Decisión nº 622-2007 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 15 de Noviembre de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGION LOS ANDES

En fecha 26/03/2007, este tribunal dio entrada al Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por el ciudadano J.G.S.L., titular de la cédula de identidad Nº V-9.248.626, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 58.481, actuando en su condición de apoderado judicial de la Sociedad de Comercio LATIL AUTO S.A, compañía inicialmente inscrita por ante el Registro de Comercio que llevaba la Secretaria del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, bajo el Nº 1.501, Tomo II de fecha 11 de enero de 1982, con su posterior reforma inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, bajo el Nº 39, Tomo A-10, de fecha 02 de mayo de 2001, en contra de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones RTD11113-2005; RTD11114-2005; RTD11125-2006; RTD11156-2006 y la Resolución de Intimación de Pago AM/192-2006 de fecha 24/08/2006, emitida por la Dirección de Hacienda Municipal del Estado Táchira.

En fecha 26/03/2007, este tribunal dictó auto de entrada ordenando las notificaciones mediante oficios al Síndico Procurador del Municipio San Cristóbal, Alcalde del Municipio San Cristóbal, Contralor del Municipio San Cristóbal, Fiscal Décimo Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas. (F-34 al 39)

En fecha 29/03/2007, este Tribunal Superior dictó auto a través del cual fija la cuantía de la caución ofrecida por la parte recurrente de conformidad con lo establecido en el articulo 72 del Código Orgánico Tributario. (F-72)

En fecha 11/06/2007, el apoderado judicial de la recurrente presentó escrito de reforma. (F-81 al 115)

En fecha 13/06/2007, se hicieron presentes los abogados J.A.G.T. y J.L.V.M., titulares de las cédulas de identidad Nº V-5.681.185 al V-12.970.978, respectivamente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 45.822 y 26.144, actuando en su carácter de coapoderados Municipio San C.d.E.T., quienes presentaron Instrumento Poder que les acredita el carácter ostentado, en la misma oportunidad presentaron escrito de oposición a la admisión del presente recurso. (F-148 al 152)

En fecha 19/06/2007, este tribunal dictó sentencia a través de la cual admite la reforma del recurso presentado por el apoderado de la recurrente. (F-153 al 155)

En fecha 26/06/2006, los apoderados judiciales del Municipio presentaron escrito de oposición. (F-158 al 161)

En fecha 09/07/2007, se dictó sentencia de admisión del presente Recurso Contencioso Tributario, de conformidad con los artículos 266 y 267 del Código Orgánico Tributario vigente. (F-162 al 168)

En fecha 16/07/2007, los apoderado judiciales del Municipio formularon formal apelación de la sentencia de admisión. (F-172 al 173)

En fecha 19/07/2007, el tribunal escuchó en un solo efecto la apelación de la parte accionada. (F-174)

En fecha 23/07/2007, la representación del fisco municipal presentó escrito de promoción de pruebas. (F-175 al 176)

En fecha 25/07/2007, la parte actora presentó escrito de promoción de pruebas (F-181 al 182)

En fecha 30/07/07, los apoderados fiscales presentaron oposición a las pruebas promovidas por la contraparte. (F-345 y 346)

En fecha 02/08/2007, el tribunal dicta auto de admisión de pruebas. (F-347 al 348)

En fecha 10/10/2007, el apoderado judicial de la parte actora sustituyó Apud Acta reservándose el ejercicio de su poder especial, en el abogado J.T.. (F-386 al 387)

I

FUNDAMENTOS DEL RECURSO:

Manifiesta el recurrente su disconformidad con los actos administrativos recurridos, a través de los siguientes argumentos:

1. - Denuncia el accionante la nulidad absoluta de los actos impugnados por infringir derechos constitucionales y subsumirse en la previsión del artículo 240 Numeral 1, del Código Orgánico Tributario. Así, como primer punto, aduce la violación del derecho a la defensa y acceso a la justicia por la ineficacia de la notificación del acto impugnado, explicando:

   Es el caso ciudadana Juez que a mi representada le fue notificado de un Acto Administrativo de Intimación Fiscal, el cual es un acto administrativo de efectos particulares que determina tributos y establece la consecuencia de la ejecución forzosa de no verificarse el cumplimiento voluntario, por lo que afecta directamente los derechos subjetivos de la notificada.

   Bajo esta premisa, acude el recurrente al contenido de la sentencia de amparo dictada por este tribunal en fecha 14 de febrero de 2007, Exp Nº 1310, concluyendo con esa base, que la citada Resolución debió expresar los Recursos que podía intentar el contribuyente en caso de no estar conforme, así como el lapso y los órganos ante los cuales podía interponer dichas acciones, de conformidad con lo establecido en el articulo 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

2. - Aduce el recurrente la violación del Derecho a la Defensa, por ausencia de notificación y en tal sentido hace referencia a la ausencia de notificación de uno de los actos impugnados, la Resolución RTA1115-2006, de fecha 04/08/2006, el cual es calificado por el recurrente, como un acto administrativo de efectos particulares que determina tributos y sirvió de contenido confirmatorio de la Resolución de Intimación AM/192-2006.

3. - La violación al Principio Constitucional de Inmutabilidad de la Cosa Juzgada, afirma así la representación judicial de la recurrente que la Administración Fiscal del Municipio San C.d.E.T., ha desconocido temerariamente la cosa juzgada de la sentencia definitivamente firme de fecha 06 de febrero de 2004, dictada por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se declaró Con Lugar el Recurso Contencioso Tributario interpuesto el 14 de agosto del 2002, presentado por el apoderado judicial de LATIL AUTO S.A., contra la Resolución Nº R-RDH794-2002, de fecha 15 de julio del año 2002. Explicando que a pesar de que en dicha decisión se estableció, con carácter de cosa juzgada, que la base imponible de la hoy recurrente, de Patente de Industria y Comercio, debe estar constituida por el margen de comercialización que esta percibe por su actividad económica, al cual debía ser aplicada una alícuota del 0.60% hasta el 31/12/2004 – 0.35% a partir 01/01/2005, la Administración Tributaria Municipal en abierta violación de esa decisión judicial, primero aplicó el clasificador del 0,60% al ingreso bruto, para el año 2001, y posteriormente aplicó un clasificador diferente al de la actividad económica desarrollada, y aumentó la alícuota al 2.5% para el año 2002, 2003 y 2004 y 3% para el año 2005.

4. - Violación de la Garantía Constitucional de no confiscación, en detrimento de lo establecido en el articulo 317 de la Constitución Vigente, explicando que ya previamente el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, se había pronunciado sobre la confiscatoriedad de la alícuota de 0.60% que venia aplicando la Dirección de Hacienda del Municipio San Cristóbal, en tal sentido señala que el pago de 3% del margen de comercialización arroja similares resultados del cálculo de la alícuota de 0.60% sobre las ventas brutas, toda vez, que según expone, el margen de ganancia de su representada no supera el 10% en promedio del valor de los vehículos.

5. - Violación del derecho de propiedad y de libertad económica consagrada en la Constitución Nacional, por la aplicación de la alícuota del 2.5% y 3% sobre el margen de comercialización.

6. - Vicios de desviación de poder y de falso supuesto, señalando en el primer caso, que la Administración Tributaria Municipal efectuó una modificación arbitraria del clasificador de la recurrente, por uno que no solo no le corresponde, sino que posee una alícuota tres veces mayor de la declarada confiscatoria en la sede judicial, lo cual, según explica el accionante, devino en una manipulación de la decisión judicial. En cuanto al falso supuesto, explica el accionante que la aplicación incorrecta del clasificador conduce a la verificación del falso supuesto de derecho.

   II

   FUNDAMENTOS DEL ACTO RECURRIDO:

   La Dirección de Hacienda del Municipio San C.d.E., actuando en uso de sus atribuciones legales de conformidad con el articulo 6 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal en concordancia con el articulo 65 de la Ordenanza sobre Patente e Impuesto de Industria, Comercio, Servicio e Índole Similar, emitió sendas Resoluciones Administrativas, fundamentadas en los siguientes hechos:

1. RESOLUCIÓN No. AM/192-2006

   San Cristóbal, 24 de Agosto de 2006.

   Esta Administración tributaria ha constatado, en el sistema y en el respectivo físico, representado por El Estatuto del Contribuyente, el cual reposa en los archivos de la Dirección de Hacienda, que la contribuyente LATIL AUTO, S.A., quien tiene establecida su sede en: Av. Libertador Redoma del Educador, N° 18-207, jurisdicción de este Municipio, presenta, con relación a su obligación de pagar el impuesto por concepto de Industria, Comercio, Servicio e índole Similar, la morosidad que a continuación se relaciona:

   EJERCICIO (S)

   FISCAL IMPUESTO

   CAUSADO Y ANTICIPADO

   INTERESES

   MORATORIOS

   2001 31.561.438,00 37.743.461,02

   2002 9.230.912,00 7.077.915,62

   2003 12.976.127,00 6.399.155,40

   2004 33.693.058,00 9.450.779,23

   2005 39.010.564,00 3.122.405,54

   2006 30.622.428,00

   SUB-TOTAL 157.094.527,00 63.793.716,82

   Total General, Capital más intereses, la cantidad de DOSCIENTOS VEINTE MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y TRES BOLÍVARES CON OCHENTA Y DOS CÉNTIMOS (BS. 220.888.243,82).

   El monto de los impuestos Causados y Estimados se encuentran contenidos en la (s) Resoluciones (es) N° (s) RTD11113-2005, RTD11114-2005, RTD11125-2006, RTA11156-2006, de fecha (s) 22/04/05, 22/04/05, 20/04/06, 04/08/06, respectivamente, los cuales tienen el carácter de firme y por tanto representan títulos líquidos y exigibles.

   Los intereses moratorio se encuentran debidamente relacionados, con base a la fecha de inicio para ser devengados, a partir del 1° de Abril de cada año, esto en cuanto a los Impuestos Causados referidos al año inmediatamente anterior, conforme al artículo 54 de la Ordenanza sobre Patente e Impuesto de Industria, Comercio, Servicios e Índole Similar, el cual remite para el calculo de los mismos al artículo 66 del Código Orgánico Tributario, Los Intereses se encuentran calculados en estados de cuenta que se acompañan.

   Así mismo se deja constancia que el presente caso generó una multa la cual consta en resolución por separado, la cual será notificada, en el mismo acto, de la notificación de la presente intimación.

   Los documentos que soportan la presente Resolución se acompañan a la misma, para que surtan sus efectos legales en este procedimiento intimatorio.

   A continuación se indican todas las actuaciones amistosas que fueron realizadas para persuadir al contribuyente LATIL AUTO, S.A., de la obligación ineludible, que, de conformidad con la Ley, tiene en cuanto al pago oportuno se sus Tributos Municipales: 1) A lo largo de todos los años de morosidad se le hizo 4 visitas de recaudación, cuyos resultados siempre fueron infructuosos.- 2) Se promulgó una ORDENANZA DE REMISIÓN TRIBUTARIA en el mes de Marzo de 2005, con una duración de tres meses, tiempo éste que fue prorrogado por otro tiempo igual; así esta Ordenanza tuvo una duración de seis meses, hasta el mes de septiembre de 2005, con el propósito de lograr, por vía legal, la remisión de los intereses moratorios en el caso de que se pagara el capital durante la vigencia de la referida Ordenanza.

   Ello no obstante, el Contribuyente LATIL AUTO, S.A., antes identificada mantuvo permanentemente su renuencia para efectuar el pago de sus tributos intimados.

   Se decidió ejercer esta acción en función de los fines legítimos y específicos del Municipio, para ir asegurando, cada vez mas, la ejecución de obras de utilidad pública e intereses del colectivo, el beneficio del Pueblo, “Los Órganos del Estado emanan de la SOBERANIA POPULAR y a ella están sometidos. (Artículo 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

   En consecuencia, con base a todo lo expuesto, esta Administración Tributaria, en nombre de la República y por Autoridad de la ley.

   RESUELVE

   Artículo 1°- Se procedería a intimar a la contribuyente LATIL AUTO, S.A., antes identificada para que efectúe el pago, de manera inmediata, la suma total de su obligación impositiva, la cantidad de DOSCIENTOS VEINTE MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y TRES BOLÍVARES CON OCHENTA Y DOS CÉNTIMOS. (Bs. 220.888.243,82).

   Artículo 2°- Se le advierte a la contribuyente LATIL AUTO, S.A., antes identificada, que de no procedes a la cancelación referida en el artículo anterior; dentro del término antes indicado, inmediatamente se procede a incoar el correspondiente juicio ejecutivo, con embargo inmediato, de conformidad con el artículo 289 del Código Orgánico Tributario acompañado, como Titulo Ejecutivo a la respectiva demanda, la presente intimación, como constancia de cobro extrajudicial efectuado por la Administración Tributaria.

   Esta Resolución se fundamenta en el Artículo 54 de la ya mencionada Ordenanza, en concordancia con los artículos 211, 212 y 213 del Código Orgánico Tributario, aplicando supletoriamente en el presente caso.

   Esta intimación no estará sujeta a impugnación, por los medios establecidos en el Código Orgánico Tributario, conforme al artículo 214 del mismo.

   En consecuencia no podrá ser objeto de ningún Recurso.

   NOTIFIQUESE Y EJECUTESE

2. - RESOLUCIÓN Nº RTD11113-2005 de fecha 22 de Abril de 2005:

   CONSIDERANDO

   Que la contribuyente, LATIL AUTO S.A., esta realizando actividades lucrativas en la jurisdicción de este Municipio, consistente en Venta de Vehículos Nuevos y Repuestos.

   …/…

   CONSIDERANDO

   Que la contribuyente, LATIL AUTO S.A., obtuvo ingresos Brutos en este Municipio de la siguiente manera: 1.- Por Venta de Vehículos, la cantidad de Bs. 4.993.574.144,86; 2.- Por venta de Repuestos, la cantidad de Bs. 185.118.602,34; 3.- Por Servicio de Taller, la cantidad de Bs. 18.378.826,35; 4.- Por Ingreso por Transporte Financiero (Los cuales provienen de la actividad principal, tomado estos como Otros Ingresos), la cantidad de Bs. 174.673.387,29; Todo lo cual totaliza la cantidad de CINCO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y UN MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS SESENTA BOLÍVARES CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 5.371.744.960,84), durante el lapso comprendido desde el 01-01-2001 al 31-12-2001.

   CONSIDERANDO

   Que la base del calculo del rubro correspondiente al Contribuyente en referencia se encuentra fijado en la respectiva Ordenanza en su Articulo 40, contentivo del respectivo Clasificador tal como sigue: 1.-Por Venta de Vehículos, cuyo clasificador económico es: II. COMERCIOS. 4. VENTA DE VEHICULOS, MAQUINARIAS, EQUIPOS Y ACCESORIOS. 4.2. CONCESIONARIOS, IMPORTADORA, DISTRIBUIDORA Y VENDEDORES DE VEHICULOS NUEVOS, al cual le corresponde un Aforo del 0.60% Anual, Determinándose Impuestos Causados por la cantidad de Bs. 29.961.445,00. 2.- Por venta de Repuestos, Cuyo Clasificador Económico es: 4.7. IMPORTACION, DISTRIBUCION Y VENTA DE REPUESTOS ACCESORIOS Y PARTES AUTOMOTRICES NUEVAS PARA VEHICULOS, al cual le corresponde un Aforo del 0,60% Anual, Determinándose Impuestos causados por la cantidad de Bs. 1.110.712,00; 3.- Por servicio de taller, cuyo clasificador económico es: III SERVICIOS. 4 EMPRESAS DE SERVICIO. 4.2 TALLER MECANICO DE REPARACION DE MOTORES A GASOLINA Y GAS., al cual corresponde un Aforo del 0,50% Anual, determinándose Impuesto causado por la cantidad de Bs. 91.984,00; 4.- Por Ingreso por transporte, financieros (los cuales provienen de la Actividad Principal tomados éstos como Otros Ingresos). Cuyo Clasificador Económico es: II COMERCIOS. 7. OTRAS ACTIVIDADES COMERCIALES. 7.43. OTROS COMERCIOS, al cual le corresponde un Aforo de 0,80% Anual. Determinándose Impuestos Causados por la cantidad de Bs. 1.397.387,00; Todo lo cual totaliza la cantidad de TREINTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y OCHO BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 32.561.438,00).

   …/…

   RESUELVE

   ARTICULO 1.- Aplicar la cantidad cancelada por la Contribuyente y referida en el particular anterior como abono de su Obligación Total con el Fisco Municipal.

   ARTICULO 2.- Proceder a liquidar, de conformidad con la Ley, el Saldo restante de los Impuestos Causados durante el año 2001, por la Contribuyente, LATIL AUTO S.A., los cuales ascienden a la cantidad de TREINTA Y UN MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y OCHO BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (BS. 31.561.438,00).

