Decisión nº 001-2013 de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 10 de Enero de 2013

ASUNTO: AP41-U-2012-000219 Sentencia N° 001/2013

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 10 de enero de 2013

202º y 153º

El 08 de mayo de 2012, la ciudadana C.H.M., quien es mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 6.847.650, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 28.293, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil C.D.B. COMPAÑÍA DE LA BELLEZA, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 02 de agosto de 2000, bajo el número 80, Tomo 46-A-Cto., con (Registro de Información Fiscal (RIF) J-30725641-9, se presentó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para interponer Recurso Contencioso Tributario contra la Resolución SNAT/ GGSJ/ GR/ DRAAT/ 2012-0143, dictada el 28 de febrero de 2012, notificada el 28 de marzo de 2012, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos, adscrita al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT); a través de la cual fue declarada sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto contra la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo RCA/DSA-2005-000404, del 03 de octubre de 2005, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, la cual impone el pago de la suma de UN MILLÓN SETECIENTOS DIECISIETE MIL CIENTO NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES CON CATORCE CÉNTIMOS (Bs. 1.717.196, 14) (Bs. F. 1.171,20).

El 14 de mayo de 2012, se le dio entrada al Recurso Contencioso Tributario, ordenándose las notificaciones de ley.

El 25 de julio de 2012, previo cumplimiento de los requisitos legales, se admite el Recurso Contencioso Tributario, abriéndose la causa a pruebas el primer día de despacho siguiente.

El 02 de agosto de 2012, la representación de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, ejercida a través del ciudadano R.A.S.F., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 43.569, presentó su escrito de pruebas promoviendo el expediente administrativo.

El 08 de agosto de 2012, la recurrente presentó su escrito de promoción de pruebas respectivo.

El 15 de octubre de 2012, la recurrente presentó informes.

El 09 de noviembre de 2012, el ciudadano R.A.S.F., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 43.569, actuando en representación de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, consignó sus informes.

Por lo que siendo la oportunidad procesal para dictar sentencia, este Tribunal procede a decidir previa consideración de los alegatos que se exponen a continuación:

I

ALEGATOS

En primer lugar, la sociedad recurrente alega, la prescripción de las sanciones tributarias con fundamento en lo previsto en el artículo 55 del Código Orgánico Tributario, por haber transcurrido más de cuatro (4) años desde que se notificó la imposición de las sanciones al haberse concluido el Sumario Administrativo, esto es, desde el 05 de octubre de 2005, hasta que la sociedad recurrente fue notificada de la Resolución Administrativa que declaró sin lugar el Recurso Jerárquico, es decir, el 28 de marzo de 2012.

Que los artículos 61 y 62 eiusdem, establecen el régimen de interrupción y suspensión de la prescripción de las obligaciones tributarias y que de acuerdo al artículo 62 del Código Orgánico Tributario, el cómputo del tiempo de la prescripción se suspende por la interposición de peticiones o recursos administrativos o judiciales y se reanudará sesenta (60) días después que se adopte resolución definitiva sobre los mismos.

Que en el presente caso, el cómputo de la prescripción no puede contabilizarse aplicándose estrictamente dicho dispositivo legal, ya que en el caso del Recurso Jerárquico interpuesto, existió una paralización del proceso violatoria de los lapsos preclusivos señalado en los artículos 249, 251, 254 y 255 del Código Orgánico Tributario, referidos al término de la admisión, sustanciación y decisión del recurso, que impiden que el cómputo del lapso de prescripción pueda entenderse que se mantuvo en suspenso desde la fecha de interposición del recurso, esto es el 10 de octubre de 2005, hasta sesenta (60) días después de la fecha en que debía producirse la decisión del mismo, o como de hecho se produjo, el día 28 de febrero de 2012 y su notificación el 28 de marzo de 2012.

En consecuencia, el día 05 de octubre de 2005, fecha en la cual se dictó la Resolución RCA/DSA/2005-00429, que impuso las sanciones, se comenzó a computar el lapso de prescripción hasta el 10 de noviembre de 2005, que se interpuso el Recurso Jerárquico, fecha en la cual el cómputo se suspendió. Para ese entonces, habían transcurrido treinta y seis (36) días de prescripción.

Interpuesto el recurso, el lapso de prescripción se suspendió conforme lo prevé el artículo 62 del Código Orgánico Tributario; sin embargo, de acuerdo a lo previsto en el artículo 249 del Código Orgánico Tributario, corresponde admitir el recurso dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al vencimiento para la interposición del mismo, lo cual no hizo la Administración Tributaria, sino el 27 de octubre de 2008; es decir, transcurridos dos (2) años, once (11) meses y diecisiete (17) días de la interposición del Recurso Jerárquico, que sumados a los treinta y seis (36) días que se llevaban entre la Resolución Culminatoria Sumario Administrativo, contabilizan tres (3) años y veintitrés (23) días.

Expone, que luego de la admisión del recurso, el 27 de octubre de 2008, se suspende nuevamente la prescripción con la tramitación del recurso al haber promovido pruebas la recurrente el 21 de enero de 2009, activándose nuevamente el conteo de la prescripción (60) días siguientes a la fecha en que debió dictarse la Resolución administrativa, lo cual se produjo en julio de 2009, transcurriendo desde esa fecha hasta el 28 de marzo de 2012, aproximadamente, dos (2) años más de prescripción que sumados a los tres (3) años y veintitrés (23) días que venían computándose, sobrepasa notablemente los cuatro (4) años exigidos en el artículo 55 del Código Orgánico Tributario.

La sociedad recurrente alega, la violación al derecho a la defensa y al debido proceso, toda vez que el acto administrativo recurrido da pleno valor y eficacia a las actuaciones administrativas desplegadas por la Administración Tributaria en la investigación fiscal hecha a la sociedad recurrente, a pesar de que en dicha investigación se cometieron una serie de irregularidades en cuanto a las personas que estaban facultadas para practicar la fiscalización, al igual que considera que se incorporaron y valoraron pruebas en el expediente administrativo, violando el control que sobre la misma debe tener el administrado y las cuales además fueron desconocidas e impugnadas.

De lo señalado por la Gerencia General de Servicios Jurídicos en el acto administrativo impugnado, se hace una relación distinta a la realidad de cómo se llevó a cabo el procedimiento administrativo del cual se derivó el reparo fiscal y sanciones impuestas a la sociedad recurrente, falseándose los hechos, para evadir que realmente hubo por parte de la Administración violaciones al debido proceso, ya que realmente, el proceso de fiscalización de ADMINISTRADORA S&D, C.A., como supuesta empresa relacionada con la recurrente no tuvo su inicio luego de que se fiscalizara a C.D.B. COMPAÑÍA DE LA BELLEZA, C.A., ya que se llevaron de manera paralela.

