Decisión de Tribunal Superior Marítimo de Caracas, de 9 de Agosto de 2010

Fecha de Resolución 9 de Agosto de 2010
EmisorTribunal Superior Marítimo
PonenteRubén Piña Morales
ProcedimientoIndemnizacion De Daños Y Perjuicios Y Daño Moral

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

R.J. PIÑA MORALES

Juez Superior Marítimo Accidental del

TRIBUNAL SUPERIOR MARÍTIMO CON COMPETENCIA NACIONAL Y SEDE

EN LA CIUDAD DE CARACAS

Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación

PARTE ACTORA:

A.C.C., mayor de edad, de nacionalidad venezolana y portador de la Cédula de Identidad Nº V-15.457.381.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA:

C.A.A.C., A.M.A.D. y C.I.D., mayores de edad, de nacionalidad venezolana, Abogados, portadores de las Cédulas de Identidad Nros. V-3.661.303; V-16.286.235 y V-12.969.679, respectivamente, e inscritos en el Instituto Nacional de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo los Nros. 11.608; 114.437 y 93.075, según consta de poder otorgado por ante la Notaría Pública Cuadragésima Segunda del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 19-09-2006, anotado bajo el Nº 25 del Tomo 55 de los Libros de Autenticaciones (folios 38 y 39 de la primera pieza);

C.A.D.O., mayor de edad, de nacionalidad venezolana, Abogado, portador de la Cédula de Identidad Nº V-14.484.207 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el Nº 106.821, según consta de poder que le fuera sustituido, reservándose su ejercicio, por el ciudadano Abogado C.A.C., otorgado apud Acta por ante la Secretaría del Juzgado de Primera Instancia Marítima con competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, en fecha 12-12-2006 (folio 57 de la primera pieza); y

B.L.Y., mayores de edad, de nacionalidad venezolana, Abogado, portador de la Cédula de Identidad Nº V-2.941.303 e inscrito en el Instituto Nacional de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el Nº 7.688, según consta de poder que hubiera sido otorgado por ante la Notaría Pública Vigésima Tercera del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 06-12-2007, anotado bajo el Nº 54 del Tomo 102 de los Libros de Autenticaciones (folios 15 y 16 del Cuaderno de Sustanciación al Recurso de casación).

PARTE DEMANDADA:

LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S. A., IBERIA, inscrita por ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 06-12-1955, bajo el Nº 71, Tomo 16-A, en fecha 16-04-2003, anotado bajo el Nº 26 del Tomo 41-A Pro.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA:

R.B.M., A.B.M., C.D.G.S., N.B.B., D.T.B., D.M.P., Á.V.M., C.R.R., M.G.M. y D.B.P., mayores de edad, de nacionalidad venezolana, Abogados, portadores de las Cédulas de Identidad Nros. V-5.530.274; V-4.579.772; V-11.533.990; V-13.307.362; V-5.537.903; V-13.113.147; V-12.967.159; V-15.758.311; V-14.990.215 y V-15.342.841, respectivamente, inscritos en el Instituto Nacional de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo los Nros. 22.748; 26.361; 62.667; 83.023; 20.084; 104.502; 85.026; 112.736; 105.937 y 117.731, según consta de poder otorgado por ante la Notaría Pública Vigésima Novena del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 15-08-2006, anotado bajo el Nº 24 del Tomo 97 de los Libros de Autenticaciones (folios 119 y 120 de la primera pieza); y

J.C.M.F. y M.J.S.C., mayores de edad, de nacionalidad española y portadores de los Pasaportes Nros. X267497 de fecha 22-05-2003 y X056540 de fecha 07-05-2002, respectivamente, según consta de poder otorgado por ante A.F.-Golfin Aparicio, Notario de Madrid, en fecha 26-12-2005, debidamente apostillado en fecha 31-01-2006 con el Nº 5164 y posteriormente presentado por el Consulado General de la República Bolivariana de Venezuela en Madrid, España, en fecha 03-02-2006, quedando anotado bajo el Nº 61, e inscrito por ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 23-03-2006, quedando anotado bajo el Nº 50 del Tomo 1-C-Sdo. (folios 61 al 79 de la primera pieza).

MOTIVO:

INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS, DAÑO MORAL y LUCRO CESANTE sigue el ciudadano A.C.C. en contra de IBERIA, LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S.A. (Reenvío de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia).

MATERIA:

AERONÁUTICA.

SENTENCIA:

DEFINITIVA.

EXPEDIENTE Nº

2007-000085.

PREÁMBULO.

Al haber sido llamado para resolver esta causa y estar la misma relacionada con la “Materia Aeronáutica”, es requisito imprescindible y forzoso para quien decidirá la controversia hacer mención expresa de la sentencia emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 12-03-2009, caso “Alberto COLUCCI CARDOZO versus IBERIA, Líneas Aéreas de España, S.A.”, con ponencia del Ciudadano Magistrado Carlos Oberto Vélez, que cursa a los folios seiscientos cincuenta y cuatro (654) al setecientos quince (715) de la segunda pieza de este expediente, en virtud de la cual se determinó que a partir de la fecha señalada toda causa que se admita y sea de índole civil y comercial pero que guarde relación con la materia aeronáutica deberá ser tramitada por el procedimiento ordinario y no como se venía haciendo, de manera supletoria, por la Ley de Procedimiento Marítimo del año 2001, y cito:

“…El respeto por el principio de especialidad del procedimiento, sobre aquél ordinario o general, incluso dentro del mismo Código de Procedimiento Civil, se observa en el artículo 22 eiusdem, el cual establece: “Las disposiciones y los procedimientos especiales del presente Código se observarán con preferencia a los generales del mismo, en todo cuando constituya la especialidad; sin que por eso dejen de observarse en lo demás las disposiciones generales aplicables al caso.”Pero esta aplicación del principio de especialidad del procedimiento, debe estar expresamente consagrado en la Ley, y en el caso bajo estudio, atinente a la materia contenida en el artículo 157.1 de la Ley de Aviación Civil, no existe una disposición concreta que atribuya un procedimiento especial para tramitarlo ni lo regula la Ley de Procedimiento Marítimo. En definitiva, al no existir un texto normativo especial que indique lo contrario, al caso bajo estudio LE ES APLICABLE EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO CONTENIDO EN EL VIGENTE CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL. …” (Sic, Resaltado propio)

Y señala más adelante en el texto de la sentencia lo siguiente:

… No obstante las consideraciones anteriores, la Sala de Casación Civil debe advertir y aclarar a los jueces de Primera y Segunda Instancia que conozcan la materia de gestión del tráfico aéreo civil, que el procedimiento a aplicar en las causas cuya admisión de demanda se produzca a partir de la publicación del presente fallo, es el juicio ordinario y no el procedimiento marítimo. …

(Subrayado y resaltado propios).

En virtud de lo anteriormente transcrito, ordenado por la Sala de Casación Civil del M.T. de la República, y a partir del 12-03-2009, toda controversia que emerja a la luz del derecho en tanto guarde relación con la gestión del tráfico aéreo civil y por cuanto no existe una disposición concreta que le impute una procedimental específica para su tramitación, deberá ser resuelto a través del Procedimiento Ordinario previsto en la N.A.C., tal y como así lo prevé la sentencia ut retro mencionada, pero sólo para aquellas querellas cuya admisión sea posterior a la fecha indicada, en el caso sub iudice no le sería aplicable lo ordenado por la Sala de Casación Civil por cuando fue admitida la demanda en fecha 16-07-2007 y a todas luces evidente que no se aprovecharía del procedimiento ordinario ordenado en la misma.-

I

PRELIMINARES.

En fecha 02 -12-2008 fui convocado por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia como Juez Superior Accidental de este Juzgado Superior Marítimo con competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas para conocer de ésta y otras causas, decisión que me fue comunicada mediante oficio Nº CJ-08-2735 de fecha 04-12-2008, dándome por notificado de la designación y aceptándola en fecha 14-01-2009, y juramentado por la Ciudadana Presidenta del Tribunal Supremo de Justicia, Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño en fecha 04-03-2009 constituí el Tribunal Superior Marítimo Accidental que presido el día 09-03-2009, siendo que, en fecha 28-10-2009 (folios 723 y 724 de la segunda pieza), me aboqué para entrar en conocimiento de esta causa que ahora me ocupa.

II

SÍNTESIS PROCESAL DE LA LITTIS.

Conoce este Tribunal Superior Marítimo Accidental con competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, en REENVÍO, del anuncio de recurso de casación interpuesto: 1) En fecha 23-10-2007 (folio 435 de la segunda pieza), por parte del ciudadano Abogado A.B.M., apoderado judicial de la demandada sociedad mercantil IBERIA, LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S.A. (demandada en el presente juicio), contra la sentencia de fondo emanada del Tribunal Superior Marítimo con competencia Nacional y sede en la Ciudad de Caracas constituido con Jueces Asociados de fecha 18-10-2007 (folios 412 al 433 de la segunda pieza), de dicha decisión, y 2) En fecha 01-11-2007 (folio 447 de la segunda pieza), el ciudadano Abogado C.A.C., apoderado judicial de la parte actora en esta causa ciudadano A.C.C., también anunció recurso de casación contra la sentencia del Juzgado Superior Marítimo, constituido con asociados y arriba mencionado en la fecha señalada, siendo que, ambas apelaciones fueron admitidas en fecha 02-11-2007 (folios 450 y 451 de la segunda pieza) y en el mismo auto.

En Instancia Marítima en fecha 18-05-2007 (folios 312 al 330 de la segunda pieza) con motivo de la demanda incoada por A.C.C. en contra de IBERIA, LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S.A., el tribunal sentenció lo siguiente:

VIII

DECISIÓN

Atendiendo a los razonamientos antes señalados, este Tribunal, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por daños materiales, por lucro cesante y morales interpuso el ciudadano A.C.C., contra la LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S. A., IBERIA; en consecuencia, ORDENA PAGAR a ésta a la actora por concepto de daño material la suma de TRES MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA MIL QUINIENTOS SESENTA Y UN BOLÍVARES CON 10/100 (Bs. 3.440.561,10) y por concepto de daño moral la suma de CIENTO SIETE MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES CON 00/100 (Bs. 107.500.000,00).

De igual manera, se ordena experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar la pérdida de valor de la moneda correspondiente al pago del daño material establecido en el dispositivo del presente fallo, que deberá ser pagado por la parte demandada LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S. A., IBERIA, dicho cálculo deberá efectuarse desde el doce (12) de julio de 2006, fecha de la adquisición del boleto, hasta la presente fecha, oficiando al Banco Central de Venezuela para que informe sobre la perdida del valor de la moneda en el lapso señalado.

Por no haber sido completamente vencida la parte demandada, no hay lugar a condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Tribunal de Primera Instancia Marítimo con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de mayo de 2007. Publíquese y Regístrese. Cúmplase lo ordenado. Siendo las 9:15 de la mañana.-

(Sic)

Visto el fallo del a quo el ciudadano Abogado Á.V.M., apoderado de la demandada, en fecha 22-05-2007 (folio 331 de la segunda pieza) apeló sólo en lo que le desfavoreció a su representada y, por su parte, el ciudadano Abogado A.A.D. apoderado del demandante, en fecha 25-05-2007 (folio 332 de la segunda pieza) también hizo lo propio pero solo respecto a su inconformidad respecto al monto de la suma que se condenó a pagar a la demandada por concepto de Daño Moral, siendo que su apelación fue limitada respecto a dicho punto.

En virtud de los recursos de apelación interpuestos oportunamente, tanto por la actora como por la demandada, en fecha 28-05-2007 (folio 333 de la segunda pieza) ambos fueron oídos libremente y, en consecuencia, se remitieron las actuaciones al Juzgado de Alzada asignándosele el Nº 2007-000085, allí la representación judicial de la demandada en fecha 13-06-2007 (folio 336 de la primera pieza) solicitó la constitución del Tribunal Superior Marítimo con Asociados acordándose ello por auto de fecha 14-06-2007 (folios 337 y 338 de la primera pieza), siendo que en fecha 18-10-2007 (folios 412 al 433 de la segunda pieza) el Tribunal Superior Marítimo con competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, constituido con Asociados, sentenció lo siguiente:

III

DISPOSITIVO DEL FALLO

En fuerza de los razonamientos fácticos y jurídicos que han quedado expuestos, este Tribunal Superior Marítimo con competencia nacional y sede en la ciudad de Caracas, constituido con Asociados, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR la apelación intentada por la parte demandada, LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S. A., IBERIA, ampliamente identificada en autos. SEGUNDO: CON LUGAR, la apelación interpuesta por el actor, A.C.C., ampliamente identificado en autos, en lo que respecta al monto del daño moral demandado. TERCERO: Se CONFIRMA con distinta motiva el fallo de fecha dieciocho (18) de mayo de 2007, dictado por el Tribunal de Primera Instancia Marítimo con competencia nacional y sede en la ciudad de Caracas. CUARTO: En consecuencia, ORDENA a la parte demandada LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S. A., IBERIA, plenamente identificada en autos, pagar al demandante A.C.C., ampliamente identificado en autos, por concepto de daño material la suma de TRES MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA MIL QUINIENTOS SESENTA Y UN BOLÍVARES CON 10/100 (Bs. 3.440.561,10) y por concepto de daño moral la suma de DOSCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES CON 00/100 (Bs. 200.000.000,00). QUINTO: Se ordena experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar la pérdida del valor de la moneda correspondiente al pago del daño material establecido en el dispositivo del presente fallo, que deberá ser cancelado por la parte demandada LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S. A., IBERIA. Dicho cálculo deberá efectuarse desde el doce (12) de julio de 2006, fecha de la adquisición del boleto, hasta la presente data, oficiando al Banco Central de Venezuela para que informe sobre la perdida del valor de la moneda en el lapso señalado, de acuerdo a los elementos técnicos utilizados frecuentemente por esa Institución.

