Decisión nº 124-2008 de Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 26 de Noviembre de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 26 de Noviembre de 2008

198º y 149º

Asunto No. AFF4-U-2003-000176.- Sentencia No. 124/2008.-

Expediente No. 2076.-

Vistos: Con Informes de las partes.-

En fecha 19 de febrero de 2003 el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, en su condición de Distribuidor, remitió a este Órgano Jurisdiccional, los recaudos inherentes al Recurso Contencioso Tributario interpuesto por los ciudadanos G.S.B., A.O. y L.R.A., abogados inscritos en el IPSA bajo los Nos. 12.933, 13.097 y 12.481, respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la empresa COMPAÑÍA ANONIMA ELECTRICIDAD DEL CENTRO (ELECENTRO), sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 05 de abril de 1993, bajo el No. 49, Tomo 546-B., cuya última modificación estatutaria data de fecha 05 de octubre de 2001, bajo el No. 21, Tomo 116-A; contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 953 de fecha 15 de octubre de 2002 y su Acta de Ajuste, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), actualmente Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), por monto total de Bs. 4.208.734.106,00 (Bs.F 4.208.734,11).

En esa misma oportunidad, el abogado L.R.A., supra identificado, reformó el escrito recursorio.

En horas de despacho del día 26 de febrero de 2003, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, ordenó formar Expediente bajo el No. 2076 (Actualmente Asunto No. AF44-U-2003-000176), la notificación de los ciudadanos Procurador General, Contralor General, Fiscal General de la República, y del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), a quien se le requirió el envío del expediente administrativo.

Cumplidas las notificaciones enunciadas y verificados los extremos legales previstos en el Código Orgánico Tributario, conforme a auto de fecha 27 de julio de 2003, se admitió el referido recurso y, ope legis, se declaró la causa abierta a pruebas, si que las partes hicieran uso de ese derecho.

Mediante diligencia de fecha 26 de septiembre de 2003, la ciudadana M.C., abogada e inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 64.759, actuando en representación del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), y consignó documento poder que acredita su representación.

Vencido el lapso de pruebas y, en la oportunidad legal correspondiente, se celebró el Acto de Informes comparecieron ambas partes quienes presentaron sus respectivas conclusiones escritas.

Transcurrido el lapso previsto en el Artículo 275 del Código Orgánico Tributario, sin la intervención de las partes, el Tribunal, según auto de fecha 26 de septiembre de 2003, dijo “Vistos” y pasó a dictar sentencia.

En fecha 29 de septiembre de 2003 fueron remitidos los antecedentes administrativos de la empresa aportante.

En virtud de la designación de la ciudadana M.Y.C.L. como Juez Provisoria de este Tribunal ésta, según auto del 17 de noviembre de 2008, se abocó al conocimiento de la referida causa.

Siendo la oportunidad para dictar el fallo, esta Juzgadora observa:

I

ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS

En fecha 27 de septiembre de 2001, las autoridades del INCE levantaron a la empresa COMPAÑÍA ANONIMA ELECTRICIDAD DEL CENTRO (ELECENTRO), Acta de Reparo No. 030129 y 030130, correspondiente al período comprendido desde el 1er. Trimestre de 1995 hasta el 2do. Trimestre de 2001. En dicha investigación a la empresa le fueron formulados reparos por los siguientes conceptos:

1. - Por aportes del 2% (ordinal 1º del artículo 10 de la Ley del INCE):

   Bs. 1.714.972.694,00

2. - Por aportes del ½% (ordinal 2º del artículo 10 eiusdem):

   Bs. 32.525.719,00

3. - Intereses Moratorios (artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994):

   Bs. 9.911.529,00

4. - Sanción del 10% sobre el tributo omitido (Art. 145 eiusdem):

   Bs. 175.740.994,00.

