Decisión nº 1575 de Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 7 de Noviembre de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, siete (7) de noviembre de 2011

201º y 152º

ASUNTO : AP41-U-2010-000308 SENTENCIA DEFINITIVA No. 1575

Vistos con informes de ambas partes

Se inicia este proceso con escrito presentado en fecha 28 de junio de 2010, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (URDD), a través del cual los ciudadanos J.M. JOHSON F., C.E.C.C., M.L. DE SARRATUD y JULIBET VALDERRAMA NAVARRO, venezolanos, titulares de la cédula de identidad Nos. 11.737.958, 9.963.065, 2.979.360 y 17.754.922, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 74.565, 74.564, 70.376 y 141.573, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil COMERCIALIZADORA CON GUSTO, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 18 de agosto de 2004, bajo el N° 87, Tomo 952-A, reformada el 16-09-2005, bajo el N° 16, Tomo 1178-A-Qto; facultado según documento poder autenticado ante la Notaria Pública Undécima del Municipio Libertador del Distrito Capital, Caracas (folios 16 y 17), el 11-08-2009, bajo el N° 50, Tomo 201 de los Libros de Autenticaciones, interpusieron recurso contencioso tributario contra la Resolución N° 102/2010 (folios 20 al 41), emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, mediante la cual se confirma el Acta Fiscal N° DAT-GAF: 1.311-434-2009 de fecha 15 de diciembre de 2009, en cuyo contenido se le formula reparo fiscal a cargo de la compañía por la cantidad de BOLÍVARES FUERTES SESENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS OCHO CON CUARENTA Y NUEVE (62.308,49) y sanción de multa por la cantidad de BOLÍVARES FUERTES VEINTICUATRO MIL CIENTO NOVENTA Y SEIS CON CUARENTA Y ÚN CÉNTIMOS (BsF. 24.196,41), por la comisión de ilícitos tributarios de disminución de ingresos tributarios para los ejercicios fiscales 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, así como la presentación extemporánea de la declaración definitiva del ejercicio fiscal 2004, declaración estimada de ingresos brutos del los ejercicios fiscales 2005 y 2007, y la no presentación de la declaración definitiva 2008 y la declaración estimada del ejercicio fiscal 2009.

La Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (URDD), previa distribución asignó su conocimiento a este Tribunal Superiores, siendo recibido el 28-06-2010 y, se le dio entrada mediante auto de fecha 01 de julio de 2010 (folios 75 y 76), por el que se ordenó librar boletas de notificación a los ciudadanos Alcalde y Síndico Procurador Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, que en el quinto (5°) día de despacho siguiente a la consignación de la última de las boletas acordadas, el Tribunal dictaría la decisión prevista en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario, respecto de la admisión o no del recurso. A tenor de lo dispuesto en el parágrafo único del artículo 264 ejusdem, fue ordenado requerir al ciudadano Alcalde el correspondiente expediente administrativo. Igualmente, se ordena Oficiar a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de solicitar cómputo de los días de despacho transcurridos entre la fecha de notificación del acto administrativo y la fecha de interposición del recurso.

Por Oficio N° 7451 de fecha 07 de julio de 2010 (folio 81), este Tribunal solicitó a la Coordinación de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, cómputo de los días de despacho transcurridos entre el 21-05-2010 (exclusive) y el 28-06-2010 (inclusive), para constatar el lapso de los veinticinco (25) días de despacho requeridos para la interposición del recurso contencioso tributario.

El 16-07-2010 (folio 83), se recibió Oficio N° 60 de esa misma fecha, 16 de julio de 2010, proveniente de la Coordinación de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de esta Circunscripción, en cuyo texto se indica que los días hábiles transcurridos entre la fecha de notificación del acto administrativo (exclusive) a la fecha de interposición del recurso (inclusive), fueron veinticuatro (24) días hábiles.

Las notificaciones de los ciudadanos (as) Alcalde y Síndico Procurador Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, rielan a los folios 85 y 87, respectivamente.

Mediante auto de fecha 11 de agosto de 2010 (folios 88 al 90), este Tribunal Superior admite el recurso contencioso tributario.

En fecha 24 de septiembre de 2010 (folios 92 al 94), la ciudadana abogada JULIBET VALDERRAMA NAVARRO, ya identificada, actuando en su carácter de apoderada judicial de la contribuyente, consigna escrito de promoción de pruebas, donde promueve el mérito favorable de los autos y documentales.

En esa misma fecha, 24-09-2010 (folios 96 al 677) los ciudadanos (as) abogados (as) H.R.U., R.N.D., V.S. y A.V.H.P., titulares de las cédulas de identidad N° 14.485.464, 15.364.528, 15.662.775 y 15.487.919, inscritos en el INPREABOGADO bajo los N° 108.244, 108.437, 117.024 y 138.230, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda, consigna escrito de promoción de pruebas y anexos, donde promueve el mérito favorable de los autos y documentales.

El 29-09-2010 (folio 679), se agregó a los autos los escritos de promoción de pruebas.

Por autos del 06-10-2010 (folios 680 y 681), este Tribunal admitió las pruebas promovida por los apoderados judiciales de la recurrente y recurrida, visto que su contenido no resultaron manifiestamente ilegales ni impertinentes, en lo que respecta al mérito favorable de los autos se reproduce y ratifica el mérito probatorio que se desprende de las actas procesales a favor de la misma, en cuanto a las documentales declara que ya se encuentran agregadas a los autos.

Vencido el lapso probatorio, mediante auto se deja expresa constancia que al décimo quinto (15°) día de despacho, contado desde el día 08-11-2010, tendría lugar la oportunidad para que las partes presentasen sus respectivos informes (folio 682).

El 29-11-2010, siendo la oportunidad legal correspondiente para la presentación de los Informes, comparecieron las ciudadanas abogadas JULIBET VALDERRAMA NAVARRO, actuando en su carácter de apoderada judicial de la recurrente, quien consigna escrito de informes (folios 685 al 690), y A.V.H.P., apoderada judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, quienes consignaron escrito de informes (folios 692 al 725).

El 13 de diciembre de 2010, la Representación del Municipio Chacao (folios 727 al 736), y los apoderados judiciales de la Recurrente (folios 738 al 749), consignan sus respectivos escritos de observaciones.

Vencido el lapso de observaciones a los informes de la contraria, el 14-12-2010, este Tribunal dijo “Vistos”.

II

ALEGATOS DE LAS PARTES

1. La recurrente.

   Alega la nulidad por inconstitucionalidad de la Resolución por invadir la competencia tributaria correspondiente al Poder Público Nacional, excediendo los límites del Principio de Legalidad, y agrega que la sociedad mercantil fue constituida en el mes de agosto de 2004, iniciando sus operaciones en diciembre del mismo año, y su primera declaración definitiva de ingresos brutos obtenidos durante ese ejercicio fiscal fue presentada extemporáneamente en octubre de 2005, y las declaraciones definitiva correspondiente al ejercicio fiscal 2004 y las correspondientes a los ejercicios fiscales subsiguientes hasta el 2008, fueron objeto de revisión administrativa municipal, así como la declaración estimada del ejercicio fiscal 2009, no presentada por la compañía por motivos ajenos a su voluntad, ya que no fue recibida por la Alcaldía de Chacao, como tampoco lo había sido la declaración definitiva del ejercicio 2008, en ocasión a la decisión de la Alcaldía de negarle la Licencia de Actividades Económicas a la empresa.

   Que en las declaraciones presentadas, para determinar el impuesto que grava las actividades económicas realizadas dentro del Municipio Chacao del Estado Miranda, se aplicó la tarifa establecida para el Grupo XXIII del Clasificador de Actividades, correspondiente a “Actividades de Servicios” según el anexo “A” de la Ordenanza de Reforma Parcial a la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao, N° 004-02, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 4904 del 19-12-2003, y luego en el Grupo XXIV, también correspondiente a “Actividades de Servicios” del Clasificador de Actividades anexo a la Ordenanza Parcial de Reforma Parcial a la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao N° 004-02, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 6.008 del 15-12-2005. De tal manera que la primera vez que cumplió la empresa con su deber de declarar los ingresos brutos obtenidos en el ejercicio de sus actividades, fue informada que debía hacerlo aplicando la tarifa establecida para el Grupo XXIII, luego Grupo XXIV de la reformada Ordenanza y su clasificador de actividades, que corresponde a una actividad de prestación de servicios, lo que continuó haciendo en los ejercicios fiscales subsiguientes en vista de que nunca antes hubo observaciones al respecto.

