Decisión nº 0223-2013 de Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 20 de Diciembre de 2013

Fecha de Resolución20 de Diciembre de 2013
EmisorJuzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario
PonenteRicardo Caigua Jimenez
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 20 de diciembre de 2013

203º y 154º

Sentencia Interlocutoria Nº 223/2013

Con oficio No. 2013-8254 de fecha 28 de noviembre de 2013, recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Contenciosos Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, remitió el expediente judicial Asunto Principal AP42-G-2013-000268, nomenclatura de dicha Corte, contentivo de la Demanda de Nulidad con A.C. y solicitud de Medida de Suspensión de Efectos del acto recurrido, interpuesta por la sociedad mercantil Comercializadora 050878, C.A, inscrita el día 05 de diciembre de 2007, por ante el Registro Mercantil II de la circunscripción judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en contra del acto administrativo identificado con Resolución No. L/262-08/-09 de fecha 07 de agosto de 2009, emanado de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, con el cual se le impone a la mencionada empresa una multa por la cantidad de Bs. F.8.250,00, por el hecho de ejercer actividades económicas en jurisdicción del mencionado Municipio y medida de CIERRE DEL ESTABLECIMIENTO, hasta tanto obtenga la Licencia de Actividades Económicas.

La remisión fue efectuada por el hecho que dicha Corte, con Sentencia de fecha 25 de julio de 2013, al resolver sobre la solicitud de regulación de competencia presentada en fecha 07 de diciembre de 2012 por los apoderados judiciales del Municipio Chacao del Municipio Bolivariano del Estado Miranda, contra la decisión de fecha 15 de noviembre de 2012, dictada por el Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual dicho Tribunal declinó la competencia en los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributarios, para conocer de esta causa, declaro: Sin Lugar la solicitud de regulación de competencia planteada; Competentes los Juzgados Superiores Contencioso Tributario; y Anuló todas y cada una de las actuaciones suscitadas por el aludido Tribunal, incluida las decisiones relacionadas con las medidas cautelares solicitadas, ello en virtud de no ser el referido juez el competente para conocer del presente asunto.

Asignada por la Unidad de Recepción y Distribución de estos Tribunales el expediente remitido por la mencionada Corte, este Tribunal procedió a formar el Asunto AP41-U-2013-000527 y ordenó las notificaciones de ley.

El expediente judicial remitido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, contiene una demanda de nulidad conjuntamente con un a.c. y una solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, lo cual el Tribunal se permite resumir de la siguiente manera:

Mediante escrito presentado en fecha 21 de enero de 2010, los ciudadanos J.C.L., Y.K.H., L.L.F., M.J.B. y H.G.L., venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, titulares de las Cédulas de Identidad 8.228.454, 15.586.373, 12.4119.302, 16.583.059 y 14.036.242, respectivamente, inscrito en el Inpreabogado con los números 46.167, 120.778, 92.666, 119.178 y 45.806, también respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Comercializadora 050878, C.A, ut surpra identificada, interpusieron demanda Nulidad conjuntamente con acción de a.c. y solicitud de medida de suspensión de efectos, contra la Resolución No. L/262-08/-09 de fecha 07 de agosto de 2009, emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, con el cual se le impone a la mencionada sociedad mercantil una multa por la cantidad de Bs. F.8.250,00 por el hecho, presuntamente, de ejercer actividades económicas en jurisdicción del mencionado Municipio Chacao del Municipio Bolivariano de Miranda, sin tener licencia de actividades económicas y medida de Cierre de Establecimiento, por el mismo hecho.

Advierte el Tribunal que la medida de cierre de establecimiento está dirigida sobre el inmueble denominado Quinta Marruecos, localizada entre la Cuarta y Quinta Transversal, parte alta, de la Urbanización La Castellana, Municipio Chacao, Estado Bolivariano de Miranda.

A los fines de decidir sobre la admisibilidad del recurso y de la acción de a.c., el Tribunal hace las siguientes consideraciones:

I

COMPETENCIA DEL TRIBUNAL

Sobre la base de los criterios sentado por las Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre el principio del juez natural y la competencia por la materia, como asunto de orden publico, corresponde a este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario determinar su competencia para conocer de esta causa y, al respecto, advierte que, conforme a lo dispuesto en el artículo 330 del Código Orgánico Tributario, en el cual se establece que “La jurisdicción y competencia de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario se ejercerán en forma excluyente de cualquier otro fuero, por lo que no podrá atribuirse la competencia a otra jurisdicción ni a otros Tribunales de distinta naturaleza” y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el cual se señala que “…Los órganos de la jurisdicción (sic) contenciosoadministrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrario a derecho…”, y vista la declinatoria de competencia que ha sido efectuada por la Corte Primero de lo Contencioso Administrativa, según la sentencia antes indicada, se considera que este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, tiene competencia para conocer sobre la legalidad del acto administrativo recurrido.