Añade, que no es cierto que la empresa ADMINISTRADORA S&D, C.A., hubiere elaborado un "Reporte de Nómina de Personal" y lo hubiera entregado a los fiscales actuantes en la fiscalización de C.D.B. COMPAÑÍA DE LA BELLEZA, C.A., como tercero relacionado a la contribuyente que le llevaba su contabilidad, tal como se afirma en el acto recurrido. Dicho Reporte de Nómina Mensual, fue elaborado por los fiscales actuantes en aquél procedimiento sin el debido control de dicha prueba por parte de los representantes de CDB COMPAÑÍA DE LA BELLEZA, C.A., igualmente, expresa que el procedimiento administrativo de fiscalización de la sociedad recurrente, tal como se llevó a efecto, consistió en que mediante una Providencia Administrativa para fiscalizar a un tercero, (ADMINISTRADORA S&D, C.A.), se recabó información contable de C.D.B. COMPAÑIA DE LA BELLEZA, C.A., siendo dichos documentos objeto de relación o supuesto resumen por parte de los fiscales designados para el procedimiento de ADMINISTRADORA S&D, C.A., en un documento denominado ANEXO ÚNICO, que nunca tuvo control por la recurrente. Que en efecto, dicho ANEXO ÚNICO, levantado y relacionado por los fiscales de ADMINISTRADORA S&D, C.A., tal y como se desprende del Acta Constancia del 13 de enero de 2004, que se encuentra incorporado al expediente administrativo de ADMINISTRADORA S&D, C.A., fue entregado en ese misma fecha a los abogados representantes de la sociedad mercantil C.D.B. COMPAÑÍA DE LA BELLEZA, C.A., y fue objeto de Acta de Requerimiento en esa misma fecha y momento, tal como consta en el Acta de Requerimiento y Entrega que consta en el Expediente Administrativo de la sociedad recurrente.

Además, expone que la Gerencia General de Servicios Jurídicos en su motiva, señala que no se violó el derecho a la defensa y al debido proceso, porque da por cierto que el ANEXO ÚNICO del cual se hace entrega mediante Acta de Recepción RCA-DF -2004-10049-1 de fecha 13 de enero de 2004, es una prueba documental emanada de un tercero relacionado con la contribuyente, cuando realmente dicha prueba emanó de los propios fiscales actuantes de ADMINISTRADORA S&D, C.A., que elaboraron ese reporte de nómina mensual, el cual como se podrá observar está elaborado en papelería del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), por los fiscales A.S. y J.C. y no emana de la tercera ADMINISTRADORA S& D, C.A., como falsamente se afirma, sin que la sociedad recurrente hubiera podido corroborar si efectivamente la información plasmada por dichos fiscales en ese ANEXO ÚNICO, en un procedimiento administrativo que le era ajeno, realmente se correspondía con la documentación contable que reposaba en ADMINISTRADORA S&D, C.A. y que fue resumida por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en esa relación.

Que en todo lo anteriormente expuesto por la recurrente consiste la violación al debido proceso administrativo, por cuanto la fiscalización de su contabilidad la efectuaron fiscales extraños a su propio procedimiento administrativo, (lo que constituye la violación del principio de ser juzgados por sus jueces naturales) sin que fuera notificada para participar en aquél procedimiento y la misma se incorporó de manera ilícita al expediente de KAPPA UNISEX,C.A. al entregar el ANEXO ÚNICO a los representantes de ésta e inmediatamente requerida como si emanara de ésta última.

Que tanto del Acta de Reparo, como del Acto Administrativo recurrido, se evidencia que la información utilizada basada en el ANEXO UNICO (Reporte de Nómina de Personal) para la determinación de tributos contra la Contribuyente C.D.B., COMPAÑÍA DE LA BELLEZA C.A., fue obtenida en un procedimiento de fiscalización efectuado a un contribuyente distinto, a saber ADMINISTRADORA S & D C.A.; igualmente, alega que no existe ni existió Providencia Administrativa alguna que facultara a los funcionarios antes señalados, quienes actuaron en el procedimiento de fiscalización de ADMINISTRADORA S & D, C.A., para recopilar o recaudar la documentación de otro contribuyentes distintos a ADMINISTRADORA S&D, C.A. Que peor aún, en el Acta de Reparo confirmada por la Resolución impugnada, se afirma que ese Reporte de Nómina Mensual fue elaborado por la tercera Administradora S & D, C.A., lo cual es absolutamente falso si se observa dicho reporte.

Que tales circunstancias hacen el acto administrativo recurrido viciado de nulidad, por violación de ley por falta de aplicación, al hacer caso omiso de los requisitos previstos en los artículos 127 y 178 del Código Orgánico Tributario, según los cuales, la notificación es requisito indispensable para la fiscalización del contribuyente, y que en la misma sólo pueden actuar los funcionarios debidamente y expresamente autorizados para ello.

Que ciertamente la sociedad mercantil C.D.B. COMPAÑÍA DE LA BELLEZA, C.A., había sido notificada que se abriría un procedimiento de fiscalización en su contra por los fiscales actuantes designados especialmente para ello, pero todo el proceso investigativo, donde se recabó la presunta documentación en la cual la Administración basa el reparo fiscal, deviene de un procedimiento hecho a un tercero (ADMINISTRADORA S&D, C.A.), y por otros fiscales actuantes, distintos a los competentes para fiscalizar a la recurrente, sin que esta última fuera notificada o participara en el mismo, allí radica la violación al derecho a la defensa y al debido proceso.

Que no se trata, como lo señala la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), de negar la facultad que tiene la Administración Tributaria de requerir a terceros informaciones o la exhibición de cualquier documento que tenga relación con el hecho investigado y que estén relacionados con la tributación, sino que se trata, que la relación de esos documentos fue efectuada por otros fiscales autorizados sólo para fiscalizar a un tercero (ADMINISTRADORA S&D, C.A.), quienes elaboraron un ANEXO ÚNICO que luego mediante una maniobra violatoria del debido proceso, incorporaron al expediente de C.D.B. COMPAÑIA DE LA BELLEZA, C.A., mediante un Acta de Requerimiento de ese ANEXO UNICO que les exigieron hacer entrega.

En tercer lugar, la sociedad recurrente alega, error de derecho en el establecimiento de la prueba por parte de la Administración Tributaria.

Expresa, que fue alegado ante la administración, que se desconocía e impugnaba el anexo único contentivo entre otros, de la relación de reportes de nómina mensual o semanal, contenidas en las actas de Recepción y Requerimiento de fechas 13-01-2004, por no emanar de la recurrente Que dicha impugnación era procedente por no ser el Anexo Único un documento público, ni privado. Igualmente, alegó que esa prueba se obtuvo por medios ilícitos

Sobre dicho particular, denuncia que la Administración toma la decisión de establecer presuntos tributos omitidos y sancionar a la recurrente tomando en cuenta esa única prueba lo que constituye un error de juzgamiento. Existe error de juzgamiento cuando la administración analiza y toma en cuenta para su pronunciamiento una prueba irregular, pues la relación anexo único, fue elaborada por los fiscales actuantes en el procedimiento de fiscalización de ADMINISTRADORA S & D, C.A., no emanaba de la recurrente y se constituyó como prueba sin el control por parte de la recurrente.