   Que con motivo de la fiscalización efectuada, se le participa mediante Acta Fiscal que debió hacerlo en otro Grupo, correspondiente a otro tipo, específicamente el que se detalla en el Grupo VIII del Clasificador de Actividades 2003 y Grupo IX en el Clasificador de Actividades 2005, lo que significa un incremento notable respecto al que presentó en sus declaraciones de ingresos, ya que paso de tributar bajo la tarifa de 1,25% y un mínimo tributable de siete unidades tributarias (7 UT), al 4,25% y un mínimo tributable de once unidades tributarias (11 UT), debido a que opera la actividad económica de expendio de alimentos y, ocasionalmente bebidas alcohólicas.

   Que “… el Clasificador de Actividades Anexo a la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza Sobre Actividades Económica del Municipio Chacao, tanto la publicada en fecha 19/12/2003 como la publicada en fecha 15/12/2005, vigentes para los ejercicios investigados, contemplan en el Grupo VIII en el primer caso y en el Grupo IX en el segundo caso, la aplicación de una tarifa correspondiente a “Actividades de Servicio de Expendio de alimentos y bebidas alcohólicas”, de 4,25% con un mínimo tributable de 11 Unidades Tributarias. El mismo instrumento grava, en el Grupo VII (VIII), las “Actividades de Servicio de Expendio de alimentos y bebidas no alcohólicas” con una tarifa de 0,90% con un mínimo tributable de 7 Unidades Tributarias…”.

   Luego de transcribir el artículo 156, numeral 12 de la Constitución señala que “… se pretende gravar la actividad realizada por la empresa como “la preparación y/o servicio de…”, que supuesta o aparentemente conforme a la Dirección Tributaria de la Alcaldía, no implican consumo de alcohol, lo que deduciría de la definición de las actividades gravadas en los grupos mencionados. Pero, el Grupo que especifica el tipo gravado aplicado a la empresa muestra como única diferencia con otro Grupo, en relación a la actividad específica gravada, (Grupos VII (VIII) y Grupo VIII (IX)), lo relativo al expendio de bebidas no alcohólicas o alcohólicas, disfrazando así lo que no es más que un impuesto relativo al consumo de bebidas alcohólicas o, en todo caso a una actividad relacionada con el consumo de bebidas alcohólicas distinto al otorgamiento de la Licencia para el Expendio de Bebidas Alcohólicas, único tributo que por disposición legal expresa pueden cobrar las Alcaldías, por lo cual, que conforme a las disposiciones constitucionales y legales ese tributo no puede ser establecido por una Ordenanza Municipal…”, y al efecto cita la Sentencia del Caso Seagram de Venezuela de la Sala Constitucional del 22-07-2004.

   Que la Ley Orgánica de Régimen Municipal y la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas desde que se publicó en la Gaceta Oficial N° 38.238 el 28-07-2005, reformada posteriormente y publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.852 el 05-10-2007, “… ambas leyes se contempla a favor de las Alcaldías la posibilidad de que otorguen las autorizaciones necesarias para el expendio de bebidas alcohólicas, en el tercer párrafo del artículo 46 de la Ley publicada en el año 2005 y en el artículo 48 de la publicada en el año 2007, con las diferencias contempladas en ambos artículos, pero, tanto en una como en la otra se reitera el contenido del artículo 4 (en ambas leyes) que reserva al Poder Público Nacional todo lo relativo a la creación, organización, recaudación y control de los impuestos sobre alcohol y especies alcohólicas…”.

   Que teniendo en cuenta el principio de legalidad tributaria municipal contemplado en los artículos 183 y 317 de la Constitución, el único tributo que pueden cobrar en materia de bebidas alcohólicas es el relativo a la autorización de Licencias para el expendio de bebidas alcohólicas.

   Que “… el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas (Gaceta Oficial N° 5.852 Extraordinaria, de fecha 5 de octubre de 2007) vino a ratificar la reserva exclusiva del Poder Público Nacional para la creación, organización, recaudación y control de tal tributo destinado a pechar el ejercicio de la industria y del comercio del alcohol etílico y demás especies alcohólicas, según se desprende del contenido de sus artículos 1, 2 y 4…”.

   Que “… el Municipio Chacao, al crear en el Clasificador de Actividades Económicas de la citada Ordenanza, un impuesto que grava: “Actividades de servicio de expendio de alimentos y Bebidas Alcohólicas”, que no es más que un impuesto distinto a la autorización para el expendio de bebidas alcohólicas, pues hay evidente diferencia en la tarifa respecto al mismo servicio de expendio de alimentos, según se acompañe o no del expendio de bebidas alcohólicas o no alcohólicas, incurrió en una fragante inconstitucionalidad e ilegalidad por exceder los límites que le fueron impuestos por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, tanto la vigente desde 1.985, como las subsiguientes leyes sobre la materia publicadas en los años 2005 y 2007, usurpando funciones y atribuyéndose competencias que no le son propias, por corresponder exclusivamente a materia de reserva legal….”.

   Alega la nulidad por inconstitucionalidad de la Resolución Impugnada, por violar el Principio de Irretroactividad y el de Buena Fe, también como el Principio de la Confianza Legítima, en perjuicio de la compañía.

   Que “… las declaraciones fueron presentadas absolutamente de buena fe, sobre la base de la tarifa que nos [le] fue señalada desde la primera vez que se presentó una declaración de ingresos brutos, la cual no es objeto de autoliquidación, sino que debe presentar personalmente ante la Administración Tributaria del Municipio y es este ente quien admite o no dichas declaraciones, por lo cual resulta imposible señalar que haya habido intento de defraudar al fisco municipal, desde que éste está en capacidad de determinar, desde la presentación de la declaración, si ésta adolece de algún defecto o vicio…”, por lo que debió en todo caso y por aplicación del Principio Constitucional de Irretroactividad aplicar la tarifa nueva a partir de dicha fecha, pero no a las declaraciones presentadas con anterioridad, en v.d.P.d.C.L., y al efecto se apoya en los artículos 24 de la Constitución, 8 del Código Orgánico Tributario, 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, y en jurisprudencia y doctrinas.

   Por otra parte alega la nulidad de los actos recurridos por desviación de poder, ya que “… la Alcaldía de Chacao se negó a recibir la declaración de ingresos definitiva para el ejercicio fiscal 2008 e impuso sanción … de conformidad con el artículo 105 de la ordenanza vigente actualmente, por haber ejercido actividades económicas sin haber obtenido la Licencia y, justificando en la falta de pago de dicha sanción la negativa a recibir la declaración, a pesar de haberla cancelado desde el 12 de diciembre de 2008, porque no figuraba el pago en sus registros, siendo apenas en noviembre de 2009 cuando lo que figuraba como “Ajuste en proceso” fue finalmente registrado como pago y encontrado salvado, a criterio administrativo municipal, el obstáculo para presentar las declaraciones admitidas…”, y se apoya en los artículos 3, 7, 141, 316 de la Constitución.

   Luego de citar los artículos 25 y 27 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del 2003 y 2005, 115, 116 y 133 de la Constitución, señala que “… la conducta de la Administración Tributaria del Municipio Chacao … pone de manifiesto una actividad confiscatoria de parte de la Administración llevándonos a la conclusión de que se ha producido una desviación de poder en la actividad administrativa, vicio reconocido en el artículo 259 de la Constitución…”.

   Finalmente solicita que se declare con lugar el recurso contencioso tributario.

   En el escrito de informes y observaciones ratifica los fundamentos de hecho y de derecho esgrimidos en el recurso contencioso tributario.

2. La Administración Tributaria Municipal

   La representación del Municipio en su escrito de informes ratificó los fundamentos fácticos y jurídicos del acto recurrido, confirmando sus términos.

   Manifiesta que “ … dado que la recurrente afirma que la Municipalidad violó con su actuación lo dispuesto en el numeral 12 del artículo 156 del texto constitucional, debemos señalar que en el mismo se comprende la potestad tributaria del Poder Nacional para gravar con un Impuesto específico el consumo de licor, alcohol y demás especies alcohólicas, mas no excluye en forma alguna la posibilidad de los Municipios de gravar con un Impuesto general como lo es el Impuesto sobre Actividades Económicas el ejercicio de la actividad económica de expendio de bebidas alcohólicas, reconocido en el artículo 179 del mismo Texto Fundamental…”.

