Decisión nº 139-2009 de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 3 de Diciembre de 2009

Fecha de Resolución 3 de Diciembre de 2009
EmisorJuzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario
PonenteRaul Marquez Barroso
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

ASUNTO: AP41-U-2009-000209 Sentencia N° 139/2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 3 de diciembre de 2009

199º y 150º

En fecha 23 de marzo de 2009, los ciudadanos C.F.S., Nel D.E., L.E. y F.J., quienes son venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédulas de identidad números 5.533.774, 10.337.385, 11.310.108 y 11.739.419, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 36.714, 64.069 y 84.862, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados de COMERCIALIZADORA SNACKS, S.R.L. (antes denominada COMERCIALIZADORA JACKS, S.R.L.), sociedad mercantil domiciliada en la ciudad de Caracas, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 5 de junio de 1989, bajo el número 1, Tomo 84-A-Sgdo., siendo la última modificación de su Documento Constitutivo inscrito ante la misma Oficina de Registro, en fecha 20 de noviembre de 2000, quedando anotada bajo el número 13, Tomo 76-A-Cto., presentaron ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Recurso Contencioso Tributario contra la Resolución 0051, dictada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) en fecha 6 de febrero de 2009 y notificada en fecha 12 de febrero de 2009, la cual declara inadmisible el Recurso de Reconsideración interpuesto en fecha 08 de enero de 2009, contra el Acta de Fiscalización número 4, de fecha 11 de noviembre de 2008, levantada por concepto de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) y resuelve que la deuda de la recurrente por las diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), para el mes de diciembre, asciende a la cantidad de UN MILLÓN CIENTO NOVENTA Y UN MIL DIECISIETE BOLÍVARES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs. 1.191.017,60), e imponiendo además, el pago de rendimientos hasta el mes de septiembre de 2008, por la suma de DOSCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL QUINIENTOS SESENTA Y CINCO BOLÍVARES CON DIEZ CÉNTIMOS (Bs. 293.565,10).

En fecha 23 de marzo de 2009, este Tribunal recibió el Recurso Contencioso Tributario asignado por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

En fecha 24 de marzo de 2009, se le dio entrada y se ordenaron las notificaciones de ley. Asimismo, se ofició al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) a los fines de la remisión del expediente administrativo del caso.

En fecha 02 de julio de 2009, la representación del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), se presentó en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios, para consignar el expediente administrativo respectivo.

En fecha 14 de julio de 2009, previo cumplimiento de los requisitos legales, se admite el Recurso Contencioso Tributario, abriéndose la causa a pruebas el primer día de despacho siguiente.

En el lapso de promoción de pruebas, las partes no hicieron uso de este derecho.

En fecha 22 de septiembre de 2009, únicamente la recurrente, antes identificada, presentó sus informes.

Por lo que siendo la oportunidad procesal para dictar sentencia, este Tribunal procede a ello previo análisis de los argumentos que se exponen de seguida:

I

ALEGATOS

La recurrente señala:

Que la Resolución impugnada se encuentra viciada de nulidad absoluta, por cuanto el proceso de fiscalización iniciado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), fue llevado a cabo con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, configurándose de esta manera la causal de nulidad prevista en el numeral 4 del Artículo 240 del Código Orgánico Tributario y en el numeral 4 del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que en el presente caso, la violación del procedimiento legalmente establecido se ha verificado por cuanto el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) trasgredió el cumplimiento de fases del procedimiento de fiscalización que constituyen garantías esenciales de los administrados.

Que en virtud de que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) detentan naturaleza tributaria, lo cual ha sido reconocido por la jurisprudencia de nuestro M.T., resultaban aplicables a la fiscalización practicada las disposiciones de la Sección Sexta, Capítulo III, Título IV del Código Orgánico Tributario, de acuerdo a lo establecido en el Artículo 1 eiusdem.

Que a pesar de lo dispuesto en el Artículo 178 del Código Orgánico Tributario, la recurrente fue notificada por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) del inicio del procedimiento de la fiscalización a través de una Credencial que no cumplía con los elementos esenciales establecidos en esa norma.

Que tal vicio en la notificación del inicio del procedimiento de fiscalización que se evidencia del contenido de la Credencial, representa el incumplimiento de uno de los trámites esenciales del procedimiento de fiscalización que acarrea la violación del derecho al debido procedimiento previsto en el Artículo 49 de nuestra Carta Magna.

Que el incumplimiento por parte del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), de notificar a la recurrente del inicio de la fiscalización mediante un acto administrativo que cumpliera con los requisitos esenciales previstos en el Artículo 178 del Código Orgánico Tributario, invalida todas las actuaciones llevadas a cabo durante el proceso de fiscalización, por lo cual considera que la Resolución se encuentra viciada de nulidad absoluta por haber sido dictada con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

Que en el caso concreto, el vicio se materializa por cuanto en la providencia no se indica cuáles son los períodos que comprenderán la revisión que llevará a cabo el fiscal designado, ni tampoco los elementos de la base imponible a fiscalizar, limitando de esta forma su derecho a la defensa al no poder prever los efectos que podrían producirse en su patrimonio como consecuencia de la fiscalización llevada a cabo.

Que al desconocer los períodos a fiscalizar por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), así como los elementos de la base imponible a fiscalizar, se vio obligada a entregarle toda la documentación solicitada, no obstante que parte de los períodos fiscalizados se encontraban ya prescritos (el período de fiscalización se encontró comprendido entre el 01 de enero de 2003 y el 31 de octubre de 2008), configurándose de esta manera la violación de su derecho a la defensa al verse impedida de oponer durante esta fase del procedimiento la prescripción de parte de los períodos fiscalizados.

De la misma forma, la recurrente expresa que la ausencia total y absoluta de procedimiento se evidencia también en la página dos (02) de la Resolución impugnada, por cuanto el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) señala que la recurrente podrá ejercer recurso de reconsideración en contra de la misma, rechazando de esta manera la naturaleza tributaria de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) y la aplicación de los procedimientos previstos en el Código Orgánico Tributario, como el procedimiento de determinación y fiscalización y en consecuencia, estima que debió notificarla del inicio del respectivo procedimiento de fiscalización a través de un acto que cumpliera con los requisitos previstos en el Artículo 178 del Código Orgánico Tributario.

Con relación a este vicio denunciado, la recurrente destaca que el mismo no fue subsanado por el hecho de que haya tenido la oportunidad de presentar escrito de descargos y ejercer Recurso Contencioso Tributario, ya que el derecho a la defensa es una garantía que debe ser protegida en todo estado y grado del proceso, tal y como lo indica el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; razón por la que considera que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), al haber dictado el Acta de Fiscalización y la Resolución recurrida violentando su derecho a la defensa, dichos actos se encuentran viciados de nulidad absoluta de conformidad con lo previsto en el numeral 1 del Artículo 240 del Código Orgánico Tributario, el numeral 1 del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el Artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Aunado a lo anterior, la recurrente alega el vicio de inmotivación del acto impugnado, señalando que desconoce cuáles fueron las partidas efectivamente utilizadas por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) para determinar las diferencias que debe pagar.

Que la fiscalización no incluyó la totalidad de los ingresos pagados a los trabajadores durante los ejercicios comprendidos entre junio de 2005 y octubre de 2008, al no coincidir las supuestas diferencias de los aportes debidos por la recurrente y los totalizados por el fiscal.

Que desconoce la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), utilizada por el fiscal actuante para calcular las diferencias debidas por la recurrente para los períodos comprendidos entre agosto y octubre de 2008, ya que no hace distinción alguna entre el “ingreso total mensual” y el “salario normal”, base de cálculo esta última que considera debió utilizar para los señalados períodos en virtud de la publicación de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat en la Gaceta Oficial número 5.889, Extraordinario del 31 de julio de 2008.