Por no haber sido completamente vencida la parte demandada, no hay lugar a condenatoria en costas.

Déjese copia certificada de la presente decisión en el copiador de sentencias definitivas, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE.

Dada, firmada y sellada en la sede del Despacho del Tribunal Superior Marítimo con competencia nacional y sede en la ciudad de Caracas constituido con Jueces Asociados, a los dieciocho (18) días del mes de octubre del año dos mil siete (2007). Años 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

(Sic).

Contra la anterior decisión en fecha 23-10-2007 (folio 435 de la segunda pieza) el representante judicial de la demandada anunció recurso de casación, por su parte y en fecha 01-11-2007 (folio 447 de la segunda pieza) la representación judicial del demandante también hizo lo propio. Admitidos como fueron los recursos anunciados en fecha 02-11-2007 (folios 450 y 451 de la segunda pieza) se remitieron las actas procesales al Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, allí fueron presentados sendos escritos: Formalización del Recurso de Casación (folios 456 al 545 de la segunda pieza), Impugnación (folios 549 al 626 de la segunda pieza), Réplica (folios 631 al 639 de la segunda pieza) y finalmente Contrarréplica (folios 642 al 649 de la segunda pieza).

Llegada así la oportunidad procesal, en fecha 12-03-2009 (folios 654 al 715 de la segunda pieza) la Sala de Casación Civil con Ponencia del Ciudadano Magistrado Carlos Oberto Vélez, en la causa Nº 2007-000819 (nomenclatura interna de la Sala) emitió su fallo bajo los términos siguientes:

DECISIÓN

Por los razonamientos expuestos, el Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: CON LUGAR el recurso de casación, anunciado y formalizado por la representación judicial de IBERIA, LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S.A., contra la sentencia de fecha 18 de octubre de 2007, emanada del Juzgado Superior Marítimo con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas.

En consecuencia se declara LA NULIDAD de la sentencia recurrida y SE ORDENA al Juez Superior que resulte competente, dicte nueva sentencia corrigiendo el vicio aquí censurado.

Queda de esta manera CASADA la sentencia impugnada.

Publíquese, regístrese, y remítase este expediente al Tribunal Superior de origen.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los doce (12) días del mes de marzo de dos mil nueve. Años: 198° de la Independencia y 150° de la Federación

.

Declarada la nulidad de la sentencia emanada del Tribunal Superior Marítimo, constituido con Asociados, las actuaciones fueron devueltas a este Juzgado Superior Marítimo con competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas y mediante acta de fecha 17-04-2009 (folios 718 y 719 de la segunda pieza), el ciudadano Abogado F.B.C., en su carácter de Juez Superior Marítimo Titular, se inhibió para conocer de la misma por cuanto emitió pronunciamiento sobre lo principal del pleito, de acuerdo con lo previsto en el ordinal 15º del artículo 82 de la N.A.C., al no existir otro Juzgado Superior Marítimo que conozca de su inhibición se acordó librar oficio al Ciudadano Juez Rector Civil del Área Metropolitana de Caracas con el fin de impetrarle elevara solicitud a la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia para la designación de un Juez Accidental que conozca de la inhibición planteada y sea encargado del conocimiento de la presente causa.

En fecha 04-03-2009, y una vez cumplidos como fueron todos los trámites de convocatoria y juramentación respectivos como Juez Superior Accidental de este Tribunal Superior Marítimo con competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, constituí el Juzgado que presido, oportunamente me aboqué al conocimiento de este juicio y el día 28-11-2009 (folios 13 al 20 de la tercera pieza) dicté sentencia interlocutoria a través de la cual tuve a bien declarar:

III

DISPOSITIVO

En fuerza de los razonamientos señalados y en mi carácter de Juez Superior Marítimo Accidental con competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declaro:

PRIMERO: CON LUGAR la inhibición planteada por el Juez Titular del Tribunal Superior Marítimo con competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, ciudadano abogado F.B.C..

SEGUNDO: Dada la naturaleza jurídica del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.

TERCERO: Se ordena librar sendo oficio dirigido al juez inhibido notificándole de la presente decisión conjuntamente con la certificación del dispositivo del presente fallo en su texto.

CUARTO: Resulta imperativo hacer referencia al artículo 93 del Código de Procedimiento Civil el cual regula los procedimientos inhibitorios o recusatorios, lo que en sí implica, inexorablemente, que al ser declarada con lugar la recusación o la inhibición, el sustituto continuará conociendo del proceso.

QUINTO: De conformidad con lo previsto en el artículo 248 de la N.A.C. se ordena dejar copia certificada de esta decisión en el Archivo de este Tribunal.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala Audiencias del Tribunal Superior Marítimo con competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, a los VEINTIOCHO (28) días del mes de JUNIO del año dos mil diez (2010)….

En virtud de lo la declaratoria con lugar de la inhibición propuesta y por imperativo de lo previsto en el artículo 93 de la N.A.C., es que continúo en conocimiento de la causa hasta emitir pronunciamiento en sentencia definitiva.

III

ITER PROCESAL:

EN PRIMERA INSTANCIA MARÍTIMA.

Mediante auto de fecha 07-12-2006 (folios 54 y 55 de la primera pieza), el Tribunal de Primera Instancia Marítima con competencia Nacional y sede en el Área Metropolitana de Caracas, procedió a admitir la demanda que, por INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS, DAÑO MORAL Y LUCRO CESANTE, fue intentada por el ciudadano A.C.C., representado por el ciudadano Abogado A.A.R. y otros, en contra de LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S.A., IBERIA (folios 01 al 37 de la primera pieza), a través de la cual la actora planteó sus pretensiones de la siguiente manera:

Arguye el representante judicial del demandante, que su mandante A.C.C., en fecha 12-06-2006 compró un boleto aéreo electrónico, ida y vuelta en clase económica, para Lisboa, Portugal, con escala en Madrid, España, para el día 22-08-2006, en el vuelo Nº IB-6702, para así participar en la competencia del PORTUGAL SINTRA PRO 2006 organizada por la FEDERAÇAO PORTUGUESA DE SURF (FBS) del Ranking Internacional del Bodyboarding Association por cuanto competir en la misma le otorgaría al actor mayor puntaje para su clasificación (ranking) internacional siendo que el demandante, el Sr. Colucci, es un Deportista Profesional de Alto Nivel avalado por el Instituto Nacional de Deportes (I.N.D.), por su parte, la Federación Venezolana de Surfing lo cataloga como “Atleta de Alto Rendimiento y miembro de la Selección Nacional de Surfing de la República Bolivariana de Venezuela en la modalidad de Bodyboards”.

Llegado el momento de arribar el actor con cuatro (04) horas de antelación al Aeropuerto Internacional de Maiquetía, se dirigió a realizar el “check-in” en el mostrador de la aerolínea Iberia y ésta se negó a permitirle abordar a la aeronave por cuanto, en dicho de la Gerencia de la aerolínea, hoy demandada, el vuelo estaba sobrevendido, motivo por el cual se le ofreció alojamiento, comidas y un boleto aéreo en otra línea aérea para indemnizarle el daño causado, garantizándole cupo en otro vuelo al día siguiente, desagraviantes éstos que el demandante rehusó aceptar por cuanto se dirigía a una competencia internacional muy importante para su desempeño como profesional del “bodyboarding” que se llevaría a cabo al día siguiente de su vuelo, es decir para el día 23-08-2006, y a la que no podía dejar de asistir ya que por su desempeño en dicha competencia se le otorgarían puntos extras en su clasificación mundial como tal deportista profesional que es así como el ingreso a competir en otros eventos y competencias internacionales que ya tenía planificadas y, al no asistir a ésta en Portugal, que con suficiente tiempo planificó, le afectó su imagen como profesional del “bodyboarding” ya que esa competencia era la que le otorgaría un mayor número de puntos en todo el circuito perdiendo así la oportunidad de competir con su alto desempeño para así colocarse en una posición ventajosa ante los demás países que compitieran “por el tipo de oleaje y clima que hay en Portugal”, puntos estos que no tuvo la oportunidad de conseguir por cuanto le fue negado el derecho a abordar la aeronave que lo conduciría a la competencia que tenía planificado asistir, para la cual se inscribió y adquirió un boleto aéreo a la hoy demandada IBERIA y con suficiente antelación al inicio de la competencia internacional a la que no pudo asistir.

Vista la negativa de la demandada a permitirle abordar al demandante el vuelo que lo conduciría a Lisboa, Portugal, con escala en Madrid, España, el hoy demandante se dirigió por ante los organismos competentes con el fin de presentar la denuncia y su reclamo concerniente con el caso alegando que adquirió un boleto aéreo con cuarenta y un (41) días de antelación a su fecha de viaje por cuanto asistiría a una competencia internacional de “bodyboarding”, siendo esto inútil ya que, la hoy demandada IBERIA y en su dicho, sobrevendió cupos en el vuelo (el mismo donde con suficiente antelación adquiriera un boleto aéreo), es decir, vendió más boletos a viajeros de aquellos que la capacidad física de la aeronave le permite tener como pasajeros, y por ello no le permitió abordarlo cuando así lo tenía previsto.

Llegado el momento oportuno y habiendo cumplido con los pasos necesarios para dejar constancia de todo lo sucedido, recaudos estos anexos al libelo de la demanda, el hoy demandante A.C.C., representado por el ciudadano Abogado A.A.R. y otros, procedió a querellarse en contra de LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S.A., IBERIA, y concluir textual y taxativamente en su Petitorio lo que a continuación y a la letra se transcribe:

CAPITULO III

PETITORIO

Por cuanto las situaciones anteriormente descritas configuran, en primer lugar serias lesiones a los derechos constitucionales y legales de mi representado, y en segundo lugar evidencias, el incumplimiento de las obligaciones legalmente atribuidas a la AEROLÍNEA como prestador del servicio público de transporte aéreo, configurándose entonces las infracciones de ley señaladas en el capítulo anterior; y en aras de restituir y salvaguardar los derechos de mi representado, he recibido expresas ordenes de DEMANDAR FORMALMENTE, como en efecto lo hago a la Sociedad Mercantil Líneas Aéreas de España, S.A. IBERIA, Registro Segundo Mercantil Distrito Federal y Estado Miranda, 6 de Diciembre de 1955 con el No. 71, tomo 16-A en cualesquiera de sus apoderados o administradores L.C.D.L.C., español, domiciliado en esta ciudad de Caracas de cédula de identidad Nro E-82.283.798 o A.B.M., venezolano, mayor de edad, de profesión abogado, domiciliado en esta ciudad de Caracas inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro 26.361 y titular de la cédula de identidad Nro V-4.579.772, para que convenga en los siguientes particulares o. en su defecto sea condenada por este Tribunal

PRIMERO: Que son ciertos los hechos alegados en la presente demanda, así como procedentes los fundamentos de derecho invocados, todo cual deriva en la responsabilidad de la demandada Sociedad Mercantil Líneas Aéreas de España, S.A IBERIA, inscrita en el Registro Mercantil Segundo Distrito Federal y Estado Miranda, 6 de Diciembre de 1955 con el Nro 71, tomo 16-A.

SEGUNDO: Que se le imponga a la AEROLINEA la obligación de cancelar al ciudadano A.C.C., las cantidades de a) TRES MILLONES CIENTO SESENTA Y CINCO MIL BOLIVARES (Bs. 3.165.000,oo) por concepto de pasaje de ida y vuelta en clase económica para LISBOA, PORTUGAL, con escala en MADRID, ESPAÑA, para el día 22-08-2006, para el vuelo Nº IB-6702, b) DOSCIENTOS SESENTA (Sic) Y CINCO MIL QUINIENTOS SESENTA Y UN BOLIVARES (Bs. 275.561,10) equivalentes a CIEN EUROS (€ 100,00) a razón de inscripción a la Competencia Portugal Sintra Pro 2006, POR CONCEPTO DE DAÑOS MATERIALES PATRIMONIALES CAUSADOS.

TERCERO: El lucro Cesante especificado en el Capítulo III del presente libelo que es la cantidad de DOCE MILLONES NOVECIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 12.900.000,oo) a favor del premio de la Competencia equivalentes a SEIS MIL DÓLARES AMERICANOS (US $ 6.000,oo) que no pudo asistir y al premio por en presunción haber sido campeón del circuito de la IBA, el cual asciende según el calendario de eventos de la IBA a la cantidad DE DIECIOCHO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y CUATRO CON SESENTA Y UN CENTIMOS DOLARES AMERICANOS ($ 18.784,61) equivalentes a CUARENTA MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS ONCE BOLIVARES (Bs. 40.386.911,50).

CUARTO: Que en virtud, de que lo hechos narrados a lo largo de la presente denuncia configuraron una seria de situaciones lesivas a los derechos subjetivos de mi representado, ocasionándosele éstas un severo daño moral, se ha estimado entonces un monto que asciende a la cantidad de UN MIL QUINIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 1.500.000.00, oo), por concepto de indemnización por los DAÑOS MORALES causados a mi representado, el día 22 de Agosto de 2006.

QUINTO: Debido a la pérdida de valor de la moneda, solicito se proceda a ajustar por inflación, la cantidad señalada en el literal segundo, discriminado, correspondientes al daño material, Dicho cálculo deberá efectuarse desde el día 12 de julio de 2006, fecha en la cual se compró el pasaje por Internet, para lo cual solicito se efectúa experticia complementaria del fallo a ser efectuada de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de procedimiento Civil.

SEXTO: Igualmente solicito que la demandada Sociedad Mercantil Líneas Aéreas de España, S.A IBERIA, inscrita en el Registro Segundo Mercantil Distrito Federal y Estado Miranda, 6 de Diciembre de 1955 con el Nro 71, tomo 16-A, en cualesquiera de sus apoderados o administradores L.C.D.L.C., español, domiciliado en esta ciudad de Caracas de cédula de identidad Nro E-82.283.798 o A.B.M., venezolano, mayor de edad, de profesión abogado, domiciliado en esta ciudad de Caracas inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 26.361 y titular de la cédula de identidad Nro. V-4.579.772 sean condenados en costos y costas procesales de la presente demanda, al igual que los Honorarios Profesionales de Abogados.