Como se evidencia de la misma papelería en la que se relaciona la información allí contenida, (Anexo Único) fue la propia Administración Tributaria la que hizo la relación de esa documentación y no la recurrente, lo que resulta corroborado de las copias fotostáticas que rielan al expediente administrativo como anexo único; y por lo tanto, la recurrente en este acto ratifica la impugnación y desconocimiento expreso y específico, que ha hecho de las mismas por no emanar de ella, así como tampoco de la empresa ADMINISTRADORA S&D, C.A.

Afirma, que cuando los apoderados de la recurrente, estando en la propia sede del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) (Los Ruices), en la oportunidad en la cual se les exige hacer entrega del ANEXO ÚNICO a los fiscales actuantes en su procedimiento, se dan cuenta que el acto que se realiza mediante Actas de fecha 13 de enero de 2004, es a los solos fines de dar apariencia de legalidad al acto de incorporación de una prueba que no había tenido el control de la recurrente y no emanaba de ella, con motivo de ello, procedió en ese misma oportunidad a desconocer el ANEXO ÚNICO que les hicieron consignar en el procedimiento administrativo de la sociedad mercantil C.D.B. COMPAÑÍA DE LA BELLEZA, C.A. La nota estampada por los apoderados de la recurrente en la sedicente Acta de Recepción del Anexo Único, dice textualmente:

"La media firma de la apoderada en los documentos a que se refiere la presente acta y las relaciones anexas no implica autenticación ni certificación de los mismos, y solo se suscriben por exigencia del funcionario actuante".

Afirma, que es evidente que en modo alguno la Administración Tributaria puede asumir que los supuestos reportes de nómina incorporados al expediente administrativo de C.D.B. COMPAÑÍA DE LA BELLEZA, C.A., emanan directamente de esta última por el sólo hecho de haberlos consignado por petición del fiscal, pues cuando se consignan en esa misma oportunidad fueron desconocidos mediante un desconocimiento expreso y contundente de que la documentación (REPORTE DE NOMINA y ANEXO ÚNICO), única prueba apreciada por la Administración Tributaria para determinar que lo declarado tanto por ingresos brutos, como por ventas o prestación de servicios, no se correspondía con los verdaderos. Todo lo anterior, a su criterio, constituye un vicio de error de valoración de una prueba irregular, que hace anulable el acto administrativo impugnado en este acto.

En cuarto lugar, la sociedad recurrente alega, falso supuesto, ya que la Administración asume como ingresos unos supuestos reportes de nómina mensual agregados al expediente en fotocopias, que no formaban parte de la contabilidad de la empresa. Añade, que en el supuesto negado de que esos montos hubieran sido ingresados a la contabilidad de ésta, los mismos debían ser considerados un costo (gastos de personal) y en modo alguno un ingreso, costo el cual no fue considerado para el cálculo de los ingresos netos.

Expone, que el falso supuesto se configura en el presente caso, cuando la Administración Tributaria aplicando la facultad de determinar los ingresos de la sociedad recurrente, lo hace tomando en cuenta supuestos distintos a los expresamente previstos en las normas tributarias, distorsionando la real ocurrencia de los hechos y el alcance de las disposiciones legales.

La Administración Tributaria dice haber hecho la determinación del tributo a pagar sobre base cierta, es decir, según lo establecido en el artículo 131 del Código Orgánico Tributario, con apoyo en todos los elementos que permitan conocer en forma directa los hechos imponibles. Dichos elementos fueron aportados por la sociedad recurrente en el proceso de fiscalización, tales como: libros contables, libros de compra y venta, certificados fiscales emanados de las máquinas, declaraciones de impuesto sobre la renta, no habiendo aportado el anexo único (con reportes de nómina mensual o semanal).

Ahora bien, que de todos estos elementos que servían para establecer los hechos imponibles, la Administración Tributaria encontró que al revisar los reportes Z y compararlos con los libros de contabilidad (Diario e Inventario), comprobó que no existían discrepancias entro lo registrado y lo soportado.

Señala, que la fiscalización procedió a revisar unos listados denominados Reporte de la Nómina, cierre mensual, evidenciando que supuestamente la recurrente, para los ejercicios 2002 y 2003, realizó operaciones de ventas de productos y prestación de servicios, que al ser confrontados con los ingresos registrados en los libros diario e inventario y la declaración de Impuesto sobre la Renta, surgieron diferencias de las cuales devienen los supuestos ingresos omitidos.

Afirma, que aportó en el expediente administrativo la prueba de sus afirmaciones, en este caso, cuáles eran sus verdaderos ingresos, y para ello, promovió los certificados fiscales, o tickets fiscales, así como los libros de compras y ventas para los casos de los reparos de la Ley de Impuesto al Valor Agregado, en virtud que éstos son los únicos elementos probatorios sobre base cierta que sirven para demostrar el hecho imponible (Venta y Prestación de Servicios).

Expresa, que la Administración Tributaria debió apreciar como pruebas de los ingresos obtenidos por la sociedad recurrente aquellos elementos que según la propia ley están establecidos como prueba de sus ingresos, así como la prueba de sus costos. La determinación de los ingresos hecha por la Administración Tributaria se ha hecho tomando como referencia unas presuntas nominas mensuales, de las que basándose en un falso supuesto, distorsionando la real ocurrencia de los hechos, se infiere de las mismas que se realizaron operaciones de ventas de productos y prestación de servicios para los ejercicios fiscales investigados, de las cuales surgen diferencias al compararlas con los libros contables declaraciones de Impuesto Sobre la Renta, ya que de no haber errado la Administración Tributaria en la apreciación de tal elemento como prueba de los ingresos, el resultado de la fiscalización hubiera sido otro.

Expone, que en la práctica las peluquerías son establecimientos comerciales que prestan servicios de peluquería, manicure y pedicure al público, pero dichos servicios no los presta directamente la persona jurídica, sino que ello se hace a través de peluqueros (as) y manicuristas que cobran al cliente la prestación de su servicio, quedando en beneficio de la peluquería un porcentaje del valor de ese servicio prestado en el fondo de comercio que la peluquería como persona jurídica explota. Esos porcentajes en la práctica oscilan en un promedio de un treinta por ciento (30%) a cuarenta por ciento (40%) del servicio prestado al público. La diferencia del setenta por ciento (70%) al sesenta por ciento (60%), es un ingreso de los peluqueros (as) o manicuristas. Por tal motivo, en el supuesto negado de que esas relaciones de nómina tuvieran valor probatorio por emanar de ella, la mismas en modo alguno pueden ser tomadas como ingreso de C.D.B. COMPAÑÍA DE LA BELLEZA, C.A. y prueba de la prestación de Servicios y Ventas de Producto, porque ello solo prueba lo que corresponde al personal que presta el servicio a los clientes, y constituye a todo evento un costo y no un ingreso como erradamente lo sustenta la Administración Tributaria.