Que a pesar de que la Resolución recurrida sí distingue entre las bases de cálculo previstas en las normas aplicables en cada período fiscal, en los que se encontraron las supuestas diferencias pendientes por ser pagadas al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), es decir hasta julio de 2008 “ingreso total mensual” y a partir de agosto de 2008 “salario integral”, desconoce si ésta última fue la utilizada por el fiscal para los períodos transcurridos comprendidos entre agosto y octubre de 2008, dado que nada indica al respecto en el Acta de Fiscalización.

Que la motivación de la Resolución es más escasa que la contenida en el Acta de Fiscalización, por cuanto la Gerencia de Fiscalización se limita a señalar que la recurrente no habría tomado en consideración “íntegramente la base de cálculo para determinar” el monto de las contribuciones en referencia, sin indicar cuáles serían los elementos que no habrían sido tomados en cuenta por la recurrente para determinar el total de las contribuciones debidas.

Como consecuencia de lo expuesto, la recurrente concluye que desconoce los fundamentos de la objeción formulada, lo cual le impide ejercer su derecho a la defensa.

Adicionalmente, la recurrente resalta que en el Acta de Fiscalización se liquidan “rendimientos” de los cuales desconoce su verdadera naturaleza jurídica y la base legal que tuvo el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) para liquidarlos, siendo éstos recalculados mediante la Resolución impugnada.

En este sentido, señala que el Acta Fiscal y la Resolución recurridas, además de encontrarse inmotivadas por las razones previamente señaladas, se encuentran también inmotivadas por cuanto en ellas se liquidan “rendimientos” sin indicarse la base legal utilizada para liquidar los mismos.

La recurrente también explica, que aunque denuncia que tanto el Acta de Fiscalización como la Resolución adolecen del vicio de falso supuesto, ello no contradice la denuncia de inmotivación, por cuanto, la denuncia de inmotivación se refiere a la falta de explicación de los elementos y partidas efectivamente tomadas en consideración por la fiscalización para determinar el monto total de las diferencias de los aportes debidos por la recurrente al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) y del fundamento empleado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) para liquidar los “rendimientos”.

Por otra parte, expresa que la denuncia del vicio de falso supuesto se refiere a la errada consideración por parte del funcionario actuante de que la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), es el ingreso total mensual de los trabajadores y no su salario normal. Por ello, considera que la denuncia de ambos vicios es complementaria y en ningún caso excluyente.

Como consecuencia de la falta de motivación de dichos actos administrativos, la recurrente aduce que se encuentra en estado de indefensión, ya que desconoce los elementos y las partidas consideradas por la fiscalización para la formulación del reparo; lo cual acarrea la nulidad de los actos en cuestión.

En lo que respecta al vicio de falso supuesto, la recurrente manifiesta:

Que la Resolución adolece del vicio de falso supuesto, al determinar erradamente la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), ya que utilizó como base de cálculo el “ingreso total mensual” de los trabajadores o el “salario integral”, en lugar del salario normal de los mismos según las normas aplicables a cada uno de los períodos fiscalizados.

Que se evidencia que en el presente caso, el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) obvia lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo (Artículo 133) respecto a que la determinación de las obligaciones tributarias debe hacerse sobre la base del salario normal.

Que aún cuando las Leyes del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat aplicables a los períodos fiscalizados establecen que los aportes mensuales se basarán en el “ingreso total mensual” del trabajador o su “salario integral”, la base de cálculo del referido aporte sólo puede estar integrada por aquellos conceptos que califiquen como salario normal en virtud de la naturaleza eminentemente tributaria de dicho aporte.

Con respecto a este punto, la recurrente trae a colación la sentencia número 301, de fecha 27 de febrero de 2007, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Continúa señalando:

Que en el presente caso, el vicio de falso supuesto se configura por la no aplicación del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, motivado por la errónea apreciación del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) de que los aportes previstos en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat carecen de naturaleza tributaria.

Que los actos recurridos violan las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto pretenden que la base de cálculo de las contribuciones al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) sea el “ingreso total mensual” o el “salario integral” de los trabajadores en lugar del salario normal, con lo cual se infiere que pretenden ser incluidos por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) como base de cálculo de los aportes, conceptos que no son devengados por los trabajadores de la recurrente en forma regular y permanente, ni obtenidos durante su jornada ordinaria de trabajo.

Luego de analizar diversas decisiones de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios de casos similares, la recurrente deduce que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) incurre en un error al considerar en el Acta de Fiscalización y en la Resolución que la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) está constituida por el “ingreso total mensual” o el “salario integral” del trabajador en lugar del salario normal.

Asimismo, expresa que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) incurre en el vicio de falso supuesto de derecho al desaplicar las normas marco contenidas en la legislación laboral, como la Ley Orgánica del Trabajo y la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, ya que de haberlas tomado en consideración, habría afirmado que la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) era el salario normal y no el “ingreso total mensual” o el “salario integral” o el “salario integral”.

En razón de lo expuesto, la recurrente solicita la nulidad de los actos impugnados, por considerar improcedentes las pretensiones allí contenidas.

En cuanto a los rendimientos calculados, la recurrente los objeta señalando que, al ser declarada la nulidad del reparo contenido en la Resolución, también es improcedente el pago de los rendimientos liquidados por la cantidad de DOSCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL QUINIENTOS SESENTA Y CINCO BOLÍVARES CON DIEZ CÉNTIMOS (Bs. 293.565,10).

Finalmente, la recurrente solicita se declare con lugar el presente Recurso Contencioso Tributario y, en consecuencia, la nulidad de la Resolución número 0051, de fecha 06 de febrero de 2009, dictada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).

II

MOTIVA

En el presente caso, el thema decidendum está referido a determinar cuál es la base que debe tomarse a los efectos del cálculo del aporte establecido en el numeral 1 del Artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, al referirse el legislador al “ingreso total mensual”, lo cual determinará si para el caso de autos es procedente el vicio de falso supuesto invocado e improcedentes los rendimientos calculados.

No obstante, previamente la recurrente plantea ciertas denuncias relativas a la ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido y al vicio de inmotivación de los actos recurridos, las cuales este Juzgador pasa a resolver mediante los términos que se profieren a continuación:

En lo que respecta a la ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, este Juzgador estima conveniente acotar que nuestra jurisprudencia ha dejado claro que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) constituyen una contribución parafiscal de carácter tributario. Así, lo afirmó la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia número 01312, de fecha 24 de septiembre de 2009, en la cual expresó:

Ahora bien, respecto de la naturaleza tributaria de los aportes que deben efectuar los sujetos pasivos de la referida contribución al BANAVIH, esta Sala Político-Administrativa se ha pronunciado en sentencia N° 01007 del 18 de septiembre de 2008, caso: Festejos Mar, C.A., en los términos siguientes:

(…) de la normativa transcrita se advierte que la obligación legal establecida en cabeza de patronos y empleados de contribuir con el sistema habitacional obligatorio mediante el aporte de una exacción patrimonial, que por su tipificación encuadra dentro de la clasificación legal de los tributos, vale decir, como una ‘contribución’ debida por el particular a un determinado ente por la percepción de un beneficio o aumento de valor de sus bienes derivado de la realización de obras públicas o la prestación de servicios o proyectos públicos, y que en el caso en particular, al igual que sucede por ejemplo con la contribución debida al Instituto de Cooperación Educativa (INCE), resulta de tipo parafiscal, habida cuenta de su afectación a una cuenta patrimonial distinta a la de un órgano que puede considerarse como ‘fiscal’, que para el supuesto de autos resulta ser el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).