(Sic).

Recibida la demanda por el Tribunal a quo en fecha 06-12-2006 (folios 54 y 55 de la primera pieza), éste fue admitido mediante auto de fecha 07-12-2006, ordenándose la citación de LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S.A., IBERIA, en la persona de cualesquiera de sus apoderados o administradores, es decir, en la persona del ciudadano L.C.D.L.C., de nacionalidad española, domiciliado en Caracas, titular de la Cédula de Identidad Nº E-82.283.798, en la dirección señalada en el escrito libelar, así como del ciudadano Abogado Á.B.M., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-4.579.772, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 26.361, en la dirección señalada en el escrito libelar, se solicitó también se decretara una medida cautelar y la notificación al Ciudadano Procurador General de la República, motivo por el cual se ordenó la apertura de un Cuaderno Separado donde le fue negado al querellante la medida cautelar solicitada por cuanto el Tribunal de Instancia consideró que no se encontró debidamente demostrado el periculum in mora motivo por el cual se negó lo solicitado y no fue necesaria la citación de la Procuraduría General de la República al no haberse decretado la cautelar solicitada.

En fecha 12-12-2006 (folio 57 de la primera pieza) compareció el ciudadano Abogado C.A.C., apoderado del demandante, con el fin de, apud acta, sustituir reservándose su ejercicio en C.A.D.O., el poder que le hubiera otorgado su mandante (parte actora en el presente juicio) por ante la Notaría Pública 42º del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 19-09-2006, anotado bajo el Nº 25 del Tomo 55 de los Libros de Autenticaciones.

En fecha 10-01-2007, fue consignado en el expediente la boleta de citación debidamente suscrita por J.C.M., quien se identificó como Gerente Encargado, consignó copias simples correspondientes a un poder. Citada como fue LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S.A. IBERIA (folio 59 de la primera pieza) y encontrándose dentro del lapso legal previsto para hacerlo, en fecha 07-02-2007 el ciudadano Abogado Á.V.M., apoderado judicial de la demandada, procedió a dar contestación al fondo de la demanda al negar, rechazar y contradecir de manera genérica todas y cada una de las partes de la demanda intentada en contra de su representada, en el mismo escrito consta también la promoción y evacuación de pruebas así como la consignación algunos anexos (folios 80 al 126 de la primera pieza). Alega que su representada rechaza la estimación de la demanda por ser contraria a derecho y estar fundada en argumentos falsos, temerarios y sin sustento jurídico alguno, que su representada no atropelló o violó los derechos de la actora, ni le adeuda los montos relacionados con el boleto aéreo (en clase económica, ida y vuelta, para Lisboa, Portugal con escala en Madrid, España), con la inscripción en la Competencia Portugal Sintra Pro 2006, con el premio de la competencia, con la cantidad pretendida como “daño moral”, con la indexación y las costas y costos solicitadas ni con el atropello y la falta de asistencia necesaria prestada al pasajero demandante. Se promovieron pruebas documentales y testimoniales señalando el objeto de cada una de ellas así como cuestiones previas.

En virtud de lo anterior la demandada solicitó al a quo declare con lugar las cuestiones previas opuestas, la impugnación de la estimación de la demanda, la propia demanda en todas y cada una de sus partes así como la condenatoria en costas a la actora.

Por su parte y en fecha 14-02-2007 (folios 127 al 131 de la primera pieza), el ciudadano Abogado A.A.D., apoderado del demandante, presentó escrito donde procedió puntualmente a dar contestación a las cuestiones previas opuestas por la demandada subsanando la opuesta prevista en el ordinal 4º del artículo 340 de la N.A.C..

En fecha 28-02-2007 (folios 132 al 139 de la primera pieza), el ciudadano Abogado Á.V.M., apoderado de la demandada, presentó escrito de conclusiones en la incidencia de las cuestiones previas formuladas.

En fecha 09-03-2007 (folios 140 al 149 de la primera pieza) el Tribunal de Instancia Marítima se pronunció al declarar:

VI

DECISIÓN

En virtud de las consideraciones expuestas, este Tribunal, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SUBSANADA la cuestión previa prevista en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referente al incumplimiento del ordinal 4 del artículo 340 ejusdem;

SEGUNDO: SIN LUGAR la cuestión previa prevista en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referente al incumplimiento del ordinal 5º del artículo 340 ejusdem;

TERCERO: SIN LUGAR la cuestión previa prevista en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referente a la inepta acumulación de acciones contemplada en el artículo 78 ejusdem.

Se condena en costas a la parte demandada.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Tribunal de Primera Instancia Marítimo con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, a los nueve (09) días del mes de marzo de 2007. Publíquese y Regístrese. Cúmplase lo ordenado. Siendo las 8: 30 de la mañana.-

(Sic)

Por auto de fecha 19-03-2007 (folio 150 de la primera pieza), el Tribunal de Instancia fijó para el día 26-3-2007 a las 10:30 am. la celebración de la Audiencia Preliminar.

En fecha 23-03-2009 el ciudadano Abogado A.A.D., apoderado del demandante, de acuerdo con lo previsto en el artículo 12 de la Ley de Procedimiento Marítimo, promovió prueba de Inspección Judicial en la sede de la demandada.

Llegada la oportunidad procesal, siendo el 26-03-2007 (folio 154 al 157 de la primera pieza), día y la hora previamente acordados, tuvo lugar la Audiencia Preliminar donde estuvieron presentes los ciudadanos Abogados A.M.A.D. y C.A.A.C., apoderados judiciales del demandante, así como el ciudadano Abogado Á.V.M., apoderado judicial de la demandada a quienes el a quo les indicó los hechos controvertidos en la demanda, la representación judicial de la demandante consignó escrito de promoción de pruebas (folios 158 al 169 de la primera pieza), por su parte la representación judicial de la demandada también hizo lo propio (folios 170 al 179 al de la primera pieza). Finalmente se indicó que dentro de los tres (03) días siguientes se fijarán los términos de la controversia.

Por auto de fecha 27-03-2007 (folios 200 al 203 de la primera pieza) y encontrándose dentro del lapso previsto en el artículo 868 de la N.A.C., el Tribunal de Instancia se pronunció sobre la Audiencia Preliminar y fijó los términos de la controversia.

En fecha 29-03-2007 (folios 204 al 206 de la primera pieza) el ciudadano Abogado A.A.D. apoderado judicial del demandante, presentó escrito mediante el cual se opuso a la admisión de las pruebas promovidas por la demandada.

Por auto de fecha 30-03-2007 (folios 208 y 208 de la primera pieza), el a quo se pronunció sobre la admisión de la promoción de prueba de Inspección Judicial solicitada admitiendo la misma y ordenando comisionar al Juzgado Sexto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Por auto de fecha 03-04-2007 (folios 218 y 219 de la primera pieza) el Tribunal de Instancia Marítima declaró inadmisible por extemporáneas la promoción de pruebas mediante la cual se promovió la prueba de informes al Hotel Gran M.C., a la Onidex, a I.L.A.d.E., S.A. y a la Asociación de Líneas Aéreas de Venezuela (ALAV) y de solicitud de inspección judicial solicitada por la demandada en fecha 26-03-2007.

Por auto de fecha 03-04-2007 (folios 220 al 222 de la primera pieza) el Tribunal de Instancia Marítima declaró inadmisible por extemporáneas la promoción de pruebas mediante la cual se promovieron las pruebas testimoniales de R.D.A.M., J.G.Q., R.M.M., Herión Contraras Schavino y A.A.A.H., la Inspección Judicial en la sede de las oficinas de Inmigración del Aeropuerto Internacional S.B. (Maiquetía), Estado Vargas, y la prueba de informes requerida a la Onidex, solicitada por la demandante en fecha 26-03-2007.

Por auto de fecha 09-04-2007 (folio 223 de la primera pieza) el a quo fijó para el día 30-04-2007 a las 10:30 am la celebración de la audiencia definitiva.

En fecha 27-04-2007 (folios 224 al 228 de la primera pieza) el ciudadano Abogado A.M.A.D., apoderado de la parte demandante, a objeto de facilitar la lectura y comprensión del acta de fecha 17-04-2007 contentiva de la inspección judicial practicada por el Juez comisionado, presentó transcripción mecanografiada de dicha acta.

En fecha 27-04-2007 (folio 229 de la primera pieza) el ciudadano Abogado A.A., apoderado del demandante, impugnó, negó toda eficacia y valor probatorio a las copias simples presentadas por la demandada en la oportunidad de la Inspección Judicial evacuada en fecha 17-04-2007.

En fecha 27-04-2007 (folio 230 de la primera pieza) el ciudadano Abogado A.A.D., apoderado del demandante, expresamente dejó constancia que, de acuerdo a las resultas de la Inspección Judicial evacuada en fecha 17-04-2007, su mandante no abordó el vuelo con destino a Madrid, España, con lo que desvirtúa la afirmación de la demandada respecto a que viajó el día 23-08-2006 a Lisboa, Portugal, vía Madrid, España.

Cursa a los folios 231 al 253 de la primera pieza, ambos inclusive, las resultas de la Inspección Judicial practicada por el Juzgado Sexto d Municipio del Área Metropolitana de Caracas, recibidas éstas por el Tribunal de Instancia Marítima en fecha 27-04-2007 (folio 254 de la primera pieza).

En fecha 30-04-2007 (folios 255 al 262 de la primera pieza) a las 10:30 am tuvo lugar la celebración de la Audiencia Definitiva o debate oral de acuerdo con lo previsto en el artículo 872 de la N.A.C., estando presentes las representaciones judiciales de ambas partes, por el demandante A.C.C. los ciudadanos Abogados A.M.A.D. y C.A.A.C., y por la demandada IBERIA, LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S.A. los ciudadanos Abogados Á.V.M. y Á.B.M.. El Juez de Instancia le indicó a las partes el tiempo fijado para cada una de las exposiciones, señaló que las pruebas constan en el expediente, las mismas serán evaluadas en la definitiva por el Tribunal y no se permitirá la lectura de escritos, cedió la palabra a la representación judicial de la actora, terminado el tiempo hizo lo propio con la representación judicial de la demandada, --las partes expusieron sus alegatos y fueron evacuadas las testimoniales de los testigos M.L.L.D.S., C.F.G.V., J.C.B.A. y G.G.W.G., promovidos por la parte actora, y por la parte demandada, se tomó la declaración de los testigos J.I.M., L.S. y K.D.; concluyó la audiencia y se retiró, pasados 30 minutos se reincorporó a la Sala de Audiencias del Tribunal y dio lectura al dispositivo del fallo donde declaró parcialmente con lugar la demanda por daños materiales, por lucro cesante y morales que interpusiera la actora, consecuentemente ordenó que la demandada pagara a la actora, por concepto de daño material, la cantidad de TRES MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA MIL QUINIENTOS SESENTA Y UN BOLÍVARES CON 10/100 (Bs. 3.440.561,10) y por concepto de daño moral la cantidad de CIENTO SIETE MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 107.500.000,00), se ordenó experticia complementaria al fallo a partir del 16-06-2006 y no hubo condenatoria en costas a la actora por no haber sido completamente vencida la demandada.

Por auto de fecha 08-05-2007 (folio 263 de la primera pieza), el Tribunal de Instancia Marítima difirió para el 11-05-2007 la consignación de la transcripción de la audiencia o debate oral.

Por auto de fecha 11-05-2007 (folio 264 de la primera pieza), el Tribunal de Instancia Marítima difirió para el 18-05-2007 la consignación de la transcripción de la audiencia o debate oral.

Por auto de fecha 11-05-2007 (folio 265 de la primera pieza), el Tribunal de Instancia Marítima difirió para el 16-05-2007 la consignación de la transcripción de la audiencia o debate oral.

Por auto de fecha 16-05-2007 (folio 266 al 309 de la primera pieza), la Secretaria Accidental Tribunal de Instancia Marítima agregó al expediente la transcripción definitiva de la audiencia definitiva celebrada en fecha 30-04-2007.

Por auto de fecha 17-05-2007 se cerró la primera pieza constante de trescientos diez (310) folios útiles inclusive, ordenándose abrir una nueva pieza que se denominada “Nº 02”, siendo aperturada en la misma fecha iniciando su numeración al folio trescientos once (311).

En fecha 18-05-2007 (folios 312 al 330 de la segunda pieza) el Tribunal de Primera Instancia Marítima con competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas publica el contenido íntegro de la sentencia, siendo su decisión la siguiente:

VIII

DECISIÓN

Atendiendo a los razonamientos antes señalados, este Tribunal, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por daños materiales, por lucro cesante y morales interpuso el ciudadano A.C.C., contra LINEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S.A., IBERIA; en consecuencia, ORDENA PAGAR a ésta a la actora por concepto de daño material la suma de TRES MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA MIL QUINIENTOS SESENTA Y UN BOLÍVARES CON 10/100 (Bs. 3.440.561,10) y por concepto de daño moral la suma de CIENTO SIETE MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES CON 00/100 (Bs. 107.500.000,00).

De igual manera, se ordena experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar la pérdida de valor de la moneda correspondiente al pago del daño material establecido en el dispositivo del presente fallo, que deberá ser pagado por la parte demandada LINEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S.A. IBERIA, dicho cálculo deberá efectuarse desde el doce (12) de julio de 2006, fecha de la adquisición del boleto, hasta la presente fecha, oficiando el Banco Central de Venezuela para que informe sobre la perdida del valor de la moneda en el lapso señalado.