Siendo así, y por cuanto se está en presencia de un recurso contencioso tributario ejercido conjuntamente con acción de a.c., contra el acto administrativo denominado No. L/262-08/-09 de fecha 07 de agosto de 2009, emanado de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, con el cual se le impone a la mencionada sociedad mercantil Comercializadora 050878,C.A, una multa por la cantidad de Bs. F.8.250,00 por el hecho, presuntamente, de ejercer actividades económicas en jurisdicción del mencionado Municipio Chacao del Municipio Bolivariano de Miranda, sin tener Licencia de actividades Económicas, y medida de Cierre de establecimiento, por el mismo hecho, este Tribunal se considera competente para el conocimiento de esta causa. Así se declara.

II

PROCEDIMIENTO APLICABLE PARA EL TRÁMITE

DEL A.C.

Como punto previo al pronunciamiento sobre la procedencia del a.c. ejercido por la recurrente, se impone reiterar en esta oportunidad algunas consideraciones en torno al procedimiento a seguir en la tramitación de las solicitudes de amparo formuladas conjuntamente con un recurso de nulidad; en tal sentido, es de destacar que mediante sentencias Nos. 1.050 y 1.060 publicadas el 3 de agosto de 2011 (ratificadas, entre otras, por sentencia No. 00411, del 23 de abril de 2013), la Sala Político-Administrativa estimó que el trámite de las solicitudes cautelares en los procedimientos de naturaleza contencioso-administrativa (con excepción de aquellas dictadas dentro del procedimiento breve) previsto en los artículos 103 y 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, “no resulta el más idóneo para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva (…) tomando en consideración las exigencias de brevedad y no formalidad, contempladas en el artículo 26 (de la Constitución) para el restablecimiento, de forma inmediata, de la situación jurídica infringida”.

De esa forma, se advierte que al estar vinculado el a.c. solicitado a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, debe examinarse y decidirse de manera expedita (sin dilaciones indebidas), con el objeto de restablecer la situación jurídica que hubiere sido lesionada, conforme al principio de tutela judicial efectiva.

Por tal motivo, este Tribunal acoge el mismo criterio sostenido por la Sala Político Administrativa en la sentencia N° 402 del 20 de marzo de 2001 (caso: M.E.S.V.), respecto al procedimiento que debía seguirse en los casos en que se solicitara un a.c. conjuntamente con la interposición de un recurso contencioso administrativo de nulidad.

Así, se reiteró en los aludidos fallos Nos. 1.050 y 1.060, con base en la indicada sentencia N° 402, que: (i) cuando se interpusiere un recurso de nulidad conjuntamente con una acción de amparo, el órgano jurisdiccional deberá pronunciarse provisionalmente sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis de la causal atinente a la caducidad del recurso ejercido, debiendo resolver de forma inmediata la pretensión de a.c. formulada; (ii) de decretarse el a.c. y de formular la contraparte oposición contra el mismo, deberá seguirse el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil

  1. De la admisibilidad provisional de la acción.

    Precisado lo anterior, corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso incoado. A tal efecto, deberán examinarse las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 266 del Código Orgánico Tributario, exceptuando la caducidad de la acción, al tratarse de un acto administrativo de carácter particular, como lo es la Resolución impugnada.

    Así, se advierte que en el presente caso no se verifica ninguna de las causales de inadmisibilidad restantes, es decir: i) la falta de cualidad o interés del recurrente; (ii) la ilegitimidad de la persona que se presenta como apoderado o representante de la recurrente, por no tener capacidad necesaria para comparecer en juicio o por no tener la representación que se atribuye, o porque el poder no esté otorgado en forma legal o se insuficiente

    En consecuencia, al no incurrir el recurso bajo análisis en ninguna de las referidas causales de inadmisibilidad, se admite provisoriamente a los solos efectos del pronunciamiento sobre el a.c.. Así se declara.

  2. De la acción de a.c..

    Precisado lo anterior, pasa este Tribunal a revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de a.c. solicitada, a los fines de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse un acto administrativo que eventualmente resultase anulado, lo cual puede constituir un menoscabo del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

    En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del recurrente

    En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación de un derecho constitucional.

    En el caso bajo estudio se observa que el apoderado judicial alega la violación del derecho al debido proceso, el derecho a la defensa y la violación de la presunción de inocencia; violación de la tipicidad de las infracciones y lesión al principio de seguridad jurídica.

    Ahora bien, a los fines de pronunciarse acerca de la acción de a.c., debe el Tribunal indicar que en esta oportunidad le corresponde únicamente analizar los aspectos constitucionales alegados por la parte actora, toda vez que el examen de la legalidad le está vedado al Juez que conoce del a.c., por lo cual pasa a analizar las denuncias expuestas sobre la base de las garantías, principios y derechos que, según lo expone la contribuyente, han sido violados con la emisión del acto recurrido, los cuales el Tribunal resume de la siguiente manera:

  3. Violación de derecho a la defensa y al debido proceso.

    En esta denuncia, con fundamento en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se indica que el acto recurrido vulnera el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa, señalando lo siguiente:

    1.1. Ausencia de procedimiento previo a la imposición de la medida de cierre.

    La representación judicial de la recurrente, en el desarrollo de esta denuncia, expone:

    Que el acto recurrido no estuvo precedido de un procedimiento administrativo contradictorio en el cual se le permitiera a su representada ejercer el derecho a presentar alegatos y pruebas a través de un proceso racional para determinar si efectivamente la supuesta infractora ejercía actividades económicas capaces de generar lucro objeto de tasas e impuestos, y en el supuesto negado que ello fuere así, en ninguna parte del acto administrativo, en sus antecedentes, en la parte motiva o en su parte dispositiva, la municipalidad determina específicamente si la actividad desplegada por su patrocinada se corresponde con una actividad económica perteneciente a uno cualesquiera de los grupos previstos en el clasificador de actividades, lo cual es una obligación de la administración municipal.