   Explica el INCE que el reparo se “origina por aportes insolutos, diferencias del ½% e intereses moratorios por el pago extemporáneo”

   Notificada oportunamente de la referida Acta, la recurrente presentó escrito de descargos y, mediante Resolución No 953 de fecha 15 de octubre de 2002, el Gerente General del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, modificó los reparos iniciales y aplicó multa, conforme a la siguiente discriminación:

1. - Por aportes del 2% (ordinal 1º del artículo 10 de la Ley del INCE):

   Bs. 1.714.972.694,00

2. - Por aportes del ½% (ordinal 2º del artículo 10 eiusdem):

   Bs. 24.682.692,00

3. - Intereses Moratorios (artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994):

   Bs. 9.880.027,00

4. Multa, según lo dispuesto en el Artículos 97 del Código Orgánico Tributario de 1994 en concordancia con el Artículo 85 del prenombrado Código, así como las agravantes 3 y 4, equivalente al 143% del tributo omitido (ordinal 1º del Art. 10 Ley del INCE):

   Bs. 2.452.410,00

5. Multa, según lo dispuesto en el Artículo 100 del citado Código, en concordancia con el Artículo 85, agravantes 3 y 4, atenuantes 2 y 5, equivalente al 55% del tributo omitido (ordinal 2º de la Ley del INCE), calculado en base a las utilidades retenidas de menos por la empresa durante 1997:

   Bs. 13.575.481,00

   Concurrencia de infracciones (Artículo 74 del Código Orgánico Tributario de 2001):

   Bs. 2.459.198.693,00.

   Inconforme con esa decisión administrativa, la contribuyente ejerció recurso jerárquico, la cual constituye el objeto de impugnación de la presente causa, en virtud de haber operado en su contra, el silencio administrativo.

   II

   ALEGATOS DE LAS PARTES

   1) De la recurrente:

   Sostiene la impugnante para su defensa, la improcedencia de los reparos formulados por violación del Principio de Legalidad Tributaria, contemplado en el Artículo 317 Constitucional y 3 del Código Orgánico Tributario, al pretender extender el contenido y alcance de las contribuciones previstas en los ordinales 1º y 2º del Artículo 10 de la Ley del INCE, al incluir en ellos los conceptos de sobretiempo, bonificaciones especiales y utilidades los cuales, por su naturaleza y características, no pueden ser considerados a los fines de estos aportes.

   Agrega, que del texto del Acta Fiscal se desprende que las utilidades forman parte de la contribución debida al INCE con el porcentaje del ½%, previsto en el ordinal 2º del prenombrado Artículo 10 y no con el 2%, siendo entonces, el trabajador, y no el patrono, el sujeto pasivo de esta obligación tributaria.

   Fundamenta su planteamiento en sentencias dictadas por los Tribunales de Instancia y por el Tribunal Supremo de Justicia.

   Con relación a las multas impuestas destaca su improcedencia, debido a que la fiscalización practicada no sirvió sino para corroborar o verificar cifras, partidas o conceptos que constaban en las declaraciones de rentas y demás anexos, formularios y comprobante suministrados por la empresa, lo cual no da lugar, a su juicio, a ningún tipo de sanción, conforme lo reseña la sentencia de fecha 16 de marzo de 1983, emanada de la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia y la No. 1039 del 30 de marzo de 1981, emitida por el Tribunal de Impuesto sobre la Renta.

   Ahora, para el supuesto negado de que no fuese declarada la ilegalidad de tales reparos, sostiene que las multas impuestas se originan como consecuencia de errores de hecho y de derecho excusables; circunstancias estas eximentes de responsabilidad penal tributaria, establecidas en el literal c) del Artículo 79 del Código Orgánico Tributario.

   En cuanto a los intereses moratorios, rechaza su determinación al señalar, que se encuentran en presencia de créditos no exigibles, debido a que aún no han adquirido la condición de firmeza y su exigencia resulta extemporánea, por anticipada.

   En la reforma del escrito del recurso, la representación judicial de la contribuyente, solicita la suspensión de efectos del acto administrativo recurrido, de acuerdo a lo previsto en el Artículo 263 del Código Orgánico Tributario, ratifica los anteriores alegatos y aporta criterios jurisprudenciales recientes a esa fecha.

   2) De la Administración Tributaria:

   En la oportunidad del acto de informes, la Abogada M.C., sostiene en defensa de su representada lo siguiente:

   Respecto a la inconstitucionalidad de la gravabilidad de las utilidades con el 2% del ordinal 1º del Artículo 10 de la Ley del INCE, esgrime que la doctrina más calificada en materia tributaria, ha señalado que el intérprete de la norma debe examinar la letra de la ley, para analizar cuál ha sido la intención del legislador y adecuar ese pensamiento a la realidad circundante, coordinando la norma con todo el sistema jurídico, así como contemplar la realidad económica que ha querido reglar y la finalidad perseguida.