Por no haber sido completamente vencida la parte demandada, no hay lugar a condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Tribunal de Primera Instancia Marítimo con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de mayo de 2007. Publíquese y Regístrese. Cúmplase lo ordenado. Siendo las 9:15 de la mañana.-

(Sic).

En fecha 22-05-2007 (folio 331 de la segunda pieza) el ciudadano Abogado Á.V.M., apoderado de la demandada, apeló solo en lo que le desfavoreció a su representada.

En fecha 25-05-2007 (folio 332 de la segunda pieza) el ciudadano Abogado A.A.D., apoderado de la demandante, apeló de la decisión respecto a la suma condenada a pagar por concepto de Daño Moral apelando limitadamente respecto a dicho punto e invocó el principio reformatio in peius.

Por auto de fecha 28-05-2007 (folio 333 de la segunda pieza) de acuerdo con lo previsto en el artículo 290 de la N.A.C., el a quo oyó libremente las apelaciones presentadas en contra de su decisión y ordenó remitir la causa al Tribunal Superior Marítimo con competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas.

IV

ITER PROCESAL:

EN SEGUNDA INSTANCIA MARÍTIMA (Juzgado Superior Marítimo).

En fecha 28-05-2007 (folio 335 de la segunda pieza) se recibe el expediente Nº 2006-000143 proveniente de Instancia Marítima dándosele entrada y asignándosele en el Libro de Control Nº 1 el número de expediente 2007-000085.

En fecha 13-06-2007 (folio 336 de la segunda pieza), el ciudadano abogado Á.V.M., apoderado judicial de la demandada IBERIA, LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S.A., de acuerdo con lo previsto en el artículo 118 de la N.A.C., solicitó que el Tribunal Superior se constituyera con asociados y, de acuerdo con lo previsto en el artículo 119 eiusdem, solicitó se fijara la oportunidad procesal para que las partes procedan a su elección.

Por auto de fecha 14-06-2007 (folios 337 y 338 de la segunda pieza) el tribunal acordó la constitución del mismo con asociados, que el lapso probatorio del artículo 518 del Código de Procedimiento Civil así como el del artículo 21 del Decreto con Fuerza de Ley de Procedimiento Marítimo se contarán a partir del día siguiente de la constitución del Tribunal con Asociados y se fijó para el tercer día de despacho siguiente a este auto la oportunidad para proceder a la elección de los jueces asociados.

Llegado el 19-06-2007 (folios 339 y 340 de la segunda pieza), fecha fijada por el tribunal para la elección de los jueces que constituirán el Tribunal con Asociados, compareció al acto solo la representación judicial de la demandada y el tribunal hizo las veces de la actora para formar la terna respectiva, cada quien postuló a sus candidatos siendo seleccionados por parte de la demandada la ciudadana Abogada P.M., y por la parte actora el Juez Titular seleccionó al ciudadano Abogado H.H.R..

En fecha 03-07-2007 (folio 359 de la segunda pieza) los ciudadanos Abogados seleccionados prestaron juramento y se declaró constituido el Tribunal Superior con Asociados, se acordó designar como Juez Presidente al ciudadano Abogado F.B.C. y como ponente, en sorteo, fue seleccionada la ciudadana Abogada P.M..

Por auto de fecha 06-07-2007 (folio 361 de la segunda pieza) se dejó constancia que el día para la celebración de la Audiencia Oral y Pública será al día siguiente de haber finalizado el lapso para promover y evacuar pruebas a 11:30 de la mañana.

En fecha 09-07-2007 (folios 362 al 365 de la segunda pieza) la representación judicial del demandante presentó escrito de Promoción de Pruebas donde, de conformidad con lo previsto en los artículo 395 y 420 de la N.A.C. en concordancia con el artículo 1408 de la N.S.C., promovió el Juramento Decisorio siendo que, por auto de fecha 10-07-2007 (folios 366 y 367 de la segunda pieza) el Tribunal niega la admisión de la promovida por extemporánea en atención a lo previsto en el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil.

Terminado el lapso para la promoción y evacuación de pruebas en fecha 12-07-2007 (folios 368 al 370 de la segunda pieza) tuvo lugar la celebración de la Audiencia Oral y Pública de esta causa que contiene el juicio que, por INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS, DAÑO MORAL Y LUCRO CESANTE (apelación oída libremente) sigue el ciudadano A.C.C. en contra de la sociedad mercantil IBERIA, LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S.A. Estando presentes los apoderados judiciales de la actora y los de la demandada así como el Juez Presidente del Tribunal con Asociados, la Juez Ponente, el Juez Asociado, Secretaria y Alguacil, el Juez Presidente le indicó a las partes en este juicio que el acto será oral y no se permitirá la lectura de escrito alguno así como el tiempo fijado para que cada una alegue su defensa. Habiendo intervenido cada una de las partes y terminado el tiempo fijado les indicó que podrán presentar sus conclusiones escritas dentro de los tres (03) días de Despacho siguientes y, que dictará sentencia, dentro de los treinta (30) días continuos siguientes a los de Despacho antes señalados.

En fecha 17-07-2007 (folios 371 al 394 de la segunda pieza) los apoderados judiciales de la demandada presentaron escrito de conclusiones. En la misma fecha (folios 395 al 408 de la segunda pieza), el apoderado judicial del demandante hizo lo propio con sus conclusiones escritas.

En fecha 06-08-2007 (folio 409 de la segunda pieza) comparecieron los Jueces Asociados quienes, que debido a la complejidad del asunto sometido a su consideración, solicitaron una prórroga de cuatro días para consignar el proyecto de sentencia, siendo acordado lo solicitado mediante auto de la misma fecha (folio 410 de la segunda pieza) y por auto de fecha 18-08-2007 (folio 411 de la segunda pieza) el Tribunal difiere, por treinta días continuos, exclusive, la oportunidad para dictar sentencia.

En fecha 18-10-2007 (folios 412 al 433 de la segunda pieza), el Juez titular del Tribunal Superior Marítimo con competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas constituido con Asociados, dictó sentencia definitiva en la presente causa mediante la cual declaró:

III

DISPOSITIVO DEL

FALLO

En fuerza de los razonamientos fácticos y jurídicos que han quedado expuestos, este Tribunal Superior Marítimo con competencia nacional y sede en la ciudad de Caracas, constituido con Asociados, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación intentada por la parte demandada, LINEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S. A., IBERIA, ampliamente identificada en autos. SEGUNDO: CON LUGAR, la apelación interpuesta por el actor, A.C.C., ampliamente identificado en autos, en lo que respecta al monto del daño moral demandado. TERCERO: Se CONFIRMA con distinta motiva el fallo de fecha dieciocho (18) de mayo de 2007, dictado por el Tribunal de Primera Instancia Marítimo con competencia nacional y sede en la ciudad de Caracas. CUARTO: En consecuencia, ORDENA a la parte demandada LINEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S. A., IBERIA, plenamente identificada en autos, pagar al demandante A.C.C., ampliamente identificado en autos, por concepto de daño material la suma de TRES MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA MIL QUINIENTOS SESENTA Y UN BOLÍVARES CON 10/100 (Bs. 3.440.561,10) y por concepto de daño moral la suma de DOSCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES CON 00/100 (Bs. 200.000.000,00). QUINTO: Se ordena experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar la pérdida del valor de la moneda correspondiente al pago del daño material establecido en el dispositivo del presente fallo, que deberá ser cancelado por la parte demandada LINEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S. A., IBERIA. Dicho cálculo deberá efectuarse desde el doce (12) de julio de 2006, fecha de la adquisición del boleto, hasta la presente data, oficiando al Banco Central de Venezuela para que informe sobre la perdida del valor de la moneda en el lapso señalado, de acuerdo a los elementos técnicos utilizados frecuentemente por esa Institución. Por no haber sido completamente vencida la parte demandada, no hay lugar a condenatoria en costas.

Déjese copia certificada de la presente decisión en el copiador de sentencias definitivas, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil

PUBLIQUESE Y REGISTRESE.

Dada, firmada y sellada en la sede del Despacho del Tribunal Superior Marítimo con competencia nacional y sede en la ciudad de Caracas constituido con Jueces Asociados, a los dieciocho (18) días del mes de octubre del año dos mil siete (2007). Años 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

(Sic).

Contra esta sentencia, en fecha 23-10-2007 (folio 435 de la segunda pieza) el ciudadano Abogado Á.B.M., apoderado judicial de la demandada IBERIA, LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S.A., anunció Recurso Extraordinario de Casación; por su parte y en fecha 01-11-2007 (folio 447 de la segunda pieza) el ciudadano Abogado C.A.C., apoderado judicial del demandante A.C.C., también anunció Recurso Extraordinario de Casación.

Por auto de fecha 02-11-2007 (folio 448 de la segunda pieza) se ordenó practicar el cómputo por Secretaría a fin de pronunciarse sobre la admisibilidad de los recursos interpuestos, siendo que, por auto de esa misma fecha (folios 450 y 451 de la segunda pieza) los admite de conformidad con lo previsto en el artículo 315 de la N.A.C., se ordenó librar oficio para remitir el expediente a la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, siendo recibido en fecha 16-11-2007 habiéndosele asignado el número AA20-C-2007-000819 (folio 454 de la segunda pieza).

V

ITER PROCESAL:

EN TERCERA Y ÚLTIMA INSTANCIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA.

En fecha 20-11-2007 (folio 455 de la segunda pieza) se dio cuenta a la Sala del expediente siendo que la Presidenta de la Sala le asignó la ponencia al Magistrado Carlos Oberto Vélez a fin de resolver lo conducente.

En fecha 10-12-2007 (folios 456 al 545 de la segunda pieza) los ciudadanos Abogados R.B.M. y Á.B.M., ut retro identificados, habilitados para actuar ante la Sala de Casación Civil según credenciales Nros. 5559 y 3026, respectivamente, procediendo en nombre y representación de la sociedad mercantil IBERIA, LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S.A., ocurrieron ante el Presidente y demás Magistrados de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, estando dentro de la oportunidad legal correspondiente, con el fin de presentar escrito de Formalización del Recurso de Casación anunciado en contra de la sentencia, emanada del Juzgado Superior Marítimo con competencia Nacional y sede en la Ciudad de Caracas constituido con Asociados, de fecha 18-10-2007 mediante la cual se declaró sin lugar la apelación interpuesta por su representada, se declaró con lugar la apelación interpuesta por el demandante, confirmó con distinta motivación la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia Marítima con competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas de fecha 18-05-2007, se ordenó a su representada al pago de cierta cantidad por concepto de daño material y otra por concepto de daño moral así como la experticia complementaria al fallo.

En fecha 08-11-2008 (folios 549 al 626 de la segunda pieza) los ciudadanos Abogados C.A.C. y B.L.Y., ut retro identificados, habilitados para actuar ante la Sala de Casación Civil según credenciales Nros. 346 y 928, respectivamente, procediendo en nombre y representación de A.A.C.C., ocurrieron ante el Presidente y demás Magistrados de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, estando dentro de la oportunidad legal correspondiente, con el fin de presentar escrito de Impugnación a la Formalización del Recurso de Casación formalizado por la demandada.

SALA DE CASACIÓN CIVIL

JUZGADO DE SUSTANCIACIÓN

DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA.

En fecha 10-12-2007 se abre el Cuaderno de Sustanciación (folio 01). En la misma fecha los apoderados del demandante ciudadanos Abogados C.A.C. y B.L.Y., presentaron escrito para formalizar el Recurso de Casación anunciado en fecha 18-10-2007 (folios 02 al 14 del cuaderno de sustanciación), así mismo anexaron a su formalización poder debidamente otorgado por ante la Notaría Pública Vigésima Tercera del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 06-12-2007, anotado bajo el Nº 54 del Tomo 102 de los Libros de Autenticaciones, donde consta la representación que ejercen (folios 15 y 16 del cuaderno de sustanciación).

En fecha 14-01-2008 (folios 18 al 22 del cuaderno de sustanciación) los ciudadanos Abogados R.B.M. y Á.B.M., apoderados de la demandada, presentaron escrito de impugnación al escrito de formalización presentado por la demandante.

En fecha 22-01-2008 (folios 24 al 32 del cuaderno de sustanciación) los ciudadanos Abogados C.A.C. y B.L.Y., apoderados del demandante, presentaron escrito de réplica al escrito de impugnación.

En fecha 06-02-2008 (folios 34 al 40 del cuaderno de sustanciación) los ciudadanos Abogados R.B.M. y Á.B.M., apoderados de la demandada, presentaron escrito de contrarréplica al escrito de réplica.

SALA DE CASACIÓN CIVIL

DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA.

En fecha 25-01-2008 (folios 631 al 639 de la segunda pieza) los ciudadanos Abogados R.B.M. y Á.B.M., ut retro identificados, apoderados de la demandada, ocurrieron ante el Presidente y demás Magistrados de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con el fin de presentar escrito de Réplica respecto de los alegatos esgrimidos por la parte demandante en el escrito de impugnación a la formalización del Recurso de Casación anunciado.

En fecha 31-01-2008 (folios 642 al 649 de la segunda pieza) los ciudadanos Abogados C.A.C. y B.L.Y., antes identificados, apoderados del demandante, ocurrieron ante el Presidente y demás Magistrados de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con el fin de presentar escrito de Contrarréplica respecto de los alegatos esgrimidos por la parte demandada en el escrito de réplica a la impugnación del Recurso de Casación anunciado.

Vencidos los lapsos previsto en el artículo 318 de la N.S.C. y por auto de fecha 19-02-2007 se declaró concluida la sustanciación del recurso de casación, se ordenó certificar por Secretaría la habilitación de los abogados para actuar ante el Tribunal Supremo de Justicia (folio 652 de la segunda pieza) siendo que, en la misma fecha y por certificación separada el Secretario de la Sala de Casación Civil del M.T. dejó constancia que los ciudadanos Abogados Á.B.M., C.A.C. y B.L.Y. se encuentra habilitados para actuar de acuerdo a lo previsto en el artículo 324 eiusdem (folio 653 de la segunda pieza).