   Continúan agregando que “… los Municipios pueden gravar el ejercicio de actividades de venta de bebidas alcohólicas con un Impuesto general como lo es el Impuesto sobre Actividades Económicas por tratarse precisamente de una actividad económica que ejercida de forma habitual es comercial y lucrativa, siendo esta imposición absolutamente distinta e independiente del gravamen específico al consumo que constitucionalmente se le ha asignado a la Nación para gravar con un Impuesto específico, el consumo de licores, alcoholes y demás especies alcohólicas, toda vez que en ambos casos estamos ante la presencia de dos materias imponibles distintas…”. (Subrayado del escrito).

   Luego de citar los artículos 4 y 168 de la Constitución, de transcribir el artículo 180 ejusdem y copiar fragmentos de Sentencia de la Sala Constitucional del 20-12-2007, caso Pernod Ricard Margarita, C.A. y Corporación Treta de Venezuela, C.A. señala que “… la interpretación que debe hacerse al artículo 156 numeral 12 del Texto Fundamental, es que la potestad tributaria de la Nación para gravar el consumo de licores, alcoholes y demás especies alcohólicas excluye cualquier posibilidad de que un Municipio pueda gravar actividades aunque sea indirectamente relacionadas con esa materia, y que para ello se apoye en la sentencia del caso Seagram, C.A., dictada el 22 de julio de 2004 por la Sala Constitucional de ese M.T., pues lo cierto que esa Sala ha señalado que es jurídicamente posible que coexista la potestad tributaria municipal de creación y cobro del Impuesto sobre Actividades Económicas que grave la actividad de industria o comercio sobre el alcohol, con la potestad tributaria nacional ejercida mediante la creación y recaudación del Impuesto sobre el consumo de licores, alcoholes y bebidas alcohólicas, en virtud de que en el primer caso estaríamos ante la presencia de un Impuesto General que recae o pecha la actividad comercial o industrial en tanto que en el segundo supuesto estaríamos ante un Impuesto específico que grave el consumo …”. (Subrayado del escrito).

   Agrega que es “… la misma Sala Constitucional la que muy acertadamente ha aclarado en sentencia de fecha 20 de diciembre de 2007, que el Impuesto (general) sobre Actividades Económicas y el Impuesto (específico) al Consumo de Licores son tributos de naturaleza disímil en virtud de que regulan distintos hechos imponibles, incidiendo además en distintos sujetos…”.

   Que “… el Legislador Nacional dispuso en el artículo 208 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal que el Impuesto a las Actividades Económicas es distinto a los tributos que corresponden al Poder Nacional o Estadal sobre la producción y el consumo específico de un bien, o el ejercicio de una actividad en particular y se causará con independencia de éstos…” y “… en funciones armonizadoras previó el artículo 215 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal que en el caso de actividades económicas sometidas al pago de regalías o gravadas con impuestos a consumos selectivos o sobre actividades económicas específicas, debidos a otro nivel político-territorial, los Municipios deberán reconocer lo pagado por tales conceptos como una deducción de la base imponible del impuesto sobre actividades económicas, en proporción a los ingresos brutos atribuibles a la jurisdicción municipal respectiva…”.

   Con respecto a la violación del Principio de Confianza Legítima en que incurrió la Administración Tributaria Municipal al encuadrar la actividad de servicios por la que tributaban en la actividad de expendio de alimentos y bebidas alcohólicas la representación judicial del Municipio señala que “… la misma no cuenta con una Licencia de Actividades Económicas en el Municipio Chacao, de donde se desprenda la o las actividades que le estarían permitidas desarrollar. Al respecto, tal como ella misma informa … se encuentra en litigio actual una causa en el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo donde se ventila la realización de actividades económicas por parte de la recurrente sin contar con la debida Licencia, no obstante ello, lo que resulta pertinente en el presente caso, es que el hecho de no contar con la debida autorización administrativa y de obligatoria observancia expedida por el ente municipal, no condiciona el cumplimiento y sujeción de la recurrente al pago de la obligación tributaria correspondiente al impuesto por las actividades económicas que realiza la contribuyente, es decir, esta obligación no se exime ni es accesoria al hecho de que la contribuyente no cuente con la debida permisología, ya que se trata de dos obligaciones de naturaleza eminentemente distintas y de obligatorio cumplimiento para todo aquel que desarrolle actividades económicas en jurisdicción del Municipio Chacao…”.

   Que “… la contribuyente al momento de presentar las declaraciones de impuesto sobre Actividades Económicas, lo hacía considerando que le correspondía tributar con una alícuota disímil a la que realmente le correspondía de acuerdo a la naturaleza de la actividad que realizan, visto que las Actividades de Servicios, Grupo en el cual consideraban que se encontraban inmersos, tributa con una alícuota correspondiente al 1,25%, siendo que lo correcto sería que hubieran tributado con una alícuota del 4,25% correspondiente a la Actividad de Expendio de Alimentos y Bebidas Alcohólicas, motivo por el cual la Dirección de Administración procedió a formular a la referida sociedad mercantil un reparo fiscal, en virtud de la diferencia de ingresos tributarios dejados de percibir por la Municipalidad en razón de la alícuota que corresponde con la Actividad desempeñada, y es este el fundamento de la hoy recurrente para sostener que la actuación de la Dirección de Administración Tributaria viola el Principio de Confianza Legítima…”.

   Luego de copiar el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y de citar el artículo 24 de la Constitución, de referirse a jurisprudencia y doctrinas, arguye que “… mediante la Resolución impugnada, la Dirección de Administración Tributaria determinó la reclasificación de las actividades realizadas por la recurrente visto que las mismas no se ajustaban al Código Clasificador bajo el cual había declarado sus ingresos la contribuyente, ya que la misma ejercía actividades distintas a las descritas en el referido Grupo Clasificador, actividades estas que el mismo reconoce manifiestamente que son las que constituyen su objeto comercial, razón por la cual prevaleció en este sentido la realidad económica de la misma, siendo procedente la reclasificación de las actividades económicas autorizadas para ajustarlas a su verdadero giro comercial, e imponiéndose en consecuencia el reparo correspondiente…”.

   Por otra parte señala que “… respecto de los argumentos planteados por la recurrente considera menester aclarar que la sanción a que hace referencia la representación de la sociedad mercantil COMERCIALIZADORA CON GUSTO, C.A., -que supuestamente impidió que presentaran oportunamente las declaraciones en referencia- se corresponde con el ilícito previsto en el artículo 105 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas, y la misma fue impuesta a la recurrente en virtud del incumplimiento por parte de esta de la obligación de naturaleza netamente administrativa de poseer Licencia de Actividades Económicas para poder ejercer Actividades Económicas en Jurisdicción del Municipio Chacao, y que en virtud de tal hecho, tal como fue previamente expuesto, la recurrente interpuso un Recurso Contencioso Administrativo que se encuentra conociendo el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo, y cuyas implicaciones en nada tienen que ver con el procedimiento de determinación tributaria del que fuera objeto la recurrente, toda vez, que se trata de obligaciones de naturaleza diferente, y mal puede excusar el incumplimiento de su deber de presentación de las correspondientes declaraciones con el hecho que haya sido impuesta una sanción de multa en un procedimiento de naturaleza administrativa que no guarda relación alguna con los hechos ventilados en la presente, tratándose de procedimientos descritos en la Ordenanza sobre Actividades Económicas, con objetos y consecuencias diferentes, en virtud de que tal y como reza la propia Ordenanza, la obligación de poseer Licencia de Actividades Económicas aplica para todo aquel que pretenda ejercer actividades económicas en jurisdicción del Municipio Chacao, no obstante, la obligación tributaria del pago de los impuestos correspondientes sobre los ingresos brutos que se causen por el ejercicio de las actividades económicas, es independiente del hecho que se tenga o no la correspondiente Licencia…”.

   Continúan exponiendo que “… no existe prueba demostrativa de hecho alguno que indique que la Dirección de Administración Tributaria se haya negado a recibir las Declaraciones de la accionante; y (ii) que en el supuesto negado que la Administración Tributaria se hubiere negado a recibir tales declaraciones, existen medios idóneos y suficientes para demostrar tal hecho, considerando además que se trata de dos declaraciones presentadas extemporáneamente en períodos distintos … Y más aún, no aportó ningún medio probatorio al presente procedimiento judicial que pudiera evidenciar la presunta renuncia de la Administración en recibir las declaraciones en referencia, amparándose en el hecho de que consideran que se trata de un asunto que reviste de dificultad probatoria, todo ello no lleva sino a la inexorable conclusión de que la recurrente incumplió con su deber de presentar la declaración definitiva del 2008 y estimada del 2009, que lo hizo extemporáneamente y pretende justificar su incumplimiento en una supuesta negativa de la Administración Tributaria en recibir tales declaraciones…”.