   Agrega, que debe entenderse el tratamiento de utilidad como elemento gravable a los efectos del aporte patronal, bajo el marco jurídico previo que rodeó la promulgación de la Ley sobre el INCE, en 1936 y, sus consecuentes reformas, al consagrar la participación individual de los trabajadores en las utilidades líquidas de la empresa. Se refiere sobre el punto, a dos sentencias dictadas por la entonces Corte de Casación, Sala Civil, Mercantil y del Trabajo, de fechas 18-07-49 y del 29-06-53. Así mismo menciona, la posición contraria asumida por el profesor R.A.G., en su obra “Estudio Analítico de la Ley del Trabajo Venezolana” del año 1967.

   Indica que, hasta 1972, la entonces Corte Suprema de Justicia fijó criterio en relación a las utilidades con base a aquel momento artículo 67 (73) en su reforma) de la Ley del Trabajo, que en las utilidades legales no interviene la voluntad del patrono, quiera o no las debe el trabajador con la sola condición de que la empresa obtenga beneficios y, concluye, que las utilidades legales no son otra cosa que una contraprestación o remuneración por la labor realizada. No obstante, a que en esa misma fecha la Corte formuló criterio con respecto a las utilidades contractuales o convencionales de ser ofrecidas al trabajador como una contraprestación por su labor ordinaria. Califica dicho criterio como determinante para la creación del entonces artículo 154 del Reglamento de la Ley del Trabajo, vigente para el 1º de febrero de 1974 y, con dicha norma, las utilidades convencionales perdieron el carácter aleatorio para convertirse definitivamente en salario.

   Más adelante sostiene que una vez resuelta la discusión referente a la consideración de las utilidades convencionales como salario, surgió la polémica si estas últimas forman parte del conjunto de elementos remunerativos al incluirlos los patronos como concepto gravable para la alícuota del 2%, previsto en la Ley del INCE, establecido en el Artículo 10, numeral 1º de la norma vigente, para el 08-01-70. Criterio este, a su juicio, asentado en el Dictamen No. 0-210000-303 de fecha 06-06-84, emanado de la Consultoría Jurídica de dicho Organismo, al disponer como gravables las utilidades convencionales.

   Expone además, que con la promulgación del Código Orgánico Tributario, en 1982, particularmente, con el dispositivo del Artículo 4, su representado ajustó sus criterios doctrinales, entre éstos, los referidos a la materia correspondiente a la base de cálculo a aplicarse la alícuota del 2%, supra citado; y opina, que la expresión remuneraciones de cualquier especie, “no deja dudas al intérprete que permita restringir los conceptos sobre los cuales se debe aplicar el porcentaje en referencia,..”

   Señala que dicho criterio fue aceptado y reiterado sin demora por los Tribunales de esta Instancia y menciona, por ejemplo, la sentencia de fecha 18-12-92, dictada por el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario.

   En respaldo de sus alegatos, destaca la preeminencia de aplicación de la ley especial sobre la ley general; por lo que, atendiendo a la exigencia del artículo 10 de la Ley del INCE, sobre las “remuneraciones de cualquier especie”, estima que no cabe duda de la gravabilidad de las utilidades y transcribe, al efecto, parcialmente, la sentencia de fecha 10-12-99, emitida del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario.

   De esta manera, considera, de acuerdo con lo establecido en el Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, el Artículo 317 de la Carta Magna y los Artículos 4 del Código Orgánico Tributario de 1994; 8 y 13 del vigente, que las utilidades conforman una remuneración pagada al personal que trabaja para la empresa, sobre las cuales el patrono deberá hacer la respectiva retención. Incluye para este alegato, las sentencias dictadas por el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, en fecha 30-03-99. Caso: Ferro de Venezuela, C.A. e Hilanderías Venezolanas, C.A., del 20-11-95, emitida por el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario.

