Decisión nº 059-2011 de Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 21 de Junio de 2011

Fecha de Resolución21 de Junio de 2011
EmisorJuzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario
PonenteMaría Ynés Cañizalez León
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 21 de junio de 2011.

201º y 152º

ASUNTO Nº AP41-U-2007-000231 SENTENCIA Nº 059/2011.-

Vistos: Solo con informes de la recurrida

En fecha 3 de abril de 2007, la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, remitió a este Órgano Jurisdiccional el recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar por el ciudadano E.C.R., profesional de derecho inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo la matrícula Nº 33.091, actuando con el carácter de Representante Legal de la COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL DE TELÉFONOS DE VENEZUELA (CANTV), inscrita ante el Registro Mercantil que llevare el Juzgado de Comercio del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 20 de junio de 1930, bajo el N° 387, Tomo 2, y cuya última reforma estatutaria, cursante a los autos, quedó inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 14 de Diciembre de 2001, bajo el N° 11, Tomo 240-A-Pro.; contra la Resolución Nº 85/2007, fechada 23 de enero de 2007, notificada a la recurrente en fecha 1 de marzo de ese mismo año, suscrita por el ciudadano Alcalde del Municipio Barinas del Estado Barinas, contentiva del reparo formulado a la contribuyente por la suma de bolívares un mil quinientos millones cuatrocientos cincuenta y siete mil doscientos setenta y siete con noventa y dos céntimos (Bs. 1.500.457.277,92) equivalentes, actualmente según reconversión monetaria, a la cantidad de bolívares fuertes un millón quinientos mil cuatrocientos cincuenta y siete con veintiocho céntimos (BsF. 1.500.427,28) y multa por la suma de bolívares quinientos veinticinco millones ciento sesenta mil cuarenta y siete con veintisiete céntimos (Bs. 525.160.047,27) equivalentes actualmente según reconversión monetaria a la cantidad de bolívares fuertes quinientos veinticinco mil ciento sesenta con cinco céntimos (BsF. 525.160,05) por la presunta diferencia entre el monto de Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio causado y no liquidado.

Este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario en horas de despacho del día 11 de abril de 2007, dio entrada a la causa y ordenó practicar las notificaciones de Ley, a los fines de pronunciarse respecto a la admisibilidad del referido recurso.

En esa misma fecha, este Tribunal mediante sentencia interlocutoria N° 077/2007, declaró improcedente la acción de amparo cautelar interpuesto, destinada a la consecución de la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado.

Posteriormente, al estar las partes a derecho y cumplirse los requisitos establecidos en los artículos 259, 260, 261, 262 y 266 del Código Orgánico Tributario este Órgano Jurisdiccional, mediante sentencia interlocutoria Nº 039/2008 de fecha 26 de febrero de 2008, admitió el recurso contencioso tributario ejercido.

Mediante diligencia consignada ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, el ciudadano D.A.G.A., profesional de derecho, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo la matrícula Nº 101.825, en representación de la municipalidad, trajo a los autos el expediente administrativo que guarda relación con la presente causa, así como también, solicitó la declinatoria de competencia

Con ocasión a ello, este Recinto Judicial a través de sentencia interlocutoria N° 049/2008 del 7 de marzo de 2008, declaró su competencia para seguir conociendo, sustanciando y decidiendo el presente recurso contencioso administrativo tributario.

Conforme escrito fechado 14 de ese mismo mes y año, la representación judicial del Municipio Barinas del Estado Barinas, solicitó la regulación de competencia; razón por la cual, éste Órgano Jurisdiccional, ordenó remitir bajo oficio, copia certificada del presente expediente judicial a la Sala Político Administrativa, ello a tenor de lo dispuesto en el artículo 71 del Código de Procedimiento Civil, aplicable de manera supletoria a tenor de lo dispuesto en el artículo 332 del Código Orgánico Tributario.

Mediante auto del día 25 de abril de 2008, este Órgano Jurisdiccional, dejó constancia del vencimiento del lapso probatorio, sin que ninguna de las partes hiciere uso de tal derecho procesal; fijándose el décimo quinto (15º) de despecho siguiente a esa fecha exclusive, oportunidad para que las partes presentaren sus informes, de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código Orgánico Tributario.