En fecha 12-03-2009 (folios 654 al 715 de la segunda pieza) la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Ciudadano Magistrado CARLOS OBERTO VÉLEZ, dictó sentencia, con votos disidentes de la mayoría sentenciadora Magistradas Isbelia P.V. e Y.P.E., absteniéndose de analizar el formalizado por la actora, expuso en su fallo las siguientes consideraciones:

La facultad discrecional del juez de determinar el daño moral, no escapa al deber de expresar fundamentos lógicos para determinarla. La obligación contenida en el artículo 243 ordinal 4° del Código de Procedimiento Civil, abraza a toda la parte motiva del fallo, y el daño moral no se encuentra excluido de tal rango obligatorio. El Juez, en efecto, puede determinar la condena por el daño moral pretendido, pero siguiendo un orden lógico, implementando silogismos para llegar a una conclusión. La condena a pagar el daño moral, no puede estar aislada, divorciada de una serie de premisas que lo justifiquen.

Por las razones señaladas, la presente denuncia por quebrantamiento de los artículos 243 ordinal 4° y 244 del Código de Procedimiento Civil debe declararse procedente. Así se decide.

Al ser declarada procedente la sexta delación por defecto de actividad, la Sala se abstiene de conocer el resto de las denuncias de ambas formalizaciones, declarando con lugar el recurso de casación formulado por la demandada, tal como se hará de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo del fallo. Así se decide.

DECISIÓN

Por los razonamientos expuestos, el Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: CON LUGAR el recurso de casación, anunciado y formalizado por la representación judicial de IBERIA, LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S.A., contra la sentencia de fecha 18 de octubre de 2007, emanada del Juzgado Superior Marítimo con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas.

En consecuencia se declara LA NULIDAD de la sentencia recurrida y SE ORDENA al Juez Superior que resulte competente, dicte nueva sentencia corrigiendo el vicio aquí censurado.

Queda de esta manera CASADA la sentencia impugnada.

Publíquese, regístrese, y remítase este expediente al Tribunal Superior de origen.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los doce (12) días del mes de marzo de dos mil nueve. Años: 198° de la Independencia y 150° de la Federación.

(Sic).

En fecha 13-04-2009 (folio 716 de la segunda pieza) y de acuerdo a lo previsto en el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil se remitió el expediente a este Tribunal Superior Marítimo. En la misma fecha (folio 717 de la segunda pieza) se recibió el expediente proveniente de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia.

En fecha 17-04-2008 (folios 718 y 719 de la segunda pieza), el Juez Superior Marítimo Titular levantó acta mediante la cual se inhibió de conocer en Reenvío de la presente causa en atención a lo previsto en el ordinal 15º del artículo 82 de la N.A.C. haber emitido opinión sobre el fondo de lo debatido. En fecha 22-04-2009 (folio 720 de la segunda pieza) se ordenó oficiar al Ciudadano Juez Rector Civil de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas para que designe al Juez Superior Marítimo Accidental que se encargará de conocer en Reenvío de la inhibición propuesta, en la misma fecha (folio 721 de la segunda pieza) fue librado el oficio anteriormente mencionado solicitando a la Rectoría Civil de esta Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la designación de un Juez Accidental para que conozca de esta causa.

En fecha 23-09-2009 (folio 722 de la segunda pieza) compareció el apoderado de la actora con el fin de solicitar el abocamiento del Juez Accidental.

Por auto de fecha 28-10-2009 (folios 723 y 724 de la segunda pieza) y en mi carácter de Juez Superior Accidental de este Tribunal Superior Marítimo con competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, me aboqué al conocimiento de esta causa ordenando la notificación a A.C.C., como parte demandante, en la persona de cualesquiera de sus apoderados y a IBERIA, LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S.A., como parte demandada, en la persona de cualesquiera de sus apoderados.

Por auto de fecha 28-10-2009 (folio 729 de la segunda pieza) y por su voluminoso estado, ordené fuera cerrada la segunda pieza y aperturada una nueva denominada pieza “Nº 3” comenzando su numeración a partir del folio número UNO (01), en esa misma fecha (folio 01 de la tercera pieza) se aperturó la tercera pieza del expediente.

Por auto de fecha 09-11-2009 (folio 2 de la tercera pieza) ordené fuera notificado el ciudadano Abogado F.B.C. en su carácter de Juez Superior Marítimo inhibido en la presente causa de conformidad con lo previsto en el ordinal 15º del artículo 82 de la N.A.C.., siendo que en fecha 24-03-2010 (folio 4 de la tercera pieza) el Alguacil consignó la boleta de notificación que se hubiera ordenado.

En fecha 14-04-2010 (folio 06 de la tercera pieza) el Alguacil de este Tribunal consignó a esta causa la notificación que se ordenara hacer al momento de mi abocamiento a cualquiera de los representantes judiciales de A.C.C..

En fecha 21-04-2010 (folio 09 de la tercera pieza) compareció por ante este Tribunal Superior Marítimo el demandante A.C.C. debidamente asistido por el ciudadano Abogado J.M.P.A. solicitando sea notificada la demandada en la presente causa consignando emolumentos suficientes para tal fin.

En fecha 26-04-2010 (folio 10 de la tercera pieza) el Alguacil de este Tribunal consignó a esta causa la notificación que se ordenara hacer al momento de mi abocamiento a cualquiera de los representantes judiciales de IBERIA, LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S.A.

En fecha 28-06-2010 (folios 13 al 20 de la tercera pieza) dicté sentencia interlocutoria mediante la cual declaré con lugar la inhibición propuesta por el Titular de este Juzgado Superior Marítimo en fecha 17-04-2008 y de conformidad con lo previsto en el ordinal 15º del artículo 82 de la N.A.C., siendo que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 93 de la N.A.C., sigo en conocimiento de la presente causa hasta dictar sentencia definitiva, así mismo, y en esa misma fecha, ordené librar oficio al inhibido participándole mi decisión haciéndose lo propio bajo el N° TSM-A-CN-13-10.-

VI

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.

Antes de desarrollar el aspecto relativo a las motivaciones para decidir, este Tribunal Superior Marítimo Accidental con competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas considera prudente destacar que al establecer el legislador como requisito de la sentencia que la misma contenga una síntesis de los términos planteados en el debate, sin transcribir los actos del proceso que constan en autos, lo que ha querido es que se exprese, antes de resolver, cuál es el tema a decidir, para una mayor claridad y precisión del fallo, y para dar cumplimiento al principio de que la sentencia debe bastarse a sí misma. También puede afirmarse que en beneficio de la celeridad y brevedad el legislador estipuló que esta formalidad se cumpla a través de una síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en los cuales quedó planteada la litis, sin ser necesaria la transcripción de las actuaciones que constan en los autos.

La omisión de la determinación de las motivaciones de hecho y de derecho para alcanzar una decisión en la sentencia es, obligatoriamente, una infracción al ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil y, atendiendo al artículo 244 eiusdem, da lugar a la nulidad de la sentencia, en este caso recurrida en casación, ya que se encuentra viciada de inmotivación por cuanto la alzada luego de realizar un análisis de las pruebas consignadas en autos no expresó razonamientos suficientes como así le ordena la ley atendiendo a los presupuestos de hecho y de derecho que le sirvieron de fundamento para llegar a su conclusión, lo que lleva a concluir que el Juez Superior Natural no indicó la razón o los argumentos, o que estos fueron insuficientes, y que justificaron su decisión, motivo por el cual se ejerció en su contra el Recurso Extraordinario de Casación trayendo como consecuencia la anulación de ese fallo y la orden para la corrección del vicio referido, quedando de esa manera casada la sentencia impugnada.

Atendiendo a lo anterior, quien suscribe, en su carácter de Juez Superior Accidental del Tribunal Superior Marítimo con competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, señala como el thema decidendum acatar la orden superior para resolver en reenvío la reposición dispuesta y corrigiendo el vicio señalado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia de fecha 12-10-2008. Corresponde conocer a este Tribunal Superior de las apelaciones interpuestas en contra de la sentencia definitiva de fecha 18-05-2007, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Marítima con competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, ya referida en la narrativa de este fallo y en la que se declaró parcialmente con lugar la demanda, condenando a la demandada pagar a la actora la suma de TRES MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA MIL QUINIENTOS SESENTA Y UN BOLÍVARES CON DIEZ CÉNTIMOS (Bs. 3.440.561,10) por concepto de daño material y la suma de CIENTO SIETE MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 107.500.000,00) por concepto de daño moral. La demandada formuló apelación, en fecha 22-05-2007 en cuanto la citada decisión desfavoreció a su representada, y la actora apeló en fecha 25-05-2007, limitando expresamente el recurso al monto de la suma que el fallo recurrido condenó a pagar por concepto de Daño Moral. Los recursos fueron oídos en ambos efectos.

Correspondiendo ahora a este Tribunal Superior Marítimo Accidental competente en materia Aeronáutica analizar y decidir la controversia con base a lo alegado y probado por las partes, y hace en los siguientes términos:

Alega en la demanda el actor que en fecha 12-07-2006, contrató a través de Internet, con la sociedad Líneas Aéreas de España, S.A. IBERIA, la compra de un (01) boleto aéreo electrónico Nº 07505929028384, con comprobante de CADIVI del pago para el boleto electrónico de fecha 21-08-2006, número de solicitud 2700308, de ida y vuelta en clase económica para LISBOA, PORTUGAL, con escala en MADRID, ESPAÑA, que debía efectuarse el vuelo el día 22-08-2006 en el vuelo Nº IB-6702. Señala el actor que tal viaje lo hacía para dirigirse a una de las competencias del Ranking de la International Bodyboarding Association (IBA Asociación Internacional de Bodyboarding) que tendría lugar en Portugal, para disputar el “Portugal Sintra Pro 2006”, la cual era la competencia más importante del circuito de la mencionada asociación, ya que era la que otorgaba mayor puntaje de todas para el ranking (categoría) internacional. Afirmó igualmente que al llegar al Aeropuerto de Maiquetía cuatro (4) horas antes de la hora de salida del vuelo, se dirigió hacia el check-in de la Aerolínea IBERIA y se le negó abordar la aeronave, por cuanto según la Gerencia de dicha compañía el vuelo de ese día estaba sobre vendido, ofreciéndole alojamiento con un boleto aéreo para indemnizar el daño causado, pero se rehusó a esta indemnización debido a que el evento era al día siguiente. En virtud de lo anterior, señaló, se dirigió a los órganos competentes para realizar una denuncia y un reclamo, tal como consta en denuncia Nº MIQ-000-586 ante el Instituto Nacional de Aeronáutica Civil (INAC), el día 22-08-2006. Asevera el actor en su demanda que es un Deportista avalado por el Instituto Nacional de Deportes (IND), lo que había sido informado a la aerolínea y se había dejado constancia tanto en la denuncia, como en el reclamo a la Aerolínea, quien había hecho caso omiso de la importancia del evento a realizarse al día siguiente en Lisboa, Portugal.

En otro orden de ideas, afirmó el demandante en su libelo de demanda que los pasajes no fueron utilizados, además que había hecho un pago a su nombre en cuanto a la inscripción de la Competencia, según recibo Nº 2932 de fecha 09-10-2006, por la cantidad de CIEN EUROS (€ 100,00). De igual manera, aseguró que la ausencia de la representación al referido evento Internacional le restaría puntos para la finalización del Circuito y no podría tener un puesto importante en su culminación, como supuestamente lo había tenido en los últimos juegos Mundiales de Surfing celebrados en el Estado de California, E.E.U.U.

Adujo encontrarse sumamente consternado, por cuanto para el momento de no asistir a la competencia había estado en excelentes condiciones físicas para ganarla, señalando que el premio habría sido de SEIS MIL DÓLARES AMERICANOS (US$ 6.000,00) y de MIL OCHOCIENTOS PUNTOS (1.800 ptos.) para el ganador, por lo que al no poder concursar en el Circuito completo había dejado de percibir importantes sumas de dinero. Agregó que no aceptó la supuesta indemnización que da la aerolínea, por cuanto la estada en un hotel con comidas, no puede de ninguna manera resarcir el daño que se le hizo al no dejarlo abordar el avión por la falta de organización de la compañía IBERIA al sobre vender el vuelo Nº IB-6702 causando así que bajara de puesto en el Ranking (categoría) Mundial al punto de que aún cuando gane el resto de las competencias, no tiene ya opción de llevarse el título mundial de la IBA.

Finalmente, el actor afirmó que la situación narrada en el libelo de demanda era delicada para un profesional de alto nivel, cuya agenda de competencias cubre importantes eventos y dependen sus ingresos económicos, y que esa situación había configurado un severo daño en su imagen profesional.

La parte actora fundamentó su acción de Daños Materiales y Morales en el Título IV de la Ley de Aeronáutica Civil, en su Capítulo I, artículo 100, así como en el artículo 106 de la referida ley. En cuanto a los daños Materiales y Morales, fundamentó su pretensión en los artículos 1185; 1193; 1195, 1196 y 1199 de la N.S.C. venezolana.