    Que el acto recurrido vulneró el derecho al debido proceso específicamente el derecho a ser oído del interesado, a la previa notificación de los cargos y a la presunción de inocencia, en virtud que no se aperturó un procedimiento para determinar si el depósito de mercancía (prendas de vestir) era una actividad económica capaz de ser tasada con un tributo, al contrario, en forma automática le exigió la presentación de la Licencia de Actividades Económicas y demás requisitos, sin respetar las formalidades.

    Que “Tal actuación resulta, sin duda, violatoria del derecho al debido proceso, ya que sí algún sentido tiene el principio constitucional de oír al interesado, es permitirle a éste ejercer su defensa antes –no después – que se tome una decisión sobre la situación jurídica que se investiga, ya que resultaría ilusoria y de nada valdrían los alegatos del interesado cuando la autoridad administrativa tiene una decisión adoptada sobre el caso.” (Negrillas en la transcripción)

    Que para el momento de la inspección fiscal (08-12-2008), realizada por la Gerencia de Fiscalización del Municipio Chacao, no se había solicitado la Licencia de actividades económicas a que alude el artículo de la Ordenanza respectiva, de fecha 15-12-2005, simplemente porque la actividad de depósito ocasional de mercancía, según aprecia, no está incluida en el clasificador de actividades económicas de ese Municipio, como una actividad capaz de generar lucro que pueda ser tasado y se objeto de pago de tributos.

    Que ante el cierre inminente del establecimiento (Quinta Marruecos) y ante la declaratoria sin lugar del recurso de reconsideración, su representada se vio obligada a consignar en fecha 05-08-2009, ante la Administración Municipal una comunicación de compromiso unilateral de cierre de dicho inmueble para lo cual solicitó un lapso de seis (6) meses, la cual nunca fue respondida por la Alcaldía.

    1.2 Violación de presunción de inocencia.

    En esta denuncia, se plantea que el acto recurrido viola el derecho a la presunción de inocencia, contenido en el artículo 49 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por la inexistencia de prueba que permita presumir o sospechar, que se cumplieron los extremos del artículo 105 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas, para aplicar la medida de cierre del establecimiento, elementos probatorios estos que corresponde acreditar exclusivamente a la Administración.

    En refuerzo de esta denuncia, señala la advertencia expresada por “…el Tribunal Constitucional Español sobre el hecho que la presunción de inocencia rige sin excepción en el ordenamiento sancionador y ha de ser respetada en la imposición de cualesquiera sanciones pues para el ejercicio de ius puniendo en sus diversas manifestaciones está condicionado al juego de la prueba. En consecuencia, toda resolución sancionadora, sea penal o administrativa requiere a la par de certeza del juicio de culpabilidad sobre los mismos hechos, de manera que rechaza tanto la responsabilidad presunta y objetiva como la inversión de la carga de la prueba en relación con el presupuesto fáctico de la sanción. La presunción de inocencia alcanza no sólo a la culpabilidad, entendía como nexo psicológico entre el autor y la conducta reprochada, sino también, y muy especialmente, a la realidad de los hechos imputados (Cfr. Sentencia 76/1990, del 26 de abril, citada por De P.D.T., Angeles. El principio de culpabilidad en el derecho administrativo sancionador. Edit. Tecnos .Madrid, 1996, pág.62.)”

    A continuación, expresa:

    Que “la presunción de inocencia, coloca en manos de la Administración la carga de demostrar los hechos que configuran el ilícito administrativo que pretende castigar, y la imputabilidad de tales hechos al sujeto pasivo del procedimiento o investigado.”

    Que “…la Administración se encuentra obligada a probar sus afirmaciones, luce más necesaria –y así lo ha entendió la jurisprudencia venezolana -en los casos en que se imputa al administrado una conducta contraria al ordenamiento jurídico, pues no resulta acorde al principio de presunción de inocencia que se obligue al afectado a la prueba negativa de los hechos que se le (sic) imputaban, esto es, a demostrar su propio inocencia, ello crearía incluso indefensión.”