   Contra esta Resolución procede en el término de Veinticinco (25) días, contados a partir del recibo de la respectiva Notificación, indistintamente. El derecho de Petición ante esta Dirección de Hacienda o el Recurso Jerárquico ante El Alcalde, de conformidad con los artículos 91 y 92 de la Ordenanza sobre Patente e Impuesto de industria, Comercio, Servicios e índole Similar de este Municipio.

   Notifíquese de esta Resolución al Contribuyente, LATIL AUTO, S.A., y désele plazo de quince (15) días Hábiles, contados a partir de la Notificación de esta Resolución para que proceda a la cancelación del monto correspondiente a los impuestos causados, de conformidad con lo establecido en la respectiva Ordenanza.

   Comuníquese y Cúmplase.

3. - RESOLUCIÓN Nº RTD11114-2005 de fecha 22 de Abril de 2005:

   CONSIDERANDO

   Que la contribuyente, LATIL AUTO S.A., esta realizando actividades lucrativas en la jurisdicción de este Municipio, consistente en Venta de Vehículos Nuevos y Repuestos.

   …/…

   CONSIDERANDO

   Que la Base imponible en el presente caso es equivalente al margen de comercialización percibido en la venta de vehículos nuevos, conforme a lo establecido en la Ordenanza sobre Patente de Industria, Comercio, Servicios e Índole Similar, vigente para los ejercicios fiscales 2002, 2003 y 2004, tal como lo ordena la sentencia del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario dictada con fecha 06 de marzo de 2004, contra la Resolución Nº RTD 794-2002 con fecha 15 de Julio del mismo año, emitida por la Dirección de Hacienda de este Municipio.

   CONSIDERANDO

   Que la base del calculo que se aplica en el caso referido en el considerando anterior, se encuentra fijada en la respectiva Ordenanza en su articulo 40 contentivo del Rubro tal como sigue: 1.- Por venta de vehículos determinados según Articulo 33 Literal F de Ordenanza Vigente para la fecha y conforme a la sentencia final, dictada por el Tribunal Superior Octavo en lo Contencioso Tributario que seria El Margen de Comercialización: II COMERCIOS. 7. OTRAS ACTIVIDADES COMERCIALES; 7.41. COMISIONISTAS Y CONSIGNATARIOS DE VEHICULOS Y MAQUINARIAS EQUIPOS, ACCESORIOS E INSTALACIÓN., al cual le corresponde el Aforo del 2.50% Anual. 2.- Por Venta de Repuestos y Accesorios para Vehículos: II COMERCIOS. 4. VENTA DE VEHICULOS MAQUINARIAS, EQUIPOS Y ACCESORIOS, 4.7 IMPORTACION, DISTRIBUCION Y VENTA DE RESPUESTOS, ACCESORIOS Y PARTES AUTOMOTRICES NUEVA PARA VEHICULOS., a los cuales corresponde un Aforo del 0.60% Anual, 3.- Ingreso por taller; III Servicios. 4.- EMPRESAS DE SERVICIOS. 4.2 TALLERES MECANICOS DE REPARACION DE MOTORES A GASOLINA Y GAS., al cual le corresponde un Aforo del 0.50% Anual, 4.- Por Otros Ingresos (Ingreso por Transporte, Ingresos Financiero, Ingreso por Bonificación, los cuales provienen de la actividad principal); II COMERCIOS, 7. OTRAS ACTIVIDADES COMERCIALES, 7.43 OTROS COMERCIOS., al cual le corresponde un Aforo del 0.80% Anual. Esto con base en la sentencia en referencia, la cual asimílale margen de comercialización con la actividad económica del comisionista, cuando textualmente expresa: “PERCIBEN UN MARGEN DE COMERCIALIZACIÓN ESTABLECIDO DE ANTEMANO EQUIVALENTE EN LOS HECHOS A UNA REMUNERACION MEDIANTE COMISIÓN, AUNQUE NO ACTUAN EN NOMBRE DE OTROS SINO EN SU PROPIO NOMBRE…” (Pág. 22) inclusive en el inicio de la misma página el Sentenciador sostiene que la Ordenanza “hace extensiva el carácter de Comisionistas a los Sujetos Pasivos en ella contemplado, cuando dice las Empresas de Consignación y de percepción de Comisión por Distribuidores, ventas o cualquier otra actividad lucrativa…”.

   CONSIDERANDO

   Que la Contribuyente, LATIL AUTO S.A., obtuvo ingresos Brutos en este Municipio de la siguiente manera: a) Para el ejercicio fiscal 2002, comprendido del 01/01/2002 al 31/12/2002, obtuvo ingresos tal como sigue: 1.- Por Venta de Vehículos (Ingresos Brutos determinados según Articulo 33 Literal F de Ordenanza Vigente para la fecha y conforme a la Sentencia Final Dictada por el Tribunal Superior Octavo en lo Contencioso Tributario que seria el margen de Comercialización, la cantidad de Bs. 237.971.659,51; 2.- Por la Venta de Repuestos y Accesorios para Vehículos, la cantidad de Bs. 464.602.447,42; 3.- Por ingresos por Taller, la cantidad de Bs. 15.776.701,97; 4.- Otros ingresos (Ingreso por Transporte, Ingreso Financiero, Ingreso por Bonificación, los cuales provienen de la Actividad Principal) la cantidad de Bs. 51.890.310,86; Todo lo cual totaliza la cantidad de SETECIENTOS VEINTE MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y UN MIL CIENTO DIECINUEVE BOLÍVARES CON SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 720.241.119,76); b) Para el ejercicio fiscal 2003, comprendido del 01/01/2003 al 31/12/2003, obtuvo ingresos tal como sigue: 1.- Por Venta de Vehículos (Ingresos Brutos determinados según Articulo 33 Literal F de Ordenanza Vigente para la fecha y conforme a la Sentencia Final Dictada por el Tribunal Superior Octavo en lo Contencioso Tributario que seria el margen de Comercialización, la cantidad de Bs. 349.536.393,19; 2.- Por la Venta de Repuestos y Accesorios para Vehículos, la cantidad de Bs. 612.003.850,36; 3.- Por ingresos por Taller, la cantidad de Bs. 2.892.403,92; 4.- Otros ingresos (Ingreso por Transporte, Ingreso Financiero, Ingreso por Bonificación, los cuales provienen de la Actividad Principal) la cantidad de Bs.46.347.760,87; Todo lo cual totaliza la cantidad de UN MIL DIEZ MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA MIL CUATROCIENTOS OCHO BOLÍVARES CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 1.010.870.408,34); c) Para el ejercicio fiscal 2004, comprendido del 01/01/2004 al 31/12/2004, obtuvo ingresos tal como sigue: 1.- Por Venta de Vehículos (Ingresos Brutos determinados según Articulo 33 Literal F de Ordenanza Vigente para la fecha y conforme a la Sentencia Final Dictada por el Tribunal Superior Octavo en lo Contencioso Tributario que seria el margen de Comercialización, la cantidad de Bs. 1.017.514,417,20; 2.- Por la Venta de Repuestos y Accesorios para Vehículos, la cantidad de Bs. 1.355.308.421,54; 3.- Por ingresos por Taller, la cantidad de Bs. 6.533.337,94; 4.- Otros ingresos (Ingreso por Transporte, Ingreso Financiero, Ingreso por Bonificación, los cuales provienen de la Actividad Principal) la cantidad de Bs.11.335.024, 97; Todo lo cual totaliza la cantidad de DOS MIL TRESCIENTOS SETENTA MILLONES SIESCIENTOS NOVENTA Y UN MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES CON SETENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 2.370.691.200,71).

   CONSIDERANDO

   Que la base del calculo del rubro correspondiente al Contribuyente en referencia se encuentra fijado en la respectiva Ordenanza en su Articulo 40, contentivo del respectivo Clasificador tal como sigue: A.-.Para el Ejercicio Fiscal 2002, comprendido del 01/01/2002 al 31/12/2002, se discriminó de la siguiente manera: 1.- Por Venta de Vehículos (Ingresos Brutos (Ingresos Brutos determinados según Articulo 33 Literal F de Ordenanza Vigente para la fecha y conforme a la Sentencia Final Dictada por el Tribunal Superior Octavo en lo Contencioso Tributario que seria el margen de Comercialización, cuyo clasificador económico es II. COMERCIOS. 7. CONSIGNATARIOS DE VEHICULOS Y MAQUINARIAS EQUIPOS, ACCESORIOS E INSTALACIÓN, al cual corresponde un Aforo del 2.50% Anual determinándose Impuestos Causados por la cantidad de Bs. 5.949.291,00, 2.- Por la venta de repuestos o accesorios para Vehículos, cuyo clasificador económico es: II COMERCIOS. 4. VENTA DE VEHICULOS, MAQUINARIAS, EQUIPOS Y ACCESORIOS. 4.7. IMPORTACION, DISTRIBUCION Y VENTA DE REPUESTOS, ACCESORIOS Y PARTES AUTOMOTRICES NUEVAS PARA VEHICULOS, al cual le corresponde un Aforo del 0.60% Anual, Determinándose Impuestos Causados por la cantidad de Bs, 2.787.615,00. 3.- Por venta de Servicio de Taller Mecánico, cuyo clasificador económico es: III SERVICIOS. 4. EMPRESAS DE SERVICIO, 4.2 TALLERES MECANICOS DE REPARACIÓN DE MOTORES A GASOLINA Y GAS, el cual corresponde un Aforo del 0.50% Anual, Determinándose Impuestos Causados por la cantidad de Bs. 78.884,00. 4.- Otros Ingresos (Ingreso por Transporte, Ingreso Financiero, Ingreso por Bonificación, los cuales provienen de la actividad principal), cuyo clasificador Económico es: II COMERCIOS, 7. OTRAS ACTIVIDADES COMERCIALES. 7.43 OTROS COMERCIOS, al cual corresponde un Aforo del 0.80% Anual, Determinándose Impuestos causados por la cantidad de Bs. 415.122,oo; Todo lo cual totaliza la cantidad de TRECE MILLONES CINCUENTA Y NUEVE MIL CIENTO CINCUENTA Y DOS BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 9.230.912,00); B) Para el Ejercicio Fiscal 2003, comprendido del 01/01/2003 al 31/12/2003, se discriminó de la siguiente manera: 1.- Por Venta de Vehículos (Ingresos Brutos (Ingresos Brutos determinados según Articulo 33 Literal F de Ordenanza Vigente para la fecha y conforme a la Sentencia Final Dictada por el Tribunal Superior Octavo en lo Contencioso Tributario que seria el margen de Comercialización, cuyo clasificador económico es II. COMERCIOS. 7. CONSIGNATARIOS DE VEHICULOS Y MAQUINARIAS EQUIPOS, ACCESORIOS E INSTALACIÓN, al cual corresponde un Aforo del 2.50% Anual determinándose Impuestos Causados por la cantidad de Bs. 8.738.410,00, 2.- Por la venta de repuestos y accesorios para Vehículos, cuyo clasificador económico es: II COMERCIOS. 4. VENTA DE VEHICULOS, MAQUINARIAS, EQUIPOS Y ACCESORIOS. 4.7. IMPORTACION, DISTRIBUCION Y VENTA DE REPUESTOS, ACCESORIOS Y PARTES AUTOMOTRICES NUEVAS PARA VEHICULOS, al cual le corresponde un Aforo del 0.60% Anual, Determinándose Impuestos Causados por la cantidad de Bs. 3.672.023,00. 3.- Por venta de Servicio de Taller Mecánico, cuyo clasificador económico es: III SERVICIOS. 4. EMPRESAS DE SERVICIO, 4.2 TALLERES MECANICOS DE REPARACIÓN DE MOTORES A GASOLINA Y GAS, el cual corresponde un Aforo del 0.50% Anual, Determinándose Impuestos Causados por la cantidad de Bs. 14.912,00. 4.- Otros Ingresos (Ingreso por Transporte, Ingreso Financiero, Ingreso por Bonificación, los cuales provienen de la actividad principal), cuyo clasificador Económico es: II COMERCIOS, 7. OTRAS ACTIVIDADES COMERCIALES. 7.43 OTROS COMERCIOS, al cual corresponde un Aforo del 0.80% Anual, Determinándose Impuestos causados por la cantidad de Bs. 370.782,00; Todo lo cual totaliza la cantidad de DOCE MILLONES SETECIENTOS NOVENTAY SEIS MIL CIENTO VEINTISIETE BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 12.796.127,00); C.- B) Para el Ejercicio Fiscal 2004, comprendido del 01/01/2004 al 31/12/200, se discriminó de la siguiente manera: 1.- Por Venta de Vehículos (Ingresos Brutos (Ingresos Brutos determinados según Articulo 33 Literal F de Ordenanza Vigente para la fecha y conforme a la Sentencia Final Dictada por el Tribunal Superior Octavo en lo Contencioso Tributario que seria el margen de Comercialización, cuyo clasificador económico es II. COMERCIOS. 7. CONSIGNATARIOS DE VEHICULOS Y MAQUINARIAS EQUIPOS, ACCESORIOS E INSTALACIÓN, al cual corresponde un Aforo del 2.50% Anual determinándose Impuestos Causados por la cantidad de Bs. 25.437.860, oo, 2.- Por la venta de repuestos y accesorios para Vehículos, cuyo clasificador económico es: II COMERCIOS. 4. VENTA DE VEHICULOS, MAQUINARIAS, EQUIPOS Y ACCESORIOS. 4.7. IMPORTACION, DISTRIBUCION Y VENTA DE REPUESTOS, ACCESORIOS Y PARTES AUTOMOTRICES NUEVAS PARA VEHICULOS, al cual le corresponde un Aforo del 0.60% Anual, Determinándose Impuestos Causados por la cantidad de Bs. 8.131.851,00. 3.- Por venta de Servicio de Taller Mecánico, cuyo clasificador económico es: III SERVICIOS. 4. EMPRESAS DE SERVICIO, 4.2 TALLERES MECANICOS DE REPARACIÓN DE MOTORES A GASOLINA Y GAS, el cual corresponde un Aforo del 0.50% Anual, Determinándose Impuestos Causados por la cantidad de Bs. 32.667,00. 4.- Otros Ingresos (Ingreso por Transporte, Ingreso Financiero, Ingreso por Bonificación, los cuales provienen de la actividad principal), cuyo clasificador Económico es: II COMERCIOS, 7. OTRAS ACTIVIDADES COMERCIALES. 7.43 OTROS COMERCIOS, al cual corresponde un Aforo del 0.80% Anual, Determinándose Impuestos causados por la cantidad de Bs. 90.680,00; Todo lo cual totaliza la cantidad de TRECE MILLONES CINCUENTA Y NUEVE MIL CIENTO CINCUENTA Y DOS BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 33.693.058,00):

   …/…

   RESUELVE

   ARTÍCULO ÚNICO.- Proceder a liquidar, de conformidad con la Ley, los impuestos Causados durante los años 2002; 2003 y 2004, por la Contribuyente LATIL AUTO, S.A., los cuales ascienden a la cantidad de CINCUENTA Y CINCO MILLONES SETESCIENTOS VEINTE MIL NOVENTA Y SIETE BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS. (Bs. 55.720.097,00).

   Contra esta Resolución procede en el término de Veinticinco (25) días, contados a partir del recibo de la respectiva Notificación. Indistintamente. El Derecho de Petición ante esta Dirección de Hacienda o El Recurso Jerárquico ante El Alcalde de conformidad con los Artículos 91 y 92 de la Ordenanza sobre Patente e Impuesto de Industria, comercio, Servicios e Índole Similar de este Municipio.

   Notifíquese de esta Resolución al Contribuyente, LATIL AUTO, S.A., y désele plazo de quince (15) días Hábiles, contados a partir de la Notificación de esta Resolución para que proceda a la cancelación del monto correspondiente a los impuestos causados, de conformidad con lo establecido en la respectiva Ordenanza.

   Comuníquese y Cúmplase.

4. - RESOLUCIÓN Nº RTD11125-2006 de fecha 20 de Abril de 2006:

   CONSIDERANDO

   Que la contribuyente, LATIL AUTO S.A., esta realizando actividades lucrativas en la jurisdicción de este Municipio, consistente en Venta de Vehículos Nuevos, repuestos y accesorios.

   …/…

   CONSIDERANDO

   Que la Base imponible en el presente caso es equivalente “al margen de comercialización percibido en la venta de vehículos nuevos, conforme a lo establecido en la Ordenanza sobre Patente de Industria, Comercio, Servicios e Índole Similar”, vigente para los Ejercicio Fiscal 2005, tal como lo ordena la sentencia del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, dictada con fecha 06 de Marzo de 2004, contra la Resolución Nº RTD 794-2002 con fecha 15 de Julio del mismo año, emitida por la Dirección de Hacienda de este Municipio.