En efecto, en el acto impugnado el ente habitacional actuando en el ejercicio de sus funciones practicó una fiscalización a la empresa recurrente respecto de sus obligaciones con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, para comprobar tanto el estado de los aportes propios a los cuales se encuentra obligada por ley, así como para verificar la realización y posterior enteramiento de las retenciones que ésta debe practicarles a sus trabajadores como agente de retención de la referida contribución parafiscal. Por esta razón, juzga la Sala que el señalado acto administrativo dictado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) detenta un eminente carácter tributario, pues mediante el mismo se verificó una determinación tributaria en materia de la aludida contribución parafiscal debida al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), sujeta como tal al ámbito del derecho tributario formal y material (…)

.

Al considerar el criterio expuesto en ese fallo, se infiere que el aporte al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) es una contribución parafiscal de eminente carácter tributario, de obligatorio acatamiento por los contribuyentes y sujeta a lo previsto en el Código Orgánico Tributario para el ejercicio de las facultades de fiscalización.” (Resaltado de este Tribunal Superior).

Al encontrarse sentado el criterio de que las contribuciones al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) detentan un carácter netamente tributario, corresponde al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), en principio, aplicar el Procedimiento de Fiscalización y Determinación previsto en los artículos 177 al 193 del Código Orgánico Tributario, todo ello de conformidad con el Artículo 1 eiusdem.

No obstante, en el presente caso la recurrente señala que fue notificada por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) del inicio del procedimiento de fiscalización, a través de una Credencial que no cumplía con los elementos que dispone el Artículo 178 del Código Orgánico Tributario, lo cual viciaría de nulidad absoluta la Resolución impugnada al haber sido dictada con prescindencia del procedimiento legalmente establecido, por lo cual considera que le fueron vulnerados sus derechos a la defensa y al debido proceso.

Al respecto, este Tribunal observa de los documentos que forman parte del expediente judicial que la recurrente en fecha 08 de enero de 2009, presentó sus descargos contra el Acta de Fiscalización número 4, de fecha 11 de noviembre de 2008, y que posteriormente, en fecha 06 de febrero de 2009, la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) emitió la Resolución número 0051, objeto del presente recurso. Asimismo, se observa que ambos actos administrativos fueron notificados a la recurrente y que además, pudo impugnarlos mediante la interposición del presente Recurso Contencioso Tributario en fecha 23 de marzo de 2009.

Con respecto a este particular, recientemente la Sala Políticoadministrativa de nuestro M.T., mediante sentencia número 01552, de fecha 04 de noviembre de 2009, expresó lo siguiente:

El fallo dictado por el Tribunal de instancia declaró con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la sociedad mercantil Banco Plaza, C.A., al considerar por una parte, que la Resolución N° GF/O/2008-000334 del 09 de julio de 2008, dictada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), estaba viciada de nulidad por haber sido dictada en ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, así como, en cuanto al fondo de la controversia, dado que pudo advertir el falso supuesto de hecho y de derecho en que incurrió el órgano emisor al aplicar las normas contenidas en los artículos 171, 172 y 173 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat y 36 de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, en concordancia con el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Así las cosas, habiéndose advertido en el caso de autos la nulidad absoluta de la resolución impugnada, a tenor de lo previsto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y en el numeral 4 del artículo 240 del Código Orgánico Tributario vigente, pasa esta alzada a verificar si efectivamente en el supuesto bajo examen se materializó la referida ausencia de procedimiento y por consiguiente, la violación del derecho constitucional a la defensa y al debido proceso de la contribuyente declarada por el Tribunal a quo.

En este contexto, pudo este Alto Tribunal constatar de las actas que cursan en el expediente, específicamente del contenido del escrito de recurso contencioso tributario incoado por la sociedad mercantil Banco Plaza, C.A., que la referida contribuyente invocó la nulidad de la Resolución N° GF/O/2008-000334 del 09 de julio de 2008, dictada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), por cuanto a su decir, esta resultaba violatoria de su derecho constitucional al debido proceso, toda vez que tratándose de un proceso de fiscalización y determinación de la obligación tributaria causada en concepto de la contribución parafiscal por aporte habitacional (anterior Fondo Mutual Habitacional, actual Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda), el ente emisor debió seguir el procedimiento establecido en los artículos 177 al 193 del Código Orgánico Tributario vigente; siendo que al no hacerlo incurrió en un vicio de nulidad absoluta, conforme a lo previsto en el numeral 4 del artículo 240 eiusdem, en concordancia con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Así, para resolver tal alegato el Tribunal a quo, luego de analizar el contenido del Acta de Fiscalización N° 79-02 del 30 de mayo de 2008, concluyó que aun cuando en dicha acta se le informó a la sociedad mercantil Banco Plaza, C.A. de los medios recursivos que procedían en su contra (artículos 85 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos), y la empresa presentó descargos en contra la misma, el hecho de no seguir el procedimiento descrito en los artículos 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario (sumario administrativo), acarreaba la nulidad de la Resolución N° GF/O/2008-000334 del 09 de julio de 2008 y de la citada acta, por ausencia absoluta del procedimiento legalmente establecido, toda vez que ello supuso, a decir del sentenciador de instancia, una lesión del derecho a la defensa y al debido proceso de la contribuyente.

Respecto de tal declaratoria, juzga esta Sala que la misma resulta poco menos que contradictoria, pues si bien el a quo reconoce por una parte, que la contribuyente una vez notificada de los recursos legales que procedían en contra de los actos cuestionados “activó su constitucional derecho a la defensa” al presentar sus descargos en sede administrativa e interponer, en vía judicial, el recurso contencioso tributario, concluye por otro lado, que al no tramitarse el procedimiento de fiscalización descrito en el Código Orgánico Tributario, se verificó una ausencia absoluta de procedimiento y por consiguiente, una violación del derecho al debido proceso y a la defensa de la recurrente.

Ahora bien, en cuanto al debido proceso la jurisprudencia de esta Sala ha sido pacífica al sostener que éste constituye una de las manifestaciones más relevantes del derecho a la defensa, debiendo entenderse por consiguiente, que la ausencia de procedimiento entraña la inexorable nulidad de los actos que se dicten bajo tales parámetros, pues en efecto, en tal supuesto el administrado se ve imposibilitado de hacer valer sus derechos e intereses en contra del actuar administrativo.

En efecto, la abundante jurisprudencia de esta alzada sobre el tema ha destacado que los referidos postulados constitucionales (derecho a la defensa y al debido proceso) implican la posibilidad de ser oído, dado que en caso contrario, no puede hablarse de defensa alguna; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa a los efectos de que le sea posible al particular, presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento (más aún cuando éste se halla iniciado de oficio); el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado de la causa las actuaciones que la componen; el derecho del administrado a presentar pruebas tendentes a enervar las actuaciones administrativas que se le imputan; el derecho a ser informado de los recursos y medios de defensa que le asisten y, por último, el derecho a recibir oportuna respuesta a sus solicitudes.

Ahora bien, en el presente caso se observa que tanto el Acta de Fiscalización N° 79-02 del 30 de mayo de 2008, como la Resolución N° GF/O/2008-000334 del 09 de julio de 2008, fueron debidamente notificadas a la contribuyente en fechas 30 de mayo y 15 de julio de 2008, respectivamente; que en las mismas se le informó a la empresa los medios que procedían contra ellas (artículo 85 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos); que la contribuyente presentó en fecha 23 de junio de 2008, escrito de descargos en contra de la mencionada acta fiscal; que como respuesta de tales alegatos fue emitida la resolución impugnada y, finalmente, que contra esta última la empresa presentó en fecha 13 de agosto de 2008, recurso contencioso tributario ante los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

De esta forma, juzga la Sala que si bien resulta cierto que el presente caso se inició con motivo de la fiscalización practicada por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) que dio como resultado la determinación de las obligaciones de la empresa por concepto de la contribución de aporte habitacional (en cabeza propia como contribuyente incidido por el tributo y en calidad de agente de retención, por el aporte de sus trabajadores), la cual debió tramitarse, en principio, bajo el procedimiento descrito en los artículos 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario vigente, por ser éste el instrumento normativo general de la materia tributaria y frente a la ausencia de una regulación específica prevista en la normativa que establece la contribución parafiscal en referencia (Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat), tal circunstancia no puede, en opinión de este Supremo Tribunal, llevar a considerar que en dicho supuesto se materializó una ausencia de procedimiento capaz de viciar de nulidad el acta y la resolución impugnadas.