Según escrito presentado el 22 de mayo de 2008, solo la representación judicial de la parte recurrida, presentó sus conclusiones de informes; dejándose expresa constancia de ello mediante auto fechado 23 de ese mismo mes y año, iniciándose a partir de esa misma fecha inclusive el lapso para dictar sentencia a tenor de lo establecido en el artículo 277 eiusdem.

En fecha 29 de septiembre de 2008, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia remitió copia certificada d la sentencia N° 606, dictada el 14 de mayo de ese mismo año, confirmatoria de la competencia de este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas para seguir conociendo de esta causa.

Vistas tales actuaciones, el Tribunal procede a dictar sentencia en base a las siguientes consideraciones:

I

ANTECEDENTES

En fecha 1 de marzo de 2007, la recurrente fue notificada del contenido de la Resolución N° 85/2007, emitida por el ciudadano Alcalde del Municipio Barinas del Estado Barinas, que le declaró Sin Lugar el Recurso Jerárquico interpuesto por la contribuyente contra la Resolución N° 781/06 fechada 8 de septiembre de 2006, emanada del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT) de la Alcaldía de la municipalidad recurrida, que ratificó el Acta Fiscal N° SMAT-001-AA-2006, de fecha 13 de marzo de 2006, mediante la cual le fue formulado reparo a la Compañía Anónima Nacional de Teléfonos de Venezuela (CANTV), por la cantidad de bolívares un mil quinientos millones cuatrocientos cincuenta y siete mil doscientos setenta y siete con noventa y dos céntimos (Bs. 1.500.457.277,92), equivalentes actualmente según reconversión monetaria a la cantidad de bolívares fuertes un millón quinientos mil cuatrocientos cincuenta y siete con veintiocho céntimos (BsF. 1.500.427,28), por concepto de Patente de Industria y Comercio, correspondiente al período fiscal comprendido desde el año 2000 al 2004, imponiéndole además multa por la suma de bolívares quinientos veinticinco millones ciento sesenta mil cuarenta y siete con veintisiete céntimos (Bs. 525.160.047,27) equivalentes actualmente según reconversión monetaria a la cantidad de bolívares fuertes quinientos veinticinco ciento sesenta con cinco céntimos (BsF. 525.160,05) por presuntas diferencias entre el monto de Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio causado y no liquidado, correspondiente a los periodos comprendidos entre los años 2000 hasta julio de 2005.

Inconforme con la situación planteada, la representación judicial de la Compañía Anónima Nacional de Teléfonos de Venezuela (CANTV), ejerció contra la referida Resolución el presente recurso contencioso tributario.

II

ALEGATOS DE LAS PARTES

2.1.- De la recurrente:

La representación de la contribuyente al ejercer el recurso contencioso tributario, alega la invasión de la esfera de competencias del Poder Nacional como vicio en el objeto del acto administrativo recurrido, afectándolo por tanto de la causal de nulidad prevista en el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos pues, en su criterio, la Municipalidad pretende gravar, con el Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio, una materia reservada a la competencia nacional, y no municipal, tal y como es el régimen de las telecomunicaciones, resultando así el contenido de la Resolución, en litigio, de ilegal ejecución.

Al respecto señala que, aun cuando los Municipios tienen autonomía normativa en las materias de su competencia, la determinación de los tributos por ellos previstos deben ajustarse al marco jurídico general, siendo el presente caso que la materia gravada es de estricta reserva legal, aunado al hecho que tal imposición municipal estaría vulnerando la estructura organizacional de los diferentes niveles políticos territoriales prevista en el Texto Fundamental

En ese sentido invoca el contenido de numerosas decisiones que establecieron, a su juicio, claros criterios jurisprudenciales respecto a éste tema, sentencias estas dictadas por la Cúspide de la Jurisdicción Contencioso Administrativa tanto de la extinta Corte Suprema de Justicia como del actual Tribunal Supremo de Justicia.

Sobre el particular señala que, para el ejercicio de tal potestad a través de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones (LOTEL), el Poder Nacional no solo excluyó expresamente de la tributación municipal a la actividad de telecomunicaciones, sino que la reservó para sí con la creación del tributo previsto en el artículo 147 eiusdem; evitándose con ello la doble tributación.

