Dr. Ricardo Henríquez La Roche plantea en su obra Código de Procedimiento Civil; Ediciones Liber, Caracas, 2006 (pág.272), lo siguiente:

…Condiciones de procedibilidad. Este artículo 585 prevé dos requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo (fumus periculum in mora). Añádase la pendencia de una litis en la cual se decreta la medida, lo cual denota el carácter eminentemente judicial que caracteriza las medidas cautelares…

…Fumus Boni iuris. Humo, olor a buen derecho, presunción grave del derecho que se reclama. Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como decreto previo –ab initio o durante la secuela del proceso de conocimiento – de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la media preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultando práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; y ello depende de la estimación de la demanda.

Respecto de este requisito, que fuere acreditado por la representación judicial de la parte actora, a través del contrato de Asociación de Cuentas en Participación autenticado ante la Notaría Pública Octava de Maracaibo de fecha siete (07) de noviembre de 2007, bajo el Nº 100, tomo 188, el cual constituye el documento fundamental de la presente demanda; observa esta Sentenciadora, que en efecto debe necesariamente determinarse a través del referido contrato, pues precisamente a los efectos de la verificación de la existencia del fumus bonis iuris debe realizarse un juicio de valor referido a que el derecho del solicitante de la medida pudiera estar reconocido en la sentencia definitiva.

Se trata entonces, de un juicio de verosimilitud, de carácter sumario que debe realizarse en forma preliminar y sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, motivo por el cual, siendo que del mencionado contrato, el cual se encuentra inserto en actas al folio veintiséis (26) de las actas procesales del presente expediente, se evidencian las estipulaciones a las cuales se sometieron ambas partes, comparte esta Sentenciadora el criterio asumido por el Juzgador de primera instancia que decretó la presente medida, así como también la decisión dictada por el Juzgador a quo que resolvió la oposición a la medida de embargo, referido a la acreditación del requisito bajo análisis. Así se establece.-

Sobre el segundo de los requisitos, como lo es el periculum in mora, el procesalista antes referido, Dr. R.H.L.R.e.s.o.C. De Procedimiento Civil; Ediciones Liber, Caracas, 2006 (pág.272):

“Fumus periculum in mora. La otra condición de procedibilidad inserida en este artículo bajo comento –sea, el peligro en el retardo – concierne a la presunción de existencia de las circunstancia de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de procedibilidad de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase “cuando exista riesgo manifiesto de quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motiva: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo…”

Observa esta Sentenciadora, del escrito de solicitud de la medida, que la representación judicial de la parte actora, señaló que la prueba del peligro en la demora estaba constituida por el hecho de que la Sociedad Mercantil demandada, ha recibido el pago correspondiente a dos evaluaciones por parte de la empresa PDVSA Cumaná del estado Sucre, según consta del informe técnico elaborado por el Superintendente del proyecto contratado por la demandada para la ejecución de la obra, así como de la inspección ocular realizada por la Notaría Pública de Cumaná estado Sucre en la sede de la empresa PDVSA Cumaná, en fecha 28 de febrero de 2008.

De igual forma, para acreditar el requisito del peligro en la demora es necesaria la comprobación sumaria que la parte sobre la cual se dicta la medida pretende insolventarse, causar alguna lesión que pueda hacer ilusoria la ejecución de la sentencia; implica además, la existencia de una real necesidad del decreto de la medida y que de no dictarse acaecerá el riesgo que se teme, tal y como ha sido a.p.l.d.

En consecuencia, del análisis somero que esta Sentenciadora ha realizado sobre la inspección ocular realizada por la Notaría Pública de Cumaná del estado Sucre, en fecha 28 de febrero de 2008, inserta en actas en copia certificada al folio ocho (08), y sobre el informe técnico realizado por el superintendente del proyecto, en fecha 10 de marzo de 2008, inserto al folio once (11); considera que en el presente caso, se encuentra acreditado el requisito del peligro en la demora. Así se establece.-

Ahora bien, respecto al alegato realizado por la representación judicial de la parte demandada, referido a que una vez trabada la litis no puede solicitarse una medida preventiva; a juicio de quien decide, esa aseveración no sólo limitaría la protección cautelar de las partes, tal y como fue señalado por el Juzgador a quo en la sentencia de convalidación, sino que además la intención del Legislador fue garantizar esa protección en cualquier estado y grado de la causa, lo cual estableció expresamente en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil:

““Artículo 588.- En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1. El embargo de bienes muebles;

2. El secuestro de bienes determinados;

3. La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

Parágrafo Segundo: Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este Artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los Artículos 602, 603 y 604 de este Código.