   Que “… puede evidenciarse de los documentos presentados por la accionante se evidencia claramente que de ninguna de esas pruebas se evidencia fehacientemente que la Dirección de Administración Tributaria se haya negado a recibir las declaraciones, sino que sencillamente no fueron presentadas en la oportunidad correspondiente…”.

   Por último solicita que se declare sin lugar el recurso contencioso tributario y se confirme el reparo y la multa impuesta a la recurrente.

   En el escrito de observaciones ratifica los fundamentos de hecho y de derecho expresados en el escrito de informes, y reitera que los Municipios pueden gravar el ejercicio de actividades de ventas de bebidas alcohólicas con un impuesto general como lo es el Impuesto sobre Actividades Económicas, por tratarse de una actividad económica que es ejercida de forma habitual, es comercial y lucrativa, y esa imposición es absolutamente distinta e independiente del gravamen específico al consumo que constitucionalmente se le ha asignado a la Nación para gravar con un Impuesto específico, el consumo de licores, alcoholes y demás especies alcohólicas, toda vez que ambos casos se esta ante la presencia de dos materias imponibles distintas.

   III

   FUNDAMENTOS DEL ACTO RECURRIDO

   A través de la Resolución N° 102-2010 (folios 20 al 41), emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, notificada a la contribuyente el 21-05-2010 (folio 19), confirma el Acta Fiscal N° D.A.T.-G.A.F: 1.311-434-2009 de fecha 15 de diciembre de 2009, mediante la cual se le formula reparo a la sociedad mercantil recurrente por la cantidad de BOLÍVARES FUERTES SESENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS OCHO CON CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (62.308,49), por cuanto declaró erróneamente los ingresos brutos bajo el Grupo XXIII “Actividades de Servicios” (Grupo XXIV con la Reforma de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del 15 de diciembre de 2005), con una alícuota del 1,25% y un mínimo tributable de 07 unidades tributarias, para los ejercicios fiscales 2004, 2005, 2006 y 2007, y de acuerdo con lo establecido en el artículo 79 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas la Administración Tributaria Municipal procedió a clasificarla bajo el Grupo VIII “Actividades de Servicio de Expendio de Alimentos y Bebidas Alcohólicas” (Grupo IX con la Reforma de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del 15 de diciembre de 2005), con una alícuota de 4,25% y un mínimo tributable de 11 unidades tributarias, tal como se detalla:

   EJERCICIO FISCAL IMPUESTO CAUSADO Y NO LIQUIDADO (Bs.) IMPUESTO CAUSADO Y NO LIQUIDADO (BsF.)

   2004 345.155,00 345,15

   2005 9.436.194,00 9.436,20

   2006 11.475.363,00 11.475,36

   2007 13.074.611,00 13.074,62

   2008 27.977.160,00 27.977,16

   Reparo Fiscal 62.308.483,00 62.308,49

   Asimismo, impone sanción de multa de conformidad con el artículo 81 del Código Orgánico Tributario, aplicando la quinta de las sanciones en su totalidad, por ser la mayor cuantía y el resto a la mitad, por la cantidad de BOLÍVARES FUERTES VEINTICUATRO MIL CIENTO NOVENTA Y SEIS CON CUARENTA Y ÚN CÉNTIMOS (BsF. 24.196,41), por la comisión de los ilícitos tributarios de disminución de ingresos tributarios para los ejercicios fiscales 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, así como la presentación extemporánea de la declaración definitiva de ingresos brutos del ejercicio fiscal 2004, declaración estimada 2005, declaración estimada 2007 y estimada del ejercicio fiscal 2009, tal como se detalla:

   Ejercicio Fiscal Base de Cálculo (BS.) Sanción Aplicable O.A.E./C.O.T. Sanción Aplicable por Concurrencia Art. 81 del C.O.T. Multa (Bs.) Multa

   (BsF.)

   2004

   (Art. 99 O.A.E.) Contravención Definitiva 345.155,00 50% 25% 86.288,75 86,29

   2005

   (Art. 101 O.A.E.) Contravención Definitiva 9.436.194,00 50% 25% 2.359.048,50 2.359,05

   2006

   (Art. 101 O.A.E.)

   Contravención Definitiva 11.475.363,00 50% 25% 2.868.840,75 2.868,84

   2007

   (Art. 101 O.A.E.)

   Contravención Definitiva 13.074.611,00 50% 25% 3.268.652,75 3.268,65

   * 2008

   (Art. 101 O.A.E.)

   Contravención Definitiva 27.977.160,00 50% 50%

   Sanción más Grave 13.988.580,00 13.988,58

   2004

   (Art. 93 O.A.E.) Extemporánea Definitiva 65.000,00 5 U.T. 2,5 U.T. 162.500,00 165,50

   2005

   (Art. 93 O.A.E.) Extemporánea Definitiva 65.000,00 10 U.T. 5 U.T. 325.000,00 325,00

   2007

   (Art. 93 O.A.E.) Extemporánea Definitiva 65.000,00 15 U.T. 7,50 U.T. 487.500,00 487,50

   2009

   (Art. 93 O.A.E.) No Presentación Estimada 65.000,00 20 U.T. 10 U. T. 650.000,00 650,00

   TOTAL 24.196.410,75 24.196,41

   * La Administración Tributaria Municipal estableció como pena más grave la disminución de ingresos brutos del ejercicio fiscal 2008, contemplada en el artículo 101 de la Ordenanza de Reforma Parcial a la Ordenanza sobre Actividades Económicas por la cantidad de BsF. 13.988,58, con respecto a la comisión del ilícito tributario de no presentación de la declaración definitiva de ingresos del ejercicio fiscal 2008, prevista en el artículo 93 ejusdem, por la cantidad de BsF. 650,00.

   IV

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   De la lectura efectuada a toda la documentación que corre inserta en el expediente, se desprende que la controversia planteada en el caso sub júdice se contrae a determinar la procedencia o no de los siguientes argumentos: i) Si la contribuyente no presentó la Declaración Definitiva de Ingresos Brutos del ejercicio fiscal 2008 y la Declaración Estimada del Ejercicio 2009, por motivos imputables a la Administración Tributaria Municipal, toda vez que se negó a aceptar su presentación, incurriendo así en desviación de poder ii) Invasión de Competencia del Poder Público Nacional, debido a la imposibilidad de los entes locales de gravar la actividad de producción y distribución de alcohol y especies alcohólicas, iii) Violación al Principio de Irretroactividad, Buena Fe, Confianza Legítima y Capacidad Económica.

   La contribuyente señala que “… fue constituida en el mes de agosto de 2004, inició sus operaciones en diciembre del mismo año, por lo cual su primera declaración definitiva de los ingresos brutos obtenidos durante ese ejercicio fiscal fue presentada extemporáneamente en octubre de 2005…”. Asimismo, agrega que “… admite haber presentado de manera extemporánea las declaraciones estimadas y definitivas antes arriba identificadas, así como reconoce las diferencias encontradas respecto a los ingresos brutos declarados para los ejercicios fiscales también arriba señalados…” y expone que no “… es cierto que haya dejado de presentar la declaración definitiva de ingresos brutos del ejercicio fiscal 2008 y, la estimada del ejercicio fiscal 2009, por motivos a ella imputables, desde que la administración tributaria municipal se negó a aceptar su presentación…” por lo que el ente local incurrió en vicio de desviación de poder.

   Continúa exponiendo que el ente local “… se negó a recibir nuestra declaración de ingresos definitiva correspondiente al ejercicio fiscal 2008 y la estimada del ejercicio fiscal 2009 …” por lo que le “… impuso una sanción a NUESTRA REPRESENTADA de conformidad con el artículo 105 de la Ordenanza sobre la materia vigente actualmente, por haber ejercido actividades económicas sin haber obtenido la Licencia y, justificando en la falta de pago de dicha sanción la negativa a recibir la declaración, a pesar de haberla cancelado desde el 12 de diciembre de 2008, porque no figuraba el pago en sus registros, siendo apenas en noviembre del 2009 cuando lo que figuraba como “Ajuste en proceso” fue finalmente registrado como pago y encontrado salvado, a criterio administrativo municipal, el obstáculo para presentar las declaraciones no admitidas, como se desprende de documentales anexas señaladas como Anexos “D”, “D-1”, “D-2” y “E-1”, “E-2”.