   Atinente a la improcedencia de los intereses moratorios, expone que la Doctrina Latinoamericana ha sostenido la legalidad de la acreencia del deudor, por imperio de la Ley, por retener un capital o suma de dinero después de la fecha obligada para pagarla o devolverla, por que ellos representan la indemnización o resarcimiento específico de los daños y perjuicios sufridos por el acreedor debido al incumplimiento de las obligaciones pecuniarias.”A su vez, ese interés corre sin interrupción desde el momento en que la obligación tributaria es incumplida, acrecentándose gradualmente a medida que transcurre el tiempo. Por lo tanto, los intereses moratorios se causan desde que se vence el plazo para el pago, pues la determinación del tributo, mediante la respectiva declaración por la formulación de un reparo, no es un acto constitutivo de la obligación tributaria, sino meramente declarativo de la misma…”

   A los efectos de sanción aplicada, luego de la transcripción del Artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, la Abogada del ente tributario, insiste en la no cancelación de los aportes respectivos, lo cual se traduce en un grave perjuicio fiscal para el Instituto, constituyendo, aduce, evasión tributaria no dolosa, sancionada como lo establecen los ordinales 3º y 4º del Artículo 85 eiusdem, “…toda vez que mediante la elusión de su pago ha menoscabado sus ingresos y por ende su capacidad para dar respuesta oportuna y satisfactoria a las necesidades del servicio público que le establece su ley de creación,…”

   Por último, para el supuesto negado que el recurso contencioso tributario sea declarado con lugar, solicita se exima a su representado de las costas procesales a que hubiera lugar, en virtud del servicio público que presta y por haber tenido motivos racionales para litigar.

   III

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Visto el acto administrativo recurrido, los alegatos en su contra y las defensas a su favor, la controversia de la presente causa se concentra en el pronunciamiento sobre la legalidad o no del criterio asumido por el INCE en la inclusión de varias partidas en la determinación de la base imponible para el cálculo del 2% exigido en el ordinal 1º del Artículo 10 de la Ley de ese organismo, y si, en virtud de la omisión de tales ingresos, así como los pretendidos en ordinal 2º eiusdem, es procedente la sanción impuesta, por encontrarse los anteriores conceptos incluidos dentro de la expresión “remuneraciones de cualquier especie”; además del reparo formulado en el cálculo del ½%, previsto en el ordinal 2º de la citada Ley.

   Como punto previo, esta Juzgadora se pronuncia con relación al Acta de Ajuste No. 30129-130 de fecha 22 de agosto de 2002, a la que hace referencia la contribuyente en el escrito del recurso, como objeto de nulidad.

   Al respecto, se advierte que la recurrente sólo la menciona en su escrito inicial, omitiendo argumento alguno en su contra; no obstante, en el recuadro inferior de dicha Acta, denominado Observaciones, se lee: “La presente forma y/o modificación de ajuste se origina por la nueva revisión practicada con motivo de la solicitud de descargo introducida por la empresa contra el Acta de Reparo N.- (sic) 30129-130 donde solicitan prescripción de los intereses de los años 1995-1996).”

   En este sentido, quien aquí decide declara, que las actas fiscales no son recurribles por ser sólo un acto de mero trámite administrativo; y, para el caso de autos, se evidencia claramente toda vez que la Resolución No. 953, objeto de este recurso, incorpora los resultados arrojados en esa fiscalización al modificar el monto inicial de los intereses moratorios. Por estas razones, se rechaza la impugnación de señalada Acta Fiscal. Así se decide.

   GRAVABILIDAD DE LAS UTILIDADES:

   La recurrente es del criterio que el INCE incurrió en falso supuesto de derecho al gravar con la alícuota del 2% señalada en el ordinal 1º del Artículo 10 de la Ley del INCE el pago de las utilidades, por considerarlas erróneamente incluidas en la categoría de salario normal.

   Ahora bien, la base imponible de las contribuciones especiales exigidas por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), tienen su asidero legal en el Artículo 10 de la Ley que lo rige, cuyo texto señala:

   El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades de las aportaciones siguientes:

   I. Una contribución de los patronos, equivalentes al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados o a las Municipalidades.