    En refuerzo de esta denuncia transcribe un fragmento de la sentencia de fecha 14 de agosto de 1999, de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de justicia, en los siguientes términos: “(…) es necesario destacar que, como acertadamente ha señalado la doctrina y la jurisprudencia administrativa, si bien en virtud de la presunción de legalidad de los actos administrativos, sería, en principio, al recurrente a quien corresponde destruir tal presunción comprobando los vicios de legalidad que esgrime adolecen los actos impugnados, sin embargo sí se trata de procedimientos sancionatorios y de pérdida de derechos, cuando legal o parcialmente se requiere de la Administración que suministre la demostración de los motivos o presupuestos de hecho de la decisión administrativa impugnada, la administración soporta la carga de la prueba y al recurrente sólo le toca alegar que el órgano administrativo no cumplió con el procedimiento legalmente previsto o que incurrió en falta para la Administración se vea obligada a presentar la prueba contraria de la justificación de su actuación.”

    De la misma manera, transcribe sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de fecha 22 de enero de 1997, caso: G.Z.d.M., de la cual extracta: “(…) la carga de la prueba en el procedimiento administrativo corresponde en principio, a la Administración, que debe demostrar la existencia de los hechos tipificados como violatorios del ordenamiento jurídico y que constituyen el supuesto de hecho de la sanción que pretende imponer.”

    Luego, expone:

    Que “…la denuncia de violación del derecho a la presunción de inocencia se vincula, precisamente con la total y absoluta ausencia de `prueba, ni siquiera de carácter presuntivo, que sirve de fundamento al acto impugnado...”

  4. Violación de derecho a la tipicidad de las infracciones.

    Con fundamento en el numeral 6 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, denuncia que el acto recurrido es violatoria del derecho a la tipicidad de las infracciones. A ese respecto, expresa:

    Que se aplica una sanción por una conducta no cometida por la sancionada y que, aun en el supuesto de haber incurrido en esa conducta, jamás podría dar lugar a la aplicación de la medida de cierre, ya que a su decir, por un lado, no es totalmente cierto que su patrocinada deba previamente obtener la Licencia de Actividades Económicas y, por el otro, no quedó demostrado que realice una actividad de naturaleza y de lucro económico, razón por la cual considera que no se encuentran cumplidos los requisitos del artículo 2 numerales 2 y 4, artículo 3 y 105 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas en el Municipio Chacao.

    Vulneración del principio de seguridad jurídica.

    En esta denuncia, luego de invocar los artículos 3 y 7 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, considera que el acto recurrido es violatorio del principio de seguridad jurídica, por cuanto la recurrente se le conminó y se le impuso tramitar la patente y cumplidos los requisitos le fue asignada el número Provisional 30100010125, según P.N.. 135018 del 17-02-2009; en virtud de la cual se presentaron las declaraciones estimadas para los ejercicios desde julio de 2008 al 31-12-2008 y desde 01-01-2009 al 31-12-2009, procediendo a pagar el mínimo tributable, es decir, siete (7) unidades tributarias anuales, por cuanto su actividad de depósito de mercancía (ropa) no genera renta ni ingresos en jurisdicción del Municipio Chacao, según Acta Fiscal y Finiquito No. D.A.T.G-A-F-106-114 del 31-03- 2009.

    IV

    MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

    Para decidir, el Tribunal observa:

    La Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, establece:

    Artículo 2.- Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político.

    Articulo 26.- Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

    El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.”

    La consagración de la Tutela Judicial en el artículo 26 de la Constitución exige que los Tribunales de justicia, en primer lugar, atiendan las pretensiones de las partes, a través de un pronunciamiento oportuno y sin dilaciones. Nace, de esta manera, una relación clara entre el derecho a la tutela judicial efectiva y la protección cautelar, pues no habrá materialización de la justicia si esta no es impartida oportuna y equitativamente.

    A ese respecto, el Tribunal está en la obligación de velar que los derechos individuales sean respetados y protegidos ante los daños que puedan ocasionar las actuaciones de la Administración, en la esfera jurídica subjetiva de los contribuyentes. Las medidas cautelares configuran una institución que se encuentra estrechamente vinculada al derecho a la tutela judicial efectiva, lo cual involucra el hecho que el Juez, en su función jurisdiccional, debe evitar, no solo los daños eventuales a quien tiene la razón, garantizando al vencedor en el juicio, la ejecución satisfactoriamente de la sentencia obtenida, sino que dicho sujeto no sufra, por otra parte, daños graves o de difícil reparación.

    La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sido categórica en manifestar: “...la justicia cautelar es un contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva y, como tal, constituye un deber ineludible del Estado procurarla (véanse, entre otras, sentencias Nos. 1832/2004, caso: B.W.; 269/2005, caso: Defensoría del Pueblo; 4335/2005, caso: W.P.R. y 960/2006, caso: ICAP II.) Ello conduce al planteamiento de que tal obligación de protección anticipada, no sólo reposa en la Ley o en el Juez, según sea el caso, sino –con mayor razón – en los órganos del Poder Público a los que está dirigida, de quienes demanda su máximo respeto, en estricto apego a las funciones propias de cada Poder, en cada uno de los niveles político-territoriales.” (Sentencia Nº 2105 del 28 de noviembre de 2006).