Con base en los alegatos y afirmaciones hechos en la demanda, el actor pide que la demandada convenga en pagar o, de lo contrario sea condenada al pago de los siguientes conceptos y cantidades:

Primero

TRES MILLONES CIENTO SESENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 3.165.000,00) por concepto de pasaje ida y vuelta en clase económica para LISBOA, PORTUGAL, con escala en MADRID, ESPAÑA, para el día 22-08-2006, para el vuelo Nº IB-6702;

Segundo

DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS SESENTA Y UN BOLÍVARES (Bs. 265.561,10), equivalentes a CIEN EUROS (€ 100,00), por inscripción a la Competencia Portugal Sintra Pro 2006;

Tercero

El lucro cesante por la cantidad de DOCE MILLONES NOVECIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 12.900.000,00) a favor del premio de la Competencia equivalente a SEIS MIL DÓLARES AMERICANOS (US$ 6.000,00) que no pudo asistir y al premio por en presunción haber sido el campeón del circuito de la IBA, el cual asciende según el calendario de eventos de la IBA a la cantidad de DIECIOCHO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y CUATRO CON SESENTA Y UN CÉNTIMOS DÓLARES AMERICANOS (US$ 18.784,61) equivalentes a CUARENTA MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS ONCE BOLÍVARES (Bs. 40.386.911,00);

Cuarto

La cantidad de UN MIL QUINIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 1.500.000,00) por concepto de indemnización por los DAÑOS MORALES causados a su representado el 22-08-2006; y

Quinto

El ajuste por inflación del daño material, desde el 12-07-2006, fecha en la cual se compró el pasaje por Internet, para lo cual solicitó experticia complementaria del fallo.

Alegatos de la parte demandada:

El ciudadano Abogado Á.V.M., apoderado judicial de la parte demandada, LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S. A., IBERIA, en escrito de contestación al fondo de la demanda y de promoción de cuestiones previas presentado en fecha 07-02-2007, impugnó expresamente la estimación de la demanda “…por ser en un todo contraria a derecho al estar fundada en argumentos falsos, temerarios y sin sustento jurídico alguno, lo que a todas luces revelan su improcedencia…”. Además, negó, rechazó y contradijo la demanda en todas sus partes, tanto en los hechos invocados como en el derecho.

Específicamente negó, rechazó y contradijo que hubiere atropellado o violentado los derechos que como pasajero correspondían al demandante en la fecha por él invocada en su demanda, esto es, el 22-08-2006; que adeudara al ciudadano A.C.C. la cantidad de TRES MILLONES CIENTO SESENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 3.165.000,00) por concepto de pasaje ida y vuelta en clase Económica para LISBOA, PORTUGAL, con escala en MADRID, ESPAÑA; que adeudara al actor la cantidad de DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS SESENTA Y UN BOLÍVARES (Bs. 265.561,00), por concepto de inscripción a la Competencia Portugal Sintra Pro 2006; que adeudara al actor la cantidad de DOCE MILLONES NOVECIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 12.900.000,00), por concepto del Premio de la Competencia equivalentes a SEIS MIL DÓLARES AMERICANOS (US$ 6.000,00); que adeudara al actor la cantidad de UN MIL QUINIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 1.500.000.000,00) por concepto de la pretendida y negada indemnización por presuntos y negados DAÑOS MORALES causados al demandante el día 22-08-2006. Adicionalmente, la parte demandada negó, rechazó y contradijo la pretensión de indexación y la pretensión de pagar las costas y costos del presente juicio. Asimismo, la demandada negó, rechazó y contradijo que no hubiere prestado la asistencia necesaria al pasajero demandante; que hubiere “atropellado” en modo alguno a “…un Deportista de tal importancia de nuestro país…”; que hubiere sido incompetente; que hubiere obrado contrariando la ética profesional en el sector aéreo; y en general, que hubiere causado algún tipo de daños materiales, morales, lucro cesante ni ningún otro tipo de daños al demandante con ocasión a la relación contractual originada por la compra de un boleto aéreo en IBERIA. También alegó la parte demandada que el demandante arribó al mostrador de la empresa cuando ya el vuelo estaba prácticamente cerrado y por ello fue colocado en lista de espera conjuntamente con otros pasajeros que al igual que él, desafortunadamente no pudieron viajar ese día al no haberse chequeado dentro del margen de tiempo establecido para los viajeros internacionales. Afirmó la demandada que era absolutamente incierta la afirmación que se hacía en cuanto a que el ciudadano A.C.C., no hubiere viajado a Lisboa, ciudad que constituía su destino, ya que si bien era cierto que el día 22-08-2006 no pudo viajar por haber arribado al chequeo cuando el vuelo estaba ya cerrado, lo cual había impedido ser transportado ese día, no era menos cierto que el día 23-08-2006, esto es, el día siguiente, había viajado a Lisboa, Portugal, vía Madrid, España, utilizando para dicho traslado el mismo ticket que había adquirido a la empresa.

VII

DE LA SENTENCIA CASADA

Previo a sentenciar lo sometido a consideración, este Tribunal Superior Marítimo Accidental con competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas considera reflexivo y prudente llevar a cabo algunas deliberaciones, y para ello cree oportuno señalar:

Cuando una sentencia es casada fue por haberse ordenado la nulidad de aquella recurrida ordenándole al Juez Superior que resulte competente dicte una nueva sentencia corrigiendo el vicio referido, y se hace esto en virtud que ha prosperado una denuncia de forma (nulidad de la sentencia: artículos 243 y 244 Código de Procedimiento Civil), o una infracción de ley, quedando así casada la sentencia impugnada y su efecto inmediato es el reenvío. En cambio, cuando prospera una denuncia de indefensión, el efecto es la nulidad y la consecuente e inevitable reposición al estado en que el vicio sea corregido.

Vemos pues que, cuando el Tribunal Supremo de Justicia casa una sentencia y reenvía, el expediente debe ir a un tribunal de la misma jerarquía de aquél cuyo fallo fue casado y para que, de acuerdo con lo previsto en el 3er. aparte del artículo 522 de la N.A.C., dicte sentencia “Si hubiere habido recurso de casación, y éste fuere declarado con lugar, el Tribunal a quien corresponda dictará la nueva sentencia dentro de los cuarenta días siguientes a la fecha del recibo del expediente,…” Así vemos que el iudicium rescindens compete a la Sala de Casación Civil mientras que el iudicium rescissorium es atribución del Tribunal de Reenvío (Calamandrei, Piero: Casación Civil, Buenos Aires, tr. S.S.M. y M.A.R., EJEA, 1959, N° 56, pp. 183 y ss.) “La primera fase es de anulación y la segunda de remisión a la instancia. Le corresponde al juez de reenvío realizar la reconstrucción del fallo de la Suprema Corte, pero no siempre con la autonomía y libertad del juez ordinario de instancia” (Cuenca, Humberto: Curso de Casación Civil, Caracas, UCV, Ediciones de la Biblioteca, 1980, N° 265, pp. 615). Ahora bien, por cuanto no existe otro Juzgado Superior Marítimo que pudiera conocer, en principio de la inhibición del juez titular, así como del reenvío, previa solicitud al Juez Rector Civil del Área Metropolitana de Caracas se le impetró elevara solicitud a la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia para la designación de un Juez Accidental siendo quien suscribe el seleccionado para decidir.

En el sistema de casación venezolano, el juez de reenvío sabiamente queda limitado a las normas de derecho que le señala la Sala de Casación Civil, de conformidad con lo pautado en los artículos 320 y 322 de la N.A.C., no podrá rebelarse frente a la doctrina de casación, más bien y justamente deberá sujetarse a ella puesto que queda limitado a las normas de Derecho que le indique la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de conformidad con lo prescrito en los artículos señalados, valiendo señalar la célebre frase del destacado jurista i.G.C. que nos dice: “La sentencia de casación constituye la ley de los poderes del Juez de reenvío”, en donde la posibilidad de desobediencia queda diestramente reducida a una exigua e imperceptible expresión.

En este sistema, el juez de reenvío puede incurrir en nuevos vicios de forma, caso en el cual éstos podrán atacarse por la vía del recurso de casación. Pero si la sentencia pasa por el filtro del examen de forma y el Tribunal Supremo en alguna de sus Salas casa el fallo por un vicio in iudicando, ya no será posible el recurso de casación (ni de forma ni de fondo); tan sólo será posible un recurso de nulidad.

Marca la jurisprudencia en Sala de Casación Civil de la que provino de la sentencia Nº 253 de fecha 03-08-2000, expediente Nº 99-1049, que reza:

...el juez de reenvío está obligado a acatar la doctrina estimatoria o desestimatoria establecida por la Sala, y debe cumplir lo que allí se ordenó, de forma y manera que, ni directa ni indirectamente puede verse menoscabado, alterado o modificado el efecto vinculante de dicha doctrina para el caso que se discute. No sólo debe respetarse el postulado básico de la doctrina, sino las consecuencias jurídicas, directas o indirectas, que se generan de ella, pues el Juez de reenvío no puede emitir conclusiones que al contrastarlas con el núcleo de la doctrina vinculante de la Sala, reflejen contradicciones o incompatibilidades entre sí. Simplemente los conceptos jurídicos que emite el fallo del juez de reenvío deben armonizar con la doctrina de la Sala. No solo respecto al contenido primario o esencia de ella, sino en sus efectos reflejos o indirectos.

Como se ha dicho, con relación a esta materia, cuando el Tribunal Supremo de Justicia casa y reenvía, el expediente irá a un Tribunal de la misma jerarquía que aquél cuyo fallo fue anulado, para que dicte sentencia dentro de los cuarenta días siguientes a la fecha del recibo del expediente de acuerdo con lo previsto por la norma ut retro transcrita.

Visto así, en el presente caso el Juez Superior Marítimo en fecha 18-10-2007, dictó sentencia definitiva donde declaró: 1) Sin lugar la apelación intentada por la demandada; 2) Con lugar la apelación interpuesta por la actora en lo que respecta al daño moral demandado; 3) Confirmó con distinta motivación el fallo emanado de instancia; 4) Ordenó a la demandada pagar a la actora TRES MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA MIL QUINIENTOS SESENTA Y UN BOLÍVARES CON 10/100 (Bs. 3.440.561,10) y por concepto de daño moral la suma de DOSCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES CON 00/100 (Bs. 200.000.000,00); 5) Ordenó experticia complementaria al fallo, decisión ésta ANULADA por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, quien emitió su fallo en fecha 12-03-2009.

Considera este sentenciador que es oportuno señalar la doctrina de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia plasmada en la Sentencia Nº 91, Expediente Nº 99-581 de fecha 05-04-2000 que señala:

... El legislador en los artículos 322 y 522 del CPC, previó que al llegar a la etapa de reenvío las partes ya ejercieron su oportunidad de esgrimir sus defensas en el proceso y permitir la presentación de nuevos alegatos y/o pruebas podría conducir a que el Juez se viese obligado, para decidir conforme a lo alegado y probado en autos, a apartarse de la doctrina de la Sala. (Se ratifica sentencia de fecha 16 de julio de 1983). La recurrida en fase de reenvío no está facultada para dar valor a pruebas que las partes promuevan en esa etapa del proceso. ...

Lo que nos lleva a concluir que la decisión que emane de este sentenciador llamado a decidir esta controversia será de acuerdo con lo alegado y probado en juicio bajo la circunscripción de lo señalado por la Sala de Casación Civil del M.T. de la República, confirmando nuevamente lo dicho en su oportunidad por G.C. que antes se hubiera transcrito: “La sentencia de casación constituye la ley de los poderes del Juez de reenvío” y por lo tanto se está circunscrito a ella.

En virtud de lo cual este el jurisdicente que suscribe en reenvío pasa a pronunciarse como de seguidas se tratará.

VIII

SEÑALAMIENTOS PROBATORIOS PRELIMINARES

Esta Superioridad Marítima Accidental, competente también en materia Aeronáutica, se toma la libertad para señalar de manera preliminar todas y cada una de las pruebas que oportuna y tempestivamente tuvieron a bien producirse en juicio, tanto por parte de la actora como por parte de la demandada, procediendo por ahora a hacer una simple mención de las mismas con breve indicación de su pertinencia, conducencia o valoración inicial, ya que su análisis y valoración en conjunto, atendiendo a lo previsto por el artículo 509 la N.P.C., se hará en el siguiente capítulo, numerado como “IX” y llamado “Motivaciones para Decidir”, de esta misma sentencia.

De acuerdo con lo previsto en el artículo 509 de la N.A.C., y dando cumplimiento a su mandato, debe indicarse que en el proceso fueron presentadas diversas pruebas con el fin de ser valoradas y juzgadas por este Jurisdicente para que le ofrezcan elementos de convicción.

En este orden de ideas, este Tribunal Superior Marítimo Accidental con competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas pasa de seguidas a referirse, en los términos indicados, a las pruebas traídas a juicio, las cuales son las siguientes:

i) De las pruebas presentadas por la actora junto con el libelo de la demanda:

- Anexo marcado “A”. Original del instrumento Poder debidamente otorgado por ante la Notaría Pública 42º del Municipio Libertador del Distrito Metropolitano de Caracas, de fecha 19-09-2006, anotado bajo el Nº 25 del Tomo 55 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa oficina notarial, mediante el cual A.C.C., otorgó poder a C.A.A.C., A.M.A.D. y C.I.D. (folios 38 y 39 de la primera pieza).

Se trata de un instrumento público y, por lo tanto, este Jurisdicente le otorga la valoración prevista en el artículo 429 de la N.A.C. en virtud de no haber sido impugnado por la demandada y no ser un hecho controvertido en la demanda así como de acuerdo con lo previsto en los artículos 1357 y 1359, ambos de la N.S.C..

- Anexo marcado “B”. Copia simple de boleto aéreo electrónico Nº 0755929028384 (folio 40 de la primera pieza).

- Anexo marcado “C”. Comprobante en Original de CADIVI, referido al pago del boleto electrónico (folio 41 de la primera pieza).

- Anexo marcado “D”. Denuncia en original Nº MIQ/000/586, formulada por ante el Instituto Nacional de Aeronáutica Civil (folio 42 de la primera pieza).

- Anexo marcado “E”. Planilla de Reclamo No. 00095, formulada ante la Aerolínea IBERIA, de fecha 22-08-2006, consignada en original (folio 43 de la primera pieza).

Las cuatro pruebas documentales citadas precedentemente, fueron expresamente admitidas por la demandada y tratan de hechos igualmente reconocidos por ella en la audiencia preliminar, de fecha 26-03-07, hecha constar al folio 156 de la primera pieza y, en tal virtud, este Jurisdicente les otorga pleno valor probatorio.