   CONSIDERANDO

   Que la base del calculo que se aplica en el caso referido en el considerando anterior, se encuentra fijada en la respectiva Ordenanza en su articulo 37°.- contentivo del Rubro tal como sigue: II. Comercios, 7. Otras Actividades Comerciales, 7.38. Venta en Consignación y por Comisiones de Vehículos Nuevos, y si Alícuota es del 3% Anual. Esto con base a la sentencia en referencia, la cual asimila el margen de Comercialización con la Actividad Económica de los Comisionistas cuando textualmente expresa “…PERCIBEN UN MARGEN DE COMERCIALIZACIÓN ESTABLECIDO DE ANTEMANO EQUIVALENTE A LOS HECHOS A UNA REMUNERACIÓN MEDIANTE COMISIÓN, AUNQUE NO ACTÚAN EN NOMBRE DE OTRO SINO EN SU PROPIO NOMBRE…” (Página 22) inclusive en el inicio de la misma pagina el sentenciador sostiene que la Ordenanza “hace extensiva el carácter de Comisionista a los Sujetos Pasivos en ella contemplado, cuando dice las Empresas de Consignación y de percepción Comisión por Distribuidores, ventas o cualquier otra Actividad Lucrativa…”

   CONSIDERANDO

   Que la Contribuyente, LATIL AUTO S.A., obtuvo ingresos Brutos en este Municipio de la siguiente manera: 1.- Por el Margen de Comercialización Percibido en la venta de vehículos Nuevos, Ingresos Brutos determinados según Artículo 31 Literal G de la Ordenanza Vigente y conforme a la Sentencia Final Dictada por el Tribunal Superior Octavo en lo Contencioso Tributario que seria el margen de comercialización, II. COMERCIOS. 7. OTRAS ACTIVIDADES COMERCAILES. 7.38 VENTA EN CONSIGNACIÓN Y POR COMISIONES DE VEHICULOS NUEVOS, al cual le corresponde un Aforo del 3% Anual, Determinándose Impuestos Causados por la cantidad de Bs. 20.629.829,00, 2.- Por la Venta de Repuestos y Accesorios para Vehículos, cuyo Clasificador Económico es: II. COMERCIOS. 4. VENTA DE VEHICULOS, MAQUINARIAS, EQUIPOS Y ACCESORIOS, 4.10. VENTA DE REPUESTOS, ACCESORIOS Y PARTES AUTOMOTRICES NUEVAS PARA VEHICULO AL DETAL, al cual corresponde un aforo del 0,60% Anual. Determinándose Impuestos Causados por la cantidad de Bs. 17.599.911,00, 3.- Por Venta de Servicios Mecánicos de Reparación de Vehículos, cuyo Clasificador Económico es: III. SERVICIOS. 4. EMPRESAS DE SERVICIOS, 4.5. SERVICIOS MECANICOS DE REPARACIÓN Y MANTENIMIENTO DE VEHICULOS EN GENERAL, al cual corresponde un Aforo de 0,50% Anual. Determinándose Impuestos Causados por la cantidad de Bs. 48.296,00; 4.- Por Otros ingresos Percibidos de su Actividad Principal, cuyo Clasificados Económico es: II. SERVICIOS. 3. OTROS SERVICIOS. 3.40 OTROS SERVICIOS NO ESPECIFICADOS, al corresponde un Aforo del 0,60 % Anual. Determinándose Impuestos Causados por la cantidad de Bs. 732.528,00. Todo lo cual totaliza la cantidad de TREINTA Y NUEVE MILLONES DIEZ MIL QUINIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 39.010.564,00).

   RESUELVE

   ARTÍCULO ÚNICO.- Proceder a liquidar, de conformidad con la Ley, los Impuestos Causados durante el año 2005, por la Contribuyente LATIL AUTO, S.A., los cuales ascienden a la cantidad de TREINTA Y NUEVE MILLONES DIEZ MIL QUINIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS. (Bs. 39.010.564,00).

   Contra esta Resolución procede en el término de Veinticinco (25) días, contados a partir del recibo de la respectiva Notificación. Indistintamente. El Derecho de Petición ante esta Dirección de Hacienda o El Recurso Jerárquico ante El Alcalde de conformidad con los Artículos 82 y 83 de la Ordenanza sobre Patente e Impuesto de Industria, comercio, Servicios e Índole Similar de este Municipio.

   Notifíquese de esta Resolución al Contribuyente, LATIL AUTO, S.A., e igualmente notifíquese que debe proceder de inmediato a la cancelación del monto correspondiente a los Impuestos Causados, de conformidad con lo establecido en la respetiva Ordenanza.

   Comuníquese y Cúmplase.

5. - RESOLUCIÓN Nº RTD11156-2006 de fecha 04 de Agosto de 2006:

   CONSIDERANDO

   Que la contribuyente, LATIL AUTO S.A., esta realizando actividades lucrativas en la jurisdicción de este Municipio, consistente en Venta de Vehículos Nuevos, repuestos y accesorios.

   …/…

   CONSIDERANDO

   Que la Base imponible en el presente caso es equivalente “al margen de comercialización percibido en la venta de vehículos nuevos, conforme a lo establecido en la Ordenanza sobre Patente de Industria, Comercio, Servicios e Índole Similar”, vigente para los Ejercicio Fiscal 2005, tal como lo ordena la sentencia del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, dictada con fecha 06 de Marzo de 2004, contra la Resolución Nº RTD 794-2002 con fecha 15 de Julio del mismo año, emitida por la Dirección de Hacienda de este Municipio.

   CONSIDERANDO

   Que la base del calculo que se aplica en el caso referido en el considerando anterior, se encuentra fijada en la respectiva Ordenanza en su articulo 37°.- contentivo del Rubro tal como sigue: II. Comercios, 7. Otras Actividades Comerciales, 7.38. Venta en Consignación y por Comisiones de Vehículos Nuevos, y si Alícuota es del 3% Anual. Esto con base a la sentencia en referencia, la cual asimila el margen de Comercialización con la Actividad Económica de los Comisionistas cuando textualmente expresa “…PERCIBEN UN MARGEN DE COMERCIALIZACIÓN ESTABLECIDO DE ANTEMANO EQUIVALENTE A LOS HECHOS A UNA REMUNERACIÓN MEDIANTE COMISIÓN, AUNQUE NO ACTÚAN EN NOMBRE DE OTRO SINO EN SU PROPIO NOMBRE…” (Página 22) inclusive en el inicio de la misma pagina el sentenciador sostiene que la Ordenanza “hace extensiva el carácter de Comisionista a los Sujetos Pasivos en ella contemplado, cuando dice las Empresas de Consignación y de percepción Comisión por Distribuidores, ventas o cualquier otra Actividad Lucrativa…”

   CONSIDERANDO

   Que la Contribuyente, LATIL AUTO S.A., obtuvo ingresos Brutos en este Municipio de la siguiente manera: 1.- Por el Margen de Comercialización Percibido en la venta de Vehículos Nuevos, Ingresos Brutos determinados según Artículo 31 Literal G de la Ordenanza Vigente y conforme a la Sentencia Final Dictada por el Tribunal Superior Octavo en lo Contencioso Tributario que seria el margen de comercialización, la cantidad de Bs. 687.660.975,04; 2.- Por la Venta de Repuestos y Accesorios para Vehículos, Bs. 2.933.318.426,10 y 3.- Por Venta de Servicios de Taller Mecánico (Mano de Obra), Bs. 9.659.246,58. Todo lo cual totaliza la cantidad de TRES MIL SEISCIENTOS TREINTA MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS. (Bs. 3.630.638.647,72), correspondiente al ejercicio fiscal 2005.

   CONSIDERANDO

   Que el artículo 204 de la Ley orgánica del Poder Público Municipal establece que el Impuesto Anticipado debe ser reclamado con base a los ingresos brutos percibidos en el año anterior al gravado, sin haber definido en que proporción se haría.

   CONSIDERANDO

   Que, esta Administración decidió que la Base Imponible deberá estar representada por el 80% de los ingresos a los cuales se refiere el Tercer Considerando a los fines de hacer la respectiva determinación impositiva anticipada. En consecuencia la base imponible está representada de la siguiente manera: 1.- Por el Margen de Comercialización de Vehículos Nuevos, Ingresos Brutos determinados según Artículo 31 literal G de la Vigente Ordenanza y conforme a la Sentencia Final Dictada por el Tribunal Superior Octavo en lo Contencioso Tributario que sería El Margen de Comercialización, II. COMERCIOS. 7. OTRAS ACTIVIDADES COMERCAILES. 7.38. VENTA EN CONSIGANCIÓN Y POR COMISIONES DE VEHICULOS NUEVOS. Al cual le corresponde un Aforo del 3% Anual. Determinándose Impuesto Anticipados por la cantidad de Bs. 16.503.863,00, 2.- Por la venta de Repuestos y Accesorios para Vehículos, cuyo Clasificador Económico es: II. COMERIOS. 4. VENTA DE VEHICULOS, MAQUINARIAS, EQUIPOS Y ACCESORIOS, 4.10. VENTA DE REPUESTOS, ACCESORIOS Y PARTES AUTOMOTRICES NUEVAS PARA VEHICULOS AL DETAL, la cual corresponde un Aforo del 0,60% Anual, Determinándose Impuestos Anticipados por la cantidad de Bs. 14.079.928,00 y 3.- Por Venta de Servicios de Taller Mecánico (Mano de Obra), cuyo Clasificador Económico es: III. SERVICIOS. 4. EMPRESAS DE SERVICIOS. 4.5. SERVICIOS MECÁNICOS DE REPARACIÓN Y MANTENIMIENTO DE VEHICULO EN GENERAL, al cual corresponde un Aforo del 0,50% Anual, Determinándose Impuestos Anticipados por la cantidad de Bs. 38.637,00. Todo lo cual totaliza la cantidad de Todo lo cual totaliza la cantidad de TREINTA MILLONES SEISCIENTOS VEINTIDOS MIL CUATROCIENTOS VEINTIOCHO BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 30.622.428,00).

   RESUELVE

   ARTÍCULO ÚNICO.- Proceder a liquidar, de conformidad con la Ley, los Impuestos Causados durante el año 2006, por la Contribuyente LATIL AUTO, S.A., los cuales ascienden a la cantidad de TREINTA MILLONES SEISCIENTOS VEINTIODOS MIL CUATROCIENTOS VEINTIOCHO BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS. (Bs. 30.622.428,00).

   Contra esta Resolución procede en el término de Veinticinco (25) días, contados a partir del recibo de la respectiva Notificación. Indistintamente. El Derecho de Petición ante esta Dirección de Hacienda o El Recurso Jerárquico ante El Alcalde de conformidad con el Artículo 83 de la Ordenanza sobre Patente e Impuesto de Industria, comercio, Servicios e Índole Similar de este Municipio.

   Cúmplase.

   III

   PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS

   A los folios 25 y 26, se encuentra copia certificada del instrumento poder especial debidamente autenticado por ante la Notaria Cuarta de M.J.d.E.M., el 30 de Septiembre de 2005, otorgado por las ciudadanas Luigia Barile de Rojas y M.E.d.R.G., directores de la empresa mercantil LATIL AUTO, S.A., a los abogados J.G.S.L., P.C.F., J.G.G., L.M.R. y M.G.R., para que representen el presente juicio a la mencionada empresa.

   Al folio 151 y 152, corren insertas copias certificadas del instrumento poder especial amplio y suficiente, debidamente autenticado por ante la Notaria Quinta de San C.J.d.E.T., el 13 de Junio de 2007, otorgado por el ciudadano Alcalde del Municipio San C.d.E.T., a los abogados M.Á.S.M., B.R.S.d.S., J.L.V.M., J.A.G.T. y M.J.V.G., para que atiendan el presente Recurso Contencioso Tributario.

   Del folio 183 al 214, se encuentran copias simples de la sentencia de fecha 06 de Febrero de 2004, emitida por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario que declaro con lugar el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por los concesionarios, Latil Auto C.A, Toyotáchira S.A., Motorandes 2000 C.A, Distribuidora de Motores Cordillera Andina (DIMCA), H.M. C.A, Vehículos Rústicos, S.A., Escalante San Cristóbal C.A, Andes Car C.A, Checo Motors C.A, Hobby Motors C.A, Auto Andes C.A, Distribuidora Táchira S.A., y Eurocars C.A.

   Del folio 215 al 236, corren insertas copias de la sentencia de solicitud de revisión sobre sentencia emitida por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, el cual dicha solicitud de revisión fue declarada no ha lugar, por el Tribunal Supremo de Justicia Sala Constitucional en fecha 15 de diciembre de 2004.

   Los documentales anteriores son valorados de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y de los mismos se desprende los detalles del procedimiento administrativo seguido por la Administración Tributaria Municipal para la emisión de los actos recurridos, así como la sentencia judicial emitida por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de fecha 06 de febrero de 2004, en tal sentido se les confiere valor probatorio para acreditar lo que de ellos se desprende.

   IV

   INFORME FISCAL

   Los abogados J.A.G.T. y J.L.V.M., titulares de la cédula de identidad N° V-5.681.185 y V- 12.970.978, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 45.822 y 26.144, actuando en su carácter de Co apoderados judiciales del Municipio San Cristóbal, del Estado Táchira presentaron escrito de informes, expresando lo siguiente:

   Argumentos de carácter procesal.

   ...Omissis…

1. Extemporaneidad:

   En efecto, ciudadana Juez, el recurso interpuesto es notoria y evidentemente extemporáneo ya que fue interpuesto en fecha 23 de marzo de 2007, es decir, luego de haberse vencido ampliamente el lapso de caducidad, tal y como establece el artículo 261 del Código Orgánico Tributario…

   Esto quiere decir que los actos administrativos de contenido tributario que pretende ser impugnados están firmes, han causado estado. Los actos impugnados fueron notificados en el año 2005, y en el 2006 en el mes de agosto. Y la notificación de derechos pendientes fue notificada en fecha 09 de agosto de 2006. por tanto ha operado la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 266.1 del Código Orgánico Tributario, es decir, se ha configurado la caducidad del plazo para ejercer el recurso…

   …En una primera conclusión, los actos administrativos de contenido tributario impugnados están firmes, han causado estado y no pueden ser revisados en vía judicial contencioso tributaria como pretende el recurrente.

   Respecto a los supuestos vicios del acto recurrido.

   Se denuncia en el presente Recurso la vulneración del principio de inmutabilidad de la cosa juzgada, del derecho al debido proceso, de la cuantía de no confiscación, del derecho a la libertad económica, y del derecho de propiedad previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   La actuación por parte de la Administración Tributaria Municipal, no viola ningún derecho constitucional, como lo alegan los recurrentes; y por el contrario, la actuación de la misma se ajusta a la legalidad lo que implica que los actos recurridos no están viciados como se afirma.

   Con relación al derecho a la libertad económica.

   No es cierto que las actuaciones de la Administración Tributaria Municipal, hayan vulnerado el derecho a la libertad económica de los recurrentes.

   …omissis…

   …la actuación de la Administración Tributaria Municipal está violando el derecho constitucional a la libertad económica, que en nada impide que la empresa o sus accionistas se dediquen a la actividad lucrativa de su preferencia, como en efecto lo hacen. Por ello no es cierto, como afirman los recurrentes, que de no hacerse efectivos los requerimientos de la Administración Tributaria Municipal en sus actos de intimación fiscal, no se estaría estimulando la iniciativa privada y el derecho de ejercer la actividad económica libremente, sino que se estaría desestimulando dicha actividad (p.20 del escrito Recurso). Al contrario, los recurrentes pareciera que quieren eludir la responsabilidad que como contribuyentes tienen frente al Municipio, por la conducta desplegada en todos los juicios que cursan en el Juzgado.

   Con relación a la garantía constitucional de no confiscación.

   Los recurrentes también plantean que la conducta de la Administración Tributaria Municipal en el caso que nos ocupa viola el principio de no confiscación. Sostienen que se mantiene intacto en la actualidad, por cuanto si bien la base de cálculo se modificó de los ingresos brutos de las ventas a los ingresos por el margen de comercialización, lo cierto es que la alícuota que se le está aplicando es del 3%. Y que esto mantiene inalterable la circunstancia de la violación del principio constitucional de la no confiscación, (p.18 del escrito de Recurso).

   No es cierto… que el pago de 3% como alícuota sobre base imponible determinada por margen de comercialización actual, arroje resultados similares al anterior porcentaje sobre ingresos brutos totales.

   Si esto hace insostenible el giro de la empresa como sostienen los quejosos…nos preguntamos ¿por qué la mayoría de concesionarios si están tributando conforme a este parámetro actual determinado por la sentencia y aplicado por la Administración Tributaria?

   ...no hay por parte de la Administración Tributaria Municipal ningún manejo inescrupuloso y acomodaticio en orden a la sentencia invocada por los recurrentes, como sostienen en su escrito de Recurso.

   Con relación al derecho de propiedad.

   … no hay en este caso relación de causalidad entre el hecho concreto y el núcleo fundamental del derecho de propiedad invocado. Una vez más, negamos la violación de este derecho como consecuencia inmediata de la violación de la garantía de la no confiscación, porque como estamos exponiendo en esta defensa no hay tal confiscación por ser razonable y apegado a derecho la configuración de la tributación de los quejosos ante Administración Tributaria Municipal.