    Por lo tanto, visto que en principio la tutela cautelar solicitada por la sociedad mercantil Comercializadora 050878, C.A., en el presente caso, está fundamentada, según lo señala, en obtener una protección contra la ejecución de una medida de cierre de su establecimiento, por parte del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, como consecuencia que el referido ente municipal exige una licencia de actividades económicas, cuando en el acto recurrido no se señala si la actividad económica ejercida, como lo es tener un depósito ocasional de mercancía (ropa seca), constituye el ejercicio de una actividad económica que genere algún lucro que sea objeto de tasas e impuestos y que además, tal hecho, no está incluido en el clasificador de actividades económicas de la Ordenanza Municipal de ese Municipio.

    Ahora bien, el A.C. se presenta en nuestro ordenamiento jurídico, no como una simple garantía procesal, sino como un verdadero derecho fundamental, reconocido además por instrumentos internacionales de aplicación preferente según lo dispone nuestra Carta Magna en su artículo 23.

    En la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en el primer aparte, del artículo 5, se establece la posibilidad de acumular la acción de amparo con el Recurso Contencioso de Nulidad, con el fin de que el a.c., tenga efectos de protección cautelar reforzada de los derechos y garantías constitucionales que se pretendan tutelar.

    En apreciación de este Juzgador, se advierte:

    El día 30 de de abril de 2009, la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda emite la Resolución de Cierre No. L/090-04-2009, con la cual ordena el cierre de establecimiento denominado Quinta Marruecos, en la que la recurrente dice tener un depósito ocasional de mercancía (ropa) y en el que, igualmente, indica no ejercer actividad económica. La medida de cierre de establecimiento se produce por cuanto, según considera el ente municipal, tal actividad requiere de la obtención previa de un Licencia de actividades económicas.

    Posteriormente, con el acto recurrido, la Resolución L/262-08-2009 de fecha 07 de agosto de 2009, notificada el 20-08-2009, la Alcaldía del Municipio la Chacao, confirma la imposición de esta medida de cierre de establecimiento.

    Ahora bien, comprueba el Tribunal que en la Resolución L/262-08-2009, se ratifica la medida de cierre de establecimiento, por cuanto, sigue considerando la Alcaldía del Municipio Chacao que para utilizar la quinta Maruecos, localizada entre la Cuarta y Quinta Transversal, parte alta, de la Urbanización La Castellana, Municipio Chacao, Estado Bolivariano de Miranda, como depósito, por parte de la Comercializadora 050878, C.A, se requiere de la obtención de una Licencia de actividades económicas.

    Ahora bien, determinar si la utilización de la Quinta Marruecos, localizada entre la Cuarta y Quinta Transversal, parte alta, de la Urbanización La Castellana, Municipio Chacao, Estado Bolivariano de Miranda, como depósito, constituye una actividad económica desarrollada por la recurrente, en jurisdicción del mencionado Municipio y, por lo tanto, requeriría de la obtención previa de una Licencia que ampare el ejercicio de esa actividad, constituye la controversia a ser decidida en el recurso de nulidad o contencioso tributario interpuesto. Así se declara.

    No obstante la precedente declaratoria, el Tribunal constata que con el acto recurrido se confirma la medida de cierre impuesta sobre la quinta Marruecos, por el hecho que, al comprobarse el funcionamiento de un depósito de mercancía (ropa) de la sociedad mercantil Comercializadora 050878,C.A, sin que exista una Licencia de Actividades Económicas que ampare el desarrollo o ejercicio de esa actividad de depósito, lo cual, según a decir de la contribuyente, es violatorio de los derechos constitucionales denunciados, ut supra mencionados, obliga al Tribunal a hacer el siguiente análisis sobre las denuncias efectuadas.

    De la violación de los derechos constitucionales al debido proceso, derecho a la defensa y presunción de inocencia.

    Previamente, antes de analizar sí con el acto recurrido se ha producido la violación o no de los derechos constitucional enunciados, el Tribunal observa que el Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a quien correspondió inicialmente conocer de esta causa, mediante Sentencia de fecha 08 de febrero de 2010, suspendió los efectos del acto recurrido, razón por la cual, el referido establecimiento no ha permanecido cerrado, precisamente amparado en esa sentencia que suspendió los efectos de la medida de cierre de establecimiento, contenida en la Resolución L/262-08-2009 de fecha 07 de agosto de 2009,

    Sin embargo, vista la Sentencia de fecha 25 de julio de 2013 de la Corte Primera de Contencioso Administrativo, con la cual se declara la incompetencia por la materia del Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo para conocer de esta causa, y la nulidad de la suspensión de efectos del acto recurrido (Resolución L/262-08-2009 de fecha 07 de agosto de 2009, notificada el 20-08-2009), este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, considera que la medida de cierre de establecimiento contenida en la Resolución L/262-08-2009 de fecha 07 de agosto de 2009, notificada el 20-08-2009, adquiere su vigencia, razón que obliga a este Tribunal a tener que decidir sobre la protección cautelar solicitada por la recurrente, en el escrito contentivo del Recurso de nulidad interpuesto con a.c. y medida de suspensión de efectos del acto recurrido. Así se declara.