   II. El medio por ciento (1/2%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia.

   Conforme a la norma transcrita, se observa que el legislador en el texto de la Ley del INCE, estableció una contribución a cargo de patronos y de trabajadores, y cuyo sujeto activo es el propio Instituto; por lo que, interpreta el Tribunal que esta contribución parafiscal fue establecida en forma diferente según se trate de patronos o de trabajadores.

   En efecto, existe una contribución parafiscal en la cual el sujeto pasivo es el patrono del establecimiento que ejerza actividad comercial o industrial, que no pertenezca a ninguno de los distintos entes político territoriales, cuya base imponible está determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones pagadas a los trabajadores, calculado en aplicación de una alícuota del dos por ciento (2%); otra contribución parafiscal, que tiene como sujeto pasivo al obrero y empleado del establecimiento, la cual es fijada tomando como base imponible las utilidades anuales pagadas a dicho trabajador y empleado y calculada en aplicación de un alícuota del 1/2%, debiendo ser retenida por el patrono pagador.

   Así, la contribución exigible de conformidad con el articulo 10, numeral 1º, ejusdem, tiene su base imponible en el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados por los patronos a sus trabajadores; por lo tanto, de acuerdo al planteamiento de esta litis ésta se contrae a dilucidar sí dentro de la expresión “remuneraciones de cualquier especie”, pueden quedar comprendidas las utilidades anuales pagadas por los patronos a sus trabajadores, a los efectos de la contribución establecida en el mencionado numeral.

   Al respecto, del análisis e interpretación del articulo 10 mencionado, se observa que dicha ley consagra, a los fines del cálculo de la contribución parafiscal establecida en el numeral 1º, la base imponible determinada por la aplicación de un porcentaje fijo del dos por ciento (2%), sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie percibidas por los trabajadores de sus patronos. Entonces, entiende el Tribunal que cuando la Ley alude a tales conceptos lo hace, estableciendo una distinción según el tipo de contraprestación económica recibida por los trabajadores de acuerdo a sus labores, atendiendo al salario remunerativo dentro de la relación laboral.

   Igualmente, aprecia el Tribunal que cuando el numeral 1º del articulo 10 eiusdem, hace mención a los conceptos jornales y remuneraciones de cualquier especie, está refiriéndose, en forma expresa, al carácter salarial de dichas remuneraciones; por lo tanto, considera esta Juzgadora que la expresión “remuneraciones de cualquier especie”, debe ser entendida a pagos efectuados por los patronos distintas a los sueldos, salarios y jornales no establecidas en el texto de la Ley, bien el Articulo 10, ordinal 1º , o en otro de sus numerales. Esta interpretación deriva de la valoración de la referida disposición dentro del contexto en que fue concebida la contribución parafiscal del INCE, la cual no puede ser interpretada en forma aislada. Así, la Ley previene la gravabilidad expresa de las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota especifica, expresa, distinta a la gravabilidad de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, de lo cual se deduce que el legislador hizo la distinción de la contribución parafiscal que creó, atendiendo no solo a las alícuotas impositivas sino conforme a los sujetos pasivos de la misma y a la base imponible para realizar el cálculo de la contribución.

   La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, (Casos: Compañía Anónima Fábrica Nacional de Cementos del 5 de abril de 1994; Makro Comercializadora S.A. de 5 de junio de 2002; C.A. Tabacalera Nacional de 23 de enero de 2003, Alimentos Kellogg, S.A. de 18 de marzo de 2003, Productos de Vidrio, S.A. de 26 de marzo de 2003, Nabisco de Venezuela, C.A. del 1 de abril de 2003; Banco Caracas, Banco Universal C.A. de 22 de octubre de 2003; Hilados Flexilón, S.A. de 27 de enero de 2004, Laboratorios Gentek, C.A. de 27 de julio de 2005, entre otros), se ha pronunciado al respecto, con los siguientes argumentos:

   Por tanto, conforme a la reiterada y pacífica jurisprudencia de este Alto Tribunal antes reseñada y de acuerdo a la normativa transcrita, aplicables al presente debate, juzga esta Sala que, conforme fue apreciado por el a quo, las utilidades no resultan gravables a los fines del cálculo de la contribución del dos por ciento (2%) prevista en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en razón de que tal como lo dispone el numeral 2 del aludido artículo, las utilidades ya se encuentran gravadas con una alícuota impositiva de un medio por ciento (½ %) distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales y además se trata de una remuneración complementaria y aleatoria, en tanto que la empresa haya obtenido beneficios, sólo pagadera en proporción a los meses de servicios prestados, no así en función de la jornada diaria de trabajo. Así se decide

   .