   Por su parte la Representación del ente local señala que “… no existe prueba demostrativa de hecho alguno que indique que la Dirección de Administración Tributaria se haya negado a recibir las Declaraciones de la accionante …Y más aún, no aportó ningún medio probatorio al presente procedimiento judicial que pudiera evidenciar la presunta renuncia de la Administración en recibir las declaraciones en referencia, amparándose en el hecho de que consideran que se trata de un asunto que reviste de dificultad probatoria, todo ello no lleva sino a la inexorable conclusión de que la recurrente incumplió con su deber de presentar la declaración definitiva del 2008 y estimada del 2009, que lo hizo extemporáneamente …”. Asimismo, agrega que “… las pruebas documentales promovidas por la recurrente, el mismo cataloga a los anexos “D”; “D-1”, “D-2” y “E”; “E-1”, “E-2”, como supuestamente las declaraciones que a su decir no fueron recibidas por la Dirección de Administración Tributaria… los referidos documentos no versan sobre declaraciones no admitidas, ya que los mismos ni siquiera son declaraciones…”.

   Advierte esta Sentenciadora que en relación al incumplimiento de los deberes por no haber presentado la declaración definitiva de ingresos brutos 2004 y las declaraciones estimadas de ingresos brutos 2005 y 2007, no es tema de controversia, por lo que este Tribunal Superior considera que debe asumirse que existe aceptación de los hechos, por tanto, confirma las sanciones impuestas por los incumplimientos arriba descritos. Así se decide.

   Ahora bien, este Tribunal observa que en cuanto al anexo identificado con la letra “D”, inserto al folio 68 del expediente judicial, el mismo versa sobre una solicitud de “Ajustes de Cuentas del Contribuyente”. Respecto al anexo identificado con la letra “D-1”, que riela al folio 69, se refiere a un comunicado de la contribuyente de fecha 03 de septiembre de 2009, dirigida a la Alcaldía del Municipio Chacao, en cuyo contenido se informa que realizó el Pago de la Multa impuesta. Respecto al anexo “D-2”, que riela al folio 70, trata de la Planilla N° 2200001593, del pago de la multa impuesta a la recurrente de conformidad con el artículo 105 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas, Período de Liquidación comprendido desde el 12-12-2008 hasta 12-01-2009, Período Fiscal: 2008, donde se desprende un sello húmedo que dice: “BFC Banco Fondo Común, C.A. BANCO UNIVERSAL AGENCIA EL ROSAL, 12 DIC. 2008”. Respecto al anexo “E”, inserto al folio 71, versa sobre la Planilla de Gestión de Cobranza N° 32900 de fecha 29-10-2009, emitida por la División de Cobranza Tributarias de la Dirección de Rentas Municipales, donde emplaza a la contribuyente al pago de la cantidad de Bs. 9.200,00. Respecto al anexo “E-1”, que riela al folio 72, trata de una comunicación emanada de la contribuyente el día 11-11-2009, donde remite “Hoja de Liquidación de Multa según Artículo 105 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de fecha 12-12-2008”. Respecto al anexo “E-2”, inserto al folio 73, trata de la Planilla N° 2200001593, referente al pago de la multa impuesta a la recurrente de conformidad con el artículo 105 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas, Período de Liquidación comprendido desde el 12-12-2008 hasta 12-01-2009, Período Fiscal: 2008, donde se desprende un sello húmedo que dice “BFC Banco Fondo Común, C.A. BANCO UNIVERSAL AGENCIA EL ROSAL, 12 DIC. 2008”. A la mencionada prueba, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio. Así se decide.

   De forma que en relación a la no presentación de la declaración definitiva de ingresos brutos correspondiente al ejercicio fiscal 2008 y la no presentación de la declaración estimada de ingresos brutos del ejercicio fiscal 2009, considera este Tribunal que la contribuyente tiene la carga de aportar al juicio los elementos necesarios para desvirtuar los argumentos del ente local, toda vez que frente a la presunción de veracidad y legitimidad de que están revestidos los actos dictado por la Administración Tributaria Municipal, correspondía a la contribuyente presentar prueba a contrario de los reparos efectuados por ésta, y como quiera que de los respectivos anexos “D”, “D-1”, “D-2”, “E”, “E-1” y “E-2”, no se desprende que la Alcaldía de Chacao del Estado Miranda se haya negado a recibir las Declaraciones de la contribuyente, es por lo que resulta forzoso para este Tribunal declarar procedente las multas impuestas por el incumplimiento de no presentar las declaraciones in comento y se desecha el alegato formulado por la recurrente. Así también se declara.

   La recurrente señala que “… se pretende gravar la actividad realizada por la empresa como “la preparación y/o servicio de…”, que supuesta o aparentemente conforme a la Dirección Tributaria de la Alcaldía, no implican consumo de alcohol, lo que deduciría de la definición de las actividades gravadas en los grupos mencionados. Pero, el Grupo que especifica el tipo gravado aplicado a la empresa muestra como única diferencia con otro Grupo, en relación a la actividad específica gravada, (Grupos VII (VIII) y Grupo VIII (IX)), lo relativo al expendio de bebidas no alcohólicas o alcohólicas, disfrazando así lo que no es más que un impuesto relativo al consumo de bebidas alcohólicas o, en todo caso a una actividad relacionada con el consumo de bebidas alcohólicas distinto al otorgamiento de la Licencia para el Expendio de Bebidas Alcohólicas, único tributo que por disposición legal expresa pueden cobrar las Alcaldías, por lo cual, que conforme a las disposiciones constitucionales y legales ese tributo no puede ser establecido por una Ordenanza Municipal…”.

   Agrega que “… el Municipio Chacao del Estado Miranda, al crear en el Clasificador de Actividades Económicas de la citada Ordenanza, un impuesto que grava: “Actividades de servicio de expendio de alimentos y Bebidas Alcohólicas”, que no es más que un impuesto distinto a la autorización para el expendio de bebidas alcohólicas, pues hay evidente diferencia en la tarifa respecto al mismo servicio de expendio de alimentos, según se acompañe o no del expendio de bebidas alcohólicas o no alcohólicas, incurrió en una flagrante inconstitucionalidad e ilegalidad por exceder los límites que le fueron impuestos por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, tanto la vigente desde 1.985, como las subsiguientes leyes sobre la materia publicadas en los años 2005 y 2007, usurpando funciones y atribuyéndose competencias que no le son propias…”.

   Por su parte, la Representación Municipal señala que “… los Municipios pueden gravar el ejercicio de actividades de venta de bebidas alcohólicas con un Impuesto general como lo es el Impuesto sobre Actividades Económicas por tratarse precisamente de una actividad económica que ejercida de forma habitual es comercial y lucrativa, siendo esta imposición absolutamente distinta e independiente del gravamen específico al consumo que constitucionalmente se le ha asignado a la Nación para gravar con un Impuesto específico, el consumo de licores, alcoholes y demás especies alcohólicas, toda vez que en ambos casos estamos ante la presencia de dos materias imponibles distintas…”.

   Así las cosas, se desprende de la Resolución N° 102-2010 lo siguiente:

   …

2. - La contribuyente COMERCIALIZADORA CON GUSTO, C.A. obtuvo sus ingresos brutos en jurisdicción de este Municipio a partir de diciembre de 2004, tal como se evidenció de la facturación de inicio de actividades económicas emitida en fecha 03 de diciembre de 2004 y así reflejada igualmente en el Libro de Ventas, siendo constatado a la vez con la Declaración de Impuesto al Valor Agregado (IVA) correspondiente al mes de diciembre de 2004; en su establecimiento permanente ubicado en la Cuadra Creativa, Sexta Transversal entre Tercera y Cuarta Avenida de los Palos Grandes, local N° 44, Urbanización Los Palos Grandes, jurisdicción de este Municipio, por el ejercicio y desarrollo habitual y con fin de lucro de la actividad económica dirigida a la preparación y el servicio de alimentos con expendio de bebidas alcohólicas y no alcohólicas para el consumo dentro o fuera del establecimiento, en calidad de Restaurante, tal como se desprende del muestreo de facturación, emitidas por la contribuyente…

   …

4. - A los fines de determinar el monto del impuesto a pagar, es necesario precisar la alícuota correspondiente que debe aplicarse a la base imponible que se obtenga de las remuneraciones de las actividades ejecutadas por la contribuyente. Así, se decidió otorgarle el grupo del Clasificador de Actividades de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao vigente para los ejercicios fiscales 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008 que más adelante se indica, sobre la base de los elementos de juicio que se expresan con la selección del grupo también más adelante.