Parágrafo Tercero: El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el Artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del Artículo 589. (Negrillas del Tribunal).

Observa además esta Sentenciadora que la oposición realizada por la parte demandada, estuvo dirigida principalmente a la no existencia del periculum in mora, motivo por el cual, a pesar de haber sido declarada su acreditación en el presente caso, se permite además esta Sentenciadora insistir en que de acuerdo a las pruebas presentadas por el solicitante de la medida, el juez se encuentra en la obligación de realizar un análisis preliminar sobre el contenido de las mismas a los fines de determinar la existencia de los extremos de ley, bajo estas premisas y de acuerdo al caso de autos, era necesario el análisis somero de la posibilidad del incumplimiento por parte del demandado en satisfacer el derecho del actor en caso de ser declarado procedente en la sentencia definitiva, sin que ello implique emitir opinión respecto del fondo del asunto.

En este sentido, si de las pruebas acompañadas por el solicitante de la medida se demuestran los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe el juez garantizar la tutela cautelar, tal y como fue señalado por la Sala de Casación Civil del tribunal Supremo de Justicia, a través de la sentencia dictada en fecha 21 de junio de 2005, reiterada en sentencias de fechas: 26 de octubre de 2006, 06 de diciembre de 2007, 21 de mayo de 2009 y 12 de mayo de 2011, que en relación a los requisitos para el decreto de las medidas preventivas establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y muy especialmente sobre el peligro en la mora estableció lo siguiente:

La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor , lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio.

De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad.

...Omissis...

En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba.

...Omissis...

Asimismo, en relación con el poder cautelar del juez, la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal ha establecido:

...Omissis...

En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, la negación de la tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar... (Sent. 14/12/04, Caso: E.P.W.).

(Negrillas del Tribunal).

Respecto del escrito presentado ante esta Alzada en fecha 27 de abril de 2009, por la representación judicial de la parte demandada, referido a la solicitud de la remisión del original del cuaderno de medidas, de conformidad con lo establecido en el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, observa esta Sentenciadora:

Establece el artículo 295 del Código Adjetivo lo siguiente:

Artículo 295.- Admitida la apelación en el solo efecto devolutivo, se remitirá con oficio al Tribunal de alzada copia de las actas conducentes que indiquen las partes, y de aquellas que indique el Tribunal, a menos que la cuestión apelada se esté tramitando en cuaderno separado, en cuyos casos se remitirá el cuaderno original.

Comentando la anterior disposición el Dr. Ricardo Henríquez La Roche, en su obra Código de Procedimiento Civil, Tomo II, pág. 446, señala lo siguiente:

1. El cuaderno separado original puede eventualmente ser necesario en la primera instancia, como por ej. El de medidas preventivas, para continuar practicando o ejecutando el acto o providencia pendiente; en cuyo caso, será menester enviar sólo copias de los recaudos pertinentes a dicha pieza separada.

En el presente caso, debe entenderse que aún cuando se trata de la apelación de un asunto que se está tramitando en cuaderno separado, la medida solicitada fue decretada, por lo que la pieza original puede eventualmente ser necesaria en primera instancia a los fines de tramitar cualquier providencia.

Respecto a la consignación de las copias certificadas, contentivas de la ampliación de la medida dictada en primera instancia, mal puede esta Jurisdicente emitir un pronunciamiento relacionado sobre un asunto que no ha sido sometido a revisión, puesto que la ampliación de la medida decretada no constituye el objeto de la apelación.

De igual forma, y respecto de lo señalado por la representación judicial de la parte demandada en el escrito de informes presentado ante este Órgano Superior, referido al monto por el cual fue decretado el embargo preventivo, observa esta Sentenciadora, que tal monto según lo señala la actora, en el escrito de solicitud de la medida, corresponde a los gastos de inversión aportados por la Sociedad Mercantil demandante que suman la cantidad de Novecientos Doce Mil Bolívares Fuertes (Bs.F. 912.000,00), aportados con el super trailer y su restauración, más las ganancias de la ejecución del contrato Nº 4600020056 entre la Sociedad Mercantil demandada y la empresa PDVSA Cumaná del estado Sucre, que alcanzan la cantidad de Trescientos Noventa y Tres Mil Bolívares Fuertes con Trescientos Cuarenta y Cuatro Bolívares con Sesenta y Siete Céntimos (Bs.F. 393.344,67), sumando la cantidad total de Un Millón Trescientos Cinco Mil Trescientos Cuarenta y Cuatro Bolívares Fuertes con Sesenta y Siete Céntimos (Bs. F. 1.305.344,67) motivo por el cual el Juzgador a quo decretó el embargo preventivo por tal cantidad, ya que constituye la totalidad de la cantidad demandada, y en todo caso la impugnación al monto demandado debe hacerse en la pieza principal en la oportunidad correspondiente de conformidad con lo establecido en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil.