   De esta manera, en virtud de las razones antes expuestas, este Tribunal considera que las utilidades, objetadas por el INCE, no están incluidas dentro de las definiciones de salario ni sueldos y, mucho menos bajo la frase de “remuneraciones de cualquier especie”; por cuanto no reúnen los elementos integradores de éstos y, luego, toda vez que, el propio Legislador previó para ellas, en el ordinal 2º del Artículo 10 de la Ley del INCE, específicamente, las causas idóneas para su exigencia, excluyéndolas de la gravabilidad del 2% requerido a los patronos, entonces, aplicar lo contrario sería violentar el principio de legalidad tributaria.

   En consecuencia, habiendo sido dictado el acto administrativo recurrido con fundamento en una normativa de ilegal ejecución, el mismo debe declarase viciado de nulidad absoluta en los términos descritos en el numeral 3 del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en lo referente a la inclusión de las utilidades para el cálculo del 2% previsto en el ordinal 1º del Artículo 10 de la Ley del INCE. Así se decide.

   De las otras partidas:

   Como consecuencia de la presentación del escrito de descargos contra el Acta de Reparo No. 030129 y 030130 del 27 de septiembre de 2001 por parte de la contribuyente, la Administración Tributaria Parafiscal levantó Ajuste al Acta de Reparo de fecha 22 de agosto de 2002, en la cual ratificó el monto de aportes omitidos del 2%, de Bs. 1.714.972.694,00, el que incluyó dentro de la base imponible de este tributo, según se aprecia del Informe de Actuación Fiscal (folio 205 al 207): sueldos y jornadas ordinarias y extraordinarias, comisiones, sobre tiempo diurno y nocturno y feriados, bonificaciones especiales, vacaciones y utilidades. Estas últimas supra declaradas improcedentes.

   Ahora bien, la defensa de la recurrente en cuanto al reparo por omisión del 2%, exigido en el numeral 1º del Artículo 10 de la Ley del INCE, se concentra en el rechazo a la inclusión de la partida utilidades en la base imponible de ese tributo, invocando en contra del resto de esas partidas, la violación al principio de legalidad tributaria.

   Respecto a tales partidas, este Tribunal observa que éstas son erogaciones por parte del patrono enmarcadas dentro de una remuneración adicional, dirigida a incrementar el disfrute del descanso vacacional o a premiar por alguna labor excepcional realizada por el trabajador y adolecer del carácter de regularidad y permanencia; no obstante, de la lectura de la prenombrada Acta de Reparo, se observan cifras repetidas durante cada año integrante del período fiscalizado (1995 a 2001), que varían en cada año debido al incremento del número de empleados, lo que hace presumir, en el caso de autos, su regularidad y permanencia.

   En este orden de ideas, es preciso remitirnos al dispositivo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que a continuación se transcribe:

   Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda

   .

   Omissis.

   PARAGRAFO SEGUNDO.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antiguedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

   Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre si mismo.

   PARAGRAFO TERCERO.- Se entienden como beneficios sociales de carácter no remunerativo:

   1) Los servicios de comedores, provisión de comidas y alimentos y de guarderías infantiles.

   2) Los reintegros de gastos médicos, farmacéuticos y odontológicos.

   3) Las provisiones de ropa de trabajo.

   4) Las provisiones de útiles escolares y de juguetes.

   5) El otorgamiento de becas o pago de cursos de capacitación o de especialización.

   6) El pago de gastos funerarios.

   Los beneficios sociales no serán considerados como salario, salvo que en las conversaciones colectivas o contratos individuales de trabajo, se hubiere estipulado lo contrario.

   PARAGRAFO CUARTO.- Cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquel en que se causó.” (Subrayado del Tribunal).