   …

   Para realizar la clasificación se buscó el grupo respectivo que más específicamente pudieran referirse a las actividades realizadas por la contribuyente relativas al servicio de expendio de alimento y bebidas alcohólicas y no alcohólicas y, de acuerdo a la facultad de la Administración Tributaria Municipal establecida en el artículo 79 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas se clasificaron de la siguiente manera:

   GRUPO ACTIVIDAD ALÍCUOTA MÍNIMO TRIBUTABLE

   VIII Actividades de servicio de expendio de alimentos y bebidas alcohólicas 4,25% 11 Unidades Tributarias

   Con la última Reforma de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de fecha 15 de diciembre de 2005, hoy vigente, el antes grupo VIII fue reclasificado al grupo económico IX.

5. - A través de la revisión efectuada, se pudo evidenciar que la totalidad de los ingresos brutos percibidos por la contribuyente COMERCIALIZADORA CON GUSTO, C.A. específicamente para los ejercicios fiscales 2004, 2005, 2006 y 2007 han sido declarados erróneamente ante ésta municipalidad, bajo el grupo de actividad no ejercido tal como el Grupo (XXIII) “Actividades de servicios”, actualmente Grupo (XXIV) con la Reforma de la Ordenanza sobre Actividades Económicas vigente, de fecha 15 de diciembre de 2005 con una alícuota del 1,25% y un mínimo tributable de 07 Unidades Tributarias, grupo este último, que no se ajusta a las actividades ejercidas por el contribuyente ya que la misma se encuentra dirigido exclusivamente a la realización de servicios mediante una prestación de hacer, bien sea por personas naturales o jurídicas a cambio de una prestación. En el caso que nos ocupa, la sociedad mercantil “COMERCIALIZADORA CON GUSTO, C.A.”, evidencia claramente, a través de su facturación emitida y cuya muestra corre inserta en el expediente, que las actividades ejercidas para los ejercicios que fueron objeto de revisión, están enmarcadas en el servicio específico de preparación y elaboración de alimentos con expendio de bebidas alcohólicas y no alcohólicas, y en el cual el Anexo “A” de la Ordenanza o “Clasificador de Actividades Económicas” que forma parte integrante de la Ordenanza sobre Actividades Económicas” vigente, prevé para tales actividades el Grupo de actividad específico (Grupo IX) tal como quedó expuesto en el punto anterior. Con base a lo antes expuesto, se procede a reclasificar los ingresos brutos obtenidos y así declarados por la contribuyente por concepto de servicio de preparación y elaboración de alimentos con expendio de bebidas alcohólicas y no alcohólicas para los periodos fiscales 2004, 2005, 2006 y 2007 …

   Al efecto, establece el Grupo VII, VIII y XXIII del Clasificador de Actividades de la Ordenanza Número 004-02 sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, publicada en la Gaceta Municipal N° Extraordinario 4904, del 19 de diciembre de 2003, y el Grupo XI y XXIV del Clasificador de Actividades de la Ordenanza Número 004-02 sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, publicada en la Gaceta Municipal N° Extraordinario 6008 del 15 de diciembre de 2005, lo siguiente:

   Grupo VII. Actividades de servicio de expendio de alimentos y bebidas no alcohólicas.

   Actividades constituidas en esencia por la preparación y/o el servicio de alimentos y bebidas no alcohólicas para el consumo dentro o fuera del establecimiento. 0,90 7

   Grupo VIII. Actividades de servicio de expendio de alimentos y bebidas alcohólicas.

   Actividades constituidas en esencia por las preparaciones señaladas en cualquiera de los siguientes conjuntos:

1. La preparación y/o el servicio permanente de alimentos y bebidas alcohólicas para su consumo en mesas dentro del establecimiento en donde eventualmente se puede escuchar música, bailar o presentar espectáculos.

2. La preparación y/o servicio de alimentos y bebidas alcohólicas para su consumo fuera del establecimiento. 4,25 11

   Grupo XXIII. Actividades de servicios.

   Actividades, no especificadas en otro grupo de clasificación, constituidas en esencia por la satisfacción por parte de personas naturales, jurídicas o asociaciones de cualquier tipo, de las necesidades o conveniencias de consumidores por medio de una prestación de hacer a cambio de una contraprestación. 1,25 7

   Grupo IX. Actividades se servicios de expendio de alimentos y bebidas alcohólicas y no alcohólicas.

   Actividades constituidas en esencia por la preparación y/o servicio de alimentos y bebidas alcohólicas para su consumo dentro o fuera 4,25 11

   Grupo XXIV. Actividades de servicios.

   Actividades, no especificadas en otro grupo de clasificación, constituidas en esencia por la satisfacción por parte de personas naturales, jurídicas o asociaciones de cualquier tipo, de las necesidades o conveniencias de consumidores por medio de una prestación de hacer a cambio de una contraprestación. 1,25 7

   Así las cosas, resulta oportuno atender el criterio sostenido por la Sala Constitucional en Sentencia N° 2408 de fecha 20 de diciembre de 2007, caso: PERNOD RICARD MARGARITA, C.A., el cual dejó sentado lo siguiente:

   El argumento central del fallo recién citado, apuntó a considerar que la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas reservó de manera exclusiva y excluyente el gravamen sobre tales rubros al Poder Nacional, lo que vedaría al Poder Local el ejercicio de sus potestades tributarias, al constituir una limitación -con fundamento constitucional- de las mismas.

   Sin embargo, un estudio más detallado de la cuestión lleva ahora a la Sala a una conclusión diferente: el régimen impositivo que recae sobre los alcoholes tiene un objeto distinto del que reviste el impuesto sobre actividades económicas. Para arribar a este nuevo aserto, basta un análisis más cuidadoso acerca de la naturaleza de cada uno de tales impuestos y de los elementos que componen el hecho imponible; estudio que resultará crucial en el presente caso para desmontar la tesis que delata un supuesto de doble imposición; aunque también será de utilidad en aquellos en los que la manipulación -a veces sutil- de esos elementos conduce a tan proscrito exceso de presión tributaria.

   A merced de lo dispuesto en el artículo 156.12 de la Constitución, sólo al Poder Nacional corresponde «La creación, organización, recaudación, administración y control de los impuestos […] que recaigan sobre el consumo de licores, alcoholes y demás especies alcohólicas». Es dentro de los límites de la señalada potestad tributaria que reconoce a la República la Carta Magna que debe ser estudiado el marco impositivo dictado en tal materia, para distinguirlo del que, por su parte, el propio texto constitucional acordó a los Municipios y que constituye, sin duda alguna, la principal fuente de sus ingresos: el impuesto sobre actividades económicas.

   Si bien es cierto que el artículo 2 de la Ley de Impuesto al Alcohol y Especies Alcohólicas expresa que «El ejercicio de la industria y el comercio del alcohol etílico y especies alcohólicas quedan gravados con los impuestos que establece esta ley», tal declaración no supone la inmediata declaración del hecho imponible que se pretende gravar a través de los distintos tributos que prevé la ley (a la producción de especies alcohólicas, en los artículos 11, 12 y 13; a su importación, en el artículo 14; a su expendio, en el artículo 18 y, finalmente, a la venta de bebidas alcohólicas, en el artículo 19). El texto de la ley trata, en realidad, de señalar la técnica escogida por el Legislador Nacional para gravar en fase única (producción, importación, expendio y venta) los señalados rubros, no con la finalidad de exaccionar a quienes desarrollen tales actividades económicas, sino –de manera indirecta- a quienes consumen tal clase de bienes.

   Los impuestos específicos al consumo, como los recogidos en la Ley de Impuesto al Alcohol y Especies Alcohólicas, forman parte del régimen de imposición indirecta y -en esa medida- no buscan pechar el ejercicio de las actividades descritas. El momento y la forma en el que son gravadas, sólo son muestra de las herramientas utilizadas por el Legislador con la finalidad de potenciar la eficiencia en la gestión y control del mencionado tributo; pero -en esto debe insistirse- no apuntan a considerar que exista una manifestación de riqueza propia de la actividad empresarial que quiera ser gravada. Muestra de ello es que los costos asociados a la aplicación de tal régimen impositivo son repercutidos -vía precio- sobre el público, a quien -en definitiva- se le pretende inhibir el consumo de tales especies, dado el impacto negativo que sus excesos producen sobre la salud pública, tal y como expresamente reconoce la Exposición de Motivos de dicha ley.