Debido a que no existe en materia cautelar preventiva disposiciones que establezcan cual es el monto por el cual deben decretarse las medidas, se aplican supletoriamente las normas que regulan el embargo ejecutivo como lo son los artículos 527 y 586 del Código Adjetivo, referidos a la ejecución relativa a derechos de crédito y a la limitación de las medidas, respectivamente; siendo una facultad discrecional del juez establecer el monto del embargo observando las disposiciones antes mencionadas, tal y como fue analizado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 21 de junio de 2005, que en relación al artículo 527 ejusdem señaló:

…es una facultad discrecional del Juez establecer el monto del embargo, debido a que su única limitación está textualmente prevista en la Ley cuando se le ordena que no excedan del doble de la cantidad, motivo por el cual no es obligatorio para el Juez decretar el embargo de los bienes del deudor por el doble de la cantidad a que haya sido condenado a pagar…

En consecuencia, luego del análisis antes realizado, en virtud de la existencia de los requisitos necesarios para el decreto de la medida, como lo son el fumus bonis iuris y el periculum in mora, y siendo que la Sociedad Mercantil demandada no logró desvirtuar, durante la etapa de la articulación probatoria prevista en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, la existencia de los mencionados requisitos, pues de las copias de los escritos consignados ante el Juzgado Superior Segundo Civil, Mercantil y del Tránsito del estado Zulia, referentes a la recusación intentada en contra del Juez del Juzgado Cuarto de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Tránsito del estado Zulia, motivado a que la parte demandada consideró que el mencionado Juez al decretar la medida preventiva emitió opinión sobre el fondo del asunto, no constituyen el medio idóneo y suficiente para revocar la medida. Así se establece.-

Motivo por el cual debe esta Sentenciadora declarar Sin Lugar el presente recurso de apelación y Confirmar la decisión dictada por el Juzgador a quo en fecha 28 de octubre de 2008, en el sentido de que se declara Sin Lugar la oposición a la medida de Embargo Preventivo. Así se decide.-

IV

DISPOSITIVO.

Por los fundamentos antes expuestos, éste Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la Apelación interpuesta en fecha 03 de noviembre de 2008, por la abogada A.G.M., actuando como apoderada judicial de la Sociedad Mercantil Gestión Estratégica Logística Servicios Compañía Anónima “GELSCA”, contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 28 de octubre de 2008, en el juicio de Cumplimiento de Contrato y Cobro de Bolívares, seguido por la Sociedad Mercantil Suministro Petroleros Sur Occidente Compañía Anónima (PETROSURCA OCCIDENTE), en contra de la Sociedad Mercantil Gestión Estratégica Logística Servicios Compañía Anónima “GELSCA”, todos plenamente identificados.

SEGUNDO

SE CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 28 de octubre de 2008, en el sentido de que se declara:

• SIN LUGAR la oposición a la medida preventiva de embargo.

• Se Mantiene la medida preventiva de embargo decretada en fecha 02 de mayo de 2008, solicitada por la Sociedad Mercantil Suministro Petroleros Sur Occidente Compañía Anónima (PETROSURCA OCCIDENTE).

TERCERO

Se condena en costas a la parte demandada apelante de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE. Déjese por Secretaría copia certificada de conformidad con lo establecido en el Artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho de éste JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los siete (07) días del mes de noviembre del año dos mil doce (2012). Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

LA JUEZ PROVISORIA

(FDO)

Dra. I.R.O.

EL SECRETARIO

(FDO)

Abog. MARCOS FARÍA QUIJANO

En la misma fecha anterior, siendo las dos de la tarde (02:00 .m.) se dictó y publicó el fallo que antecede.

EL SECRETARIO

(FDO)

Abog. MARCOS FARÍA QUIJANO