   En armonía con el dispositivo supra transcrito, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 09 de marzo de 2007, (Aclaratoria de la sentencia No. 301 dictada por esa misma Sala el 27 de febrero de 2007), ha enfatizado, a los efectos impositivos, la contraposición entre las remuneraciones accidentales a las regulares y permanentes; “…Y ello es perfectamente constatable de los comprobantes que se emiten a los trabajadores con indicación de las remuneraciones éstas regulares y permanentes (por ejemplo, prima de antigüedad, prima de profesionalización, dietas, por mencionar algunas) o accidentales (por ejemplo, bono por productividad).

   Bajo este contexto, resume ese Tribunal, que la gravabilidad de las remuneraciones dependerá de la regularidad o, en todo caso, de la eventualidad con que se reciban.

   Criterios estos que si se adaptan a la partida supra descrita puede concluir esta Juzgadora, la procedencia de su inclusión en la base imponible del 2% exigido en el ordinal 2º del artículo 10 de la Ley del INCE, de la partidas de sobre tiempo mencionadas, por reunir con las condiciones de regularidad y permanencia en las remuneraciones devengadas por los trabajadores, como sostiene la Administración Tributaria Parafiscal y no desvirtuadas por la impugnante. En consecuencia, se confirma el reparo por este concepto. Así se decide.

   Gravabilidad del 1/2%, previsto en el ordinal 2º del Artículo 10 de la Ley del INCE:

   La Resolución No. 953 de fecha 15 de octubre de 2002, objeto de este recurso, ratificó la cantidad de Bs. 24.682.692,00, por concepto de aportes dejados de cancelar, del ½%, exigido por el numeral 2 del Artículo 10 de la Ley del INCE, cuyo texto, es el siguiente:

   El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades de las aportaciones siguientes:

   1.- Omissis

   2. El medio por ciento (1/2%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia.

   Al respecto, la empresa aportante en su escrito libelar difiere de la determinación practicada, al incurrir la Administración Tributaria en violación al Principio de Legalidad Tributaria, pero también reconoce que el porcentaje del ½%, previsto en el ordinal 2º del Artículo 10 de la Ley del INCE, recae en el trabajador.

   Así mismo, se evidencia al folio 206 de los autos, que el fiscal actuante deja constancia en su Informe: “La empresa retiene y entera el ½% de las Utilidades, habiendo diferencias en los años 1995 al 2000 y para 2001 retuvo y no entero (sic)”

   Bajo este contexto, considerando la presunción de validez y legalidad de los actos administrativos ante la omisión de alegatos dirigidos a desvituar el contenido de las aseveraciones de las autoridades parafiscales, concluye este Tribunal la procedencia de los reparos formulados por este concepto. Así se decide.

   Multa:

   La contribuyente fue sancionada en la cantidad de Bs. 2.452.410.952,00, por incumplir con las obligaciones señaladas en el ordinal 1º del Artículo 10 de la Ley del INCE de acuerdo a lo previsto en los Artículos 97 del Código Orgánico Tributario de 1994 en concordancia con el Artículo 85 eiusdem, así como las agravantes 3 y 4, equivalente al 143% del tributo omitido.

   No obstante, como se aprecia de la presente decisión, fue declarada improcedente la determinación practicada por concepto de la obligación del 2% previsto en el citado ordinal, únicamente, en la inclusión de las partidas dentro de la base imponible de esta contribución; por lo tanto, debe la Administración Tributaria, emitir el acto correspondiente en los términos supra descritos, atendiendo a los montos de los aportes omitidos. Así se declara.

   Valga mencionar que la recurrente invoca las circunstancias eximentes de responsabilidad penal tributaria, tales como: el error de hecho y de derecho excusable; pero este Tribunal no las comparte, en atención a que, quien invoca tal hecho debe probar la circunstancia que lo indujo al error y al mismo sea excusable. Por lo tanto, al no haber probado la contribuyente durante el transcurso del proceso como error excusable el haber causado una disminución ilegítima de los ingresos tributos en detrimento del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, en lo concerniente al aporte del ½, exigido en el numeral 2 del Artículo 10 de la Ley que rige ese Instituto, es improcedente la eximente invocada. Así se decide.

   Intereses Moratorios:

   El Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), liquidó a COMPAÑÍA ANONIMA ELECTRICIDAD DEL CENTRO, intereses moratorios por el pago extemporáneo de los aportes calculados de conformidad a lo establecido en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, en la cantidad de Bs. 9.880.027,00.