   Con relación a la denuncia de violación de cosa juzgada.

   Los recurrentes realizan actividades económicas en el territorio del Municipio San Cristóbal y están sujetos al pago del impuesto sobre actividades económicas, también denominado Patente de Industria y Comercio, Servicios e Índole similar vigente en el Municipio. En el año 2004, según sentencia de 06 de febrero del Juzgado Superior Octavo en lo Contencioso Tributario, ante demanda de los aquí recurrentes, se decidió que los mismos debían ser tratados como comisionistas con una base imponible determinada solo por comisión o margen de ganancia. Y eso es lo que a partir de esa fecha ha venido haciendo la Administración Tributaria municipal cumpliendo lo ordenado en la citada decisión judicial: darles el trato de comisionistas, conforme al Artículo 31 G de la Ordenanza vigente sobre Patente e Impuestos de Industria, comercios e índole similar… con fundamento en su autonomía Tributaria respecto a la determinación de tasas o alícuotas aplicables a las diferentes actividades económicas. Así para la venta a consignación y por comisiones de vehículos nuevos establece en el clasificador de dicha ordenanza un aforo anual de 3% conforme al Artículo 37.7.7.38.

   Dichos contribuyentes eran gravados sobre una base imponible representada por los ingresos brutos integrales obtenidos por sus operaciones, y con una alícuota de 0,60% sobre los mismos. Todo ello conforme a la Ordenanza sobre Patente de Industria, Comercio, Servicios de Ïndole similar vigente en el Municipio. En el año 2004, según sentencia de 06 de febrero del Juzgado Superior Octavo en lo Contencioso, ante la demanda de ,os aquí recurrentes, se decidió que los mismos debían ser tratados como comisionistas con una base imponible determinada por comisión o margen de ganancia. Y eso es lo que a partir de esa fecha ha venido haciendo la Administración Tributaria Municipal cumpliendo lo ordenado en la citada decisión judicial: darles el trato de comisionistas, conforme al Artículo 31.G de la Ordenanza vigente sobre Patente e Impuestos de Industria, Comercio, Servicios e Índole Similar, de fecha 21/12/2004 y con fundamento en su autonomía Tributaria respecto a la determinación de tasas o alícuotas aplicables a las diferentes actividades económicas. Así, para la venta en consignación y por Comisiones de Vehículos nuevos se establece en el clasificador de dicha Ordenanza un aforo anual de 3% conforme al artículo 37.7.7.38.

   …lo que han planteado los recurrentes desde entonces, y lo que siguen aspirando en esta nueva pretensión, es lo siguiente: que se les trate como comisionistas respecto a al determinación o margen de ganancia; pero que no se les trate como comisionistas para la aplicación de la alícuota o porcentaje aplicable a esa base imponible, y que se les aplique otra alícuota que corresponde a los contribuyentes con bases imponibles determinadas por la totalidad de los ingresos brutos…

   …omissis…

   …la sentencia determina que los aquí recurrentes deben tributar como comisionistas conforme a lo establecido en la ordenanza respectiva. Y eso es lo que la administración Tributaria exige a los concesionarios. Resaltamos que la mayoría de los concesionarios establecidos en el municipio están tributando conformes.

   …no se ha violentado la inmutabilidad a la cosa juzgada por parte de la Administración Tributaria Municipal como denuncian los recurrentes. Al contrario, se ha hecho una correcta interpretación y aplicación de la tantas veces referida sentencia invocada por los recurrentes.

   Sobre las pruebas.

   …consideramos que estamos ante una situación que debe resolverse conforme a mero derecho ya que debe resolverse conforme a mero derecho ya que si bien se promovieron pruebas en la presente causa no se refieren a hechos concretos sino a situaciones jurídicas y administrativas, tal y como consta en el expediente, y en los juicios ejecutivos que también cursan ante este juzgado.

   Conclusión

   Este proceso jamás debió iniciarse porque es, notoriamente, improcedente desde un punto de vista procesal y sustantivo, por las razones que acabamos de exponer en este escrito. ..se esta causando grave daño a los intereses del Fisco Municipal por esta conducta elusiva y dilatoria del contribuyente, al instar esta jurisdicción de manera temeraria para evitar el pago de los Tributos que adeuda. Y por otro lado señalamos que esta Juzgadora conoce a su vez de juicios ejecutivos donde se ve involucrado el recurrente en esta causa, en la que ha sido condenado, lo que implica que no se entendería conducta judicial contradictoria al pronunciarse sobre el asunto que aquí nos ocupa.

   Petitorio

   Con fundamento en el Artículo 266.1, 261 y 267 del Código Orgánico Tributario y en el Artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, solicitamos…

1. - Se admita el presente escrito, se le de el trámite correspondiente y sea tomado en cuenta en la definitiva.

2. - Se declare improcedente el Recurso Contencioso Tributario…

3. - Se condene en costas a la parte recurrente.

   .

   V

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

   Vistos los términos en los que fueron emitidos los actos administrativos recurridos: Resoluciones RTD11113-2005; RTD11114-2005; RTD11125-2006; RTA11156-2006 y la Resolución de Intimación al pago AM/192-2006 de fecha 24/08/2006 y los argumentos y defensas expuestos por el accionante, observa este despacho que la controversia se circunscribe a determinar la existencia de los vicios constitucionales denunciados por el recurrente, ello a partir de la determinación de lo concerniente a la gravabilidad de la actividad realizada por la Empresa Latilauto S.A, con respecto a la Venta de Vehículos, cuyo clasificador económico era, durante el lapso económico comprendido desde 01/01/2001 al 31/12/2001, según la Dirección de Hacienda Municipal: II COMERCIOS. 4. VENTA DE VEHICULOS, MAQUINARIAS, EQUIPOS Y ACCESORIOS, siéndole aplicado un aforo del 0.60% anual, tomando como base imponible los ingresos brutos obtenidos por el ejercicio de dicha actividades; y que para los periodos subsiguientes comprendidos desde 01/01/2002 al 31/12/2002, 01/01/2003 al 31/12/2003, 01/01/2004 al 31/12/2004, 01/01/2005 al 31/12/2005 y la determinación anticipada correspondiente al ejercicio 2006, fue clasificada según la Dirección de Hacienda Municipal como: II COMERCIOS. 7. OTRAS ACTIVIDADES COMERCIALES; 7.41. COMISIONISTAS Y CONSIGNATARIOS DE VEHICULOS Y MAQUINARIAS, EQUIPOS, ACCESORIOS E INSTALACIÓN, según articulo 33 Literal F de Ordenanza Vigente para la fecha y conforme a la Sentencia dictada por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, aplicando un aforo del 2,50% y 3% Anual y tomando como base del cálculo el margen de comercialización obtenido por la empresa concesionaria.

1. - PUNTO PREVIO:

   Antes de entrar a resolver la controversia antes circunscrita es preciso determinar la tempestividad y procedencia del recurso, en virtud del alegato sostenido por la representación judicial de la Alcaldía del Municipio San C.d.E.T., que en su escrito de informes afirma que el recurso fue interpuesto luego de haberse vencido ampliamente el lapso de caducidad, en virtud de que, según sostiene, los actos impugnados fueron notificados en el año 2005 y en el 2006 en el mes de agosto. Sin embargo, en contraposición con dicho alegato se encuentra que la recurrente denuncia la existencia de vicios en la notificación de los actos impugnados señalando, con respecto al acto administrativo contentivo de la Intimación de Derechos Pendientes, que la misma debió expresar los Recursos que podía intentar el contribuyente en caso de no estar conforme con el acto notificado, así como del lapso y los órganos ante los cuales podía ejercer dichas acciones, ello de conformidad con lo establecido en el articulo 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   En este mismo orden de ideas, denuncia el recurrente, que la Resolución Nº RTA11156-2006, de fecha 04/08/2006, contentiva de los impuestos estimados para el periodo 2006, se encuentra viciada de nulidad absoluta por ausencia de notificación. De acuerdo a los hechos antes plasmados, es necesario realizar las siguientes consideraciones, en el caso de autos el recurrente pretende la revisión jurisdiccional por vía recursiva de los actos administrativos emitidos por la Dirección Hacienda del Municipio San Cristóbal, agrupando en un mismo recurso, tanto los actos determinativos, primigeniamente emitidos, como el acto de cobro identificado como Intimación de Derechos Pendientes, éste último emitido con fundamento en lo establecido en los artículos 54 de la Ordenanza sobre Patente e Impuesto de Industria, Comercio, Servicio e Índole Similar del Municipio San Cristóbal en concordancia con los artículos 211, 212, 213 y 214 del Código Orgánico Tributario.

   En primer lugar, vale señalar que el procedimiento de Intimación de Derechos Pendientes fue creado con la reforma del Código Orgánico Tributario de octubre de 2001, con el objeto de lograr la cancelación de las deudas liquidas, exigibles y de plazo vencido a favor de la Administración Tributaria en vía administrativa, siendo a su vez un presupuesto procesal para la interposición del juicio de ejecución, ahora bien, por su propia naturaleza ejecutiva, los actos emitidos en razón de dicho procedimiento no son recurribles por disposición del articulo 214 del Código Orgánico Tributario, que establece:

   Artículo 214. La intimación que se efectúe conforme a lo establecido en esta sección, no estará sujeta a impugnación por los medios establecidos en este Código.

   En el caso subjudice, el acto intimatorio pretende el cobro de los créditos tributarios a favor del Municipio San Cristóbal por concepto de Patente e Impuesto de Industria y Comercio e Índole Similar, determinados según las Resoluciones RTD11113-2005; RTD11114-2005; RTD11125-2006; RTA11156-2006, de fecha 22/04/2005, 22/04/2005, 20/04/2006 y 04/08/2006 respectivamente, cuyas constancias de notificación corren insertas a los folios 123, 129, 141 y 147, todas debidamente practicadas, salvo la correspondiente a la Resolución RTA11156-2006 de fecha 04/08/2006, derivándose así consecuencias distintas entre los actos notificados y el acto no notificado.

   Se encuentra así que, las Resoluciones contentivas de la determinación de Patente e Impuesto Industria y Comercio e Índole Similar para los ejercicios gravables 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005, fueron debidamente notificados y que no fueron recurridos por el accionante en la oportunidad procesal correspondiente, que es la establecida en los artículos 244 y 261 del Código Orgánico Tributario, razón por la cual, señalan los representantes de la Administración Municipal, los actos se encuentran firmes y constituyen para la Alcaldía del Municipio San Cristóbal una deuda liquida, exigible y de plazo vencido.

   En este sentido, se observa que la recurrente ha denunciado en su escrito la existencia de vicios de nulidad absoluta en los actos cuya impugnación se pretende, de allí que su revisión en vía contenciosa involucre cuestiones de orden público que trascienden a la esfera personal del particular afectado y afecta directamente el interés general, al constituir una grave infracción al principio de legalidad, por lo que dicho acto resulta indisponible para ambos sujetos de la relación jurídico administrativa y éstos no puedan por vía expresa o tácita consentir en el acto absolutamente nulo, en consecuencia sostiene este despacho su criterio reiterado sobre la imposibilidad de que un acto viciado de nulidad absoluta sea capaz de adquirir firmeza en virtud de la falta de impugnación oportuna por parte del interesado, puesto que al estar afectado el orden público y el interés general, el acto es incapaz de causar estado. En este sentido, se coincide con la doctrina administrativa que ha venido sosteniendo:

   Se entiende que el plazo para interponer los recursos administrativos está al servicio de la seguridad jurídica y que la validez y eficacia de los actos administrativos no pueden quedar al garete, en una situación de indefinición, a la espera del ejercicio de las acciones y recursos por parte de los afectados. Pero, tampoco puede afirmarse, sin más, que la falta de ejercicio oportuno del recurso correspondiente determina la “firmeza” del acto viciado de nulidad absoluta. De ser así el aquietamiento del particular equivaldría a una modalidad de convalidación del acto viciado, y esto no se compadece con lo dispuesto en el articulo 83 de la LOPA, que expresa: “la Administración podrá en cualquier momento, de oficio o a solicitud de particulares, reconocer la nulidad absoluta de los actos dictados por ella”. Los términos en que ha sido formulado el dispositivo técnico-legal transcrito son inequívocos. Allí el legislador le ha consagrado al sujeto administrativo una potestad-deber o potestad-función, y no una facultad de orden discrecional.” (Enrique Meier. Teoría de la Nulidades en el Derecho Administrativo. Editorial Jurídica ALVA S.R.L, Pág. 237)

   Lo anteriormente explicado, debe necesariamente conjugarse con el mandato constitucional contenido en los artículos 25 y 259 de la Carta Magna, que respectivamente prevén:

   Artículo 25. Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo, y los funcionarios públicos y funcionarias públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusa órdenes superiores.

   Artículo 259. La jurisdicción contencioso administrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley. Los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos; y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa.

   Entendiendo así, que es un deber insoslayable para el Juzgador el propender a la protección y respeto del texto constitucional a los fines del control y mantenimiento del orden público, considerando que según el accionante existen violaciones al Texto Constitucional, que innegablemente comprometen el orden jurídico establecido, resulta forzoso para este despacho revisar en vía contenciosa los actos administrativos recurridos, en virtud de la vigencia de los principios de universalidad del control de los actos y de integralidad de la tutela judicial efectiva, así lo ha establecido el M.T., en Sala Político Administrativa, sentencia N° 02106 Caso: R.S.Á. vs Contralor del Municipio Chacao del Estado Miranda, el cual se cita a continuación:

   No obstante, atendiendo a la finalidad del contencioso administrativo como lo es el restablecimiento de situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa, conforme a lo establecido en el articulo 259 del Texto Constitucional, y su carácter subjetivo derivado del principio de la universalidad del control y de la integralidad de la tutela judicial efectiva, la Sala Constitucional en sentencia N° 93 del 1° de febrero de 2006, ha interpretado que los tribunales con competencia contencioso-administrativa deben dar cabida a todo tipo de pretensión que tenga como origen una relación jurídico-administrativa, independientemente de que la ilegalidad derive de un acto, hecho u omisión, y sin que sea óbice la inexistencia de medios procesales especiales respecto a determinada actuación, reconociendo así un sistema abierto de pretensiones a proponerse ante la referida jurisdicción. Asimismo, se estableció que en esta jurisdicción debe garantizarse la eficacia del tratamiento procesal de la pretensión y atender al procedimiento judicial que mas se ajuste a las exigencias de la naturaleza y urgencia de la misma.

   En este orden de razonamientos, se encuentra que la Sala Constitucional como máximo interprete de la Constitución, ha venido explicando el proceso de constitucionalización de la justicia administrativa con la adición de la función subjetiva de protección al administrado más allá de su función tradicional de control de la legalidad de la Administración Pública. Esta posición ha sido plasmada en los fallos de la Sala Constitucional que ha reiterado:

   De conformidad con esa premisa y correcta lectura de las normas constitucionales que se transcribieron, la justicia contencioso-administrativa venezolana debe garantizar los atributos de integralidad y efectividad del derecho a la tutela judicial. De esa manera, y lo que se refiere a la integralidad, toda pretensión fundada en Derecho Administrativo o que tenga como origen una relación jurídico-administrativo, debe ser atendida y amparada por los Tribunales con competencia contencioso-administrativa, pues el articulo 259 no es en modo alguno taxativo…

   (…/…).

   El enfoque, tratamiento y estudio del contencioso administrativo desde la óptica de la pretensión consigue, así, fundamento en el articulo 259 de la Constitución y es, además, consecuencia obligada de su función subjetiva y de su naturaleza jurídica: la de un orden jurisdiccional, inserto dentro del sistema de administración de justicia, cuya finalidad primordial es el restablecimiento de situaciones jurídico-subjetivas y que debe, por ende, informarse siempre de los principios generales del Derecho Procesal Administrativo

   (Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional. Sentencia N°93 del 01 de febrero de 2006, con Ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz. Caso BOGSIVICA)

   El anterior criterio ha sido asumido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en el caso Halliburton de Venezuela C.A, que se cita a continuación:

   Como se observa, se trata de un acto administrativo que pretende el cobro de una deuda fiscal. Al respecto, esta Sala Político-Administrativa, en reciente decisión dictada el 23.03.04 (Caso.Corporación Tecnoelectric C.A., Exp. N° 2001-218), estableció:

   En el caso bajo examen, la contribuyente impugnó un acta de cobro en la cual la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), le requiere el pago de deudas insolutas en materia de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, por un monto de ciento sesenta y ocho millones ochenta y ocho mil doscientos nueve bolívares con dieciséis céntimos (Bs. 168.088.209,16).

   Considera esta Alzada, una vez analizada el acta de cobro impugnada, que la misma constituye un acto administrativo determinativo de tributos, en el que además se imponen sanciones, se determinan intereses a cargo de la contribuyente, y se establece la consecuencia de la ejecución forzosa en caso de no verificarse el cumplimiento voluntario. En efecto, en dicha acta se informa al contribuyente “(...) que de no cancelar los derechos especificados en el plazo previsto, se demandará la ejecución de los mismos.”