Añade, que los ingresos no pueden equipararse a nómina, la nómina de personal no equivale al valor de los ingresos netos de donde deriva el pago del Impuesto Sobre la Renta, ni equivale a las ventas o prestación de servicios, como hecho imponible de donde se causa el pago del Impuesto al Valor Agregado, por el contrario de acuerdo a lo establecido en el artículo 21 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, si la recurrente hubiera tenido que asumir dichos montos de pago de nómina de personal sería un costo deducible de la renta bruta, y allí radica precisamente el vicio de falso supuesto denunciado, ya que la Administración da valor probatorio a unos instrumentos que carecen de la cualidad de tal, para incorporar una serie de ingresos que no son reales.

Que en efecto, la Administración Tributaria si bien determinó los ingresos sobre base cierta con los documentos aportados por la recurrente y supuestamente por el tercero relacionado ADMINISTRADORA S&D, de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, también debió determinar los costos derivados de esas ventas o prestación de servicios, bien fuera por vía de determinación sobre base cierta o presunta lo cual no fue cumplido, incurriendo en un falso supuesto al determinar un impuesto omitido, sin hacer el debido cálculo tanto de ingresos brutos como de costos exigidos por la ley.

Por lo que concluye que la Administración Tributaria incurrió en falso supuesto de derecho y actuó violando el articulo 23 del Reglamento de la Ley de Impuesto sobre la Renta en concordancia con los artículos 15 16 y 21 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, toda vez que el ingreso bruto global a que se refiere la Ley de Impuesto sobre la Renta, debe estar constituido por el monto de las ventas de bienes y prestaciones de servicios en general entre otros, y asimismo incurrió en falso supuesto al dar por demostrado un hecho con pruebas cuya inexactitud se desprende del propio expediente administrativo.

En cuanto al ilícito material de contravención, la sociedad recurrente señala, que la Administración Tributaria la sancionó por haber incurrido en el ilícito material previsto en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario, por haber disminuido ilegítimamente los ingresos, tomando como base para ello la suma determinada en el Reparo Fiscal que confirmó la Resolución. En tal sentido, la recurrente niega que haya incurrido en tal contravención, por cuanto, tal como se desprende de las fundamentaciones de hecho y de derecho que han sido hechas a lo largo del presente Recurso Contencioso Tributario, no es cierto que la recurrente hubiere ocultado o dejado de declarar ingresos para disminuir el impuesto a pagar tanto por concepto de Impuesto Sobre la Renta como por Impuesto al Valor Agregado.

Afirma, que los únicos ingresos obtenidos por ella son los reflejados tanto en los tickets fiscales, como en los libros contables y de compra y venta, siendo un falso supuesto de la Administración Tributaria y una distorsión del hecho imponible, determinar el monto de los ingresos en base a unos REPORTES DE NÓMINA (Anexo Unico), que por demás fue desconocido por la recurrente por no emanar de ella sin deducir los costos o gastos. Por tal motivo, existiendo una comprobación sobre base cierta de cuáles son los verdaderos ingresos por ventas o prestación de servicios con los documentos contables anexos al expediente administrativo, y al haberse omitido el cálculo de costos o gastos necesarios para producir la renta, mal podía sancionarse a la sociedad recurrente en base al artículo 111 del Código Orgánico Tributario por ingresos irreales, determinando ingresos sin deducir costos, considerando que dicha multa debe ser revocada.

Con respecto al incumplimiento de deberes formales, la recurrente expone que no es cierto que no exhibe en un lugar visible de su establecimiento la última declaración de Impuesto Sobre La Renta, por cuanto la misma sí estaba en la entrada del establecimiento comercial cuando se produjo la primera visita de los fiscales actuantes, solo que éstos bajo su apreciación subjetiva no estuvieron de acuerdo en el sitio en el cual se encontraba, porque decían que habían otros sitios más visibles, por lo que la sanción no debe ser aplicada; por lo tanto, la sanción impuesta está basada en un falso supuesto, debiendo la misma ser revocada por estar viciada de nulidad.

En lo concerniente al ilícito formal de no llevar los registros contables de los libros en forma ordenada y ajustados a los principios de contabilidad generalmente aceptados, así como que no se lleva el libro mayor, niega que ello sea así e impugna las fotocopias de los libros acompañadas al expediente fiscal por los fiscales actuantes por no emanar de la recurrente. Señala, que ciertamente los libros contables, diario e inventario sí tienen un registro ordenado y ajustado a los principios de contabilidad general generalmente aceptados, por cuanto reflejan estrictamente los ingresos por ventas o prestación de servicios de la sociedad recurrente. Reitera, que la Administración Tributaria vuelve a incurrir en error al establecer una sanción bajo la premisa de que no fueron asentados en el libro diario todas las operaciones de ventas o prestación de servicios, porque los mismos no concuerdan con los montos registrados en los reportes de nómina.

Insiste en que la disconformidad que alega la fiscal actuante, tiene su basamento en unos supuestos ingresos no registrados en base a un "Reporte de Nómina Cierre mensual", que nada tiene que ver con las ventas o prestación de servicios de la recurrente, pues la nómina no son ventas, por el contrario, son los pagos que debía hacer a los peluqueros que perciben un porcentaje de la labor que estos ejecutan en el establecimiento comercial, de ahí que nuevamente sea necesaria la revocatoria de la sanción impuesta por basarse la misma en un falso supuesto al no deducirse los costos.

En consecuencia, solicita la revocatoria de las multas por ilícitos formales, con la que se sanciona a la sociedad mercantil C.D.B. COMPAÑIA DE LA BELLEZA, C.A., en la Resolución administrativa recurrida o en su defecto, sea ajustada a las sanciones establecidas de acuerdo a incumplimientos debidamente probados, y en consecuencia de lo anterior, se anulen las Planillas de Liquidación de Pago expedidas con motivo de la Resolución sancionatoria.

Adicionalmente la recurrente invoca circunstancias atenuantes, por cuanto señala que en el supuesto negado de que sean confirmados los conceptos objetados, no procedería la imposición de la multa en referencia, por cuanto la misma no ha actuado con dolo o con culpa, elemento necesario para la punibilidad de la omisión que se le atribuye, pues ésta considera que los registros contables de los libros están ajustados a los principios de contabilidad y así será probado oportunamente. Sin embargo, expone que en caso de ser denegada su solicitud de revocatoria de las multas por presunto incumplimiento de deberes formales y materiales, sean valoradas las circunstancias atenuantes contenidas en los numerales 2, 3, 4, y 6 del artículo 96 del Código Orgánico Tributario.

En cuanto a los intereses moratorios, la sociedad recurrente señala, que durante el procedimiento administrativo rechazó el pago de dichos intereses calculados en la Resolución recurrida, por cuanto el mismo es ilegal e improcedente, ya que la obligación tributaria de la cual se derivan dichos intereses, aún no es exigible por no estar definitivamente firme, ya que contra la misma fueron interpuestos recursos administrativos.

Por otra parte, el ciudadano R.A.S.F., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 43.569, actuando en representación de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, expone:

En cuanto al primer alegato de la recurrente, referente a la prescripción de la obligación tributaria, la representación de la República Bolivariana de Venezuela expone, que tal y como lo admiten las apoderadas de la recurrente (folio 4), en el presente caso efectivamente ocurrió la interrupción de la prescripción por un acto emanado del sujeto pasivo de la obligación tributaria, esto es, el recurso jerárquico contra la Resolución Culminatoria Sumario Administrativo RCA/DSA/-2005-000404, motivo por el cual, no han transcurrido los cuatro (4) años del plazo de prescripción como erróneamente lo señala la sociedad recurrente.