En este contexto, debe resaltarse una vez más que la falta de procedimiento capaz de infligir de nulidad un acto administrativo, es aquella que resulta de tipo absoluto, vale decir, en la que no se le permitió al administrado de forma alguna conocer de los hechos que se le imputan ni ser oído o poder defenderse, tal como se indicara supra, al destacar el alcance y comprensión de los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, y como ha sido sostenido por esta Sala al indicar que “sólo constituyen vicios que acarrean la nulidad absoluta del acto aquellos que tengan relevancia y provoquen una lesión grave al derecho de defensa, además de los que representen una arbitrariedad procedimental evidente” (sentencia N° 1.970 del 17 de diciembre de 2003, caso: Calzados S.N., C.A., posteriormente ratificada mediante decisión N° 1.110 del 04 de mayo de 2006, caso: F.S.V.).

Por este motivo, estima esta alzada que en el presente caso, sí hubo un procedimiento que -se insiste- aunque distinto al previsto en el Código Orgánico Tributario vigente y frente a la ausencia de una regulación específica contenida en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, permitió a la sociedad mercantil Banco Plaza, C.A., conocer el contenido de los actos administrativos dictados por el BANAVIH, los mecanismos recursivos que procedían en su contra y presentar en su defensa los argumentos que estimara pertinentes. Así se declara.

(Resaltado de este Juzgador).

Quien aquí decide puede colegir de lo expuesto, que la recurrente no puede alegar la violación de su derecho a la defensa y al debido proceso, cuando se demuestra que efectivamente pudo ejercer sus defensas mediante la presentación de sus descargos (folio 90 del expediente judicial) y a través de la interposición del presente Recurso Contencioso Tributario, menos aún, puede considerar que hubo prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido al dictar la Resolución impugnada, cuando ciertamente el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) aplicó un procedimiento administrativo y notificó los actos administrativos dictados, que si bien es cierto no es el procedimiento que instituye el Código Orgánico Tributario, dicho procedimiento tampoco vulnera el debido proceso y el derecho a la defensa que asisten a la recurrente, por cuanto, tuvo la oportunidad de controvertirlos y, por lo tanto, de ejercer su derecho a la defensa; tomando en consideración igualmente, que la Ley especial que regula esta materia (Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat) no establece un procedimiento administrativo específico para estos casos.

A modo ilustrativo, considera quien aquí decide que con el fin de dilucidar aún más las controversias que se suscitan en cuanto al procedimiento aplicable a los casos como el de autos, éstos se podrían equiparar a los asuntos ya decididos por la Sala Políticoadministrativa con respecto a los procedimientos aplicables en los casos de los reparos formulados por la Contraloría General de la República, en los que se ha discutido si es aplicable el procedimiento estipulado en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República o el instituido en el Código Orgánico Tributario. En tal sentido, la Sala ha expresado:

“Ahora bien, la Sala en función de la abundante jurisprudencia citada en los escritos de fundamentación de la apelación y su respectiva contestación, justificando o no la aplicación tanto de las normas expuestas, para los procesos de fiscalización en el Código Orgánico Tributario, y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, acoge el criterio expuesto en el fallo de fecha 25 de septiembre de 2001 (Caso Branfema. Sentencia Nº 01996. Exp. Nº 13822), el cual se transcribe a continuación:

(...) el procedimiento a seguir para la llamada determinación tributaria en los artículos 143 y siguientes del referido Código, no conlleva una mayor garantía a la contribuyente, pues a los efectos debatidos tan solo difiere del procedimiento dispuesto en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y su Reglamento también vigentes y aplicables, en la previsión de fase correspondiente a los llamados descargos, a cuya presentación podrá optar el contribuyente fiscalizado dentro de un plazo de veinticinco (25) días hábiles, contados desde la notificación del Acta levantada a su cargo (Art. 145 C.O.T. ). (...). Por ende, contrariamente a lo fallado por el a quo, en el procedimiento aplicado por la Contraloría General de la República no fue transgredida fase alguna representativa de las garantías esenciales de la contribuyente, y menos aun le fue negada una instancia para su defensa. De allí que no ha debido concluirse en la nulidad absoluta de los actos administrativos recurridos. Así se declara.

En virtud del criterio sostenido por esta Sala, según el cual los procedimientos fiscales llevados por el organismo contralor, pueden perfectamente ser sustentados con la base legal indicada en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, se desecha la argumentación de ilegalidad del procedimiento expresada en la sentencia recurrida, y asumida por los apoderados de la sociedad mercantil recurrente.

En consecuencia, habiendo constatado la Sala que el procedimiento en cuestión fue llevado con arreglo al procedimiento indicado en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y su Reglamento, para emitir actos de reparo, y que las normas sub-examine indicadas en la actuación contralora se apegan perfectamente a la legalidad y constitucionalidad aludidas, además que en dicho procedimiento individualmente considerado, fueron respetadas las garantías del contribuyente, se declara procedente el argumento expuesto por la representante de la Contraloría General de la República respecto de la sentencia apelada, en el sentido de aplicar válidamente su ley de creación al procedimiento, y no forzar ello a la nulidad de los actos impugnados por ser contrarios a las normas previstas en el Código Orgánico Tributario vigente rationae temporis. En consecuencia se revoca el fallo apelado. Así se decide.”

En consecuencia, al quedar demostrado en el caso bajo examen que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) indudablemente dio inicio a un procedimiento (en este caso el establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos) y que emitió los correspondientes actos administrativos, los cuales fueron notificados a la recurrente y que la misma tuvo oportunidad de ejercer sus defensas en contra de estos actos, al haber presentado sus descargos e interpuesto el presente Recurso Contencioso Tributario, este Tribunal declara improcedente la denuncia de la recurrente referida a la ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, así como de la violación del derecho a la defensa y al debido proceso. Así se declara.

Por otra parte, la recurrente invoca el vicio de inmotivación, señalando, que tanto el Acta de Fiscalización como la Resolución recurridas, carecen de explicación de los elementos y partidas tomadas en consideración por la fiscalización para determinar el monto total de las diferencias de los aportes debidos al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) y del fundamento empleado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) para liquidar los rendimientos.

Con relación a este punto, la recurrente también expresa que aún cuando en el presente caso invoca el vicio de falso supuesto, tal situación no contradice la denuncia planteada con respecto a la inmotivación, por cuanto, la denuncia de inmotivación se refiere a la falta de explicación de los elementos y partidas efectivamente tomadas en consideración por la fiscalización para determinar el monto total de las diferencias de los aportes debidos por la recurrente al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) y del fundamento empleado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) para liquidar los “rendimientos”, mientras que la denuncia del vicio de falso supuesto, se refiere a la errada consideración por parte del funcionario actuante de que la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), es el ingreso total mensual de los trabajadores y no su salario normal, considerando que la denuncia de ambos vicios en este caso es complementaria y en ningún caso excluyente.

Al respecto, este Juzgador observa que el argumento que plantea la recurrente como inmotivación, en el presente caso constituye un falso supuesto de hecho, que es aquel que se verifica cuando la Administración Tributaria dicta un acto administrativo basándose en hechos distintos al asunto controvertido, es decir, cuando se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo; mientras que el alegato de falso supuesto invocado, constituye un falso supuesto de derecho, el cual tiene lugar cuando la Administración, al dictar el acto, se basa en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da un sentido que ésta no tiene.