    En ese sentido, se observa que la recurrente plantea que hay violación del derecho al debido proceso por cuanto hubo ausencia de procedimiento previo a la imposición de la medida de cierre y violación a la presunción de inocencia, según el resumen de estas denuncias, ut supras, efectuadas.

    Ahora, para emitir pronunciamiento sobre ese a.c., recoge el Tribunal jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sobre el poder dispositivo e inquisitivo en el p.d.a. constitucional, en la cual ha reiterado que el Juez del amparo es un tutor de la constitucionalidad y que no puede estar limitado, entre otras cosas, por los errores de los agraviados al calificar el hecho o garantía violado o la norma aplicable. Acogiendo el amplio alcance que dicha Sala Constitucional otorga al principio Iura Novit Curia, con base al cual, a los fines de satisfacer el interés constitucional de otorgar la protección de los derechos y garantías, sin desviaciones o dilaciones, el juez debe actuar como gendarme investido de las mas amplias facultades, este Tribunal procede a revisar los hechos y su calificación, a los fines de precisar y restaurar, si eso fuese posible, la situación jurídica infringida, teniendo presente la situación y el supuesto de hecho que contraviene los derechos y garantías constitucionales y el efecto que esa situación produce.

    A ese respecto, advierte el Tribunal que es doctrina de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, reiterada en varias oportunidades, que la presunción de buen derecho, como requisito de procedencia de las medidas cautelares, debe ser potenciada en el caso del a.c., pues dicha presunción de buen derecho debe tener un inminente carácter constitucional. La presencia de tal requisito (presunción de violación de derechos constitucionales), es suficiente para acordar la cautela solicitada. Así, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado lo siguiente:

    Por tal motivo, es criterio de esta Sala que cuando se ejerce una acción de a.c. en forma conjunta al recurso contencioso de anulación, en el caso de autos, contencioso tributario de anulación, la misma adquiriere el carácter de medida cautelar, debiendo el juzgador en consecuencia, analizar en su pronunciamiento, en primer lugar, el fumus boni iuris, a los fines de precisar sí existe la presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales reclamados en el caso concreto, y en segundo lugar, el periculum in mora, requisito este determinable por la sola verificación del anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. (Sentencia dictada en fecha 31 de mayo de 2006 por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso “MAVESA, C.A.”,

    De igual manera, tenemos que la protección de los derechos humanos, en cualquier Estado democrático de derecho y de justicia, entre ellos, el derecho a la presunción de inocencia, resulta de imperativa observancia para los órganos de la Administración de justicia, de ahí que tal derecho se consagre a nivel constitucional, inmerso en el texto del artículo 49 de nuestro Texto Fundamental, el cual es del tenor siguiente:

    Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

    (…omissis…)

    2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

    (…omissis…)

    Ello así, estima este Tribunal que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela acogió el principio general de la presunción de inocencia que ahora, en el ordenamiento jurídico venezolano, tiene rango constitucional, el cual, una vez consagrado constitucionalmente, ha dejado de ser un abstracto principio general del Derecho, para convertirse en un derecho fundamental y como tal, informar la actividad administrativa y la actividad judicial.

    En ese orden de ideas, igualmente se observa que tanto la doctrina como la jurisprudencia están contestes en que el principio de presunción de inocencia no puede entenderse reducido al estricto campo del enjuiciamiento de conductas presuntamente delictivas, sino que debe también entenderse de absoluta aplicación dentro del procedimiento administrativo sancionador, pues ambas son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado. Por ello, la presunción de inocencia, principio general en materia de procedimiento, opera con la misma intensidad en el ejercicio de la potestad sancionadora, por lo que se concluye, en que la carga de probar los hechos constitutivos de cada infracción o ilícito administrativo corresponde a la Administración Publica, sobre la base de una doble certeza: La de los hechos imputados y la de la culpabilidad.

    No obstante ello, en cuanto al principio del derecho al debido proceso y la presunción de inocencia, denunciados por la recurrente como violados por la Administración Municipal, cuando impone una medida de cierre de un establecimiento, dando como probado definitivamente que la recurrente ejerce actividades económicas de depósito y de mercancía, sin la licencia correspondiente, obliga a este Tribunal al siguiente análisis:

    Las actas que dan inicio al procedimiento administrativo, así como todos aquellos actos dictados en el transcurso del mismo, se consideran actos administrativos de mero trámite y, como tales, no causan gravamen alguno en los particulares; sin embargo, cuando ese acto es determinante en cuanto a la aplicación de una sanción, como en este caso, de cierre de establecimiento, el hecho de que sea un acto de tramite o definitivo es irrelevante, pues lo resultante, en forma negativa, es que se viola el debido proceso y la presunción de inocencia, por cuanto, se le impone una sanción de cierre de establecimiento, no obstante no estar probado que la actividad ejercida en dicho establecimiento sea una actividad que requiera de una licencia de actividades económicas, por un parte y; por la otra, que esa actividad genere ingresos gravados con el impuesto municipal sobre actividades económicas

    En atención a lo antes expuesto, a los fines de verificar la existencia de la presunción de buen derecho de raigambre constitucional, tenemos que la contribuyente recurrente denuncia que se ordena la medida de cierre del establecimiento, sin determinarse si la utilización de la quinta Marruecos como depósito, ubicada en la dirección, antes señalada, constituye una actividad económica que requiera de una Licencia, como tal.