En segundo lugar, en lo referente a la violación del derecho a la defensa y debido proceso, la representación de la República Bolivariana de Venezuela expresa:

Que no es imputable a la Administración Tributaria que en el presente caso, sustituya el impulso procesal que debió darle la recurrente en sede administrativa cuando en la fase probatoria previa a la emisión de la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo, no impugnó los recaudos adecuadamente.

Señala, que en el presente caso, queda desvirtuado el alegato de la sociedad recurrente referente a la violación del debido proceso puesto que fue notificada de las actividades de investigación efectuadas con ocasión de la verificación y fiscalización, así como fue parte contradictoria en el procedimiento sumario administrativo y si fueron desestimados los desconocimientos e impugnaciones efectuados por ella, se debió a que no adecuó su actividad probatoria a lo previsto en la normativa aplicable, razones por las cuales, a juicio de la representación de la República Bolivariana de Venezuela, dicha denuncia debe ser desestimada.

Expone que la Administración Tributaria señaló un Contrato de Administración suscrito entre la sociedad recurrente (C.D.B Compañía de la Belleza, C.A.), y la sociedad mercantil Administradora S&D., al respecto, la representación de la República Bolivariana de Venezuela señala que son empresas distintas aunque relacionadas por un Contrato de Administración, y que ello en modo alguno implica que deben ser los mismo fiscales actuantes en una y otra fiscalización. Que en otras palabras, no es necesario que sean los mismos fiscales actuantes los que deban llevar a cabo la fiscalización de ambas empresas.

Que el hecho de que los fiscales actuantes en la sociedad mercantil Administradora S&D, C.A., recaben información referente a otro contribuyente con la cual está relacionada por un contrato de administración, no vicia el procedimiento administrativo, por cuanto las actuaciones fiscales objetadas por la recurrente fueron realizadas por funcionarios competentes y facultados por las correspondientes Providencias Administrativas y sustentado en los artículos 127, 161, 177 y 178 del Código Orgánico Tributario.

Lo anterior, significa que no fue violentado el derecho a la defensa de la sociedad recurrente, por cuanto en los procedimientos de fiscalización la Administración Tributaria tiene la facultad legal de requerir de terceros informaciones o la exhibición de cualquier documento que tenga relación con el hecho investigado y que estén relacionados con la tributación.

Que para el presente caso, fue la fiscalización quien determinó a la recurrente una diferencia de ingresos, la cual tuvo su origen en la confrontación de los ingresos registrados en los Reportes de Nómina para los ejercicios 01/01/2002 al 31/12/2002 y 01/01/2003 al 31/12/2003, los cuales corren insertos desde el folio (867) al folio (929) del expediente administrativo, donde se detallan las operaciones de ventas de productos (Productos) y prestaciones de servicios (Producción) realizados por la recurrente, con los ingresos registrados en los libros contables y con los ingresos reflejados en las Declaraciones correspondientes a los referidos ejercicio, que rielan desde los folio (243) al (244), diferencia que alcanza en el ejercicio 01/01/2002 al 31/12/2002, la cantidad de (Bs. 924.482,62) y en el ejercicio 01/01/2003 al 31/12/2003, la cantidad de (Bs. 788.530,22).

Que tal operación de investigación fue la que dio como resultado la determinación fiscal, la cual comenzó en la sociedad mercantil Administradora S&D, C.A., para culminar en la sociedad recurrente, por lo que la metodología empleada está conforme a lo previsto en la normativa legal aplicable.

Que el fraude a la Ley está dado por el contrato suscrito entre Administradora S&D, C.A., y a la recurrente al cual ya hizo mención con anterioridad y en cual a través de la cláusula Tercera y Cuarta, se trató de implementar una disminución de los ingresos a percibir por la Administración Tributaria, de ahí las diferencias de impuesto a pagar.

Añade, que en el período de promoción de pruebas la recurrente no promovió ningún medio de prueba para sustentar sus afirmaciones, razón por la cual, debe desestimarse.

Que mal puede verse como válido lo alegado por la sociedad recurrente ya que fue ella quien al momento de consignar las copias certificadas del expediente administrativo conjuntamente con su escrito de informes anticipado; es decir, que impugnó previamente en su Recurso Contencioso Tributario unos recaudos que ella consigna posteriormente, lo cual carece de sentido. Razón por la cual, solicita que tal argumento quede desestimado.

Igualmente, la recurrente invoca a su favor las circunstancias atenuantes consagradas en los numerales 2, 3, 4 y 6 del artículo 96 del Código Orgánico Tributario, sin ejercer ninguna actividad probatoria, ya que sólo alega, que a su criterio, los registros contables de los libros se encuentran ajustados a los principios de contabilidad; motivo por el cual, la representación de la República Bolivariana de Venezuela solicitan sean desestimadas las atenuantes invocadas.

Por último, en cuanto a la revocatoria de los intereses moratorios, la representación de la República Bolivariana de Venezuela considera, que al ser los intereses moratorios accesorios de la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo, son procedentes, por cuanto derivan de las omisiones e ilícitos formales y materiales en los cuales incurrió la sociedad recurrente, por lo cual, solicita la representación de la República Bolivariana de Venezuela que sea desestimada tal pretensión.

II

MOTIVA

Analizadas las actas procesales, el Tribunal aprecia que el thema decidendum, se circunscribe a la solicitud de nulidad de la Resolución SNAT/ GGSJ/ GR/ DRAAT/ 2012-0143, dictada el 28 de febrero de 2012, notificada el 28 de marzo de 2012, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos adscrita al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT); a través de la cual fue declarado sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto contra la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo RCA/DSA-2005-000404, del 03 de octubre de 2005, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital.