Denuncia igualmente que el acto administrativo objeto de impugnación se encuentra afectado del vicio de falso supuesto de derecho, por falta de aplicación del artículo 156 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones (LOTEL), vigente para los periodos fiscalizados, norma ésta que dispone que “la actividad de telecomunicaciones no estará sujeta al pago de tributos estadales o municipales”; indicando que le precitado artículo desarrolla la potestad de armonización tributaria, la cual sirve para evitar la doble tributación sobre determinadas actividades, ello en aras de salvaguardar el sistema impositivo-regresivo, evitando generar presión sobre ciertos sectores de la economía

Finalmente, con base a los argumentos expuestos ut supra, y en el supuesto por ella negado que los mismos fueren desestimados por este Órgano Jurisdiccional, arguye en su defensa la improcedencia de la multa impuesta en su contra por cuanto, a su juicio, habría incurrido en un error de derecho excusable por equívoca interpretación de la normativa que rige la materia, lo cual es una causal de eximiente de responsabilidad penal tributaria, a tenor de lo dispuesto en el artículo 85 del Código Orgánico Tributario.

2.2.- De la Administración Tributaria Municipal:

En su escrito de informes, la representación judicial de la parte recurrida, sostiene que la impugnante reconoce expresamente la potestad tributaria de la municipalidad accionada, para gravar sobre el sector de las telecomunicaciones, al sujetarse al Impuesto de Actividades Económicas, aun cuando dicha sujeción la alega a partir del 1º de enero de 2006.

Por otra parte alega que lo establecido en el artículo 156 constitucional, invocado como defensa principal de la recurrente, debe aplicarse en concordancia con el artículo 179, numeral 2 del Texto Fundamental.

De la mano a lo anterior, la representación judicial de la recurrida, niega, rechaza y contradice el alegato formulado por la parte actora, relativo a la usurpación de funciones o invasión de la esfera competencial del Poder Nacional por parte del de la parte del Municipio Barinas del Estado Barinas.

Invoca a su favor el criterio jurisprudencial contenido en la sentencia dictada por la Sala Constitucional del M.T. de la República, en fecha 3 de agosto del año 2004 recaída en un caso que tenía como parte actora a la misma contribuyente que el de marras, contra la Alcaldía del Municipio San C.d.E.T., el cual estableció entre otros aspectos que sólo una exclusión expresa podría negar a los municipios la creación y aplicación de impuestos sobre ciertas actividades lucrativas.

Finalmente sostiene que la actividad desarrollada por el Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT) de la Alcaldía de la municipalidad recurrida, se hizo en estricto acatamiento a la potestad tributaria de la cual se encuentra investida dicho ente territorial, en el marco de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Una vez analizados los autos y demás recaudos incluidos en el expediente, esta Sentenciadora puede sintetizar que la litis se circunscribe a dilucidar sí el Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT) de la Alcaldía del Municipio Barinas del Estado Barinas detenta potestad para gravar a la empresa COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL DE TELÉFONOS DE VENEZUELA (CANTV), con el otrora Impuesto Sobre Patente Industria y Comercio, hoy Impuesto sobre Actividades Económicas (IAE) o si, por el contrario, se atribuyó funciones reservadas al Poder Nacional, en materia de telecomunicaciones.

En aras de sustentar su defensa, la representación judicial de la parte actora, invoca el contenido de los artículos 147 y 156 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, los cuales rezan:

Artículo 147.- Quienes con fines de lucro presten servicios de radiodifusión sonora o de televisión abierta, pagarán al Fisco Nacional un impuesto del uno por ciento (1%) de sus ingresos brutos, derivados de la explotación de tales servicios.

Quienes presten cualquier otro servicio de telecomunicaciones con fines de lucro, deberán al Fisco Nacional un impuesto del dos coma tres por ciento (2,3%) de sus ingresos brutos, derivados de la explotación de tales servicios.

Este impuesto se liquidará y pagará trimestralmente, dentro de los primeros quince días continuos siguientes a, cada trimestre del año calendario y se calculará sobre la base de los ingresos brutos correspondientes al trimestre anterior.

Artículo 156.- De conformidad con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la actividad de Telecomunicaciones no estará sujeta al pago de tributos estadales o municipales.

En principio, pareciere que la contribuyente tiene razón en sus aseveraciones; sin embargo resulta evidente que el hecho imponible previsto en la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, consistente en la transmisión, emisión o recepción de signos, señales, escritos, imágenes, sonidos o informaciones de cualquier naturaleza, por hilo, radioelectricidad, medios ópticos u otros medios electromagnéticos afines, inventados o por inyectarse, contemplado en su artículo 4, es totalmente distinto al generador del Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio, hoy Impuesto de Actividades Económicas, cuya causa se concentra en el ejercicio de este tipo de actividades, en o desde, una determinada entidad local. Amen de que tampoco existe similitud entre los sujetos activos de ambas obligaciones tributarias.