   En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, esta Sala concluye que el Acta de Cobro distinguida con las letras y números RCADCE99–AC–04–0019, de fecha 26 de abril de 1999, es un acto susceptible de ser impugnado en vía contenciosa, conforme a lo dispuesto en los artículos 164 y 185 numeral 1º del Código Orgánico Tributario, y no una simple pretensión de derecho, como erróneamente invocó la representación fiscal, dada cuenta que en el mismo se verifica la existencia de obligaciones tributarias, la determinación de deudas insolutas, se impone multas, se fijan intereses a cargo de la empresa contribuyente, y se hace del conocimiento del mismo, que de no cancelar los montos adeudados en el plazo previsto, se demandará judicialmente la ejecución de los mismos. Así se decide.

   En el caso que nos ocupa, se desprende del texto del acto recurrido que la Administración Tributaria impuso sanciones a la contribuyente, lo cual obliga, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242 del Código Orgánico Tributario, a revisar el acto en la jurisdicción Contencioso Tributaria, pues el sólo señalamiento de que el acto cuestionado sea o no complementario del acto determinativo de los tributos, no lo excluye del control jurisdiccional, antes bien, si su contenido produce o aparenta producir una afectación en los derechos subjetivos del contribuyente, —como es el caso de autos, al imponer sanciones, — deviene en una nueva voluntad de la Administración Tributaria, desconocida por la contribuyente para el momento en que fue dictado el acto que hace la determinación tributaria, que no puede estar exenta de revisión en sede jurisdiccional, tal como lo estatuye la citada norma, y así se declara.

   Por lo expuesto, debe relegar esta Sala en esta oportunidad, por inoficioso, pronunciamiento alguno respecto de si al acto recurrido es complementario o confirmatorio de aquel mediante el cual se hizo la determinación del tributo. Así se decide. (Sentencia N° 360, de fecha 15 de abril de 2004. Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia)

   De la interpretación de los criterios antes citados, se desprende que la pretensión administrativa debe ser apreciada en armonía con los principios constitucionales que orientan la justicia contencioso-administrativa, en el entendido de que la justicia ha sido sublimada como fin fundamental del proceso, y la misma debe privar sobre cualquier formalidad no esencial.

   Asimismo es de resaltar que cuando se alegue que un acto administrativo ha sido emitido soslayando principios fundamentales contenidos en el texto constitucional, se presume que éste afecta al orden público y por ende que se encuentra viciado de nulidad absoluta, de allí que proceda su revisión en juicio. Ahora bien, con ello no se quiere significar que los lapsos para recurrir los actos administrativos sean indefinidos o indeterminados, lo cual indudablemente atentaría contra la seguridad jurídica que pretende alcanzarse a través de la firmeza de los mismos, empero, es necesario recalcar que cuando se alude a un vicio de nulidad absoluta es imposible concluir que la inactividad del administrado es suficiente para convalidar el vicio y subsanar el acto, puesto que entonces en ese caso se lesionaría severamente los derechos y garantías de los administrados quienes quedarían indefensos ante la actuación de la Administración.

   Bajo esta premisa, entiende este despacho que incluso después de ejecutado el acto administrativo lesivo del orden público, el administrado puede pretender su declaratoria de nulidad y correlativa restitución, y sólo le impedirá el ejercicio de la acción correspondiente el cumplimiento de los lapsos de prescripción previstos en el Ordenamiento Jurídico. Y así se declara.

   En segundo lugar, en cuanto a la ausencia de notificación del acto administrativo contenido en la Resolución identificada con el Nº RTA11156-2006 de fecha 04/08/2006, observa esta juzgadora que de la revisión minuciosa y exhaustiva de los documentos que reposan en autos se desprende que entre los mismos no consta documento alguno capaz de acreditar la notificación al contribuyente del acto administrativo antes mencionado, encontrándose que el expediente administrativo sustanciado por la Alcaldía del Municipio San Cristóbal y que fue remitido a este tribunal en copia certificada por autoridad administrativa correspondiente reposa la constancia de notificación de la Resolución Nº RTA11156-2006, empero, ésta se encuentra en blanco y no posee la firma y fecha necesaria para entender que ha sido efectivamente practicada; ante esta perspectiva, es imperativo determinar los efectos legales que esta ausencia de notificación conlleva.

   En este sentido, es necesario señalar que siendo la notificación un requisito esencial para la eficacia de los actos administrativos, la cual posee una importancia cardinal en el caso de los actos administrativos que afectan derechos de los particulares, es sabido que hasta que ésta no se verifique tales actos carecerán de ejecutoriedad, así pues, los lapsos de impugnación de los actos cuya notificación se trate se encuentran supeditados a la practica de dicha notificación. La Sala Político Administrativa del Supremo Tribunal, ha sostenido reiteradamente dicho criterio, expresando:

   “La eficacia del acto administrativo se encuentra entonces supeditada a su publicidad, y en los casos de los actos de efectos particulares la misma se obtiene con la notificación de los mismos, con la que se persigue, esencialmente, poner al administrado en conocimiento de una medida o decisión que le afecta directamente en sus intereses; no obstante puede ocurrir que un acto que no ha sido debidamente notificado a ser eficaz por haber cumplido con el objeto que se persigue con la aludida exigencia, siendo entonces aplicable el principio del “logro del fin”. Ante esta circunstancia, una defectuosa notificación quedará convalidada si el interesado, conociendo de la existencia del acto que le afecta, recurre del mismo oportunamente, por ante el órgano competente.” (Sentencia Nº 01623 del 13/07/2000. Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia)

   A la luz del criterio antes citado, y en atención a las circunstancias propias del caso sub judice, en el cual se ha pretendido el cobro de los actos administrativos determinativos de la Patente e Impuesto de Industria y Comercio e Índole Similar, para los periodos comprendidos desde 01/01/2001 hasta 31/12/2001, 01/01/2002 hasta 31/12/2002, 01/01/2003 hasta 31/12/2003, 01/01/2004 hasta 31/12/2004, 01/01/2005 hasta 31/12/2005 y el impuesto estimado correspondiente al periodo 2006, ello a través de la aplicación del procedimiento de Intimación de Derechos Pendientes, previsto en el Código Orgánico Tributario Vigente y habiéndose incluido en dicha intimación el cobro de la Resolución Nº RTA11156-2006, acto éste, que al no haber sido debidamente notificado, carecía del carácter ejecutorio imprescindible para la aplicación del procedimiento de cobro, hacen concluir a esta Juzgadora que efectivamente la intimación de derechos pendientes identificada con las siglas y los Nros. AM/192-2006 de fecha 24 de agosto de 2006, es un acto recurrible en virtud de lo establecido en el artículo 242 y 259 del Código Orgánico Tributario Vigente al haber modificado o alterado la determinación de los actos que pretende ejecutar. Y así se decide.

   En tercer lugar, en cuanto a la nulidad solicitada por el recurrente, en virtud de la presunta violación del derecho a la defensa como consecuencia de la ausencia de notificación de la Resolución Nº RTA11156-2006, debe este despacho explicar su posición respecto al carácter teleológico de la notificación de los actos administrativos, ello con apoyo de la jurisprudencia que al efecto ha emitido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, señalando:

   Al respecto, se observa que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece las reglas generales aplicables a la notificación, en sus artículos 73 al 77. En el primero de ellos, además de consagrar el principio general de que todo acto administrativo de carácter particular debe ser notificado a los interesados, se establece cual debe ser el contenido mínimo de la notificación; ese contenido mínimo esta compuesto, en primer lugar, por el texto integro a ser notificado, y en segundo lugar, por la información relativa a la recurribilidad del acto, esto es, los recursos que proceden contra él, los términos para ejercerlos y los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse, ésta última exigencia de la Ley, ha sido considerado como una manifestación del derecho a la defensa.

   De allí que, como consecuencia de su vinculación íntima con el derecho a la defensa la misma Ley establece que las notificaciones defectuosas –entendiéndose por tales, las que no llene todas las menciones exigidas en el mencionado articulo 73, “no producirán ningún efecto”. Por similares razones, en caso de interposición de un recurso, con base en informaron errónea contenida en la notificación, el tiempo transcurrido no se tomará en cuenta para la determinación del vencimiento del lapso de caducidad, en los términos en el articulo 77 ejusdem. Es pues por ello que se colige que todo acto administrativo para ser perfecto requiere validez y eficacia.

   En efecto, se estimará que es válido todo acto administrativo que ha nacido conforme al ordenamiento jurídico vigente, por lo que la eficacia sólo se vinculará a la ejecutoriedad, a su fuerza ejecutoria, a la posibilidad de de ponerlo inmediatamente en práctica.

   (Sentencia N° 1541, Exp. 11317 de fecha 04/07/2000. Sala Político Administrativa. Tribunal Supremo de Justicia)

   Bajo esta óptica, considera el jurisdicente que no existió la ausencia de notificación denunciada por el accionante con respecto al acto administrativo Nº RTA11156-2006, toda vez que al ser ésta incluida dentro de la resolución de intimación de derechos pendientes, y una vez que ésta última fue puesta al conocimiento del interesado se entiende que se ha realizado la notificación del acto, constituyéndose así, un caso típico de notificación defectuosa, cuyo defecto resulta subsanado por la interposición del presente recurso, quedando de esta forma demostrado que no existió ningún menoscabo al derecho a la defensa del sujeto afectado por el acto en cuestión, de modo que no pueda acordarse el vicio de nulidad absoluta invocado. Y así se declara.

   De acuerdo a los argumentos previamente plasmados, debe concluirse que, en primer lugar la Resolución de Intimación de Derechos Pendientes es un acto recurrible en virtud de que modifica los actos determinativos de tributo primigeniamente emitidos, además de que incluye el cobro de un acto que carecía de notificación. En segundo lugar, es necesario ratificar la posición del Juzgador con respecto a la procedencia de la revisión de actos presuntamente viciados de nulidad absoluta, en el entendido de que los actos así emitidos son incapaces de adquirir firmeza por la inactividad del administrado, siendo que existe una afectación al orden público y el interés general. En tercer lugar, es necesario señalar que la notificación defectuosa de los actos no constituye vicio de nulidad absoluta y al haberse recurrido el acto defectuosamente notificado no puede alegarse que la Administración ha causado indefensión. Y así se declara.

   Una vez establecida la procedencia y tempestividad del recurso a resolver, procede este despacho a la resolución de lo concerniente a los vicios de orden constitucional denunciados por el accionante y a través de los cuales pretende obtener la declaratoria de nulidad absoluta de los actos recurridos.

1. - De la violación del principio de Cosa Juzgada:

   En este orden de ideas, se encuentra que el recurrente sostiene que los actos emitidos por la Administración Tributaria Municipal, transgreden directamente principios y preceptos constitucionales, señalando en primer lugar, la violación del principio de inmutabilidad de la cosa juzgada, afirmando que la Administración Fiscal del Municipio San C.d.E.T., ha desconocido temerariamente la cosa juzgada de la sentencia definitivamente firme de fecha 06 de febrero de 2004, dictada por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se declaró Con Lugar el Recurso Contencioso Tributario interpuesto el 14 de agosto del 2002, presentado por el apoderado judicial de LATIL AUTO S.A, contra la Resolución NºR-RDH794-2002, de fecha 15 de julio del año 2002.

   A estos efectos, se precisa señalar que según consta en los autos en fecha 06 de febrero de 2004, el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas emitió sentencia definitiva del Recurso Contencioso Tributario interpuesto por las Sociedades Mercantiles LATIL AUTO C.A, TOYOTACHIRA S.A, MOTORANDES 2000 C.A, DISTRIBUIDORA DE MOTORES CORDILLERA ANDINA (DIMCA) C.A, H.M. C.A, SAKURA MOTORS C.A, MEGA CARS C.A, CONCESIONARIO DE VEHICULOS RUSTICOS S.A, ESCALANTE SAN CRISTOBAL COMPAÑIA C.A, ANDES CAR C.A, CHECO MOTORS C.A, HOBBY MOTORS C.A, AUTO ANDES C.A, DISTRIBUIDORA TACHIRA C.A Y EUROCARS C.A, en contra de la Resolución N° RDH794-2002, de fecha 15/07/2002 emitida por la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio San C.d.E.T., la cual se centró en dilucidar la controversia suscitada sobre el criterio para establecer la base imponible de la patente sobre industria y comercio, en jurisdicción del Municipio San Cristóbal en el caso de los concesionario de vehículos, encontrándose que el tribunal siguió los siguientes criterios orientadores para decidir:

   “Conforme a los términos de la relación comercial, el concesionario es el único responsable ante el comprador, por el cumplimiento de la garantía de un buen funcionamiento del vehiculo vendido.

   Estima en consecuencia este Tribunal que aun cuando los contribuyentes no lograron probar su carácter de comisionistas, es razonable su pretensión de les sea determinado el tributo conforme al articulo 33, literal “f” de la Ordenanza Sobre Patente de Industria y Comercio, de Servicios e Índole Similar del Municipio San Cristóbal, tomando como base imponible la diferencia entre las cantidades que las recurrente hayan pagado al ensamblador o importador por los mismos vehículos, máxime que la redacción de la norma de marras no circunscribe la base imponible (o base del cálculo como lo define el instrumento normativo en cuestión) a los “comisionistas” como tales, sino que, por el contrario, es extensiva a los sujetos pasivo en ella contemplados, cuando dice: “Para las Empresas de Consignación y de percepción Comisión por Distribuciones, ventas o cualquier otra actividad lucrativa…” entrando los concesionarios de vehículos a ser sujetos pasivos de la obligación tributaria con el Municipio San Cristóbal, en cuento a la patente sobre industria y comercio, por realizar una actividad económica en la cual perciben un margen de comercialización establecido de antemano, equivalente en los hechos a una remuneración mediante comisión, aunque no actúan en nombre de otro, sino en nombre propio, pero sujetos a condiciones de comercialización también establecidas de antemano; y por tanto la Resolución N° RDH794-2002 de fecha 14/07/2002 incurrió en una errónea interpretación del derecho (vicio de falso supuesto) y así se declara.”

   Finaliza, la motiva de la aludida sentencia realizando algunas consideraciones sobre los principios que rigen la relación impositiva, específicamente lo concerniente al principio de no confiscatoriedad y capacidad contributiva, explicando:

   Traídas a los autos las consideraciones anteriores, tenemos que la patente sobre industria y comercio que deben liquidar las recurrentes al Municipio San C.d.E.T., es el equivalente al 0.60% de sus ingresos brutos, según el clasificador de las actividades correspondientes (Código N° 4.2, “Concesionarias, Importadora, Distribuidora y Vendedora de Vehículos nuevos”); sin embargo, si se toma como base imponible (ingresos brutos) el monto total de las operaciones efectuadas, en una actividad que, según se desprende de las listas de precios traídas a autos por la representación de las recurrentes, genera a éstos una ganancia exigua, muy pequeña respecto del de cada venta efectuada.

   A este hecho debemos agregar que los concesionarios, según se detalló, se encuentran en unas condiciones, en sus relaciones de comercialización con los fabricantes o importadores, impuestas por estos, y haciendo también éstos (fabricantes o importadores)la oferta pública y establecimiento de los preciso al público, en aras de mantener el prestigio y status de marca.

   Las razones así expresadas llevan a este Tribunal a concluir que la alícuota impositiva arriba indicada (0.60% del ingreso bruto) aplicada al monto total de las ventas brutas realizadas por las recurrentes, castiga la utilidad de las mismas entre un diez por ciento (10%) y un quince por ciento (15%) y, de hecho, convierte a la patente sobre industria y comercio de impuesto indirecto – que es por naturaleza – en un impuesto directo .- en el sentido no trasladable – pues los concesionarios deben vender a un precio fijado por su proveedor respectivo, por la naturaleza sui generis de la relación entre éstos y los concesionarios, establecida en defensa del prestigio de la marca automotriz, sin poder hacer ajuste alguno en los precios de venta en razón de la mayor carga impositiva indirecta. Todo esto, sumado a los costos operativos, y demás cargas tributarias y pasivos laborales de la empresa, redundaría en una insoportable presión económica sobre un sector comercial, en franca vulneración de los principios constitucionales antes reseñados…

   De acuerdo a lo anterior, el dispositivo de la sentencia parcialmente transcrita declara Con Lugar el Recurso Contencioso y ordena:

   PRIMERO: Téngase como base imponible de las recurrentes LATIL AUTO C.A, TOYOTACHIRA S.A, MOTORANDES 2000 C.A, DISTRIBUIDORA DE MOTORES CORDILLERA ANDINA (DIMCA) C.A, H.M. C.A, VEHICULOS RUSTICOS S.A (CONVERSA), ESCALANTE SAN CRISTOBAL COMPAÑIA C.A, ANDES CAR C.A, CHECO MOTORS C.A, HOBBY MOTORS C.A, AUTO ANDES C.A, DISTRIBUIDORA TACHIRA C.A Y EUROCARS C.A, en cuanto a la patente sobre industria y comercio o impuesto a las actividades de industria , comercio, servicios y similares, en jurisdicción del Municipio San C.d.E.T., al margen de comercialización percibido en la venta de vehículos nuevos, conforme lo establecido en el articulo 33, literal “f” de la Ordenanza Sobre Patente de Industria y Comercio, Servicios e Índole similar de dicho Municipio.(Subrayado añadido)

   SEGUNDO: Esta decisión aprovecha igualmente a la contribuyente AUTOMOTRIZ LA CONCORDIA S.A ALCONSA, como tercero interviniente adhesivo en el presente juicio.