De esta forma, se puede observar que la recurrente fundamenta su pretensión de nulidad de la Resolución SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2012-0143, dictada el 28 de febrero de 2012, notificada el 28 de marzo de 2012, mediante los siguientes argumentos: i) Prescripción; ii) Violación al derecho a la defensa y al debido proceso, ya que se cometieron una serie de irregularidades en cuanto a las personas que estaban facultadas para practicar la fiscalización, así como se incorporaron y valoraron pruebas en el expediente administrativo violando el control que sobre la misma debe tener el administrado y las cuales además fueron desconocidas e impugnadas; iii) Error de derecho en el establecimiento de la prueba por parte de la Administración Tributaria, ya que en modo alguno la misma puede asumir que los supuestos reportes de nómina incorporados al expediente administrativo de C.D.B. COMPAÑÍA DE LA BELLEZA, C.A. emanan directamente de ella, por el sólo hecho de haberlos consignado por petición del fiscal, ya que cuando se consignaron fueron desconocidos expresamente, señalando que la documentación (REPORTE DE NOMINA y ANEXO ÚNICO), única prueba apreciada por la Administración Tributaria para determinar que lo declarado tanto por ingresos brutos, como por ventas o prestación de servicios, no se correspondía con los verdaderos; iv) Falso supuesto, ya que la Administración asume como ingresos unos supuestos Reportes de Nómina Mensual agregados al expediente en fotocopias, que no forman parte de la contabilidad de la sociedad recurrente; y que en el supuesto negado de que esos montos hubieran sido ingresados a la contabilidad de ésta, los mismos debían ser considerados un costo (gastos de personal) y en modo alguno un ingreso; v) Improcedencia de la sanción impuesta por la supuesta configuración del ilícito material de contravención prevista en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario; vi) Improcedencia de la sanción impuesta por el supuesto incumplimiento del deber formal, de no exhibir en un lugar visible de su establecimiento la última declaración de Impuesto sobre la Renta, por cuanto la misma sí estaba en la entrada del establecimiento comercial cuando se produjo la primera visita de los fiscales actuantes; vii) Improcedencia de la sanción impuesta en cuanto a la configuración del ilícito formal de no llevar los registros contables de los libros en forma ordenada, ya que la fiscal actuante, tiene su basamento en unos supuestos ingresos no registrados en base a un " Reporte de nómina Cierre mensual", que nada tiene que ver con las ventas o prestación de servicios de la recurrente, pues la nómina no son ventas; viii) Invoca circunstancias atenuantes; e ix) Improcedencia de intereses moratorios.

(i) Con respecto a la prescripción de las sanciones, el Tribunal observa que las mismas fueron impuestas, mediante Resolución Culminatoria del Sumario identificada como RCA/DSA-2005-000404, fechada el 03 de octubre de 2005. Contra la Resolución antes identificada, la sociedad sancionada, interpuso Recurso Jerárquico, en fecha 10 de noviembre de 2005.

Luego el 28 de marzo de 2012, se le notifica la decisión del Recurso Jerárquico, SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2012-0143, impugnada ante esta instancia judicial, el 08 de mayo de 2012, pretendiendo la aplicación del artículo 55 del Código Orgánico Tributario.

Para solventar la controversia planteada, el Tribunal debe señalar que es usual la confusión que se presenta con la figura de la prescripción de las sanciones, luego de la reforma del Código Orgánico Tributario de 2001, debido a que existen dos supuestos distintos para que opere, conocidos doctrinalmente como prescripción de las acciones y prescripción de las sanciones. En efecto, el Código Orgánico Tributario en sus artículos 55 y 56, establece para imponer las sanciones pecuniarias un plazo de 4 años o de 6 años, según sea el caso, por lo tanto, de subsumirse la conducta del sujeto pasivo en el tipo delictual, a partir del año siguiente de la comisión, comienza a correr el plazo extintivo de prescripción para imponer la sanción.

Distinto es el supuesto previsto en el artículo 59, el cual es complementado con el artículo 60 numeral 6 del Código Orgánico Tributario, los cuales en conjunto, regulan la figura de la prescripción de las sanciones firmes, esto es de aquellas que ya fueron impuestas mediante el actuar de la Administración Tributaria, como es el caso de marras.

Ahora bien, es el caso que luego del análisis de las actas procesales, se pudo evidenciar, que al ser sancionada la recurrente el 03 de octubre de 2005, y al haber recurrido posteriormente ante el superior jerarca y posteriormente ante la jurisdicción contencioso tributaria, el acto originario que impone la sanción no ha adquirido firmeza y por lo tanto no han transcurrido los 6 años que establece el artículo 59 del Código Orgánico Tributario, debido a que no hay una decisión firme, por lo que ni siquiera ha comenzado a correr la prescripción de las sanciones para el presente caso conforme al artículo 60 del mismo texto orgánico. Siendo improcedente la prescripción opuesta. Así se declara.

ii) Con el propósito de dilucidar lo concerniente a la violación por parte de la Administración Tributaria del debido proceso y del derecho a la defensa, ya que a criterio de la sociedad recurrente, se cometieron una serie de irregularidades en cuanto a las personas que estaban facultadas para practicar la fiscalización, así como también se Incorporaron y valoraron pruebas en el expediente administrativo violando el control que sobre la misma debe tener el administrado y las cuales además fueron desconocidas e impugnadas por la sociedad recurrente, este Tribunal debe precisar lo siguiente:

El punto central de la denuncia por violación al derecho a la defensa y al debido proceso, radica en la obtención –en el mismo momento- por parte de la Administración Tributaria del "Reporte de Nómina de Personal", así como el “Anexo Único”, mediante investigación fiscal realizada a la sociedad mercantil ADMINISTRADORA S&D, C.A., como empresa relacionada con la recurrente. Nómina que fue incorporada a la determinación realizada a la sociedad recurrente.

Es importante señalar, que según la sociedad recurrente no es cierto que la sociedad mercantil ADMINISTRADORA S&D, C.A., hubiere elaborado un "Reporte de Nómina de Personal" y lo hubiera entregado a los fiscales actuantes en la fiscalización de C.D.B. COMPAÑÍA DE LA BELLEZA, C.A., como tercero relacionado a la contribuyente que le llevaba su contabilidad, tal como se afirma en el acto recurrido.

Sobre el particular es necesario transcribir el contenido del artículo 127 del Código Orgánico Tributario, en su numeral 2 el cual señala:

Artículo 127: La Administración Tributaria dispondrá de amplias facultades de fiscalización y determinación para comprobar y exigir el cumplimiento de las obligaciones tributarias, pudiendo especialmente:

(omissis)

2. Realizar fiscalizaciones en sus propias oficinas, a través del control de las declaraciones presentadas por los contribuyentes y responsables, conforme al procedimiento previsto en este Código, tomando en consideración la información suministrada por proveedores o compradores, prestadores o receptores de servicios, y en general por cualquier tercero cuya actividad se relacione con la del contribuyente o responsable sujeto a fiscalización.

(omissis).

(Subrayado y resaltado añadido por este Tribunal Superior).

Conforme al artículo anterior, a través de los diferentes procedimientos administrativos la Administración Tributaria, puede obtener de cualquier tercero, información para comprobar que se ha generado la obligación tributaria, incluso puede utilizar información obtenido por esos terceros, para demostrar el nacimiento de obligaciones de naturaleza tributaria de otros contribuyentes.

Con lo anterior se puede precisar, que no solo la contabilidad de un contribuyente es fuente de comprobación de sus obligaciones tributarias, y la Administración Tributaria no está limitada a conocer el hecho imponible conforme a la contabilidad o a información que no se encuentre en el domicilio fiscal del contribuyente, por lo tanto, no es violatorio de procedimiento alguno que el ente acreedor del tributo obtenga información sobre obligaciones tributarias de terceros relacionados o no, tal como pudiera hacerlo de registros, notarías o terceros públicos o privados o como en el presente caso que el tercero presta el servicio de contabilidad y por lo tanto conoce la verdadera situación fiscal de la sociedad contribuyente.