    Este hecho, es decir, demostrar que la recurrente ejerce una actividad económica en la Quinta Marruecos, evidentemente, la aprecia el Tribunal como una obligación de la Alcaldía, al extremo de considerar que, solamente en el caso de demostrarse que el ejercicio de este actividad requiera de Licencia y esta no haya sido obtenida, podrá ordenarse el cierre de la quinta Maruecos, pues lo contrario, significa que se impone el cierre de ese establecimiento, sin determinarse que el destinar a depósito la referida quinta, sea una actividad económica que requiere de Licencia.

    En lo concerniente a la denuncia que hace la contribuyente recurrente sobre la violación de su derecho al debido proceso y a su presunción de inocencia por parte de la Municipalidad, materializada con la emisión del acto impugnado, a través del cual se está cerrando la quinta Marruecos, pero sin indicar el Código de actividad económica en el cual quedaría ubicada el hecho de mantener un depósito para almacenar mercancía seca (ropa) y sin explicar las razones por las cuales el tener una casa como deposito es considerada como un actividad económica, la revisa el Tribunal de la siguiente manera:

    A partir del análisis preliminar de la resolución recurrida, aprecia este Tribunal que la falta de Licencia de actividades económica, lo cual constituye la causa por la cual se aplica el medida de cierre de establecimiento, deviene del hecho que el uso de la quinta Marruecos como depósito ocasional de mercancía (ropa), por parte de la sociedad mercantil recurrente, en criterio de la Alcaldía constituye una actividad económica.

    Ahora bien, no encuentra el Tribunal, en el acto recurrido, el señalamiento del código de actividad, dentro del Clasificador de actividades de la Ordenanza Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao, que le corresponda y haya sido asignado al referido depósito. Luego, aprecia el Tribunal que la exigencia de una Licencia de Actividades Económicas para poder mantener abierto un establecimiento que funge de depósito, proviene de un acto administrativo, el cual, como consecuencia de su impugnación con el Recurso Contencioso Tributario, que ha de ser decidido, posteriormente, por este mismo Tribunal, no tiene firmeza, por tanto, sobre la base del contenido de ese acto administrativo, en este caso, la resolución L/262-08-2009 de fecha 07 de agosto de 2009, no podría mantenerse cerrado el establecimiento.

    Por el contrario, del Acta Fiscal D.A.T-GA-F-106-114-2009 de fecha 31 de marzo de 2009, inserta a los folios 92 al 100 de la Primera Pieza del Expediente Judicial 02679-10 del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo, el Tribunal, extracta lo siguiente:

    (…)

    1. La Contribuyente COMERCIALIAZADORA 050878,C.A, se encuentra en la jurisdicción del Municipio Chacao, específicamente en la Avenida principal de la Castellana, Quinta Maruecos. Urb. La Castellana, jurisdicción de este Municipio, en calidad de oficina administrativa, no tiene actividad económica, solo utilizan ese inmueble para depositar temporalmente mercancía que a ser distribuida a sus diferentes sucursales.

    (…)

    2. A TRAVÉS DE LA AUDITORIA REALiZADA SE VERIFICÓ QUE LA CONTRIBUYENTE COMERCIALIZADORA 050878,C.A., NO EJERCE ACTIVIDADES ECONÓMICAS GRAVABLES DENTRO DE LA JURISDICCIÓN DEL MUNICIPIO CHACAO, TAL COMO SE EXPLICA EN CARTA EMITIDA POR EL CONTRIBUYENTE QUE REPOSA EN EL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO (…), siendo su actividad económica la comercialización de ropa y accesorios para damas y caballeros, ESTA ACTIVIDAD ES REALIZADA DESDE SU SEDE PRINCIPAL, LA CUAL ESTÁ UBICADA EN LA AVENIDA URDANETA. EDIFICIO CAMORUCO. PISO 1. OFC.11. URB LA CANDELARIA, …

    (…)

    3. En función de lo expuesto, y tomando en cuenta lo dispuesto en la Ordenanza sobre Actividades económicas, verificando que para los ejercicios fiscales 2007 y 2008, por cuanto corresponden a ejercicios fiscales no prescritos se observa que la contribuyente no realiza actividades económicas gravables con el impuesto sobre actividades económicas en la jurisdicción del Municipio Chacao.

    (…)

    (Subrayado y mayúsculas son del Tribunal)

    Lo anteriormente transcrito, hace surgir una fuerte presunción de buen derecho a favor de la recurrente, quien a juicio de este Tribunal detentaría un fumus boni iuris constitucional suficiente a los fines de estimar que el cierre de su establecimiento no debería ocurrir por cuanto no realiza actividades económicas en jurisdicción del Municipio Chacao y; en consecuencia no requiere de la obtención de una Licencia de actividades económicas expedida por ese ente municipal.