   TERCERO: COSTAS: No se condena en costas a la administración tributaria recurrida en vista de que, a juicio del Tribunal, la misma tuvo motivos racionales para litigar, conforme lo preceptúa el Parágrafo Único del articulo 327 del Código Orgánico Tributario, habida cuenta de la complejidad de la materia decidida.

   Ahora bien, según alega el recurrente, el contenido de la sentencia parcialmente transcrita, ha sido flagrantemente violentado por la Administración Tributaria Municipal considerando que aun cuando la anterior decisión, estableció con carácter de cosa juzgada, que la base imponible de la hoy recurrente, del Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio debe estar constituida por el margen de comercialización que éstas perciben por su actividad económica, en el entendido que dicha actividad es la venta de vehículos nuevos y afirmando que en ese caso debía aplicársele la alícuota de 0.60%.

   Ante tal alegato, debe explicarse que la institución jurídica de la cosa juzgada tiene su razón de ser en la protección del estado de derecho, se trata de un principio garantista de la seguridad jurídica que se encuentra íntimamente relacionado con la prohibición constitucional del doble juicio por un mismo hecho, conocido jurídicamente como el non bis in idem y a través del cual se puede apreciar uno de los tres elementos determinantes de este principio, cual es la inimpugnabilidad, que conjuntamente con la inmutabilidad y la coercibilidad, trazan las notas definitorias de este principio constitucional, así, éstos últimos elementos suponen, primero, en cuanto a la inmutabilidad que la sentencia que ha adquirido la fuerza de cosa juzgada no puede ser modificada directa o indirectamente bajo ningún procedimiento, ni alterada por ninguna autoridad, y segundo, en cuanto a la coercibilidad, que la sentencia pasada con autoridad de cosa juzgada puede, perfectamente, ejecutarse forzosamente.

   En el caso de autos, la sentencia de fecha 06 de febrero de 2004, dictada por el Tribunal Octavo de lo Contencioso Tributario, adquirió efectivamente su firmeza en virtud de que la representación del Municipio San C.d.E.T., no ejerció oportunamente su derecho a la apelación, lo cual se desprende inequívocamente del contenido de la sentencia de fecha 15 de diciembre de 2004, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a través de la cual se declara No Ha Lugar la solicitud de revisión presentada por la representación judicial del Municipio San C.d.E.T., bajo los siguientes razonamientos:

   Observa la Sala, que además, de conformidad con el criterio explanado en numerosas sentencias, en cuanto a la procedencia de revisión, en este caso no se dan los supuestos necesarios para que esta Sala pueda conocer de una sentencia dictada en primera instancia por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario con sede en Caracas, porque además de que no se agotó la doble instancia, la sentencia impugnada no se refiere a una sentencia de control de la constitucionalidad expreso o tácito de leyes o normas jurídicas, y no considera esta Sala que existe un grotesco error de interpretación contraria a algún criterio jurisprudencial previamente establecido por esta Sala.

   Así las cosas, se llega fundamentalmente a dos conclusiones preliminares, en primer lugar el carácter de cosa juzgada adquirido por la sentencia dictada por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario y en segundo lugar, la ausencia de los supuestos de procedencia exigidos por la Sala para efectuar la revisión del fallo en Sala Constitucional.

   Ahora bien, no obstante el alegato formulado por la actora en su recurso, esta juzgadora ha verificado que los actos recurridos identificados con los Números y Siglas siguientes: RTD11114-2005, RTD11125-2006 y RTA11156-2006, correspondiente a los ejercicios fiscales 2002, 2003, 2004, 2005 y la estimada 2006, emitidos por la Administración Tributaria Municipal, recogen en su motivación lo establecido en el “Articulo 33 Literal F de Ordenanza Vigente para la fecha y conforme a la Sentencia Final, dictada por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario”, lo cual evidencia que al efectuar la labor de determinación del Impuesto sobre Patente e Impuesto de Industria y Comercio, Servicio e Índole Similar en cuanto a la actividad realizada por el concesionario por el rubro Venta de Vehículos, la Dirección de Hacienda Municipal valoró y pretendió ejecutar el fallo aludido, realizando así una interpretación del dispositivo del fallo cuya firmeza hoy se denuncia violentada, de modo que, a juicio de quien decide, la controversia presentada en el presente juicio no representa en ningún caso una violación del principio de inmutabilidad de la cosa juzgada, sino, a lo más, un problema de interpretación del fallo, en virtud de que los términos en los que se resuelve el recurso permiten diversas y disímiles interpretaciones.

   Efectivamente, en criterio de este despacho existen severas contradicciones en el fallo del Tribunal Superior Octavo, encontrándose que al realizar el análisis del mérito de la causa el juzgador realiza una extensa explicación sobre la diferencia entre la actividad comercial realizada por el comisionista y la actividad comercial realizada por el concesionario, sin embargo, acusa la razonabilidad de la pretensión de las empresas concesionarias de que les sea determinado conforme al articulo 33, literal “f” de la Ordenanza Sobre Patente de Industria y Comercio, de Servicio e Índole Similar del Municipio San Cristóbal, siendo enfático al señalar que la redacción de la norma de marras no circunscribe la base imponible a los comisionistas sino que es extensiva a los sujetos pasivos en ella contemplados, cuando indica: “Para las Empresas de Consignación y de Percepción Comisión por Distribuciones, ventas o cualquier otra actividad lucrativa”, lo cual hace presumir su intención de clasificar la actividad de los concesionarios dentro de la norma clasificadora prevista para los comisionistas y demás actividades lucrativas; sin embargo concluye circunscribiendo la aplicación de la norma a la base imponible prevista en el articulo 33 literal f de la Ordenanza, es decir, tomar como base imponible el margen de comercialización.

   Dicho lo anterior, este despacho considera improcedente el vicio analizado con respecto a los actos antes identificados, toda vez que la propia sentencia analizada permite diversas e incluso contrarias interpretaciones, sin que pueda en ningún momento denunciarse su inobservancia, puesto que de los propios actos recurridos puede evidenciarse que no ha existido tal omisión y así se declara.

   Sin embargo, ocurre lo contrario en el caso de la Resolución RTD11113-2005 de fecha 22 de abril de 2005, emitida por la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio San C.d.E.T., en razón de que dicho acto determina el impuesto causado por concepto de Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio, Servicio e Índole Similar para el ejercicio fiscal comprendido desde 01/01/2001 hasta el 31/12/2001, tomando como base imponible para la actividad de venta de vehículos nuevos, los ingresos brutos obtenidos por la empresa en el desarrollo de dicha actividad y aplicando el calificador estatuido en la Ordenanza Vigente para gravar la actividad de los concesionarios, cual es: II. COMERCIOS. 4. VENTA DE VEHICULOS, MAQUINARIAS, EQUIPOS Y ACCESORIOS. 4.2. CONCESIONARIOS, IMPORTADORA, DISTRIBUIDORA Y VENDEDORES DE VEHICULOS NUEVOS, todo lo cual resulta una grave inobservancia del contenido y dispositivo de la sentencia de fecha 06 de febrero de 2004 emitida por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, razón por la cual es forzoso para este despacho declarar su nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en el numeral 1° del articulo 240 del Código Orgánico Tributario y así se decide.

2. - De la violación del principio de No Confiscatoriedad, y de los derechos constitucionales vinculados:

   Resuelto el punto anterior, es necesario proceder a resolver lo concerniente a los vicios alegados sobre la violación de la principio de no confiscatoriedad conjuntamente con la presunta lesión a los derechos de propiedad y libre ejercicio de la actividad económica de su preferencia, comenzando entonces por realizar ciertas consideraciones sobre lo que se entiende por el primero de los principios mencionados, debe entonces explicarse que la confiscación es uno de los medios a través de los cuales el Estado limita el derecho de propiedad del ciudadano, así, dada la gravedad que envuelve la confiscación como medida el texto constitucional la proscribe, limitando su procedencia a los casos permitidos en la propia Constitución, la cual dispone:

   Artículo 116. No se decretarán ni ejecutarán confiscaciones de bienes sino en los casos permitidos por esta Constitución. Por vía de excepción podrán ser objeto de confiscación, mediante sentencia firme, los bienes de personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, responsables de delitos cometidos contra el patrimonio público, los bienes de quienes se hayan enriquecido ilícitamente al a.d.P.P. y los bienes provenientes de las actividades comerciales, financieras o cualesquiera otras vinculadas al tráfico ilícito de sustancias psicotrópicas y estupefacientes

   Explica así la doctrina, que la confiscación tiene peculiares características que la hacen una sanción extrema y excepcional materializada en la extirpación del derecho de propiedad sin compensación. De allí que su presencia resulte inaceptable en el ejercicio del poder tributario, puesto que, tal y como ha sostenido la más autorizada doctrina venezolana, “propiedad y tributación son dos entidades que deben convivir en relación simbiótica para poder existir y perdurar, la una por virtud de la otra y viceversa”. En este mismo sentido, ha apuntado la doctrina del Supremo Tribunal, señalando:

   Ahora bien, respecto de la no confiscatoriedad del tributo, aprecia este Supremo Tribunal que su concepción encuentra fundamento en la inviolabilidad del derecho de propiedad por vía de una tributación desproporcionada y fuera del contexto de la capacidad para contribuir co las cargas públicas; tal postulado se concibe como un limite a la imposición desproporcionada y como una garantía a la propiedad de los particulares. Ello es así, visto que si bien el derecho individual a la propiedad queda sujeto a determinadas limitaciones impuestas por el propio ordenamiento jurídico en atención a fines relativos a la función social, la utilidad pública y el interés general, tales restricciones deben entenderse respetando el propio derecho constitucional, sin vacarlo de contenido.

   Ahora bien, en el ámbito impositivo, la confiscatoriedad de un tributo supone la apropiación indebida de los bienes particulares por parte del Estado, en virtud de la aplicación de una determinada normativa que desborda los limites de la razonabilidad por lo exagerado y grosero de su quantum, en abierto detrimento de la capacidad de los particulares para contribuir con las cargas fiscales. Así, para determinar el efecto confiscatorio de un tributo se impone precisar hasta que limites puede llegar la tributación para no afectar la capacidad contributiva de los particulares y el derecho de propiedad de éstos

   (Tribunal Supremo de Justicia, Sala Político Administrativa, sentencia de fecha 21/07/2004, Caso MAPRIQUIN C.A)

   En ajuste a los criterios antes expuestos, encuentra esta juzgadora que la confiscación implica la anulación de la fuente de producción de la riqueza y la consecuente anulación del derecho de propiedad, siendo ello así, considera este despacho que en el caso de autos no puede hablarse de confiscación, ni mucho menos de supresión del derecho de propiedad, considerando que la Administración Tributaria Municipal ha gravado la actividad del concesionario tomando como base imponible el margen de comercialización de las ventas de vehículos, y aplicando una alícuota proporcional que en ningún momento es capaz de abarcar el monto total de la riqueza o de la fuente que la genera.

   Igualmente, en cuanto la violación del derecho al libre ejercicio de la actividad económica de su preferencia, es necesario resaltar que el mismo no se puede considerar comprometido sólo por el hecho de que la actividad se encuentre gravada por el impuesto municipal aquí discutido, puesto que la obligación de contribuir al sostenimiento de las cargas públicas no puede ser interpretada como una restricción de la libertad de ejercer la actividad lucrativa de su elección, siendo que dicha obligación es de rango constitucional y no puede evadirse bajo el ejercicio de ninguna actividad económica. Así las cosas, este despacho desecha los alegatos precedentes, así se declara.

3. - Del vicio de Desviación de Poder:

   La teoría de la desviación de poder como vicio que afecta el elemento sustancial del acto administrativo, se caracteriza por ser una manipulación de la finalidad objetiva que debe perseguir el acto según lo dispuesto en la ley que lo regula.

   En efecto, la finalidad constituye uno de los requisitos de fondo del acto administrativo, en el entendido de que toda actividad administrativa esta determinada por la Ley, a la prosecución de un fin. De acuerdo a lo anterior puede afirmarse que “la Administración tiene que ceñirse obligatoriamente a los fines prescritos en la Ley, y no puede la Administración buscar resultados distintos a los perseguidos por el legislador, pues la Ley lo que prescribe es el logro de determinado y preciso fin.” (BREWER-CARIAS, Allan. El Derecho Administrativo y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Colección Estudios Jurídicos N°16. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas 1997).

   Sobre el elemento analizado, la doctrina ha señalado que el mismo se obtiene como respuesta a la siguiente pregunta: ¿para qué se dicta el acto? Así, en orden a lo anterior, es forzosa la conclusión de que la competencia legal para emitir actos de determinación tributaria, debe tener por único móvil el lograr la recaudación del impuesto en cuestión conforme a la ley que lo regula y establece.

   La teoría de la desviación de poder como vicio de nulidad absoluta de los actos, supone que la administración emita un acto divorciado o apartado de la finalidad objetiva predeterminada en la ley, incurriendo en un uso desviado del poder que la ley le ha conferido. La doctrina venezolana ha explicado este vicio de la forma siguiente:

   El acto viciado de desviación de poder es aquel en el cual su autor (el funcionario publico), al ejercer la potestad que le confiere la norma se aparta del espíritu, propósito, razón de la misma, y en forma intencional persigue un fin distinto del previsto en el ordenamiento jurídico-positivo.

   El acto, puede que lo haya proferido la autoridad competente cumpliendo con el procedimiento legalmente establecido para ello, y que, inclusive tenga un objeto lícito; pero cuyo fin concreto al examinar la intención de su autor revelada por hechos incontestables presentes en los antecedentes del caso (expediente), no se corresponda con la finalidad de interés público prevista en la norma habilitante, en cuanto objetivo institucional de la competencia actuada.

   (Enrique Meier. Teoría de la Nulidades en el Derecho Administrativo. Editorial Jurídica ALVA S.R.L)

   La Jurisprudencia de la Sala Político Administrativa, ha definido el vicio de desviación de poder señalando:

   "la desviación de poder ha sido definida por la jurisprudencia de esta Sala como el vicio en que incurre la autoridad administrativa en los casos en que, si bien se han respetado las formalidades externas para la emisión del acto, no se ha atendido a la finalidad que habilita el ejercicio de la potestad pública (véase sentencia de esta Sala del 13 de agosto de 1997, caso: A.O.M.)....se reitera que el vicio de desviación de poder es de estricta legalidad, y permite el control del cumplimiento del fin que señala la norma habilitante. No se examina, por consiguiente, la moralidad del funcionario o de la Administración, sino la legalidad que debe enmarcar toda actuación administrativa conforme a los principios ordenadores de nuestro sistema de derecho." (Sala Político Administrativa, Sentencia Nro. 00060 del 06/02/2001)

   Ahora bien, considerando que el Derecho Tributario constituye un derecho de exacción constitucionalmente expresado, es claro que en éste el principio de la seguridad jurídica tiene un carácter protagónico, en este sentido, cuando se presenta el vicio de desviación de poder en actos de contenido tributario resulta quizás, un tanto más alarmante que en otra rama del derecho administrativo, en efecto, “las normas tributarias son la antesala de la aplicación de rigurosas normas penales que garantizan la vigencia del propio sistema”, siendo ello así, es totalmente inaceptable la utilización de dichas normas y de los procedimientos en ellas previstos para lograr un resultado apartado al buscado por el legislador en el momento de la construcción de la norma.

   Ahora bien, cuando la Administración tergiversa o manipula el elemento teleológico del acto administrativo, produce un acto no adecuado a la legalidad, si se trata de una actividad reglada, el resultado será la infracción de una norma, empero, si se trata de un acto derivado de una potestad discrecional, se produce un supuesto de desviación de poder.