La violación al derecho a la defensa y al debido procedimiento administrativo, se patentiza ante la ausencia de la aplicación de los aspectos adjetivos estipulados en las leyes aplicables o se presenta cuando se le impide el ejercicio de algún derecho, medio de defensa o aportar pruebas al procedimiento y esto no es lo que se puede apreciar de los autos.

Al contrario, la Administración Tributaria a través de un procedimiento de determinación realizado a ADMINISTRADORA S&D, C.A., obtuvo información relevante en materia impositiva de la sociedad recurrente CDB COMPAÑÍA DE LA BELLEZA, C.A., la cual incorporó a la determinación. En efecto, se observa del expediente administrativo, en sus folios 152 y 153 (páginas 2 y 3 de la Resolución Culminatoria del Sumario), que la recurrida a través de actas de requerimiento pudo precisar:

1. - Que efectivamente ADMINISTRADORA S&D, C.A., lleva la contabilidad de la recurrente CDB COMPAÑÍA DE LA BELLEZA, C.A., y

2. - Que ante las diferencias de ingresos detectadas, la recurrente al requerírsele la información sobre la nómina de empleados y peluqueros, no suministró información alguna sobre el particular.

Ninguna de esta información fue adquirida a espaldas del contribuyente, ya que incluso esta fue “…revisada en presencia de los apoderados de la empresa según se evidencia en Acta de Constancia Nº RCA-DF-SIV2-2003-9988 de fecha 22/12/2003.” (Folio 3 de la Resolución Culminatoria del Sumario; folio 153 del expediente administrativo).

En virtud de lo anterior, la sociedad recurrente tuvo oportunidad de controlar la prueba, e incluso de desvirtuarla por los medios permitidos legalmente, lo cual en ninguna oportunidad hizo, lo cual tampoco representa violación a ser juzgados por jueces naturales o que la Administración Tributaria haya incorporado de forma ilícita la prueba, ya que actuó conforme al artículo 127 del Código Orgánico Tributario.

Tampoco es relevante que los funcionarios que actuaron en los procedimientos administrativos, tanto ante ADMINISTRADORA S & D, C.A., o ante C.D.B., COMPAÑÍA DE LA BELLEZA C.A., sean los mismos, debido a que estos se encontraban debidamente facultados para investigar conforme a las Providencias respectivas, ya que la información obtenida puede utilizarse en la investigación de otros contribuyentes, tal y como lo estipula el tantas veces mencionado artículo 127 del Código Orgánico Tributario, en su numeral 2.

En consideración a lo anterior, el Tribunal no observa que se haya violentado el derecho a la defensa o el debido procedimiento administrativo. Así se declara.

(iii) Con respecto al error de derecho en el establecimiento de la prueba por parte de la Administración Tributaria, el Tribunal en primer lugar, aprecia que la recurrente presenta su denuncia de manera incongruente, ya que, es un hecho no controvertido que la ADMINISTRADORA S & D, C.A., lleva la contabilidad de la sociedad recurrente C.D.B., COMPAÑÍA DE LA BELLEZA C.A., por lo tanto la fuente de información contable se encuentra en mayor parte en la sede de la primera de las nombradas, por lo cual no puede negar que tanto la nómina como el denominado Anexo Único, carecen de valor probatorio o que se obtuvo por medios ilícitos, puesto que este tercero está plenamente autorizado para cumplir con las formalidades contables, mediante información que suministra su cliente C.D.B., COMPAÑÍA DE LA BELLEZA C.A.

Tampoco implica “error de juzgamiento”, puesto que esa información es cierta al no ser desvirtuada por los medios establecidos en las leyes, puesto que el desconocimiento simple de la prueba no es suficiente para enervar el valor probatorio de los datos obtenidos por la Administración Tributaria a través del procedimiento de determinación tributaria, por lo que no se aprecia error de derecho en el establecimiento de la prueba. Así se declara.

iv) Con respecto al falso supuesto, por cuanto la Administración Tributaria asume como ingresos unos supuestos Reportes de Nómina Mensual agregados al expediente en fotocopias, que no forman parte de la contabilidad de la sociedad recurrente y que en el supuesto negado de que esos montos hubieran sido ingresados a la contabilidad de ésta, los mismos debían ser considerados un costo (gastos de personal) y en modo alguno un ingreso, se observa:

El vicio denunciado puede configurarse tanto desde el punto de vista de los hechos como del derecho y afectan lo que la doctrina ha considerado llamar “Teoría Integral de la Causa”, la cual consiste en agrupar todos los elementos de forma y fondo del acto administrativo, de forma coherente y precisa conforme a la norma, y analiza la forma en la cual los hechos fijados en el procedimiento se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, para atribuir a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma.

Las modalidades del vicio de falso supuesto de acuerdo a la doctrina son las siguientes:

a) La ausencia total y absoluta de hechos: La Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron. Es decir, la Administración en el procedimiento administrativo de formación del acto no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. Es posible que los hechos hayan sucedido en la realidad, el problema está en que si el autor del acto no los lleva al expediente por lo medios de pruebas pertinentes, esos hechos no tendrán ningún valor jurídico, a los efectos de constituir la causa del acto dictado.

b) Error en la apreciación y calificación de los hechos: Aquí los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errónea apreciación y calificación de los mismos (falso supuesto stricto sensu).

c) Tergiversación en la interpretación de los hechos: El error en la apreciación y calificación de los hechos tiene una modalidad extrema, que puede implicar al mismo tiempo, un uso desviado de la potestad conferida por Ley. Se trata de la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de una norma.

De esta forma, del análisis del expediente, se puede apreciar que la Administración Tributaria, obtuvo información adicional a la que reposaba en los libros, al encontrar discrepancias en la determinación realizada para los ejercicios 2002 y 2003. De esta forma el sujeto activo de la obligación tributaria utilizó sus amplias facultades de investigación a la cual hace referencia el tantas veces mencionado artículo 127 del Código Orgánico Tributario, incorporando legalmente ingresos registrados por quienes se encuentran contratados para llevar la contabilidad de la sociedad recurrente, por lo tanto no se trata de unos “supuestos reportes de nómina” ni de un anexo único del cual simplemente se desconoce su origen. Se trata de información obtenida por la Administración Tributaria en uso de sus facultades legales.

Al contrario, son documentos de empresa contratada y quien fue igualmente investigada, resultando que se demostrará la omisión de ingresoso a los fines de calcular el Impuesto sobre la Renta, lo cual en ningún caso implica una distorsión de la realidad fiscal, aunque a priori mediante la revisión de los reportes “Z” no se haya encontrado tal discrepancia. Por lo tanto, el Tribunal debe reiterar que no es la contabilidad la única demostrativa de la situación fiscal, es decir no excluye que la Administración Tributaria pueda obtener información cierta de terceros, terceros que en el presente caso, están vinculados por el contrato de servicio de contabilidad. Por lo que el Tribunal debe desestimar la denuncia por falso supuesto. Así se declara.