   Como se habrá podido notar, los tributos a que se refiere la Ley de Impuesto al Alcohol y Especies Alcohólicas y que fueron reservados por la fuerza de sus disposiciones al Poder Nacional, no guardan identidad alguna con el ramo tributario gravado por el impuesto sobre actividades económicas, o como aún lo denomina la ordenanza impugnada en razón de su longevidad: Patente de Industria y Comercio.

   …

   En la actualidad, por virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, de aplicación preferente respecto de las ordenanzas municipales (ex artículo 288 eiusdem) «La base imponible del impuesto sobre actividades económicas está constituida por los ingresos brutos efectivamente percibidos en el período impositivo correspondiente por las actividades económicas u operaciones cumplidas en la jurisdicción del Municipio o que deban reputarse ocurridas en esa jurisdicción de acuerdo con los criterios previstos en esta Ley o en los Acuerdos o convenios celebrados a tales efectos».

   De lo expuesto hasta el momento, se tiene que el impuesto sobre actividades económicas es un impuesto que grava el ejercicio de actividades económicas tomando como base la manifestación de riqueza expresada en su volumen de negocios. En atención a tal definición del hecho imponible y a la base de cálculo aplicada para su cuantificación, se concluye de manera incuestionable que el comentado el tributo municipal apunta a gravar de forma directa la actividad empresarial, contrario a lo que sucede –como arriba se expuso- con el impuesto aplicable a los licores. (Negritas del Tribunal).

   De esta forma, mal puede acusarse la incompatibilidad en nuestro sistema tributario de la aplicación de ambos impuestos de naturaleza tan disímil, pues uno y otro regulan distintos hechos imponibles que –además- inciden en distintos sujetos. De este modo, la reserva exclusiva que declara la Ley de Impuesto al Alcohol y Especies Alcohólicas a favor de la República, debe ser entendida como la imposibilidad de que otros entes político-territoriales establezcan tributos de igual entidad, pero en modo alguno excluye que éstos ejerzan las potestades tributarias que la propia Constitución acordó como fuente de sus ingresos. (Negritas del Tribunal).

   Mal puede referirse que el Legislador Nacional quiso excluir de manera inequívoca el ejercicio de tales potestades por parte de los Municipios, cuando expresamente señala en el artículo 208 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal que «[e]ste impuesto [a las actividades económicas] es distinto a los tributos que corresponden al Poder Nacional o Estadal sobre la producción y el consumo específico de un bien, o el ejercicio de una actividad en particular y se causará con independencia de éstos. En estos casos, al establecer las alícuotas de su impuesto sobre actividades económicas, los Municipios deberán ponderar la incidencia del tributo nacional o estadal en la actividad económica que se trate».

   Por su parte, el artículo 215 del mismo texto orgánico, prevé que «[e]n el caso de actividades económicas sometidas al pago de regalías o gravadas con impuestos a consumos selectivos o sobre actividades económicas específicas, debidos a otro nivel político-territorial, los Municipios deberán reconocer lo pagado por tales conceptos como una deducción de la base imponible del impuesto sobre actividades económicas, en proporción a los ingresos brutos atribuibles a la jurisdicción municipal respectiva».

   Así las cosas, se infiere el reconocimiento por parte del Legislador de la plena compatibilidad entre el gravamen específico al consumo previsto en la Ley de Impuesto al Alcohol y Especies Alcohólicas y el impuesto a las actividades económicas que corresponde a los Municipios, no obstante que -en atención al potencial impacto de este último- haya establecido como cláusulas de armonización tributaria la exclusión de su base imponible de lo pagado a la República por concepto de este tributo específico, así como la autorización para que -vía Ley de Presupuesto- sean fijados topes en las alícuotas municipales.

   Desde esta perspectiva, no puede estimarse que la ordenanza impugnada haya usurpado la competencia tributaria del Poder Público Nacional al gravar el ejercicio de la industria y el comercio de licores en la forma en ella prevista y de conformidad con los términos de la aún reciente Ley Orgánica del Poder Público Municipal; pues aquella potestad de la República grava un ramo tributario distinto, como lo es el consumo de las referidas especies. De esta manera, debe declararse sin lugar la demanda de nulidad objeto de estos autos. Así se decide.

   Del fallo transcrito se desprende que es Potestad de la República gravar los impuestos específicos al consumo de licores, alcoholes y demás especies alcohólicas, recogido en la Ley de Impuesto al Alcohol y Especies Alcohólicas, cosa distinta al ramo tributario gravado por los entes locales como lo es el impuesto general sobre actividades económicas y que puede gravar el ejercicio de actividades de venta de bebidas alcohólicas, por tratarse de una actividad ejercida de forma habitual y lucrativa, siendo ambos impuestos disímiles, uno grava de forma indirecta y el otro de manera directa, inciden en sujetos distintos y regulan materia imponibles distintas, por lo que es posible que coexista la Potestad Tributaria Municipal de creación y cobro del Impuesto sobre Actividades Económicas que grave la actividad de industria o comercio sobre el alcohol.

   De manera que este Tribunal comparte el criterio sostenido por la Sala Constitucional y desestima el vicio denunciado por la contribuyente y así se decide.

   Por otra parte, la recurrente señala que “… las declaraciones fueron presentadas absolutamente de buena fe, sobre la base de la tarifa que nos [le] fue señalada desde la primera vez que se presentó una declaración de ingresos brutos, la cual no es objeto de autoliquidación, sino que debe presentar personalmente ante la Administración Tributaria del Municipio y es este ente quien admite o no dichas declaraciones…” y que “… habiéndose producido también la actuación administrativa en el mes de diciembre de 2009, debió en todo caso y por aplicación del Principio Constitucional de Irretroactividad, aplicar la tarifa nueva a partir de dicha fecha…”, por lo que el ente local debió tomar en cuenta la Confianza Legítima que deriva del Principio de Seguridad Jurídica por lo que los Poderes Públicos no pueden defraudar la Legítima Confianza.

   Al efecto, establece los artículos 3, 4, 9, 27, 36, 46, 49 y 80 de la Ordenanza Número 004-02 sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, publicada en la Gaceta Municipal N° Extraordinario 4904, del 19 de diciembre de 2003, (redactada en casi idénticos términos en la Ordenanza Número 004-02 sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, publicada en la Gaceta Municipal N° Extraordinario 6008 del 15 de diciembre de 2005), lo siguiente:

   Artículo 3.- Toda persona natural o jurídica que pretenda ejercer actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, de manera habitual en jurisdicción del Municipio Chacao, requerirá la previa autorización por parte de la Administración Tributaria.

   Artículo 4.- La autorización a la que hace referencia el artículo anterior, se denomina Licencia de Actividades Económicas y será expedida por la Administración Tributaria, por cada local o establecimiento ubicado en jurisdicción del Municipio Chacao, mediante documento que deberá ser exhibido en un sitio visible del establecimiento.

   …

   Artículo 9.- La Licencia de Actividades Económicas autoriza a ejercer las actividades en ella señalada, bajo las condiciones que indique la Administración Tributaria entre las seis de la mañana (6:00 a.m) y las doce de la noche (12:00 a.m), (sic) salvo excepcione legales.

   Artículo 27.- Es contribuyente toda persona natural o jurídica que realice habitualmente actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar dentro de la jurisdicción del Municipio Chacao, independientemente que posea o no Licencia de Actividades Económicas prevista en esta Ordenanza.

   La condición de contribuyente puede recaer en:

1. Las personas naturales, prescindiendo de su capacidad según el derecho común.

2. Las personas jurídicas y los demás entes colectivos a los cuales el derecho común atribuyen calidad de sujeto de derecho.

3. Las entidades o colectividades que constituyan una unidad económica, dispongan de patrimonio y tengan autonomía funcional.

   Artículo 36.- EL contribuyente que ejerciere actividades clasificadas en dos o más ramos, tributará de acuerdo con la alícuota que corresponda a cada una de ellas.

   Cuando no fuere posible diferenciar la porción de ingreso percibido por cada una de las actividades gravadas, se aplicará la alícuota más alta a la totalidad de los ingresos.

   Artículo 46.- La Administración Tributaria podrá examinar las declaraciones estimadas recibidas para verificar que los datos suministrados se ajustan a las condiciones bajo las cuales fue otorgada la Licencia de Actividades Económicas.