   En este sentido, la labor de determinación del Impuesto se encuentra regido por un principio fundamental, cual es el principio de legalidad tributaria, el cual supone que sea una acto de rango legal el que establezca todo lo concerniente al tributo en cuestión, a saber, el hecho imponible que determina el nacimiento del tributo, la base del cálculo o base imponible y la alícuota correspondiente; de esta suerte, la labor de la Administración Tributaria queda limitada a la constatación de la ocurrencia del hecho imponible y la subsiguiente aplicación de la ley, de modo que la desviación de poder en este supuesto vendría dada por la fabricación artificial de los hechos que justifiquen el ejercicio de la potestad tributaria, lo cual, es evidente, que no ocurrió en el caso sub judice, puesto que efectivamente la recurrente se encuentra realizando una actividad económica en la jurisdicción del municipio San Cristóbal, con lo cual resulta a todas luces procedente el cobro del impuesto que grava la mencionada actividad, así pues, de existir algún vicio en la determinación del tributo, sea por la errónea aplicación del clasificador, de la alícuota o de la base imponible, ello no puede ser encuadrado dentro de un vicio que afecte el telos de la norma, sino en todo caso una trasgresión del principio de legalidad tributaria, razón por la cual debe necesariamente desecharse el alegato y así se decide.

4. - Del vicio de Falso Supuesto:

   Finalmente, en cuanto al vicio de falso supuesto de derecho alegado, se encuentra que éste ha sido fundamentado en los mismos hechos en los que se fundamentó el vicio de desviación de poder, señalando que la Administración fiscal ha estado aplicando erróneamente la alícuota del 2,5% y 3% a la actividad desarrollada por su representada, lo cual, afirma el recurrente conduce a la configuración del vicio de falso supuesto de derecho, que se demuestra de la solicitud de revisión constitucional realizada por el representante de la Administración Tributaria Municipal, al señalar: “…al tener que pasar ahora, por mandato de esa sentencia la base imponible de los concesionarios, debe pasar ahora en lugar de ser sus ingresos brutos, el margen de comercialización, con el mismo aforo con el cual se les venia pechando hasta la fecha de la interposición del recurso, 0,6%” .

   Ante los hechos antes plasmados, es necesario considerar vicio de falso supuesto, conceptualizado por la doctrina del Supremo Tribunal, en la forma siguiente:

   ”Existe falso supuesto, no sólo cuando la Administración autora del acto fundamenta su decisión en hechos o acontecimientos que nunca ocurrieron, o que de haber ocurrido lo fueron de manera diferente o aquella que el órgano administrativo aprecia o dice apreciar, sino también cuando los órganos administrativos apliquen las facultades que ejercen, a supuestos distintos de los expresamente previstos por las normas, o que distorsionen la real ocurrencia de los hechos o el alcance de las disposiciones legales, para tratar de lograr determinados efectos sobre la realidades distintas de las existentes o las acreditadas en el respectivo expediente administrativo, concreción del procedimiento destinado a la correcta creación del acto. Semejante conducta afecta la validez del acto así formado, que será entonces una decisión basada en falso supuesto, con lo cual vicia la voluntad del órgano” (Corte Suprema de Justicia. Sala Político-Administrativa, sentencia 09/06/1990)

   De acuerdo a lo anterior, se tiene que la Jurisprudencia nacional ha admitido como un vicio de nulidad absoluta, aquellos que afectan la causa o motivo del acto administrativo de manera grave o trascendente, así el falso supuesto, es aquel vicio en la calificación de los hechos que legitiman la expedición del acto, en este sentido es claro que las afirmaciones realizadas por el representante judicial de la recurrente no poseen vinculación directa con el elemento causal del acto administrativo, siendo que el móvil de la Administración Tributaria Municipal para emitir los actos determinativos de tributo, no es otro que la ocurrencia del hecho imponible del Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio, sin embargo, lo calificó de conformidad con la sentencia pero interpretó erradamente lo que indicó el sentenciador incurriendo en un vicio de falso supuesto de hecho.

   Se entiende así, que desde la óptica la causa o motivo de los actos revisados, se encuentra que los mismos fueron emitidos en orden a la interpretación realizada por la Administración Tributaria Local sobre el fallo emitido por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario en fecha 06 de febrero de 2004, y que declara Con Lugar el recurso ejercido por las empresas concesionarias de vehículos que realizan sus actividades en la jurisdicción del Municipio San C.d.E.T., ahora bien, el mencionado criterio judicial dispone tener como base imponible de las recurrentes en cuanto a la patente sobre industria y comercio o impuesto a las actividades de industria y comercio, servicios y similares en jurisdicción del Municipio San Cristóbal, el margen de comercialización percibido en la venta de vehículos nuevos, conforme a lo establecido en el articulo 33, literal “f” de la Ordenanza Sobre Patente de Industria, Comercio, Servicios e Índole Similar de dicho Municipio.

   Conforme a dicho dispositivo la Dirección de Hacienda Municipal modifica el clasificador económico que venia aplicándosele a las empresas concesionarias, el cual, antes del fallo era: II. COMERCIOS. 4. VENTA DE VEHICULOS, MAQUINARIAS, EQUIPOS Y ACCESORIOS. 4.2. CONCESIONARIOS, IMPORTADORA, DISTRIBUIDORA Y VENDEDORES DE VEHICULOS NUEVOS, al cual le corresponde un Aforo del 0.60% Anual; y que con posterioridad a la decisión antes aludida, quedó establecido de la siguiente manera: II COMERCIOS. 7. OTRAS ACTIVIDADES COMERCIALES; 7.41. COMISIONISTAS Y CONSIGNATARIOS DE VEHICULOS Y MAQUINARIAS EQUIPOS, ACCESORIOS E INSTALACIÓN., al cual le corresponde el Aforo del 2.50% Anual y que posteriormente fue aumentada al 3% anual.

   Ahora bien, a juicio de esta juzgadora, la Administración Tributaria Municipal ha incurrido en una errada interpretación de la sentencia del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso al gravar la actividad realizada por la recurrente con el clasificador aplicable al comisionista, teniendo suficientemente clara la diferencia entre la actividad comercial realizada por el comisionista, que es el ejercicio de actos de comercio en su propio nombre por cuenta de un comitente, es decir, el comisionista puede definirse como aquel que desempeña comisiones mercantiles, entendiendo por éstas el mandato que tiene por objeto un acto u operación de comercio que realiza el comisionista a nombre del comitente. En contraposición a esta figura, se tiene que la actividad realizada por el concesionario, se encuentra signada por el intercambio comercial entre la empresa matriz (fabricantes o importadoras) y los concesionarios, siendo éstos últimos quienes realizan la venta al público de los vehículos con la marca del fabricante, teniendo así, que la relación entre el concedente y el concesionario es identificable a la relación comercial entre proveedor y detallista, siendo el concesionario el único responsable ante el comprador por el cumplimiento de la garantía de buen funcionamiento del vehiculo vendido.

   De ese modo, es claro que la diferencia entre la actividad realizada entre ambas figuras mercantiles, se hace suficientemente evidente que no puede confundirse una actividad con la otra, así como tampoco puede pecharse ambas actividades como si se tratase de una misma actividad comercial, menos aun cuando la ordenanza aplicable establece expresamente un clasificador propio para la venta de vehículos nuevos, que es el que le corresponde sin lugar a duda a la empresa concesionaria de vehículos. Así pues, debe entenderse que cuando el Juez Contencioso Tributario ordena que se le tenga como base imponible de las recurrentes en cuanto a la patente sobre industria y comercio o impuesto a las actividades de industria y comercio, servicios y similares en jurisdicción del Municipio San Cristóbal, el margen de comercialización percibido en la venta de vehículos nuevos, conforme a lo establecido en el articulo 33, literal “f” de la Ordenanza Sobre Patente de Industria, Comercio, Servicios e Índole Similar de dicho Municipio, debe entenderse que el único elemento a modificar es la base imponible del tributo, que según el clasificador II. COMERCIOS. 4. VENTA DE VEHICULOS, MAQUINARIAS, EQUIPOS Y ACCESORIOS. 4.2. CONCESIONARIOS, IMPORTADORA, DISTRIBUIDORA Y VENDEDORES DE VEHICULOS NUEVOS, se encontraba constituida por los ingresos brutos de la empresa y según el clasificador II COMERCIOS. 7. OTRAS ACTIVIDADES COMERCIALES; 7.41. COMISIONISTAS Y CONSIGNATARIOS DE VEHICULOS Y MAQUINARIAS EQUIPOS, ACCESORIOS E INSTALACIÓN, actualmente aplicado a la empresa concesionaria recurrente, es el margen de comercialización o ganancia por las ventas.

   La anterior aseveración, debe fundamentarse en la naturaleza misma del tributo municipal aquí analizado, que se fundamenta en una realidad económica, que en principio es ajena de toda formulación jurídica, el tributo municipal a las actividades económicas, recae sobre una manifestación de riqueza que es producto de una actividad que bien puede ser de industria, comercio, servicio o cualquiera de índole similar, desplegada en un territorio municipal determinado. Empero, la gravabilidad de esa actividad debe necesariamente mantener una vinculación máxima con la realidad, esto lo ha explicado la doctrina venezolana en los siguientes términos:

   “Cuando el legislador, ya sea por atribución del Poder Constituyente o porque detenta potestad tributaria originaria -y tiene entonces la posibilidad de escoger libremente la materia gravada – crea un tributo y define los elementos esenciales que forman parte del mismo, está trabajando sobre una realidad que posee vida propia fuera del ámbito fiscal. Esta situación impone ab initio algunos condicionamientos lógicos que no pueden ser soslayados cuando esa realidad se traslada del campo extratributario para ser convertida en presupuesto de hecho que da lugar al nacimiento de la obligación tributaria. (Temas Sobre Tributación Municipal en Venezuela, Fondo Editorial AVDT. Caracas 2005. Pág. 262)

   En orden a lo anterior, la base imponible como elemento esencial del tributo debe necesariamente ser congruente con la realidad económica que funge como presupuesto de hecho del tributo, en materia del impuesto municipal a las actividades económicas esta adecuación es trascendental, puesto que lo contrario podría significar una invasión a la potestad tributaria de la República e incluso una imposición arbitraria sobre el patrimonio del contribuyente. Esta particular circunstancia ha sido valorada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que al realizar una interpretación sobre la actividad de los concesionarios de vehículos, explicó:

   En el caso de las sociedades mercantiles dedicadas a la venta de vehículos (automóviles) fabricados por otras compañías, como las que actúan en el presente procedimiento de nulidad por inconstitucionalidad, las mismas se desempeñan como concesionarias de las empresas que han construido dichos vehículos, es decir, que aquellas, según el marco contractual que rige este tipo de relaciones comerciales, no adquieren los vehículos a ser ofrecidos en venta para efectuar su comercialización en momento posterior, sino que realizan la venta de dichos bienes por cuenta de sus fabricantes, siendo éstas compañías a quienes, en principio, pertenece la totalidad del monto o precio exigido o recibido por la venta de cada vehiculo, salvo el monto que corresponda a la comisión o el porcentaje sobre dicho precio que, según el contrato de concesión o comercialización celebrado, es la ganancia o ingreso por la operación comercial efectuada de las concesionarias que se encargan de oferta de los automóviles, cuyos montos son variables, según los informes presentados por las empresas constructoras y cursan en el expediente.

   En efecto, según la prueba de informes evacuada en el caso del contrato de C.M. C.A con Daewoo Motor Venezuela S.A, la sociedad recurrente percibe, en su condición de concesionaria de la informante, “la diferencia entre el precio neto concesionario que representa el valor a través del cual adquiere nuestros productos y el precio de venta sugerido a los clientes compradores”, que equivale a una comisión consistente que equivale a una comisión consistente en un porcentaje variable (que va, según el modelo de vehículo, desde el 5% hasta el 13%, según consta en el lista de precios anexa al informe) sobre el precio de venta del bien; mientras que en el caso del contrato mercantil celebrado entre las tres (3) compañías recurrentes con General Motors Venezolana C.A., se informa en sentido similar, que el margen de ganancias de aquellas “varía entre un ocho por ciento [8%] y un quince por ciento [15%], dependiendo del modelo de vehículo de que se trate y sobre un precio sugerido de venta al público, que el concesionario puede o no seguir”, de allí que tanto los precios en que se vendan los vehículos, como el porcentaje o comisión de ganancia establecida contractualmente, son elementos decisivos para la determinación de los ingresos brutos de las sociedades dedicadas en situación de concesionarios a la venta de vehículos.

   En el mismo sentido, para que el impuesto que grava la actividad económica realizada por concesionarias como C.M. C.A., Carabobo Cars C.A. y Náutica Automotriz C.A. se ajuste a la capacidad económica de las mismas y no haga nugatorio el ejercicio del derecho a la propiedad de las mismas sobre las ganancias o ingresos obtenidos, mediante la vía de comisión, por la venta de bienes (vehículos) propiedad de otras sociedades mercantiles, es menester que la legislación municipal establezca como base imponible el porcentaje total que se ha fijado contractualmente como ingreso de la concesionaria por la venta de cada vehículo, mas no el precio total del bien vendido, pues, en realidad, es sólo dicha comisión y no el precio o valor total del vehículo vendido, la que C.M. C.A., Carabobo Cars C.A., Náutica Automotriz C.A. y cualquier otra sociedad dedica a la actividad comercial de éstas percibe cuando celebra la venta de los vehículos que ofrece en nombre y por cuenta de otras compañías que, al ser sus verdaderas propietarias, son las que reciben como ingreso la mayor parte del precio o valor por el que se negocie cada vehículo.

   A partir de las premisas precedentes, la Sala juzga que la base imponible del impuesto a las actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar (cuya naturaleza y evolución ha sido examinada por esta Sala en fallo n° 3241/2002, del 12-12) establecido por el órgano legislativo del Municipio Puerto Cabello del Estado Carabobo en la parcialmente impugnada Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio y/o Servicios de Índole Similar la constituye, de acuerdo al citado artículo 7, los ingresos brutos originados en el ejercicio de las actividades industriales, comerciales o económicas y de servicios de índole similar, que se ejerzan o que se consideren en jurisdicción (sic) del Municipio Puerto Cabello, sin que sea posible deducir ninguno de los ramos que constituyan dicho ingreso, ni las erogaciones hechas para obtenerlos, ni ninguna otra deducción que no esté expresamente prevista en dicha Ordenanza u otro instrumento jurídico sancionado conforme a la misma, lo cual quiere decir que el límite a la exacción de dicha figura tributaria por el Municipio Puerto Cabello, cuyo fundamento constitucional se halla en el artículo 179, numeral 2, de la Carta Magna, lo constituyen los ingresos brutos (sin deducibles) que efectivamente obtengan, en este caso, C.M. C.A., Carabobo Cars C.A. y Náutica Automotriz C.A., por la venta de automóviles, en su condición de concesionarias de las compañías que se dedican a la fabricación de aquellos.

   Ello quiere decir, que sólo puede tomarse en cuenta para la determinación del monto de la obligación tributaria, el ingreso derivado del porcentaje o comisión que contractualmente se haya fijado, sobre el precio del bien, entre la concesionaria y el fabricante, por la venta de cada vehículo, ya que la cantidad restante percibida, no puede estimarse como ingreso de la concesionario, sino de la sociedad fabricante del bien comercializado, (subrayado añadido) la cual, independientemente de su domicilio, quedaría obligada a cancelar el tributo por el solo hecho de haberse producido el acto de comercio en jurisdicción del Municipio Puerto Cabello, ya que es el lugar donde se produce la interposición en cambio, y no la ubicación territorial o domicilio del sujeto que se beneficia de la actividad comercial, el elemento espacial que integra a su vez el hecho imponible en esta modalidad de impuesto municipal; en tal sentido, mal puede considerarse que la Ordenanza parcialmente impugnada permita a la Administración Tributaria del Municipio Puerto Cabello del Estado Carabobo calcular el monto a ser cancelado por concepto de impuesto a las actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar sobre la base del precio total que se indique en la factura que registra la venta de los vehículos (sin tomar en cuenta que el ingreso percibido en realidad es sólo un porcentaje de dicho precio), para así exigirle a sociedades como las recurrentes el pago de dicho tributo sobre la base de un ingreso que en realidad no han percibido, pues corresponde a la compañía fabricante del bien vendido.

   Precisamente, en criterio de la Sala, es ello lo que contempla (y permite interpretar conforme a la Constitución) el artículo 7, numeral 6, de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio y/o Servicios de Índole Similar, cuando indica que la base imponible en el caso de la actividad comercial realizada por los agentes y las sociedades concesionarias será el monto de las comisiones fijas (entre las que se hallan las establecidas en forma contractual) que dichas compañías perciban por causa de su gestión sobre las mercancías desembarcadas, embarcadas y demás actividades conexas propias de las operaciones aduaneras realizadas por el Puerto Autónomo de Puerto Cabello, el cual (de no acreditarse suficientemente al momento de efectuarse la declaración y pago del impuesto a la actividad económica) se estimará por la Administración Tributaria Municipal, al efecto de la mencionada Ordenanza, en un porcentaje mínimo equivalente al uno por ciento (1%) sobre el valor reflejado en las facturas que registren la respectiva operación de importación, exportación, tránsito aduanero, de gestión o trámite efectuada por dichos agentes o empresas, con lo cual es evidente que la base imponible no la determina el monto total del precio o valor que indican las facturas que registran la operación comercial, sino el porcentaje o comisión que sobre el precio total del bien comercializado perciben, como ingreso real, efectivo, los agentes concesionarios.(Tribunal Supremo de Justicia. Sala Constitucional Sentencia N° 200, de fecha 19 de febrero de 2004, Ponente Jesús Manuel Delgado Ocando, Caso: C.M. C.A, Carabobo Cars C.A y Nautica Automotriz C.A)

   Bajo el mismo orden de razonamientos, la Sala Político Administrativa se pronunció en el caso RUSTIACO CARACAS S.A, expresando:

   La cuestión que resulta necesario dilucidar a los efectos de la presente causa, es la verdadera naturaleza o condición jurídica tributaria de la contribuyente, como “consignataria o concesionaria”, a los fines de establecer la base imponible que debe ser utilizada para la determinación del tributo municipal de Patente de Industria y Comercio.