En lo que respecta a las denuncias de inmotivación y de falso supuesto, es conveniente aclarar que de acuerdo a nuestra jurisprudencia, es incoherente alegar conjuntamente estos vicios, aunque puede proceder en casos especiales.

En cuanto a las particularidades que se presentan cuando se alegan en un mismo acto la inmotivación y el falso supuesto, la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 330, dictada en fecha 26 de febrero de 2002, caso: “INGECONSULT INSPECCIONES, C.A.”, expresó:

…Sobre esta tema la Sala ha sido constante en afirmar que al alegarse simultáneamente los vicios de inmotivación y falso supuesto, se produce una incoherencia en la fundamentación de los supuestos expresados que no permite constatar la existencia de uno u otro, dado que se trata de conceptos mutuamente excluyentes. Tanto es así que la inmotivación supone la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto. Siendo ello así, cómo podría afirmarse que un mismo acto, por una parte, no tenga motivación, y por otra, tenga una motivación errada en cuanto a los hechos o el derecho.

Expresarse en los términos indicados, sin duda, representa un preocupante desconocimiento de los elementos que acompañan al acto administrativo y los efectos que se producen cuando adolecen de los vicios indicados. En ese sentido, esta Sala desestima por excluyentes los alegatos de inmotivación planteado. Así se decide…

En razón de lo anterior, este Tribunal debe declarar que el vicio aludido por la recurrente es el de falso supuesto de hecho y no el de inmotivación del acto recurrido, ya que se observa de los autos que la recurrente conocía cuáles fueron los motivos del acto y sus fundamentos legales, asimismo, se observa del texto de los actos recurridos que presentan en su contenido suficiente sustento y explicación para ser jurídicamente entendidos y se puedan precisar las causas que motivaron el reparo formulado, razón por la cual estima este Tribunal que los actos administrativos impugnados no adolecen del vicio de inmotivación que se invoca ni tampoco del vicio de falso supuesto de hecho, ya que los hechos ocurrieron y se demuestra de los documentos que constan en el expediente administrativo la existencia de los mismos; por lo cual la recurrente no puede alegar que desconoce los elementos y las partidas consideradas por la fiscalización para la formulación del reparo, cuando éstas constan en el expediente administrativo del caso. Así se declara.

De la misma forma se observa que como fundamento de su pretensión con respecto a la inmotivación del acto, la recurrente se basa en el contenido de los artículos 9 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; al respecto, vale destacar que para el presente caso, el Artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se encuentra desplazado por el Código Orgánico Tributario, toda vez que los requisitos de las resoluciones nacionales de contenido tributario así como las causales de nulidad están plasmadas en ese texto legal, no siendo necesario invocarlos conjuntamente para que opere la nulidad. No obstante, como las normas son de similar contenido el Tribunal tomará como base legal de las denuncias el Código Orgánico Tributario. Así se declara.

Conjuntamente, la recurrente alega que la inmotivación del acto menoscaba su derecho a la defensa, en este sentido, vale acotar que siendo los objetivos de la motivación permitir a los órganos competentes el control de la legalidad del acto emitido y el hacer posible a los administrados el ejercicio del Derecho a la Defensa, al haberse precisado que en el presente caso no están dadas tales condiciones y que por ende, no se configura el vicio de inmotivación, este Juzgador considera que tampoco existe violación del derecho a la defensa que asiste a la recurrente. Así se declara.

Aclarado el punto respecto a la denuncia de inmotivación, quien aquí decide estima pertinente analizar la delación acerca del aludido vicio de falso supuesto del acto recurrido.

En cuanto al punto controvertido relacionado a la base de cálculo del aporte establecido en el numeral 1 del Artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, este Juzgador, antes de dilucidar este aspecto, estima conveniente analizar la normativa aplicable a esta materia en especial.

Así, encontramos que la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, tiene por objeto regular la obligación del Estado de garantizar el derecho a la vivienda y hábitat dignos, estableciendo en su Sección II, la regulación acerca del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, cuya administración está a cargo del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH). En esta sección, se instituye, entre otras cosas, que el Estado fomentará el ahorro de todas las personas para la adquisición, construcción, remodelación, de la vivienda única y principal (Artículo 169), que el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda tiene como objeto facilitar al ahorrista habitacional, a través del ahorro individual y el aporte de los patronos, el acceso progresivo al crédito para la adquisición de la vivienda (Artículo 170) y, en cuanto al patrimonio de este Fondo, señala que estará constituido por las cuentas de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador (Artículo 171). En lo que respecta a la Cuenta de Ahorro Obligatorio para la Vivienda del Trabajador, dispone que esta cuenta, como cuenta de ahorro individual, debe reflejar el aporte mensual de cada trabajador equivalente al tres por ciento (3%) del ingreso total mensual, aporte cuyo cálculo constituye el punto debatido en este caso en particular.

De esta manera, es importante destacar que estos aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda tienen un carácter tributario, como se señaló en líneas precedentes, ya que para quienes obtienen estos beneficios (los trabajadores), tales aportes constituyen las denominadas contribuciones especiales parafiscales o de seguridad social, que son aquellas que persiguen un fin social y que son exigidas por ciertos organismos públicos sobre sus usuarios para asegurar su funcionamiento autónomo, comprendiendo en el caso de autos, un aporte a la política habitacional exigido por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), como ente recaudador y administrador de los fondos obtenidos mediante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda.

El Código Orgánico Tributario señala en su Artículo 12, los tributos que están sometidos a su imperio, encontrándose entre ellos las contribuciones de seguridad social.

Al quedar claro en los términos precedentes que indudablemente los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda tipificados en el numeral 1 del Artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, son de carácter tributario, este Juzgador debe analizar la forma como debe calcularse este aporte y cómo se va a determinar la base imponible sobre la cual va a recaer el mismo.

En esta dirección, tenemos que el Artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat establece en su numeral 1, lo que a continuación se transcribe:

Artículo 172

De la Cuenta de Ahorro Obligatorio para la Vivienda del Trabajador

La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador en el Fondo, como cuenta de ahorro individual, reflejará desde la fecha inicial de incorporación del trabajador al ahorro habitacional:

1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajador equivalente al tres por ciento (3%) del ingreso total mensual, desglosado por cada uno de los aportes de ahorro obligatorio realizado por el trabajador y por cada una de las contribuciones obligatorias del patrono al ahorro del trabajador.

(omissis)

(Resaltado de este Tribunal Superior).

Del mismo modo, su Artículo 173 establece la forma como debe ser desglosado este aporte del tres por ciento (3%), dependiendo si el aporte es efectuado por el trabajador o equivale a la contribución obligatoria del patrono al ahorro del trabajador, a saber:

Artículo 173

La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador estará integrada por el ahorro de los trabajadores con relación de dependencia, el cual comprende los ahorros obligatorios que éstos realicen equivalentes a un tercio (1/3) del aporte mensual y los aportes obligatorios de los empleadores, tanto del sector público como del sector privado, a la cuenta de cada trabajador, equivalente a dos tercios (2/3) del aporte mensual.

Los empleadores deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propios aportes y depositar dichos recursos en la cuenta de cada uno de los trabajadores en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, dentro de los primeros cinco días hábiles de cada mes, a través del ente operador calificado y seleccionado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, en atención a lo establecido en esta Ley y su Reglamento.

El porcentaje aportado por el empleador previsto en este artículo no formará parte de la remuneración que sirva de base para el cálculo de las prestaciones e indemnizaciones sociales contempladas en las leyes que rigen la materia.

En razón del contenido de las normas transcritas, quien aquí decide considera capital examinar el alcance del término “ingreso total mensual”, en este caso, del trabajador bajo relación de dependencia y qué conforma este ingreso a ser gravado por el aporte o contribución especial parafiscal o de seguridad social.