- Anexo marcado “F”. Constancia en original emitida por el Instituto Nacional de Deportes sobre el carácter de deportista de alta competencia del actor (folio 44 de la primera pieza).

Al tratarse de un documento administrativo tiene la valoración que bien le otorga el artículo 429 de la N.A.C. en concordancia con lo previsto por los artículos 1357 y 1360 de la N.S.C.. Este juzgador estima que esta probanza debe analizarse en relación con las declaraciones de los testigos promovidos por la actora M.L.L.d.S., C.F.G.V., J.C.B.A. y G.G.W.G., quienes declararon en la audiencia o debate oral, coincidiendo en afirmar que el actor era un deportista de alta competencia.

- Anexo marcado “G”. Recibo de Inscripción Nº 2932, de la Competencia FERAÇAO PORTUGUESA DE SURF (FPS), de fecha 09-10-2006, por la cantidad de CIEN EUROS (€ 100,00), consignada en original (folio 45 de la primera pieza).

Este documento, consignado en original, constituye a juicio de esta Superioridad Marítima Accidental, un principio de prueba por escrito de la inscripción del actor en la competencia a que el documento alude, que se valorará concordadamente con la declaración del testigo G.G.W.G., quien afirmó que tenía conocimiento de la aludida inscripción del actor en dicha competencia. Y ASÍ SE DECLARA.-

- Anexo marcado “H”. Certificado en original de Participación de la Asociación Internacional de Surfing (ISA), celebrados entre el 14 y 22-10-2006 (folio 46 de la primera pieza).

Tratándose de un documento en original, se le otorga pleno valor indiciario de acuerdo con lo revisto por el artículo 510 de la N.P.C., por cuanto se trata de un recaudo evidenciable y, en criterio de este Juzgador, demuestra la participación del actor en las competencias a que el mismo alude.

- Anexo marcado “I”. Copia simple del Calendario y constancia del ciudadano R.M.M., VICE-RECTOR DE LA IBA LATINOAMERICA, de fecha 28-08-2006 (folios 47 al 50 de la primera pieza).

Es una copia fotostática simple que proviene de un tercero en el proceso, por ende, este Jurisdicente considera que esta documental no tiene valor probatorio alguno.

- Anexo marcado “J”. Certificado emitido por el ciudadano R.M.M., VICE-RECTOR DE LA IBA LATINOAMERICA, de fecha 23-11-2006, consignado en original (folio 51 de la primera pieza).

Se trata de un documento en original, asimilable a un documento administrativo que tiene la valoración que le otorga el artículo 429 de la N.A.C. en concordancia con lo previsto en los artículos 1357 y 1360 de la N.S.C..

- Anexo marcado “K”. Copia simple de la carta de Informe Técnico del Atleta, emitida por la Federación Nacional de Surfing (folio 52 de la primera pieza).

Tratándose de una copia fotostática simple que proviene de un tercero en el proceso, a juicio de este operador de justicia, esta documental no puede alcanzar valor probatorio alguno.

- Anexo marcado “L”. Carta aval, emitida por la Federación Nacional de Surfing, consignada en original (folio 53 de la primera pieza).

Se trata de un documento en original, asimilable a un documento administrativo que tiene la valoración que le otorga el artículo 429 de la N.A.C. en concordancia con lo previsto en los artículos 1357 y 1360 de la N.S.C..

- Promoción de Testimoniales: 1) STEPHANIE SOQUES CARVAJAL; 2) M.L.L.D.S.; 3) C.F.G.V.; 4) J.C.B.A. y 5) G.G.W.G..

Con respecto a las declaraciones de los testigos este juzgador se pronunciará en el Capítulo correspondiente a las Motivaciones para Decidir del presente fallo.

ii) De las pruebas presentadas por la demandada en su escrito de contestación:

- Anexo marcado “A”. Original del instrumento Poder debidamente otorgado por ante la Notaría Pública 29º del Municipio Libertador del Distrito Metropolitano de Caracas, de fecha 15-08-2006, anotado bajo el Nº 24 del Tomo 97 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa oficina notarial, mediante el cual I.L.A.D.E., S.A. representada por el ciudadano J.C.M.F., otorgó poder especial a R.B.M., Á.B.M., C.d.G.S., N.B.B., D.T.B., D.M.P., Á.V.M., C.R.R., M.G.M. y D.B.P.. (folios 119 al 120 de la primera pieza).

Se trata de un instrumento público y, por lo tanto, este Jurisdicente le otorga la valoración prevista en el artículo 429 de la N.A.C. en virtud de no haber sido impugnado por la demandada y no ser un hecho controvertido en la demanda así como de acuerdo con lo previsto en los artículos 1357 y 1359, ambos de la N.S.C.

- Anexo marcado “B”. Copia simple del Télex remitido por IBERIA a la Oficina de España, informando que varios pasajeros no habían podido abordar el vuelo del día 22-08-2006, por haber llegado al mostrador de la empresa una vez que el vuelo estaba cerrado (folios 121 y 122 de la primera pieza).

De conformidad con el artículo 7 de la Ley de Reforma Parcial del Decreto N° 1506 con Fuerza de Ley de Comercio Marítimo publicado en Gaceta Oficial N° 38.351 de fecha 06-01-2006, el telefax, así como el télex y los mensajes de datos, tendrán la misma eficacia y valor que los documentos escritos y así lo aprecia el Tribunal el medio de prueba en referencia. Sin embargo, ab intio igualmente observa esta Alzada, que tal Télex remitido por IBERIA a su central en España constituiría un documento emanado de la propia sociedad IBERIA que por lo tanto no puede tener valor probatorio.

- Anexo marcado “C”. Copia simple de la factura emitida por el Hotel Gran M.C., distinguida con el N° 273044, de fecha 11-09-2006, en la que consta que IBERIA pagó habitaciones en dicho hotel por concepto de hospedajes, alimentos y bebidas causados entre el 18-08-2006 al 26-08-2006, por diversos pasajeros o tripulación, con pago a IBERIA (folio 123 de la primera pieza).

Es una copia fotostática simple que proviene de un tercero en el proceso, y que no fue ratificada por éste, por lo que este Jurisdicente considera que esta documental no tiene valor probatorio alguno, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

- Anexo marcado “D”. Copia simple del documento denominado “Extracto de Cuenta”, de fecha 23-08-2006, emanada del Hotel Gran M.C. (folio 124 de la primera pieza).

Al ser copia fotostática simple que proviene de un tercero en el proceso, por ende, este Jurisdicente considera que esta documental no tiene valor probatorio alguno de acuerdo al artículo 431 de la N.A.C., pues no fue ratificado mediante testimonio.

- Anexo marcado “E”. Copia simple del documento denominado BONO DE GASTOS, expedido por IBERIA, distinguido con el número 05895, en el que consta diversos hechos señalados en el escrito de contestación (folio 125 de la primera pieza).

Por ser copia fotostática simple este Jurisdicente considera que esta documental no tiene valor probatorio alguno, señaladamente por cuanto se trata de un documento emanado de la propia parte que lo hace valer.

- Anexo marcado “F”. Copia simple del documento BODYBOARD: GENTE CORCHO, en la que consta la fecha de la competencia en la que supuestamente participaría el demandante (folio 126 de la primera pieza).

Este documento denominado “Bodyboard: Gente Corcho”, es la copia simple de una publicidad sobre el evento Cintra Pro 2006, desconociéndose su origen; sin embargo, fue admitido por la actora en la audiencia preliminar, y de dicho instrumento solo se evidencia que el evento deportivo comenzaba el día siguiente al vuelo aludido en la demanda como aquel que el actor no pudo abordar.

- Promoción de Testimoniales: 1) J.I.M.; 2) L.S. y 3) K.D..-

Con respecto a las declaraciones de los testigos este juzgador se pronunciará en el Capítulo correspondiente a las Motivaciones para Decidir del presente fallo.

IX

MOTIVACIONES PARA DECIDIR.

Llegada la oportunidad procesal para decidir en reenvío, en mi carácter de Juez Superior Accidental del Tribunal Superior Marítimo con competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, paso a hacerlo en base a lo establecido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 12-03-2009, y corregir el vicio denunciado que trajo como consecuencia la declaratoria con lugar del recurso de casación anunciado y formalizado en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Marítimo con competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas en fecha 18-10-2007, declarándose in continenti la nulidad de la sentencia recurrida ordenándose al juzgador que resulte competente dicte una nueva sentencia corrigiendo el vicio declarado.

Como se ha expuesto ya en este fallo, la parte actora alegó que en fecha 12-07-2006, previa planificación económica, a través de Internet, había contratado con la Línea Aérea de España, S.A. IBERIA, comprando un (01) boleto aéreo electrónico número 0755929028384, con comprobante de CADIVI del pago para el boleto electrónico de fecha 21-08-2006, Nº de Solicitud 2700308, ida y vuelta en clase económica para LISBOA, PORTUGAL, con escala en MADRID, ESPAÑA, para el día 22-08-2006 en el vuelo Nº IB-6702. A tales fines, consignó marcado anexo “B” a su libelo, copia simple del boleto aéreo electrónico N° 0755929028384, la cual, a pesar de constituir copia simple de documento privado, se le atribuye pleno valor probatorio por cuanto fue reconocida por la parte demandada en la audiencia preliminar de fecha 26-08-2007, así como también reconoció el comprobante de CADIVI del pago para el boleto electrónico, anexo al libelo de demanda marcado con la letra “C”; convino así también la accionada en tales afirmaciones de la actora, por lo que, en la presente causa, ha quedado demostrado que el demandante A.C.C. contrató con la demandada LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S.A., IBERIA, y pagó un transporte internacional de pasajeros en aeronave a cargo de la citada línea aérea. Y ASÍ SE DECIDE.

Para este Tribunal Superior Marítimo también competente en materia Aeronáutica, la anterior conclusión y los planteamientos de las partes, determinan que el presente caso se subsuma en el supuesto de un transporte aéreo de carácter internacional, pues se encuentran cumplidos los extremos para así caracterizarlo, de acuerdo al “Convenio para la Unificación de Ciertas Reglas Relativas al Transporte Aéreo Internacional” (mejor conocido como el Convenio de Varsovia del 12-10-1929) y el “Protocolo de la Haya del 28-09-1955” que modificó el Convenio de Varsovia de 1929, a lo cual es de añadir que, en las condiciones del contrato contenidas en el billete de pasaje que emitió la demandada en este caso, se hace expresa remisión al Convenio de Varsovia.

El artículo 1° del Protocolo de la Haya establece, en efecto, que:

2. A los fines del presente Convenio, la expresión transporte internacional significa todo transporte en el que, de acuerdo con lo estipulado por las Partes, el punto de partida y el punto de destino, haya o no interrupción en el transporte o transbordo, están situados, bien en el territorio de dos Altas Partes Contratantes, bien en el territorio de una sola Alta Parte Contratante si se ha previsto una escala en el territorio de cualquier otro Estado, aunque éste no sea una Alta Parte Contratante. El transporte entre dos puntos dentro del territorio de una sola Alta Parte Contratante, sin una escala convenida en el territorio de otro Estado, no se considerará transporte internacional a los fines del presente Convenio

.

El artículo 63 de la Ley de Aeronáutica Civil publicada en Gaceta Oficial Nº 38.226 del 12-06-2005 recientemente reformada y publicada en Gaceta Oficial Nº 39.140 del 17-03-2009 (que sólo modificara su artículo 9), por su parte, establece:

Clasificación del Transporte Aéreo Comercial.

El Transporte aéreo comercial se clasifica en consideración a la periodicidad de sus operaciones, el ámbito territorial donde se realiza, al uso y demás características que permitan diferenciarlos, de conformidad con los convenios internacionales de los cuales es parte la República, la presente Ley, su Reglamento y la norma técnica

.

Por todo ello, queda establecido que la presente causa constituye un supuesto de transporte internacional. Y ASÍ SE DECIDE.

Pasa este Tribunal Superior Marítimo Accidental competente en materia Aeronáutica a analizar las actas para pronunciarse sobre la procedencia de la pretensión del demandante con respecto a la responsabilidad de la demandada como transportista aéreo, en un contrato de transporte internacional, y en ese sentido se observa que el artículo 19 del Convenio de Varsovia para la Unificación de Ciertas Reglas Relativas al Transporte Aéreo Internacional, establece: “El porteador es responsable del daño ocasionado por retrasos en el transporte aéreo de viajeros, mercancías o equipajes”.

El artículo 100 de la Ley de Reforma de la Ley de Aeronáutica Civil establece:

El que realice transporte aéreo es responsable por los daños causados al pasajero por la demora, cancelación o el accidente o incidente producido a bordo de la aeronave o durante cualquiera de las operaciones de embarque o desembarque, conforme a las normas técnicas

.

La apropiada interpretación de tales normas permite ver en ellas el establecimiento por el legislador de una presunción de culpa del porteador o transportista aéreo, quien debe responder por los daños ocasionados al pasajero, salvo que logre probar que el incumplimiento ha sido producido por una causa que no le es imputable o por fuerza mayor.

Bajo tal orden de ideas, observa el Tribunal que el actor asevera en su demanda que al llegar al Aeropuerto Internacional de Maiquetía con suficiente antelación, en la fecha indicada en el ticket o pasaje de vuelo adquirido, y apersonarse para el chequeo de vuelo en el check-in de la Aerolínea IBERIA, se le comunicó que no podría abordar el vuelo y se le negó abordar la aeronave pues el vuelo ya estaba cerrado. Señaló que según la Gerencia de dicha compañía el vuelo de ese día estaba sobre vendido y se le ofreció alojamiento más un boleto aéreo para indemnizar el daño causado, pero se rehusó a esta indemnización debido a que el evento al cual se debía dirigir en Portugal era al día siguiente.