De esta manera, debe concluirse la impertinencia del alegato de la representación judicial de CANTV, al respecto. Así se declara.

Seguidamente, pasa este Tribunal a conocer el fondo de la controversia, relacionado con la potestad del Municipio Barinas del Estado Barinas para gravar la actividad económica desarrollada por la recurrente, en esa jurisdicción.

Así, ya nuestro M.T. se ha pronunciado de manera reiterada sobre el asunto planteado, es decir, sobre la facultad que tienen los Municipios para crear o establecer tributos respecto a las personas o bienes que se encuentren en su jurisdicción, tomando en cuenta, claro está, los límites previstos en las normativas constitucionales a los otros entes políticos territoriales vale decir República y Estados.

En este sentido, considera esta Juez oficioso hacer memoria respecto al manejo del mencionado tributo en el transcurso del tiempo; así tenemos que en vigencia de la Constitución de 1961, los Municipios se encontraban consagrados como unidades político territoriales primarias. De esta manera ostentaban autonomía para crear, recaudar e invertir libremente sus ingresos, todo ello en atención a lo previsto en su artículo 29 y 31 ejusdem, pudiendo así exigir de aquellos sujetos encontrados en su jurisdicción, el cumplimiento de las obligaciones tributarias consecuencia de la verificación del hecho imponible del denominado Impuesto sobre Patente Industria y Comercio.

En virtud de lo expuesto, no es abundante mencionar que la potestad tributaria consagrada a los Municipios bajo la Constitución de 1961, debía ejercerse en atención a las esferas competenciales detentadas por el Poder Nacional y Estadal, como lo eran las previstas en los artículos 18, 34 y 136 ordinales 8º, 20º y 24º, donde en resumen, no podían las entidades municipales crear impuestos sobre las materias rentísticas reservadas a otras esferas, encontrándose tal potestad en lo previsto en el texto constitucional.

Posteriormente, con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, fueron reguladas las competencias tributarias atribuidas a los entes territoriales, es así que sus artículos 156, 168, 179, 180 y 183, disponen:

Artículo 156: Es de la competencia del Poder Público Nacional:

(…)

28. El régimen del servicio de correo y de las telecomunicaciones, así como el régimen y la administración del espectro electromagnético.

(…)

Artículo 168: Los Municipios constituyen la unidad política primaria de la organización nacional, gozan de personalidad jurídica y autonomía dentro de los límites de esta Constitución y de la ley. La autonomía municipal comprende:

(…)

1. La creación, recaudación e inversión de sus ingresos.

Artículo 179: Los Municipios tendrán los siguientes ingresos:

1. Los procedentes de su patrimonio, incluso el producto de sus ejidos y bienes.

2. Las tasas por el uso de sus bienes o servicios; las tasas administrativas por licencias o autorizaciones; los impuestos sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, con las limitaciones establecidas en esta Constitución; los impuestos sobre inmuebles urbanos, vehículos, espectáculos públicos, juegos y apuestas lícitas, propaganda y publicidad comercial; y la contribución especial sobre plusvalías de las propiedades generadas por cambios de uso o de intensidad de aprovechamiento con que se vean favorecidas por los planes de ordenación urbanística.

(…)

3. Los demás que determine la ley.

“Artículo 180: La potestad tributaria que corresponde a los Municipios es distinta y autónoma de las potestades reguladoras que esta Constitución o las leyes atribuyan al Poder Nacional o Estadal sobre determinadas materias o actividades.

Las inmunidades frente a la potestad impositiva de los Municipios, a favor de los demás entes políticos territoriales, se extiende sólo a las personas jurídicas estatales creadas por ellos, pero no a concesionarios ni a otros contratistas de la Administración Nacional o de los Estados.

Artículo 183: Los Estados y los Municipios no podrán:

1. Crear aduanas ni impuestos de importación, de exportación o de tránsito sobre bienes nacionales o extranjeros, o sobre las demás materias rentísticas de la competencia nacional.

(…).

. (Destacado del Tribunal).