En este sentido, la Ley Orgánica del Trabajo define el concepto de salario en el primer párrafo de su Artículo 133, al señalar:

Artículo 133. Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

(omissis)

No obstante, el Parágrafo Segundo de este Artículo puntualiza el concepto de salario normal, el cual es del tenor siguiente:

Parágrafo Segundo.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre si mismo.

(omissis)

(Resaltado de este Juzgador).

En lo que respecta a la determinación de la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), es decir, si comprende esta (al referirse la Ley del Régimen Prestacional para la Vivienda y Hábitat al “ingreso total mensual”), el “salario” o el “salario normal” del trabajador, punto necesariamente a resolver, es preciso traer a colación el contenido del Parágrafo Cuarto del mismo Artículo 133, el cual dispone:

Parágrafo Cuarto.- Cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó.

(omissis)

(Resaltado de este Tribunal Superior).

Otro aspecto orientador sobre la correcta interpretación de las normas sobre la contribución parafiscal del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), parte del contenido del Artículo 203 constitucional referido a las leyes orgánicas, las cuales son definidas como aquellas -entre otras- que “…sirven de marco normativo de otras leyes…”.

En este sentido, la ley marco de esta contribución parafiscal es la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social y sobre la materia de salarios, el mencionado texto orgánico cuando señala límites en las cotizaciones hace referencia al salario mínimo urbano, el cual puede ser incrementado o disminuido según sea el caso, “…conforme a lo establecido en las leyes especiales de los regímenes prestacionales…”.

Conforme a lo anteriormente expresado, sería contrario al sistema jerárquico de las normas, que una ley que es consecuencia del marco normativo de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, como lo es la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, tenga una base de cálculo de la contribución parafiscal que excede los parámetros de la ley que sirve de marco, contrariando a su vez el contenido del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En consecuencia, es evidente que de ingreso total mensual, la norma se refiere al concepto de salario normal, lo contrario sería aceptar que una ley no orgánica pueda derogar una de naturaleza orgánica por definición del texto constitucional.

Así tenemos, que esta disposición encuadra perfectamente en el aspecto debatido en el presente caso, por cuanto, los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), constituyen contribuciones parafiscales, por lo que al encontrarse insertas las contribuciones en dicha disposición, entonces, las mismas deben calcularse considerando el salario normal del trabajador en atención a la acepción de salario normal establecida en el Parágrafo Segundo del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Al respecto, es sustancial resaltar el criterio precisado por la Sala Constitucional de nuestro M.T. en sentencia número 301, de fecha 27 de febrero de 2007, con respecto a la interpretación del Artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, en la cual se precisa el alcance y función del concepto de salario normal, en los términos siguientes:

“…En el caso de los ingresos percibidos con ocasión de la relación de trabajo, el artículo 31 de dicho texto legal define como enriquecimiento neto «los sueldos, salarios, emolumentos, dietas, pensiones, obvenciones y demás remuneraciones similares, distintas de los viáticos, obtenida por la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia». La consideración de tales ingresos como enriquecimiento neto, impide entonces que sobre ese monto se sustraiga costo o deducción alguna.

(…)

En el caso de las personas naturales cuya fuente de ingresos proviene de una relación laboral, la legislación impositiva tomó una amplísima base: «los sueldos, salarios, emolumentos, dietas, pensiones, obvenciones y demás remuneraciones similares, distintas de los viáticos, obtenida por la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia». Esta noción, guarda correspondencia con lo que la doctrina del derecho laboral define como salario integral, a partir de lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual se «entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda».

(…)

…la Sala es de la opinión que la norma que estipula los conceptos que conforman el enriquecimiento neto de los trabajadores, puede ser interpretada conforme a los postulados constitucionales, estimando que éste sólo abarca las remuneraciones otorgadas en forma regular (salario normal) a que se refiere el parágrafo segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, con ocasión de la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia, excluyendo entonces de tal base los beneficios remunerativos marginales otorgados en forma accidental, pues de lo contrario el trabajador contribuyente perdería estas percepciones –si no en su totalidad, en buena parte- sólo en el pago de impuestos.

(…)

De esta manera, la Sala ejerciendo su labor de máxima intérprete de la Constitución ajusta la disposición legal antes referida a los postulados constitucionales, la cual además se adecua a la letra y espíritu del parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que dispone “cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó”. Así se decide…” (Destacado de este Tribunal Superior).

De igual manera, la aclaratoria de esta sentencia número 301, dictada en fecha 09 de marzo de 2007, señaló:

…Resalta la Sala: 1) que esta decisión se refiere al régimen impositivo de los asalariados, esto es de quienes perciben un salario por la prestación de un servicio; y 2) que los bonos y otras remuneraciones no regulares ni permanentes, no son pechables al no estar incluídas en el salario normal…

En virtud de los razonamientos que anteceden, este Sentenciador colige que el término “ingreso total mensual” contenido en el numeral 1 del Artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, se debe interpretar conforme al texto del Parágrafo Segundo del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en cuenta la Ley marco de la seguridad social, en armonía con los principios constitucionales de capacidad económica y de prohibición de efectos confiscatorios de los tributos, señalados por la Sala Constitucional, que se concretan en la aplicación de la noción de salario normal, por lo tanto, este ingreso total mensual se entiende como el salario normal del trabajador en atención a la interpretación fijada por la Sala Constitucional acerca del sentido y alcance del concepto de salario normal. En consecuencia, este Tribunal declara procedente el alegato invocado por la recurrente referido al falso supuesto, debiendo determinarse como base imponible para el cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, el salario normal del trabajador; situación que no menoscaba el hecho de que la recurrente tenía que cumplir con su obligación con respecto a los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV). Así se declara.

Quien aquí decide también considera pertinente denotar, que en el caso bajo examen los ejercicios fiscalizados comprenden los años 2003 hasta el 2008.

En esta perspectiva, encontramos que la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat entró en vigencia el 08 de junio de 2005 y es a partir de la publicación de esta Ley, que cambia la expresión acerca de la base de cálculo que debe emplearse para los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, pues se establece que dicho aporte mensual será sobre el “ingreso total mensual”, mientras que en la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, la cual estuvo vigente desde el 30 de octubre del año 2000 y derogada por esta Ley del Régimen Prestacional, se establecía que la base de cálculo del aporte sería sobre el “salario normal” del trabajador, conservándose en la Ley del año 2005, el mismo porcentaje del aporte constituido por el 3%, pero en este caso, del ingreso total mensual del trabajador y cambiando el lapso para efectuar los depósitos de los aportes correspondientes, de siete (07) días hábiles a cinco (05) días hábiles.

De lo anterior se deriva que para los ejercicios comprendidos desde el año 2003 hasta el año 2005, debe aplicarse lo establecido en la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional y para los ejercicios 2006, 2007 y 2008, lo estipulado en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat. Así se declara.

Ahora bien, se debe hacer notar para el presente caso que para los ejercicios 2003-2005, el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) no puede exigir el pago de diferencias por concepto de horas extras, vacaciones, bonificaciones y utilidades, en cuanto a la base de cálculo de los aportes -en esa época- al Fondo Mutual Habitacional, ya que, de acuerdo a lo expuesto, ésta se debía calcular tomando en consideración el “salario normal” de los trabajadores y no el “salario integral” de los mismos, por lo que al referirse al salario normal, quedan excluidos totalmente estos conceptos. Así se declara.

Por último, con respecto a las diferencias por concepto de rendimientos determinadas por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) hasta el mes de septiembre de 2008, por la suma de DOSCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL QUINIENTOS SESENTA Y CINCO BOLÍVARES CON DIEZ CÉNTIMOS (Bs. 293.565,10), este Sentenciador declara la procedencia de los mismos, por lo cual deberá adaptarse su cálculo a la base imponible determinada en los términos expuestos en la presente decisión. Se declara.