    En atención a las potestades que detentan los jueces y dentro de éstos, de los jueces contenciosos tributarios, se encuentra la facultad de calificar jurídicamente las acciones que son propuestas, y atendiendo a lo establecido también en la jurisprudencia número 7/2000 de la Sala Constitucional del M.T. de la República, que prevé la función del juez constitucional como “…protector de la Constitución y de su aplicación en todos los ámbitos de la vida del país (...) existe el interés constitucional de que quienes pidan la intervención del poder judicial en el orden constitucional reciban efectivamente los beneficios constitucionales, sin desviaciones o minimizaciones causadas por carencias o errores en el objeto de las peticiones...”; este Tribunal observa que efectuadas la verificación todas las actas que conforman el expediente, en el presente caso, tal como lo denunció la parte recurrente, existe una violación del Derecho al Debido Proceso y a la Presunción de Inocencia.. Así se declara,

    Por ello, el cierre de una establecimiento, sin estar probado que la actividad en él desarrollada constituye una actividad económica que requiera licencia, en los términos de la Ordenanza Municipal respectiva, en apreciación de este Tribunal es violatoria del derecho al debido proceso y de la presunción de inocencia, consagrados en los numerales 1 y 2 del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.

    En virtud de la precedente declaratoria el Tribunal considera inoficioso pronunciarse sobre los demás derechos constitucionales denunciados como violados. Así se declara.

    En virtud de las consideraciones antes señaladas, este Tribunal es del criterio que su intervención para tutelar los derechos constitucionales de la empresa recurrente se hace necesaria, motivo por el cual decreta a.c. a favor de COMERCIALIZADORA 050878 y; en consecuencia, SUSPENDE los efectos del acto administrativo recurrido y ORDENA al Municipio Chacao del Estado Bolivariano Miranda, levantar la medida de cierre del establecimiento identificado como Quinta Marruecos, localizada entre la Cuarta y Quinta Transversal, parte alta, de la Urbanización La Castellana, Municipio Chacao, Estado Bolivariano de Miranda, donde funciona el depósito de mercancía (ropa) de empresa sociedad mercantil Comercializadora 050878, C.A., hasta tanto se produzca sentencia definitiva que resuelva el Recurso Contencioso Tributario interpuesto en contra de la Resolución L/262-08-2009 de fecha 07 de agosto de 2009 emanada de la Alcaldía del Municipio Chacao. Así se decide.

    Conforme a los criterios antes señalados, este Tribunal debe forzosamente declarar PROCEDENTE la petición de protección de a.c. en contra el acto impugnado por la recurrente (Resolución No. L/262-08-2009 de fecha 07 de agosto de 2009), en razón de haber sido demostrado la existencia de la presunción de buen derecho de raigambre constitucional y que adicionalmente, la ejecución de dicho acto le causa a la contribuyente una situación jurídica de difícil reparación, hasta la definitiva, por lo tanto, el Tribunal considera satisfechos los requisitos exigidos para la precedencia de la medida de a.c. solicitada. Así se Decide

    V

    DECISIÓN

    En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República por Autoridad de la Ley declara PROCEDENTE la solicitud de a.c., interpuesta por los ciudadanos, los ciudadanos J.C.L., Y.K.H., L.L.F., M.J.B. y H.G.L., venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, titulares de las Cédulas de Identidad 8.228.454, 15.586.373, 12.4119.302, 16.583.059 y 14.036.242, respectivamente, inscrito en el Inpreabogado con los números 46.167, 120.778, 92.666, 119.178 y 45.806, también respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Comercializadora 050878, C.A, ut supra identificada, contra Resolución No. L/262-08/-09 de fecha 07 de agosto de 2009, emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, con el cual se le impone a la mencionada sociedad mercantil una (i) multa por la cantidad de Bs. F.8.250,00 por el hecho, presuntamente, de ejercer actividades económicas en jurisdicción del mencionado Municipio Chacao del Municipio Bolivariano de Miranda, sin tener licencia de actividades económicas, y (ii) medida de Cierre de Establecimiento, por el mismo hecho..

    En consecuencia, los efectos del acto impugnado por la recurrente señalada ut supra, quedan suspendidos hasta el momento en que se dicte y se publique la sentencia definitiva.

    Se ordena a la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, levantar la medida de cierre de establecimiento practicada a la sociedad mercantil Comercializadora 050878, C.A, con la Resolución No. L/262-08/-09 de fecha 07 de agosto de 2009de y abstenerse de ejecutar de forma directa o indirecta el contenido del acto administrativo impugnado.

    Notifíquese a los ciudadanos Síndico Procurador y Alcalde del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, remitiendo copia certificada del presente fallo.

    Líbrense boletas. Incorpórese en cuaderno separado copia certificada de esta decisión a los fines de la oposición por el procedimiento de oposición establecido en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil

    Dada firmada y sellada en la Salón de Despacho de este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, de la Región Capital, en Caracas a los veinte (20) días del mes de diciembre del año dos mil trece (2.013).- Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

    El Juez Titular

    R.C.J..

    La Secretaria.

    H.E.R.E..

    ASUNTO: AP41-U-2013-000527

    RCJ/her.

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