El alcance de las normas transcritas líneas arriba, fue objeto de discusión por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia N° 285 del 4 de marzo de 2004, dictada con ocasión de dos recursos de interpretación solicitados por el Alcalde del Municipio S.B.d.E.Z. y por las sociedades mercantiles BJ Services de Venezuela, CA., Nimir Petroleum Venezuela, B.V., Baker Hughes de Venezuela, S.A. y Servicios Halliburton de Venezuela, S.A, donde se logró sentar posición respecto a la delimitación de competencias tributarias entre la Nación, los Estados y los Municipios, basándose en la interpretación del artículo 180 constitucional, llegando la Sala a la siguiente conclusión:

…Como se observa, esos dos numerales del artículo 156 no incluyen potestades tributarias sino sólo reguladoras y de administración, por lo que debe aplicarse el artículo 180 en la forma en que se ha indicado: separando potestades, sin aceptar la tesis de los poderes implícitos. Se ha visto cómo esta Sala no sólo no tiene dudas acerca del sentido y alcance del primer párrafo del artículo 180 de la Constitución, sino que tampoco las tiene acerca de su origen y justificación. En tal virtud, la primera parte del artículo 180 de la Constitución debe entenderse como la separación del poder normativo de la República y los estados respecto del poder tributario de los municipios. De esta manera, aunque al Poder Nacional o estadal corresponda legislar sobre determinada materia, los municipios no se ven impedidos de ejercer sus poderes tributarios, constitucionalmente reconocidos. Lo anterior, aplicado al caso de autos, implica que los municipios pueden exigir el pago de los impuestos sobre actividades económicas, aunque la regulación de esa actividad sea competencia del Poder Nacional o de los estados, salvo que se prevea lo contrario para el caso concreto. Así se declara

. (Destacado del Tribunal).

En atención a la normativa transcrita y al criterio jurisprudencial expuesto, debe concluirse que la intención del legislador en la Constitución del 1999, a diferencia de lo ocurrido bajo la Carta Magna de 1961, consiste en la asignación de potestades reguladoras conferidas a la República y no implica afectación por parte del Poder Nacional respecto de las competencias atribuidas a los Estados y Municipios, en consecuencia, las actividades económicas desarrolladas en la jurisdicción municipal que se trate, serán gravables con los impuestos municipales correspondientes, salvo que se trate de un supuesto de excepción expresa. (Criterio sentado en Sentencia Nº 00885 del 5 de abril de 2006, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

Lo expuesto en el parágrafo anterior, es resumen de interpretación que hiciera la Sala Constitucional de los artículos 156 y 180 de la Constitución de 1999, concluyendo que no existe lugar a dudas respecto a que la potestad tributaria atribuida a los Municipios, es distinta y autónoma de las potestades reguladoras conferidas a la República y a los Estados; en conclusión, donde no haya limitación tributaria explícita en la Constitución o en las Leyes, los entes territoriales municipales podrán gravar con los impuestos conferidos en la Carta Magna, el ejercicio de actividades reguladas por los otros entes político territoriales.

Corolario a lo anterior, resulta imperioso traer a colación el criterio jurisprudencial contendido en la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuyo contenido es de carácter vinculante, dictaminada en fecha 3 de agosto de 2004, recaída en un caso cuya parte actora era la misma contribuyente que en el de marras, a saber, Compañía Anónima Nacional de Teléfonos de Venezuela (CANTV), contra la Alcaldía del Municipio San C.d.E.T., la cual, como fuere mencionado ut supra fuere invocada a su favor por parte de la representación judicial de la municipalidad recurrida, la cual reza lo que se transcribe parcialmente a continuación:

(…) El artículo 180 –y así lo destacó la Sala- constituye una de las novedades constitucionales de 1999: la expresa distinción entre potestades tributarias y potestades reguladoras y surgió para buscar remediar el problema de la tributación en las telecomunicaciones, ya suficientemente relatado en las páginas precedentes.

Como es sabido, los municipios cuentan en nuestro ordenamiento con un poder tributario originario, a la vez que la República goza de la exclusividad del poder normativo en un buen número de materias, enumeradas en el artículo 156 de la vigente Constitución. Al vincular ambos aspectos la situación ha sido tradicionalmente la siguiente: que los poderes normativos de la República han absorbido los poderes tributarios locales.