A modo ilustrativo y en apoyo a lo precedentemente declarado, quien suscribe la presente decisión pasa a copiar parcialmente la decisión dictada por la Sala Políticoadministrativa de nuestro M.T., en su sentencia número 01312, de fecha 24 de septiembre de 2009, cuyo contenido confirma el criterio según el cual la base imponible para el cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), es el salario normal del trabajador, declarando improcedente la diferencia a pagar por aportes; criterio que ratificó la Sala en su reciente decisión número 01552, de fecha 04 de noviembre de 2009. En este sentido, expresó:

Ahora bien, respecto de la naturaleza tributaria de los aportes que deben efectuar los sujetos pasivos de la referida contribución al BANAVIH, esta Sala Político-Administrativa se ha pronunciado en sentencia N° 01007 del 18 de septiembre de 2008, caso: Festejos Mar, C.A., en los términos siguientes:

(…) de la normativa transcrita se advierte que la obligación legal establecida en cabeza de patronos y empleados de contribuir con el sistema habitacional obligatorio mediante el aporte de una exacción patrimonial, que por su tipificación encuadra dentro de la clasificación legal de los tributos, vale decir, como una ‘contribución’ debida por el particular a un determinado ente por la percepción de un beneficio o aumento de valor de sus bienes derivado de la realización de obras públicas o la prestación de servicios o proyectos públicos, y que en el caso en particular, al igual que sucede por ejemplo con la contribución debida al Instituto de Cooperación Educativa (INCE), resulta de tipo parafiscal, habida cuenta de su afectación a una cuenta patrimonial distinta a la de un órgano que puede considerarse como ‘fiscal’, que para el supuesto de autos resulta ser el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).

En efecto, en el acto impugnado el ente habitacional actuando en el ejercicio de sus funciones practicó una fiscalización a la empresa recurrente respecto de sus obligaciones con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, para comprobar tanto el estado de los aportes propios a los cuales se encuentra obligada por ley, así como para verificar la realización y posterior enteramiento de las retenciones que ésta debe practicarles a sus trabajadores como agente de retención de la referida contribución parafiscal. Por esta razón, juzga la Sala que el señalado acto administrativo dictado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) detenta un eminente carácter tributario, pues mediante el mismo se verificó una determinación tributaria en materia de la aludida contribución parafiscal debida al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), sujeta como tal al ámbito del derecho tributario formal y material (…)

.

Al considerar el criterio expuesto en ese fallo, se infiere que el aporte al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) es una contribución parafiscal de eminente carácter tributario, de obligatorio acatamiento por los contribuyentes y sujeta a lo previsto en el Código Orgánico Tributario para el ejercicio de las facultades de fiscalización.

Dicho procedimiento está regulado específicamente en los artículos 177 al 192 del Código Orgánico Tributario de 2001, entre los cuales vale la pena destacar los siguientes:

Artículo 177.- Cuando la Administración Tributaria fiscalice el cumplimiento de las obligaciones tributarias, o la procedencia de las devoluciones o recuperaciones otorgadas conforme a lo previsto en la sección octava de este capítulo, o en las leyes y demás normas de carácter tributario, así como cuando proceda a la determinación a que se refieren los artículos 131, 132 y 133 de este Código, y, en su caso, aplique las sanciones correspondientes, se sujetará a las normas de esta sección

.

Artículo 183.- Finalizada la fiscalización se levantará un Acta de Reparo, la cual contendrá, entre otros, los siguientes requisitos:

a) Lugar y fecha de emisión.

b) Identificación del contribuyente o responsable.

c) Indicación del tributo, períodos fiscales correspondientes y, en su caso, los elementos fiscalizados de la base imponible.

d) Hechos u omisiones constatados y métodos aplicados en la fiscalización.

e) Discriminación de los montos por concepto de tributos, a los únicos efectos del cumplimiento de lo previsto en el artículo 185 de este Código.

f) Elementos que presupongan la existencia de ilícitos sancionados con pena restrictiva de libertad, si los hubiere.

g) Firma autógrafa, fima electrónica u otro medio de autenticación del funcionario autorizado

.

Artículo 185.- En el Acta de Reparo se emplazará al contribuyente o responsable para que proceda a presentar la declaración omitida o rectificar la presentada, y pagar el tributo resultante dentro de los quince (15) días hábiles de notificada.

(…)

.

Artículo 188.- Vencido el plazo establecido en el artículo 185 de este Código, sin que el contribuyente o responsable procediera de acuerdo con lo previsto en dicho artículo, se dará por iniciada la instrucción del sumario teniendo el afectado un plazo de veinticinco (25) días hábiles para formular los descargos y promover la totalidad de las pruebas para su defensa. En caso que las objeciones contra el Acta de Reparo versaren sobre aspectos de mero derecho, no se abrirá el Sumario correspondiente, quedando abierta la vía jerárquica o judicial

.

Artículo 191.- El sumario culminará con una resolución en la que se determinará si procedo o no la obligación tributaria (…)

.

De las referidas normas se desprende que el procedimiento de fiscalización comienza con el levantamiento de un acta contentiva de las objeciones que la Administración Tributaria formula al sujeto pasivo de la relación jurídico-tributaria, como consecuencia de la investigación fiscal a la que ha sido sometido. Posteriormente, se le notifica del acta de reparo junto con la comunicación del inicio del respectivo sumario administrativo, en la que, además, se indica al investigado el tiempo que tiene disponible para formular sus descargos; luego de lo cual se dictará la resolución que pondrá fin al procedimiento sumario previa determinación de la obligación tributaria. Esta última resolución podrá ser impugnada en vía administrativa o jurisdiccional a través de los recursos previstos en el Código Orgánico Tributario.

En el caso concreto, observa la Sala que la Gerencia de Fiscalización del ente recurrido el 23 de julio de 2008, emitió la Resolución signada con letras y números GF/O/2008-000358 que ratificó el resultado del Acta de Fiscalización Nº 01 de fecha 15 de mayo de 2008, en la cual la actuación fiscal determinó diferencias en los aportes de la contribuyente Transportes Expresos, C.A., correspondientes al período comprendido entre el año 2003 y el año 2007.

Ahora bien, de los autos se verifica que la determinación contenida en mencionada Resolución no fue el resultado de la culminación del procedimiento de fiscalización y determinación previsto en los artículos 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 2001. Por el contrario, la Administración se limitó a dejar constancia en dicha Resolución de un cálculo superior a lo debido por la contribuyente en concepto de “diferencias no depositadas al mes de diciembre de 2007, ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV)”, sin otorgarle la oportunidad de exponer sus alegatos y defensas contra ese nuevo incremento de la obligación tributaria.

En cuanto a la protección de los derechos de los administrados esta Sala, en sentencia Nº 00957 del 16 de julio de 2002, caso: Organización Sarela, C.A., estableció que el desarrollo de la actividad de la Administración Pública está precedido por un alto grado de actividades procedimentales que obligan a que la manifestación de voluntad del órgano administrativo, implique la previa existencia de una cadena de actos de distinto alcance y contenido -los actos de trámite-, que conducen a un último eslabón -el acto definitivo-, mediante el cual se exterioriza dicha voluntad.

Asimismo, la doctrina del derecho administrativo ha expresado que es obligatorio para la Administración seguir un cauce predeterminado para exteriorizar su voluntad a través de la emisión de actos administrativos. Este proceder tiene un doble propósito: Por un lado, se propende a la eficacia administrativa y a una idea de orden en el despliegue de las potestades destinadas a satisfacer el interés de la colectividad; y, por el otro, a garantizar los derechos del administrado tutelados por el ordenamiento jurídico.

De acuerdo con este criterio, la protección de los derechos de los administrados es el motivo por el cual la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, recogiendo la interpretación que ya venían haciendo la doctrina y la jurisprudencia patria, estableció en el artículo 49 que el principio del debido proceso se extiende no sólo al ámbito judicial sino a todas las actuaciones administrativas.