Por otra parte en lo que refiere al argumento, mediante el cual en la práctica las peluquerías son establecimientos comerciales que prestan servicios de peluquería, manicure y pedicure al público, pero dichos servicios no los presta directamente la persona jurídica, sino que ello se hace a través de peluqueros (as) y manicuristas que cobran al cliente la prestación de su servicio, quedando en beneficio de la peluquería un porcentaje del valor de ese servicio prestado en el fondo de comercio que la peluquería como persona jurídica explota.

El Código Orgánico Tributario es claro al establecer que en su artículo 15 se señala:

Artículo 15: La obligación tributaria no será afectada por circunstancias relativas a la validez de los actos o a la naturaleza del objeto perseguido, ni por los efectos que los hechos o actos gravados tengan en otras ramas jurídicas, siempre que se hubiesen producido los resultados que constituyen el presupuesto de hecho de la obligación.

En razón de lo anterior, no importa el porcentaje obtenido por el peluquero, peluquera, manicurista o pedicurista, esta situación no es oponible al sujeto activo de la obligación tributaria, si se trata o no de una relación laboral, tampoco se discute en el presente juicio, lo que está en disputa son unos ingresos no declarados, los cuales fueron excluidos para calcular los ingresos brutos, lo cual genera una disminución del impuesto resultante.

Si bien es cierto que esas cantidades también podrían entrar dentro del concepto de costo, no es menos cierto que la sociedad recurrente nada aporta para solventar la controversia desde el punto de vista probatorio, dándosele preeminencia a lo señalado por la Administración Tributaria, siempre y cuando no haya sido desvirtuado por el recurrente.

Tampoco la sociedad recurrente, consideró la nómina o el anexo único en sus declaraciones, por lo tanto el Tribunal estima que la determinación, al fundamentarse parcialmente en hechos ocultos, debe calificarse como presuntiva y conforme al Parágrafo Único del artículo 132 del Código Orgánico Tributario, esta determinación no puede impugnarse. De esta forma el Tribunal desestima el alegato mediante el cual esos ingresos deban considerarse como un costo, ya que no se ha violentado el contenido del artículo 23 del Reglamento de la Ley de Impuesto sobre la Renta, ni los artículos 15 16 y 21 de la Ley de Impuesto sobre la Renta. Así se declara.

v) En cuanto al ilícito material de contravención, el Tribunal aprecia que ciertamente están dados los elementos de procedencia del artículo 111 del Código Orgánico Tributario, por comprobarse una disminución ilegítima de los ingresos tributarios, por lo que al subsumirse su conducta en el tipo delictual, procede la sanción impuesta por la Administración Tributaria; en consecuencia es improcedente la denuncia. Así se declara.

vi) Con respecto a la sanción impuesta por incumplimiento del deber formal, de no exhibir en un lugar visible de su establecimiento la última declaración de Impuesto sobre la Renta, la sociedad recurrente no desvirtuó el contenido de las actuaciones fiscales, razón por la cual se declara improcedente la denuncia. Así se declara.

vii) En lo que respecta a la configuración del ilícito formal de no llevar los registros contables de los libros en forma ordenada, ya que la fiscal actuante tiene su basamento en unos supuestos ingresos no registrados en base a un " Reporte de nómina Cierre mensual", que nada tiene que ver con las ventas o prestación de servicios de la recurrente, pues la nómina no son ventas, ciertamente el tipo delictual aplicable no pretende tutelar la falta de asientos, o la omisión de ingresos, sino la forma como deben llevarse estos libros. De esta forma, al omitirse ingresos, se contravienen normas sustanciales, sin que esto implique que la sociedad recurrente no lleve los registros contables en forma ordenada. Por lo que el Tribunal debe anular la sanción por este particular. Así se declara.

viii) Con respecto a la aplicación de las circunstancias atenuantes contenidas en los numerales 2, 3, 4, y 6 del artículo 96 del Código Orgánico Tributario de 2001, el Tribunal no aprecia que la conducta de la recurrente estuvo orientada al esclarecimiento de los hechos, al contrario, lleva la contabilidad a través de una empresa, ocultando ingresos tributarios, lo cual lejos de colaborar con las actuaciones fiscales, enturbia y obstaculiza las facultades de la Administración Tributaria, razón por la cual es improcedente la atenuante prevista en el artículo 96 en su numeral 2.

Por otra parte, no se aprecia que la sociedad recurrente haya efectuado pago alguno para regularizar su situación fiscal, mucho menos antes de la revisión realizada por la Administración Tributaria, ni se aprecia cumplimiento de requisitos omitidos, por lo que son improcedentes las atenuantes previstas en los numerales 3 y 4 del artículo 96 del Código Orgánico Tributario.

Por otra parte, el Tribunal no aprecia ninguna otra circunstancia atenuante que resulte de los procedimientos administrativos o judiciales, aunque no estén previstas expresamente por la Ley. Siendo igualmente improcedente la aplicación del numeral 6 del artículo 96 del Código Orgánico Tributario. Se declara.

ix) Con respecto a la solicitud de improcedencia de los intereses moratorios, el Tribunal considera que el artículo 66 del Código Orgánico Tributario, es claro al señalar que la falta de pago de la obligación tributaria dentro del plazo establecido hace surgir, de pleno derecho, y sin necesidad de requerimiento de la Administración Tributaria, la obligación de pagar intereses moratorios.

Ahora bien, a través del presente fallo se confirma parcialmente el actuar de la Administración Tributaria, por cuanto se apegó a la legalidad en la determinación de obligaciones tributarias, razón por la cual no hay razón para que la sociedad recurrente no deba pagar los intereses moratorios conforme al mencionado artículo 66 del Código Orgánico Tributario, por cuanto se determinó que omitió ingresos tributarios. Por lo que el Tribunal debe desestimar la solicitud de improcedencia de los intereses moratorios. Así se declara.

III

DISPOSITIVA

En razón de lo expuesto, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil C.D.B. COMPAÑÍA DE LA BELLEZA, C.A., contra la Resolución SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2012-0143, dictada el 28 de febrero de 2012, notificada el 28 de marzo de 2012, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos adscrita al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT); a través de la cual fue declarada sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto contra la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo RCA/DSA-2005-000404, del 03 de octubre de 2005, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital.

Se CONFIRMA la Resolución impugnada, salvo la sanción referente a no llevar los libros de manera ordenada.

No hay condenatoria en costas, en virtud de la naturaleza del fallo, esto es, la sociedad recurrente no resultó totalmente vencida.

P., regístrese y notifíquese a la Procuradora General de la República, por encontrarse el presente fallo dentro del lapso para sentenciar previsto en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario.

Se imprimen dos ejemplares bajo un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del presente fallo, el segundo para que repose en original en el copiador de sentencias de este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario en Caracas, a los diez días del mes de enero del año dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Juez,

R.G.M.B. La Secretaria,

B.L.V.P.

ASUNTO: AP41-U-2012-000219

En horas de despacho del día de hoy, diez (10) de enero de dos mil trece (2013), siendo las once y cuarenta y un minutos de la mañana (11:41 a.m.), bajo el número 001/2013 se publicó la presente sentencia.

La Secretaria,

B.L.V.P.