Para la Sala, la previsión de la primera parte del artículo 180 de la Constitución podría haber sido innecesaria, si siempre se hubiera entendido de manera pacífica la separación de potestades, pero lo cierto es que no fue así.

Como la presente demanda se fundamenta en el hecho de que los Municipios no pueden exigir tributos en materias cuya regulación sustantiva corresponde al Poder Nacional –como las telecomunicaciones- y dado que ello fue rechazado por esta Sala al interpretar el artículo 180 de la Constitución, se hace imperioso desestimar la denuncia de los demandantes, relativas a la inconstitucionalidad de la ordenanza impugnada.

No puede desconocer la Sala que los Municipios pueden gravar cualquier actividad económica que se desarrolle en su jurisdicción, salvo que lo prohiba expresamente la Constitución, que no es el caso de autos. No existe norma constitucional alguna que asigne la tributación al sector de las telecomunicaciones a la República.

La conclusión contraria había sido la regla en Venezuela, pero ello ocurría antes de la transformación que significó la vigente Constitución, que contiene la disposición del artículo 180, según el cual no deben confundirse potestades normativas y tributarias. No tiene reparo la Sala en insistir en que el origen de esa norma fue, en gran medida, el caso de las telecomunicaciones, pues el poder nacional para legislar sobre la materia fue siempre entendido como comprensivo del poder para gravar. Ya no es así, y de esa manera lo indica expresamente el Texto Fundamental, lo cual fue corroborado por esta Sala.

(…)

Lo Municipios, por tanto, deben ver garantizados por todos los medios sus ingresos tributarios, y debe tanto el legislador como el juez respetarlos, pues con ello se respetan los mandatos constitucionales. Sólo una exclusión expresa podría negar el impuesto municipal sobre ciertas actividades lucrativas, como podría ser el caso de lo que establece el número 12 del artículo 156 de la Carta Magna, que para nada menciona el caso de las empresas de telecomunicaciones. Ese numeral contiene una atribución residual de poder tributario a la República, pero no es aplicable al caso de autos, pues se basa en la inexistencia de poder tributario local. Como se ha visto, en este caso sí existe poder local –el impuesto a las actividades económicas-, por lo que no puede refugiarse la República en una competencia residual.

(…)

Es necesario, pues, que la Asamblea Nacional ejerza la competencia prevista en el número 13 del artículo 156 de la Constitución, y con ello armonice la tributación local, al menos en lo referido al impuesto más importante de todos, fuente principal de ingresos municipales, como es el que grava las actividades lucrativas.

Armonizar, y no excluir, es lo que debe prevalecer en la materia. Los posibles excesos locales no se pueden evitar a través de la negación del poder tributario de las entidades menores, sino mediante el establecimiento de determinados factores que permitan distribuir el poder entre los diferentes municipios que tengan en principio derecho a exigir el impuesto. Algo similar a lo ocurrido, si bien ello fue por vía jurisprudencial, con la figura del establecimiento permanente, que sirvió para precisar a qué municipios correspondería gravar. No es labor de la Sala fijar ahora esos factores de conexión, por lo que se insiste en la posibilidad de que la Asamblea Nacional lo haga, en ejercicio de sus potestades constitucionales.

(…)

Por lo expuesto, la Sala desestima la presente demanda, si bien insta a la Asamblea Nacional a armonizar el tributo al que se refiere esta decisión. Asimismo, mientras persista la situación de inexistencia de legislación nacional armonizadora, exhorta a las entidades locales a estudiar con seriedad el problema, a fin de evitar la fijación de alícuotas que resulten excesivas.(…)

(Destacado del Tribunal).

En atención a lo expuesto, concluye esta Juzgadora que en efecto, el Impuesto que pretende gravar el Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT) de la Alcaldía del Municipio Barinas del Estado Barinas a la empresa COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL DE TELÉFONOS DE VENEZUELA (CANTV) por su actividad de venta de equipos y promociones, se encuentra dentro de su potestad tributaria; en consecuencia se desestima los alegatos de la contribuyente esgrimidos al ejercer el presente recurso contencioso tributario. Así se decide.

Finalmente, en lo concerniente a la defensa del presunto error excusable cometido, invocando igualmente las circunstancias eximentes de la responsabilidad penal tributaria previstas tanto en la Ordenanza aplicable como en el Código ut supra citado.