Así, concluye este M.T. que la decisión contenida en el dictamen de la Resolución signada con letras y números GF/O/2008-000358, de fecha 23 de julio de 2008, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), vulneró el derecho a la defensa y debido proceso de la contribuyente, previsto en el artículo 49 del Texto Fundamental. Así se decide.

Determinado lo anterior, corresponde a esta Sala referirse a la base imponible para el cálculo de la contribución del 3% establecida en el numeral 1 del artículo 172 numeral de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, cuyo pago correspondiente a diciembre de 2007 exige el Ente recurrido a la sociedad de comercio Transportes Expresos, C.A., además de los rendimientos que dicho monto debía generar al mes de junio de 2008, todo ello sin mediar procedimiento alguno.

Al respecto, la Sala considera pertinente citar el contenido del artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.591 del 26 de diciembre de 2006), aplicable al caso de autos en razón de su vigencia temporal, el cual dispone lo siguiente:

Artículo 172: La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador en el Fondo, como cuenta de ahorro individual, reflejará desde la fecha inicial de incorporación del trabajador al ahorro habitacional:

1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajador equivalente al tres por ciento (3%) del ingreso total mensual, desglosado por cada uno de los aportes de ahorro obligatorio realizado por el trabajador y por cada una de las contribuciones obligatorias del patrono al ahorro del trabajador.

2. Los rendimientos generados mensualmente por las colocaciones e inversiones del Fondo, asignados al trabajador, desde la fecha inicial de su incorporación al ahorro habitacional.

(…omissis…)

. (Destacado de la Sala).

Por su parte, la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 133, Parágrafos segundo y cuarto, establece lo siguiente:

Artículo 133.- Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

(…omissis…)

Parágrafo Segundo.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

(…omissis…)

Parágrafo Cuarto.- Cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó.

(…omissis…)

. (Destacado de la Sala).

Ahora bien, con relación al concepto de “salario normal” la Sala Constitucional de este M.T. en su sentencia Nº 301 del 27 de febrero de 2007, emitida con ocasión de la interpretación del sentido y alcance de la norma contenida en el artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, determinó lo siguiente:

(…) la Sala es de la opinión que la norma que estipula los conceptos que conforman el enriquecimiento neto de los trabajadores, puede ser interpretada conforme a los postulados constitucionales, estimando que éste sólo abarca las remuneraciones otorgadas en forma regular (salario normal) a que se refiere el parágrafo segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, con ocasión de la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia, excluyendo entonces de tal base los beneficios remunerativos marginales otorgados en forma accidental, pues de lo contrario el trabajador contribuyente perdería estas percepciones -si no en su totalidad, en buena parte- sólo en el pago de impuestos.

Por tal razón, con el objeto de adecuar el régimen impositivo a la renta aplicable a las personas naturales con ocasión de los ingresos devengados a título salarial, con los presupuestos constitucionales sobre los que se funda el sistema tributario; ponderando, por una parte, el apego al principio de justicia tributaria y, por la otra, la preservación del principio de eficiencia presente en tales normas, en los términos bajo los cuales han sido definidos a lo largo de este fallo, esta Sala Constitucional modifica la preposición del artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, en el siguiente sentido:

‘Artículo 31. Se consideran como enriquecimientos netos los salarios devengados en forma regular y permanente por la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia. También se consideran como enriquecimientos netos los intereses provenientes de préstamos y otros créditos concedidos por las instituciones financieras constituidas en el exterior y no domiciliadas en el país, así como las participaciones gravables con impuestos proporcionales conforme a los términos de esta Ley.

A los efectos previstos en este artículo, quedan excluidos del salario las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que la Ley considere que no tienen carácter salarial’ (Subrayados de la nueva redacción).

De esta manera, la Sala ejerciendo su labor de máxima intérprete de la Constitución ajusta la disposición legal antes referida a los postulados constitucionales, la cual además se adecua a la letra y espíritu del parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que dispone ‘cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó’. Así se decide

.

De igual forma, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia reafirmó el citado criterio, cuando en su sentencia Nº 390 del 9 de marzo de 2007 (aclaratoria del fallo antes transcrito), expresó:

(…)Resalta la Sala, 1) que esta decisión se refiere al régimen impositivo de los asalariados, esto es, de quienes perciben un salario por la prestación de un servicio; y 2) que los bonos y otras remuneraciones no regulares ni permanentes, no son pechables al no estar incluidas en el salario normal

.

A su vez, sobre el mismo particular esta Sala Político-Administrativa ha sentado su opinión en reiterados fallos (Vid. sentencias N° 00290 del 15 de febrero de 2007 caso: Digas Tropiven, S.A.C.A.; N° 01540 del 3 de diciembre de 2008 caso: Cotécnica Caracas, C.A.; Nº 00273 del 26 de febrero de 2009, caso: H.L. Boulton & CO, S.A.; Nº 00296 del 4 de marzo de 2009, caso: C.A. La Electricidad de Caracas, Nº 00761 del 3 de junio de 2009, caso: Comunicaciones Corporativas C.C.D., C.A.), donde ha manifestado que, entre otros conceptos no regulares ni permanentes, las utilidades no forman parte del salario normal.

Ahora bien, visto que las “diferencias no depositadas al mes de diciembre de 2007, ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV)” las cuales originaron el reparo objeto de la causa de autos, versan precisamente sobre remuneraciones complementarias y aleatorias, considera esta Sala que dichos pagos deben excluirse del concepto de salario normal y, por ende, de la base de cálculo para la contribución del mencionado Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) pues, son obtenidos por los trabajadores de manera esporádica, accidental o respecto de los cuales no existe seguridad o certeza en cuanto a su percepción.

De esta forma, a la luz de los citados criterios jurisprudenciales, concluye esta Sala que, conforme fue apreciado por el Tribunal a quo, la base imponible para el cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, es el salario normal del trabajador, por lo que la diferencia a pagar por aportes es improcedente.” (Destacado de este Tribunal Superior).

III

DISPOSITIVA

En razón de lo antes expuesto, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por COMERCIALIZADORA SNACKS, S.R.L. (antes denominada COMERCIALIZADORA JACKS, S.R.L.), contra la Resolución 0051, dictada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) en fecha 6 de febrero de 2009 y notificada en fecha 12 de febrero de 2009, la cual declara inadmisible el Recurso de Reconsideración interpuesto en fecha 08 de enero de 2009, contra el Acta de Fiscalización número 4, de fecha 11 de noviembre de 2008, levantada por concepto de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) y resuelve que la deuda de la recurrente por las diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), para el mes de diciembre, asciende a la cantidad de UN MILLÓN CIENTO NOVENTA Y UN MIL DIECISIETE BOLÍVARES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs. 1.191.017,60), e imponiendo además, el pago de rendimientos hasta el mes de septiembre de 2008, por la suma de DOSCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL QUINIENTOS SESENTA Y CINCO BOLÍVARES CON DIEZ CÉNTIMOS (Bs. 293.565,10).

Se ANULA PARCIALMENTE el acto impugnado en los términos precedentemente expuestos, la recurrente sólo deberá pagar y retener tomando como base de cálculo el salario normal de conformidad con el Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

No hay condenatoria en costas en virtud de la naturaleza del fallo.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.

Se imprimen dos ejemplares a un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación de la sentencia, el segundo para que repose en original en el respectivo copiador.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario en Caracas, a los tres (03) días del mes de diciembre del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Juez,

R.G.M.B.

La Secretaria,

N.V.O.S.

ASUNTO: AP41-U-2009-000209

RGMB/nvos.

En horas de despacho del día de hoy, tres (03) de diciembre de dos mil nueve (2009), siendo las once de la mañana con dieciocho minutos (11:18 a.m.), bajo el número 139/2009 se publicó la presente sentencia.

La Secretaria

N.V.O.S.

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