   En este sentido, la contribuyente rechaza la pretensión de la Administración Tributaria, por cuanto explica que dichos accesorios sólo se causan cuando se hace exigible el tributo sobre el cual se aplican, es decir, cuando se trata de una obligación tributaria cierta, líquida y exigible dentro de un plazo establecido y notificada debidamente al deudor.

   Bajo este contexto, cabe mencionarse el criterio de la Sala Constitucional, en su decisión del 26 de julio de 2000 y, confirmada el 13 de julio de 2007, (Caso: Telcel, C.A.), reiterativa del criterio de la “exigibilidad” de la obligación como requisito para la generación de los intereses moratorios, “…los cuales surgen una vez que el respectivo reparo formulado por la Administración Tributaria adquiere firmeza, bien por no haber sido impugnado o por haberse decidido y quedado definitivamente firmes las decisiones dictadas con ocasión de los recursos interpuestos, y no inmediatamente al vencimiento del plazo fijado para el cumplimiento de la obligación, con independencia de la intervención de la Administración Tributaria.”

   En consecuencia, no encontrándose aún firmes los reparos formulados a la recurrente, no contando entonces el elemento de exigibilidad para su liquidación, debe concluirse que el cálculo practicado por este concepto es improcedente. Así se declara.

   III

   DECISION

   En base a las consideraciones antes expuestas, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por los ciudadanos G.S.B., A.O. y L.R.A., abogados inscritos en el IPSA bajo los Nos. 12.933, 13.097 y 12.481, respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la empresa COMPAÑÍA ANONIMA ELECTRICIDAD DEL CENTRO (ELECENTRO), contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 953 de fecha 15 de octubre de 2002 y su Acta de Ajuste, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), actualmente Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), por monto total de Bs. 4.208.734.106,00 (Bs.F 4.208.734,11); y, en virtud de la presente decisión, se declara:

PRIMERO

IMPROCEDENTE la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 953 de fecha 15 de octubre de 2002, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en cuanto al reparo por omisión de ingresos del 2% del aporte exigido en el ordinal 1º del Artículo 10 de la Ley del INCE, al incluir las utilidades en la base imponible de ese tributo.

SEGUNDO

PROCEDENTE la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 953 de fecha 15 de octubre de 2002, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en cuanto al reparo por omisión de ingresos del 2% del aporte exigido en el ordinal 1º del Artículo 10 de la Ley del INCE, al incluir las partidas sobre tiempo y bonificaciones especiales.

TERCERO

IMPROCEDENTE la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 953 de fecha 15 de octubre de 2002, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en cuanto a la sanción impuesta por omisión de ingresos del 2% del aporte exigido en el ordinal 1º del Artículo 10 de la Ley del INCE, por la inclusión de la partida de utilidades y PROCEDENTE la sanción aplicada debido a la confirmatoria del reparo formulado a las partidas de sobre tiempo y bonificaciones especiales.

Se ordena a la Administración Tributaria emitir las planillas de liquidación correspondientes en los términos aquí decididos.

CUARTO

PROCEDENTE la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 953 de fecha 15 de octubre de 2002, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en cuanto a la sanción impuesta por omisión de ingresos del 1/2% del aporte exigido en el ordinal 2º del Artículo 10 de la Ley del INCE, en Bs. 13.575.481,00

QUINTO

IMPROCEDENTE la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 953 de fecha 15 de octubre de 2002, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), por concepto de intereses moratorios, en la cantidad de Bs. 9.880.027,00.

No hay condenatoria en costas a las partes por no haber sido vencido ninguna de ellas totalmente vencida en el presente juicio.

Este fallo tiene apelación en razón de la cuantía controvertida.

Publíquese, Regístrese y Notifíquese a los ciudadanos Procurador General, Contralor General de la República, Presidente del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) y a la contribuyente.

Dada, firmada y sellada en la Sede del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de Noviembre del 2008. Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.-

La Juez Provisoria,

M.Y.C.L.

La Secretaria,

K.U..-

La anterior decisión se publicó en su fecha a las 12:16 a.m.-

La Secretaria,

K.U..-

ASUNTO: AF44-U-2003-000176/Exp. No. 2076.-