En ese sentido, y a los fines de dilucidar el punto in comento, resulta necesario definir el término “error excusable”, el cual, conforme la doctrina especializada es entendida como aquella conducta realizada con la prudencia necesaria según el caso particular. Así pues, debemos referirnos también a los conceptos de error de hecho y error de derecho o errores de tipo y prohibición, tal y como son denominados actualmente por la doctrina moderna.

Siguiendo a G.B., podemos afirmar que el error de hecho será excusable, dentro del ámbito tributario en la medida que éste sea: “esencial, no accidental y sobre todo no imputable al contribuyente”. En cuanto al error de derecho penal, es decir, el relacionado con el cabal conocimiento de la norma, no es posible invocar la figura de error excusable, dado el precepto normativo consistente en que “el desconocimiento de la Ley no es excusa de su incumplimiento”. Por su parte, en lo que concierne al error de derecho en si mismo, en lo relacionado con el actuar frente a la determinación del tributo, sí sería aceptable error excusable, siempre que cumpla con los tres (3) requisitos expuestos anteriormente.

Delimitado lo anterior, debe mencionar esta Juzgadora el hecho que la excusabilidad del eventual error en el que habría incurrido la empresa se verificaría si, y solo si, la actuación de la contribuyente habría obedecido al contenido de las normas de la ordenanza y a múltiples criterios jurisprudenciales y doctrinarios citados en el recurso, que justifican la posición asumida; sin embargo para el caso de marras, luego de la sentencia de fecha 03 de agosto de 2004, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, libremente, tomó la decisión de no tributar por las actividades comerciales desarrolladas en el Municipio Barinas; por lo cual, este Tribunal, forzosamente, debe declarar que no existen el error de hecho y de derecho excusable, planteado por aquélla, pues, mal podría la recurrente alegar, como en efecto lo hizo para fundamentar la eximente invocada, que la misma se produjo con ocasión a una equívocada interpretación a la normativa regente en la materia, aunado a que tal argumento solo permite demostrar que dicho sujeto no actuó con la diligencia debida en el cumplimiento de sus funciones, justificándose en la imposibilidad de alegar a favor su propia torpeza, aunado a que su conducta no cumplió con ninguna de los tres supuestos para que el referido error sea catalogado como excusable, pues su actuar, aunque fue esencial, dada la obligación de declarar y liquidar el impuesto bajo estudio, la misma de ningún modo fue del tipo “no accidental”, y resulta a todas luces imputable al contribuyente; resultando por tanto impertinente el vicio denunciado por dicha representación legal, debiendo esta Sentenciadora desecharlo del proceso. Así se decide.

IV

DECISIÓN

Con base en las consideraciones precedentes, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR, el recurso contencioso tributario interpuesto por la COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL DE TELÉFONOS DE VENEZUELA (CANTV) contra la Resolución Nº 85/2007, fechada 23 de enero de 2007, notificada a la recurrente en fecha 1 de marzo de ese mismo año, suscrita por el ciudadano Alcalde del Municipio Barinas del Estado Barinas por concepto del Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio, actualmente de las Actividades Económicas, mediante la cual se califica a ésta como sujeta al pago de ese tributo, en jurisdicción de la Municipalidad en referencia; y, en virtud de la presente decisión válida y de plenos efectos.

Se exime de costas procesales a la recurrente por ser una empresa del Estado, de conformidad con el criterio dictado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 26 de febrero de 2007, que extiende los privilegios de la República a estos organismos públicos y compartido por la Sala Político Administrativa de ese Alto Tribunal, en sentencia No. 153 del 13 de febrero de 2008.

Publíquese, regístrese y notifíquese a la contribuyente, así como a los ciudadanos Alcalde y Sindico Procurador del Municipio Barinas del Estado Barinas, a tenor de lo dispuesto en el artículo 277 del Código Orgánico tributario, en concordancia con lo previsto en el artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, respectivamente.

Dada, firmada y sellada en la Sede del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los veintiún (21) días del mes de junio del 2011. Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.-

La Juez,

M.Y.C.L.

La Secretaria,

K.U..

La anterior decisión se publicó en su fecha a las 2:58 p.m. y se ordenó su impresión en dos (2) ejemplares a un mismo tenor, para ser agregados al expediente y al Copiador de Sentencias Definitivas de este Tribunal.

La Secretaria,

K.U..-

Asunto No. AF44-U-2007-000231.-

MYC/gc.-

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