   Si de la verificación a que se refiere el presente artículo, se comprobare que el contribuyente declaró ingresos por ramos de actividad distintos a los autorizados en su licencia, la Administración Tributaria deberá ordenar la debida fiscalización, con la finalidad de establecer las responsabilidades y sanciones a que haya lugar.

   Artículo 49.- La Administración Tributaria examinará las declaraciones definitivas recibidas para verificar que los datos suministrados se ajustan a las condiciones bajo las cuales fue otorgada la Licencia de Actividades Económicas.

   Si de la verificación a que se refiere el presente artículo, se comprobare que el contribuyente declaró ingresos por ramos de actividad distintos a los autorizados en su licencia, la Administración Tributaria deberá ordenar la debida fiscalización, con la finalidad de establecer las responsabilidades y sanciones a que haya lugar.

   Artículo 80.- La Administración Tributaria dispondrá de amplias facultades de fiscalización para comprobar y exigir el cumplimiento de las disposiciones contenidas en la presente Ordenanza, todo de conformidad con lo establecido en el Código Orgánico Tributario y demás leyes especiales.

   …

   Ahora bien, de un estudio minucioso del expediente, se evidencia que la sociedad mercantil de marras, no fue permisada para el ejercicio de las actividades económicas, es decir, no posee Licencia de Actividades Económicas por la actividad desarrollada en el Municipio Chacao del Estado Miranda, tal como se desprende de la Resolución N° L/2280908/2008 del 19-09-2008 (folios 485 al 518), emanada de la Dirección de Administración Tributaria del referido ente local, en donde se resolvió imponerle multa y cierre del establecimiento local; y que ha venido realizando las respectivas declaraciones bajo el Grupo VII “Actividades de Servicio de Expendio de Alimentos y Bebidas No Alcohólicas” del Clasificador de Actividades de la Ordenanza Número 004-02 sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, publicada en la Gaceta Municipal N° Extraordinario 4904, del 19 de diciembre de 2003, y Grupo XXIV “Actividades de Servicios” del Clasificador de Actividades de la Ordenanza Número 004-02 sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, publicada en la Gaceta Municipal N° Extraordinario 6008 del 15 de diciembre de 2005, de allí alega las violaciones a los Principios de Buena Fe, Confianza Legítima e Irretroactividad, toda vez que el ente local no puede modificar los Grupos bajo los cuales ha venido declarando.

   En ese sentido, el ente local en ejercicio de la facultad conferida en la Sección Sexta, Capítulo III, Título IV del Código Orgánico Tributario, artículos 80 y 79 de las respectivas Ordenanzas publicada bajo los N° 4904 y 6008, en ese orden, luego de examinar las documentación requerida a la contribuyente, precisó que las actividades que realizaba la sociedad mercantil de autos, encuadraban en el Grupo VIII “Actividades de servicio de expendio de alimentos y bebidas alcohólicas” y Grupo IX “Actividades se servicios de expendio de alimentos y bebidas alcohólicas y no alcohólicas” de las ordenanzas aplicables ratione temporis, por lo que la errada clasificación de las declaraciones realizada por la contribuyente no implica la aplicación retroactiva de la norma, ni violaciones a los Principios de Buena Fe y Confianza Legítima, toda vez que la Administración Tributaria Municipal puede hacer uso de sus facultades de investigación y puede precisar en que grupo del Clasificador Económico encuadra las actividades realizadas por la sociedad mercantil, además de que dicho reparo se hizo en base a una actividad económica que aún no había sido previamente autorizada.

   Así, es menester traer a colación la Sentencia N° 000006 del 09 de enero de 2008, emanada de la Sala Político Administrativa, en la cual sostuvo lo siguiente:

   Así, tal como lo dispone la norma transcrita, si posterior a la clasificación inicial resulta que la contribuyente se encuentra ejerciendo una actividad distinta a la permisada, la Administración Tributaria Municipal debe proceder a reclasificarla, notificándola de inmediato, mediante resolución motivada, sin perjuicio de que se efectúen los reparos pertinentes, referentes a los impuestos causados y no liquidados a que hubiere lugar.

   Conforme a la norma antes descrita y evidenciándose que dichas actividades económicas (Restaurantes, cafés, fuentes de soda sin expendio de cerveza y vino, con una alícuota del 2,00% y Otros servicios de diversión y esparcimientos, con una alícuota 1,25%), no fueron autorizadas por el Municipio Chacao, sin embargo, sí fueron ejercidas por la contribuyente en los años fiscalizados tal como lo determina el acta fiscal impugnada, por lo que luego de la reclasificación, se ajustó conforme a derecho las alícuotas por la actividad efectivamente desarrollada; actividades que por demás no fueron cuestionadas por la contribuyente al momento de su cambio.

   Además, se observa que el artículo 29 de la Ordenanza de Industria y Comercio antes transcrito, autoriza suficientemente la posibilidad de modificar la clasificación inicial, donde la Administración Tributaria Municipal, procederá y notificará de inmediato al contribuyente mediante resolución motivada, “…sin perjuicio que la Administración Municipal, efectúe los reparos pertinentes, referente a los impuestos causados y no liquidados a que hubiere lugar.”.

   Con base en lo anterior se observa, que el Municipio Chacao del Estado Miranda determinó y liquidó conforme a derecho las alícuotas por la reclasificación de las actividades efectivamente desarrolladas, por el monto total de noventa y un millones ciento sesenta y dos mil seiscientos noventa y ocho bolívares con cincuenta y siete céntimos (Bs. 91.162.698,57).

   En consecuencia, esta Sala considera improcedente la denuncia de la recurrente, referente a que en el presente caso se viola el precedente administrativo, conforme a lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como que fueron creados “…derechos subjetivos a favor del administrado y aplicar la nueva clasificación contenida en los Actos Impugnados a los ejercicios correspondientes a los años 1998 al 2001 contraría el principio de retroactividad de la Ley, igualdad y buena fe…”.Así se declara.

   En virtud de lo que antecede, esta Juzgadora desestima los alegatos formulados por los apoderados judiciales de la recurrente. Así se decide.

   Por último señala la recurrente que “… la conducta de la administración tributaria del Municipio Chacao, como ya se ha demostrado, y, considerando la totalidad de las sanciones impuestas en relación a la capacidad económica de NUESTRA REPRESENTADA, que inevitablemente llevaría como ya se dijo, a declararse en liquidación, pone de manifiesto una actividad confiscatoria de parte de la Administración…”.

   Establece el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lo siguiente:

   Artículo 317. No podrá cobrarse impuestos, tasas, ni contribuciones que no estén establecidos en la ley, ni concederse exenciones y rebajas, ni otras formas de incentivos fiscales, sino en los casos previstos por las leyes. Ningún tributo puede tener efecto confiscatorio…

   Del análisis del expediente judicial se evidencia que la recurrente no trajo al proceso ningún elemento de convicción que demostrara que la cuantía de la sanción impuesta detrae injustamente una porción de su capital, afectándola en su capacidad contributiva o capacidad económica, razón por la cual quien aquí decide desecha tal alegato y así finalmente se declara.

   V

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la sociedad mercantil COMERCIALIZADORA CON GUSTO, C.A.. En consecuencia:

PRIMERO

Se CONFIRMA la Resolución Culminatoria del Sumario N° 102-2010, emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, en cuyo contenido se establece reparo fiscal a cargo de la compañía por la cantidad de BOLÍVARES FUERTES SESENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS OCHO CON CUARENTA Y NUEVE (62.308,49).

SEGUNDO

Se confirma la multa por la cantidad de BOLÍVARES FUERTES VEINTICUATRO MIL CIENTO NOVENTA Y SEIS CON CUARENTA Y ÚN CÉNTIMOS (BsF. 24.196,41).

TERCERO

De conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario, se condena en costas a la contribuyente en un monto de tres por ciento (3%).

Publíquese, Regístrese y Notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Notifíquese de esta decisión a los ciudadanos Alcalde y Síndico Procurador Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, de conformidad con el artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, y a la contribuyente de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense boletas.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a los siete (07) días del mes de noviembre del año 2011. Año 201° de la independencia y 152° de la Federación.

LA JUEZA,

B.B.G.L.S.,

YANIBEL L.R.

En esta misma fecha, se publicó la anterior Sentencia a las once de la mañana (11:00 a.m.).

LA SECRETARIA,

YANIBEL L.R.

»BBG/NLCV