   (…/..)

   A tal efecto, del contrato de consignación anteriormente citado, se evidencia su carácter adhesivo (contrato de adhesión), del cual se desprende notablemente la existencia de un encargo a la contribuyente Rustiaco Caracas S.A., -distribución de vehículos marca Chrysler- caracterizada por la obligación que asume ésta ultima (la contribuyente) de buscar compradores de los Vehículos que Chrysler de Venezuela L.L.C le entrega, en un principio, mediante venta directa a la concesionaria o mediante consignación, con lo cual se observa la función de intermediación llevada a cabo por Rustiaco Caracas S.A., la cual debe cumplir conforme a las instrucciones previstas en las cláusulas de dicho contrato de adhesión.

   Al respecto, debe señalarse que la actividad de intermediación cumplida por la contribuyente, no constituye más que una venta de la cosa ajena (con autorización de su propietario), la cual como se señaló, puede poseer diversas manifestaciones de comercialización, para facilitar el tráfico comercial, entre los cuales se pueden señalar la venta directa al concesionario o mediante una consignación, ésta ultima establecida en forma expresa en la cláusula segunda del contrato de consignación…

   De todo lo expuesto, se evidencia el carácter de comisionista de la contribuyente, pues lo relevante en el presente asunto es que Rustiaco Caracas S.A., realiza actos de comercio (ventas de vehículos fabricados o importados por Chrysler de Venezuela L.L.C a consumidores finales), en su propio nombre , pero por cuenta de otro, para cumplir un encargo, que no es otro que la distribución de vehículos marca Chrysler mediante venta a terceros, a cambio de un porcentaje sobre el precio de venta fijado por este último (compañía automotriz), y para llevar a cabo tal fin la concesionaria o consignataria puede o no comprar los vehículos en forma directa a Chrysler de Venezuela L.L.C, una vez que ya ha negociado con un comprador, pudiendo utilizar sus propios fondos económicos o incluso esperar una provisión de fondos del consumidor final, fondos estos que serán depositados posteriormente en la cuenta de Chrysler de Venezuela L.L.C, y este último transferirá la propiedad a Rustiaco Caracas S.A.

   (…/…)

   Es por ello que denominar el contrato como concesión o consignación es indiferente a los fines debatidos, pues en el fondo de dichos contratos siempre subyace una encomienda a cargo de Rustiaco Caracas S.A., consistente en la venta o distribución en forma exclusivo de los vehículos Chrysler, como consecuencia de la aceptación de tal encargo, se le imponen ciertas limitaciones, condiciones u obligaciones, así como también un beneficio económico producto del cumplimiento de tales obligaciones, que será un porcentaje o comisión del precio de venta del vehiculo previamente fijado por la Sociedad Mercantil Chryslert de Venezuela L.L.C, ahora denominada DaimlerChrysler de Vezuela L.L.C.

   (Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, Sentencia N°05568 de fecha 10 de agosto de 2005. Ponente Hadel Mostafá Paolini)

   Puede entonces entenderse superada la controversia sobre cual debe ser la base imponible utilizada para gravar la actividad económica realizada por las empresas concesionarias de vehículos, que no es otra que la ganancia obtenida por la realización de la venta, esto es el margen de comercialización.

   Ahora bien, en el caso de autos, la Hacienda Municipal asimila la actividad del concesionario a la actividad del comisionista, aun cuando la sentencia del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, de forma expresa asentó claramente que del análisis del contrato celebrado entre el concesionario y la empresa ensambladora de vehículos ello no se desprendía, por lo cual no podía el Fisco Local distorsionar la naturaleza de la actividad realizada por la recurrente, puesto que, como se dijo, la actividad del comisionista y del concesionario son distintas y así expresamente lo prevé el legislador tributario municipal, al establecer clasificadores distintos para cada uno de ellos según la propia Ordenanza sobre Patente e Impuestos de Industria, Comercio, Servicios e Índole Similar, diferenciando inequívocamente la venta de vehículos nuevos y la venta de vehículos por comisión y ello era lo determinante al momento de interpretar y ejecutar la sentencia emitida por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, sin embargo reconoce esta Juzgadora que es la redacción y los términos en que se emite la mencionada sentencia la que induce al error de la Administración.

   En orden a todo lo expuesto, queda entonces evidenciado que los actos administrativos recurridos adolecen del vicio de falso supuesto de hecho, en virtud de haber sido emitidos tomando como fundamento hechos distintos a los realmente acontecidos, puesto que la actividad económica gravada, venta de vehículos nuevos por concesión no puede ser calificada como comisionistas en los términos expuestos por el fallo ejecutado, en virtud de lo cual debe esta juzgadora proceder a declarar la nulidad de los actos recurridos y así se declara.

   Sin embargo, resulta imperativo para este órgano de la Administración de Justicia hacer uso los poderes de sustitución con los que cuenta el Juez Contencioso Tributario, en atención a que según se verifica de autos la recurrente ha realizado el hecho imponible del Impuesto Sobre Patente de Industria y Comercio, Servicios e Índole Similar en la Jurisdicción del Municipio San Cristóbal, durante los ejercicios fiscales correspondientes a los años 2002, 2003, 2004, 2005 y la estimada correspondiente al año 2006, ahora bien, considerando que del expediente administrativo se deducen todos los elementos para determinar el tributo, procede este despacho a cuantificar la deuda en base a los criterios expuestos en la motiva de este fallo

   Cuadro Nro. 1

   POR VENTA DE VEHICULOS NUEVOS

   Años Base Imponible Bs. Alícuota Impuesto a Pagar Bs. Total Impuesto Adeudar Bs.

   2.002 237.971.659,51 0.60% 1.427.829,96 1.427.829,96

   2.003 349.536.393,19 0.60% 2.097.218,36 2.097.218,36

   2.004 1.017.514.417,20 0.60% 6.105.086,50 6.105.086,50

   2.005 687.660.975,04 0.35% 2.406.813,41 2.406.813,41

   *2.006 550.128.780,03 0.35% 1.925.450,73 1.925.450,73

   TOTAL 13.962.398,96

   * Impuestos anticipados calculados según 80% del margen de comercialización año 2005

   Cuadro Nro. 2

   POR VENTA DE REPUESTOS Y ACCESORIOS PARA VEHICULOS

   Años Base Imponible Bs. Alícuota Impuesto a Pagar Bs. Total Impuesto Adeudar Bs.

   2.002 464.602.447,42 0.60% 2.787.614,68 2.787.614,68

   2.003 612.003.850,36 0.60% 3.672.023,10 3.672.023,10

   2.004 1.355.308.421,54 0.60% 8.131.850,53 8.131.850,53

   2.005 2.933.318.426,10 0.60% 17.599.910,56 17.599.910,56

   *2.006 2.346.654.740,88 0.60% 14.079.928,45 14.079.928,45

   TOTAL 46.271.327,32

   * Impuestos anticipados calculados según 80% del margen de comercialización año 2005

   Cuadro Nro. 3

   POR VENTA DE SERVICIOS DE TALLER MECANICO

   Años Base Imponible Bs. Alícuota Impuesto a Pagar Bs. Total Impuesto Adeudar Bs.

   2.002 15.776.701,97 0.50% 78.883,51 78.883,51

   2.003 2.982.403,92 0.50% 14.912,02 14.912,02

   2.004 6.533.337,94 0.50% 32.666,69 32.666,69

   2.005 9.659.246,58 0.50% 48.296,23 48.296,23

   *2.006 7.727.397,26 0.50% 38.636,99 38.636,99

   TOTAL 213.395,44

   * Impuestos anticipados calculados según 80% del margen de comercialización año 2005

   Cuadro Nro. 4

   POR INGRESO POR TRANSPORTE, FINANCIEROS (LOS CUALES PROVIENEN DE LA ACTIVIDAD PRINCIPAL TOMADOS ESTOS COMO OTROS INGRESOS).

   Años Base Imponible Bs. Alícuota Impuesto a Pagar Bs. Total Impuesto Adeudar Bs.

   2.002 51.890.310,86 0.80% 415.122,49 415.122,49

   2.003 46.347.760,87 0.80% 370.782,09 370.782,09

   2.004 11.335.024,97 0.80% 90.680,20 90.680,20

   2.005 122.088.008,39 0,60% 732.528,05 732.528,05

   *2.006 0,00 0,60% 0,00 0,00

   TOTAL 1.609.112,83

   * Impuestos anticipados calculados según 80% del margen de comercialización año 2005

   Cuadro Resumen

   Años Rubros Impuesto a pagar (Bs.)

   2.002 al 2.006 Venta de Vehículos Nuevos

   13.962.398,96

   2.002 al 2.006 Por Venta de Repuestos y Accesorios para Vehículos

   46.271.327,32

   2.002 al 2.006 Por Venta de Servicios Mecánicos

   213.395,44

   2.002 al 2.006 Por Otros Ingresos Percibidos de sus Actividades Económicas

   1.609.112,83

   TOTAL IMPUESTO A CANCELAR 62.056.234,55

5. - De los Intereses Moratorios:

   En cuanto a los intereses moratorios generados por la falta de pago oportuno del tributo antes determinado es preciso explicar que según ha sostenido reiteradamente este despacho el propósito institucional de los intereses moratorios en el ámbito del derecho tributario no es otro que un mecanismo resarcitorio y de reparto equitativo de la carga tributaria. El concepto jurídico de esta institución ha sido doctrinalmente delimitado de la siguiente manera: “El interés se identifica con una cantidad de dinero que debe ser pagada por la utilización y disfrute de un capital, consistente también en una suma de dinero. Puede ser definido como la prestación accesoria, y homogénea respecto a la prestación principal, que se agrega a la obligación principal por efecto del transcurso del tiempo y que se determina como alícuota de la misma” (Víctor Pulido Méndez, Los intereses moratorios, correspectivos y compensatorios en el Derecho Venezolano Vigente y en el Anteproyecto del Código Civil. Los intereses y la usura, Editorial Revista de Derecho Mercantil, Caracas 1988. Pág. 248)

   En este sentido, la Jurisprudencia ha dicho que la obligación de pagar intereses moratorios adquiere carácter accesorio con respecto de la obligación principal, ya que nace sobre la base de una deuda existente, y se origina en el retardo en el cumplimiento de ésta, siendo indispensable para su nacimiento la preexistencia de una obligación principal. Asimismo se ha explicado reiteradamente que el pago a destiempo de la obligación tributaria constituye el hecho generador de la obligación de pagar intereses de mora, pues aun cuando con el pago se extingue la obligación, con los intereses se busca compensar a la Hacienda Pública Nacional por el tiempo en que el dinero fue dejado de ingresar, de este modo, se ha sido enfático al señalar que estos intereses tienen una función indemnizatoria y no sancionadora.

   De acuerdo a todo lo previamente explicado, se tiene que en el caso de autos la contribuyente es deudora del Fisco Municipal por concepto de Patente E Impuesto de Industria y Comercio, Servicio e Índole Similar para los periodos fiscales correspondiente a los años 2002, 2003, 2004, 2005 y la estimada del año 2006, por lo que deberán ser calculados de conformidad con lo establecido en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario vigente, por remisión del parágrafo único del articulo 54 de la Ordenanza sobre Patente e Impuestos de Industria, Comercio, Servicios e Índole Similar :

   Artículo 66

   La falta de pago de la obligación tributaria dentro del plazo establecido para ello, hace surgir, de pleno derecho y sin necesidad de requerimiento previo de la Administración Tributaria, la obligación de pagar intereses moratorios desde el vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación y pago del tributo hasta la extinción total de la deuda, equivalentes a la tasa máxima activa bancaria incrementada en veinte por ciento (20 %), aplicable, respectivamente, por cada uno de los períodos en que dichas tasas estuvieron vigentes.

   La norma enfatiza la consecuencia que acarrea la falta de pago de la obligación tributaria, estableciendo la obligación de pagar intereses de mora desde el vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación y pago del tributo hasta la extinción total de la deuda, así pues se ordena la cancelación de los intereses de mora generados hasta el momento de la cancelación total de la deuda estimada por este fallo.

6. - De las costas procesales:

   En lo atinente a las costas procesales el artículo 327 del Código Orgánico Tributario señala:

   Declarado totalmente sin lugar el recurso contencioso, o en los casos en que la Administración Tributaria intente el juicio ejecutivo, el tribunal procederá en la respectiva sentencia a condenar en costas al contribuyente o responsable, en un monto que no excederá del diez (10%) de la cuantía del recurso o de la acción que de lugar al juicio ejecutivo, según corresponda

   …omissis…

   En consecuencia al ser el juicio contencioso declarado Parcialmente Con Lugar el Recurso Contencioso Tributario, no puede haber condena en costas y así se decide.

   Para finalizar, es importante explicar que no puede hablarse de gravamen patrimonial en contra del Fisco Municipal, toda vez que los montos determinados en los actos revisados en el presente juicio, que han sido modificados en virtud de las nulidades declaradas en el presente fallo se encuentran caucionados en su totalidad en la cuenta de ahorro N° 0007-0001-12-0010590358 del Banco de Fomento Regional BANFOANDES, lo cual es suficiente para garantizar los derechos patrimoniales del Municipio San C.d.E.T..

   VI

   DECISION

   De acuerdo a lo anterior este TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGIÓN LOS ANDES, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA:

1. -PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el ciudadano J.G.S.L., titular de la cédula de identidad Nº V-9.248.626, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 58.481, actuando en su condición de apoderado judicial de la Sociedad de Comercio LATIL AUTO S.A, compañía inicialmente inscrita por ante el Registro de Comercio que llevaba la Secretaria del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, bajo el Nº 1.501, Tomo II de fecha 11 de enero de 1982, con su posterior reforma inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, bajo el Nº 39, Tomo A-10, de fecha 02 de mayo de 2001, en consecuencia SE ANULAN los actos administrativos contenidos en las Resoluciones RTD11113-2005; RTD11114-2005; RTD11125-2006; RTD11156-2006 y la Resolución de Intimación de Pago AM/192-2006 de fecha 24/08/2006, emitida por la Dirección de Hacienda Municipal del Estado Táchira.

2. - SE ORDENA, entregar a la Tesorería del Municipio San Cristóbal la cantidad de SESENTA Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS VEINTISIETE BOLIVARES CON TREINTA Y NUEVE CENTIMOS (64.656.227,39) por concepto de Patente e Impuesto de Industria y Comercio, Servicio e Índole Similar para los periodos fiscales correspondiente a los años 2002, 2003, 2004, 2005 y la estimada del año 2006 descontada de la caución depositada en este tribunal en la cuenta de ahorro N° 0007-0001-12-0010590358 del Banco de Fomento Regional BANFOANDES.

3. - SE ORDENA el calculo de los intereses moratorios de los años 2002 hasta la estimada del año 2006 de conformidad con lo establecido en el articulo 66 de Código Orgánico Tributario y la Ordenanza Sobre Patente e Impuestos de Industria y Comercio, Servio e Índole Similar de fecha 21 de diciembre de 2004 y 30 de diciembre de 1997

4. - NO HAY CONDENA EN COSTAS de conformidad con el articulo 327 del Código Orgánico Tributario.

5. - Notifíquese al Síndico Procurador, Contralor y Alcalde del Municipio San Cristóbal de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Haciendo la acotación de que según la sentencia de fecha 12 de julio de 2007 emitida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Caso INVERCOBROS C.A vs Municipio Ibarren del Estado Lara, la prerrogativa procesal prevista en el articulo 84 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, según la cual la República cuenta con ocho días adicionales para apelar, no se extiende a los Municipios al no existir una norma legal que así expresamente lo prevea.

   Dada, sellada y refrendada en la sede del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San C.E.T., a los quince días del mes de noviembre de Dos Mil Seis, año 197° de la Independencia y 148° de la Federación. Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal.

   A.B.C.S.

   JUEZ TITULAR

   B.R.G.G.

   LA SECRETARIA

   En la misma fecha siendo las doce del medio día se publicó la anterior sentencia dejándose copia para el archivo del Tribunal, y se registró con el N° 623-2007 , se libró oficios Nro 2806-07, 2807-07, 2808-07.

   LA SECRETARIA.

   Exp N° 1360

   ABCS/marianna