Agregó el actor que en virtud de lo anterior hizo la denuncia y el reclamo ante los órganos o personas competentes, y así acompañó a la demanda, marcada con la letra “D” original de la denuncia formulada por ante el Instituto Nacional de Aeronáutica Civil (INAC), y, marcada con la letra “E”, original de la planilla de reclamo N° 00095 formulado por ante la Aerolínea IBERIA, de fecha 22-08-2006. Dichas pruebas fueron admitidas por la demandada en la audiencia preliminar de fecha 26-03-2007, resultando admitidos los hechos que con tales documentos se pretende probar, como es la evidencia de que el día del vuelo el actor no llegó a abordar el avión y, antes bien, se dirigió a reclamar esta circunstancia, tanto a las autoridades aeronáuticas como a la línea aérea transportista, aduciendo la negligencia o culpa de esta última para que así ocurriera. Se le atribuye pleno valor probatorio a dichas documentales los fines de establecer que en la presente causa el actor no pudo embarcarse en el vuelo pactado con la demandada por haberle sido denegado el embarque por sobreventa boletos. Y ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, es preciso destacar que la sociedad demandada efectivamente reconoce la situación de sobreventa de boletos y sostiene que el “Overbooking” no constituye ni un hecho ilícito ni un proceder que pueda representar un incumplimiento contractual, sino que se traduce o constituye una costumbre mercantil a nivel mundial, que se ha incorporado como una práctica que beneficia más a los pasajeros que a las líneas aéreas, toda vez que, bajo la normativa de compensación, pueden aquellos dejar de asistir al vuelo prenotado y viajar en otro momento dentro de cierto plazo. En ese sentido y como medio de destruir la presunción que obra en su contra, señala haber dado cumplimiento a todos los extremos de atención al pasajero que señala la Ley y haber ofrecido al actor las compensaciones dispuestas en las normas técnicas respectivas. Insiste la demandada, con amplio desarrollo argumental, en su afirmación de que la sobreventa de boletos es una práctica que se ha impuesto por el gran desarrollo que ha tenido el transporte de pasajeros, y la probada circunstancia de que nunca se presentan a tomar el vuelo todos los pasajeros que prenotaron o reservaron pasajes; y ese elemento es fundamental para que se haya admitido la sobreventa como medio de evitar graves pérdidas, mediando siempre las debidas compensaciones a los pasajeros que no puedan tomar el vuelo, si ocurre, la poco probable circunstancia de que, aún con la sobreventa, se presente un número de pasajeros tal que impida a alguno o algunos de ellos abordar el avión en un momento dado. Incidiría en toda esta práctica, además, el hecho de que no está únicamente en manos de las líneas aéreas, sino de las agencias de viajes, la colocación o venta de un determinado número de pasajes, lo cual impide un control preciso en el particular por parte de las transportistas.

Este Juzgado Superior Marítimo Accidental competente en materia Aeronáutica advierte, no obstante, que en varios escritos que cursan en los autos consta el reconocimiento por la demandada en el sentido de que la denegación de embarque al actor se produjo efectivamente como consecuencia de una sobreventa de boletos. Así, en efecto, puede observarse que en el escrito de conclusiones presentado en fecha 17-06-2007, manifestó textualmente la representación de IBERIA, que su representada: “…cumplió con el deber de reparación que el Legislador le impone a los transportistas en caso de denegación de embarque por overbooking, que fue lo que en definitiva ocurrió en el presente caso.” (-Resaltado propio- folio 374, líneas 1 a la 3, de la primera pieza); y posteriormente indica: “... Así, denegado el embarque de este pasajero en fecha 22 de agosto de 2006,...” (-Resaltado propio- folio 380, línea 3, de la primera pieza); y en el escrito de formalización del recurso de casación que interpusiera la demandada, afirma que “El único hecho admitido por IBERIA es que para el día en que ocurrieron los hechos, el avión se encontraba totalmente vendido en relación con sus puestos, y que incluso, la aeronave que llegó ese día, tenía menos asientos que los vendidos por las agencias de viaje -no por IBERIA- generándose una situación de sobreventa sobre la cual se harán las consideraciones del caso ulteriormente. ...” (folio 495, líneas 10 a la 15 –tercer párrafo-, de la segunda pieza). Continúa así mismo y añade en tal sentido la demandada que “…lejos de constituir un hecho ilícito, el “overbooking” es costumbre mercantil a nivel mundial, que se ha incorporado como práctica comercial en beneficio no de las líneas aéreas sino de los pasajeros, ya que se les garantiza, la posibilidad de poder viajar en la fecha programada o dejar de asistir y tomar el vuelo que tienen contratado,...” (Sic, folio 496, líneas 19 a la 21, de la segunda pieza).

Sin embargo, observa claramente este Tribunal Superior Marítimo Accidental también competente en materia Aeronáutica que la sobreventa de boletos (overbooking) ha sido calificada por atendible doctrina, como un agravante del incumplimiento contractual, que alcanza, a juicio de algunos tratadistas el carácter de una temeridad, pues el transportista incumple con su obligación de obrar con la debida diligencia, obligación de medio que le está impuesta conforme a la figura típica en la que enmarca el contrato de transporte aeronáutico (Conferencia Malbrán, Manuel. “El principio de responsabilidad en la Convención de Varsovia”, publicado en revista de Jurisprudencia Argentina del 12/09/1953, cit. por R.J., A., en “Teoría y práctica del Derecho Aeronáutico”, t. I, pag. 234).

Señala el Aviador, Ingeniero y Abogado, Profesor de Postgrado en Derecho Aeronáutico, Cofundador de la Agencia Espacial Colombiana, fundador de la Comisión Interamericana de Aviación Civil de la Organización de Estados Americanos (OEA), creador del Proyecto Código Aeronáutico de Colombia 2005, entre otros tantos, el doctrinario Dr. A.A.S.D. en su obra titulada “Tratado de Derecho Aeronáutico”, Librería Ediciones del Profesional LTDA. Bogotá, D.C., Colombia. Primera Edición, 2004. Pag. 27, que:

La costumbre es una Regla que no es impuesta en forma de mandato y prolongado (repetitio) con la creencia en la existencia de una obligación, por lo que se constituye en una de las fuentes del derecho, en especial en el derecho aeronáutico, con la condición de que no vaya en contra de alguna Ley. (opinio-necessitatis), por lo tanto ha dado lugar a conceptos doctrinarios encontrados. Para muchos autores, quizás la mayoría, el carácter reglamentario del derecho aeronáutico basó como su origen en los convenios internacionales, son argumentos casi decisivos para concluir que la costumbre no juega el papel creador del derecho aeronáutico…

(Resaltados y subrayado propios).

Cabe destacar que el dinamismo del Derecho Aeronáutico se desarrolla al compás de la actividad que sirve, y su velocidad incide en relación diametralmente inversa al tiempo donde obra la necesidad para apoyar, fortalecer, consolidar y robustecer un uso, una práctica o una costumbre, ya que cuando mayor es la rapidez menores son las posibilidades que existen para que en un mismo lapso sea frecuente un mismo acto y, consecuentemente, menor es el tiempo efectivo y actual (en cuanto a cronológica se refiere) que la costumbre exige para afianzarse o robustecerse, no es menos cierto que el derecho aeronáutico deviene del marítimo al contener aquel muchas instituciones de este último, y unos cuantos años de actividad aeronáutica equivalen a siglos de la marítima que en cuya diligencia, presteza y progreso las costumbres o usanzas no han variado, por el contrario, la ha fortalecido y reforzado, y hasta la reconocen como tal.

Considera este Tribunal Superior Marítimo Accidental competente en materia Aeronáutica, que en este caso, y con base en las pruebas arriba indicadas, está suficientemente verificado en autos la existencia efectiva de la sobreventa en el vuelo de IBERIA Nº IB-6702 del día 22-08-2006, con destino a LISBOA, PORTUGAL, con escala en MADRID, ESPAÑA, así como también que a consecuencia de dicha sobreventa le fue negado el embarque al demandante, impidiéndole realizar el viaje que tenía programado y pactado con la demandada que le impidió participar en la competencia a la cual se dirigía.

Es de señalar que ni el Convenio de Varsovia ni el Protocolo de la Haya o la Ley de Reforma Parcial de la Ley de Aeronáutica Civil del 2009 se refieren en modo alguno ni contienen normas relativas al “overbooking” y a la denegación de embarque por tal motivo. Pero sí que bien lo hace la P.A. N° PRE-CJU-002-04 emanada del Instituto Nacional de Aviación Civil (INAC) de fecha 18-11-2004, publicada en Gaceta Oficial N° 38.080 del 06-12-2004, reformada mediante Providencia Nº PRE-CJU-336-05 de fecha 14-11-2005, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.322 de fecha 25-11-05 y, más recientemente, mediante reciente P.A. Nº PRE-CJU-353-09 de fecha 14-12-09, publicada en Gaceta Oficial Nº 39.478 de 02-08-10, dictada por éste organismo en virtud de la facultad conferida por la Ley de Reforma Parcial de la Ley de Aeronáutica Civil, de establecer las Condiciones Generales del Transporte Aéreo, en las cuales repetidamente se define expresa y muy claramente la figura de la sobreventa de boletos (overbooking) como el “exceso de reservas y venta de más boletos que las plazas disponibles, respecto a una aeronave determinada” (Resaltado propio).

Esta P.A., cuya aplicación fue invocada por la demandada en el escrito de Conclusiones ante la Alzada, se basa en las normas del Reglamento de la Comunidad Económica Europea Nº 261/2004 de fecha 11-02-2004, acogido por las naciones de la Unión Europea para sistematizar, de una manera orgánica y mucho más actualizada, los distintos supuestos de hecho que ha traído consigo el gran desarrollo del transporte mundial de pasajeros.

Dichas Providencias Administrativas establecen, de manera coincidente, en su artículo 5, cuál debe ser la conducta a seguir por los transportistas aéreos en caso de sobreventa de boletos (overbooking), así como las compensaciones a las que tiene derecho el pasajero en dichos casos. Establece este artículo 5, lo siguiente:

1. En los casos de exceso de reservas y venta de boletos para determinado vuelo, el transportista aéreo encargado de efectuar el mismo, deberá en primer lugar, solicitar la presentación de voluntarios que renuncien a sus reservas a cambio de determinados beneficios en las condiciones que acuerden el pasajero interesado y el transportista aéreo encargado de efectuar el vuelo. Los voluntarios recibirán asistencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10, además de los beneficios aquí mencionados.

2. En caso de que el número de voluntarios resulte insuficiente para que los restantes pasajeros con reserva puedan ser embarcados en dicho vuelo, el transportista aéreo encargado de efectuar el vuelo podrá denegar el embarque a los pasajeros contra la voluntad de éstos, en cuyo caso deberá compensarles inmediatamente, de conformidad con el contenido de lo dispuesto en el artículo 8 de esta Providencia, y reembolsarles y asistirles en los términos que se indican en los artículos 9 y 10 del presente instrumento

.

A su vez el aludido artículo 8 eiusdem, dispone:

Derecho a compensación.

1. La compensación a los pasajeros a la que hace referencia esta Providencia, será el equivalente al veinticinco por ciento (25%) del valor del boleto

2. Esta compensación al pasajero se podrá cancelar en efectivo, por transferencia bancaria electrónica, cheque o previo acuerdo suscrito con el pasajero, con bonos de viaje u otros servicios.

A juicio de este Tribunal Superior Marítimo Accidental, competente en materia Aeronáutica, las anteriores normas dispuestas en la P.A. del INAC, deben necesariamente ser analizadas en su aplicación y alcance, con vista de lo que, por su parte disponía el artículo 13 de la Providencia Nº PRE-CJU-336-05 de fecha 14-11-2005, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.322 de fecha 25-11-05, vigente al momento de ocurrir los eventos en que se funda la demanda, norma que ha sido reiterada, sin cambio alguno en sus términos, en el artículo 16 de la P.A. actualmente vigente, en la cual se establece lo siguiente:

La presente providencia se aplicará sin perjuicio de los derechos del pasajero a obtener una compensación suplementaria, con fundamentos a las normas del derecho común. …

Como puede observarse, ante la clara disposición de la norma citada, es necesario concluir que las normas sobre compensación, rembolso y atención al pasajero dispuestas en los mencionados artículos 8; 9 y 10 de la P.A., no delimitan el régimen de indemnización a que tiene derecho el pasajero a quien se le ha negado el embarque por sobreventa de boletos. Tales normas se contraen a establecer un régimen instrumental de indemnizaciones ya tarifadas que pudieran contribuir a la agilidad y confianza en el transporte aéreo de pasajeros, precisamente frente a situaciones como la sobreventa de boletos y otras situaciones similares, pero no obstan en modo alguno una reclamación posterior del pasajero. En efecto, el legislador estableció en dicha P.A. un régimen que, de un lado protege de inmediato al pasajero que ofreció no tomar el vuelo sobrevendido, ya por las ventajas que viera en las compensaciones o por favorecer al pasajero cuya emergencia por viajar lucía apremiante y, por otro lado, protege al pasajero que, en la medida y a pesar de que la aerolínea cumplió con solicitar pasajeros que admitieran no tomar el vuelo, no pudo tomar el vuelo por no haber tenido la fortuna de que hubiera pasajeros dispuestos a hacerlo, de modo que irremisiblemente perdió el pasaje que había contratado.

Es por ello acordada también una compensación de otro orden a este pasajero; asume probablemente el legislador que el pasajero compensado e indemnizado mediante esa forma inmediata, tarifada y de inicial limitación de responsabilidad establecida en la P.A. recientemente publicada en Gaceta Oficial, probablemente se abstendrá de pedir tutela jurídica ulterior en sede judicial, y ello evita la litigiosidad u otro tipo de reclamos, lo cual es siempre convenientemente provechoso evitar a la industria del transporte y turismo. Pero no puede concebirse que vaya aun más allá el alcance de tales disposiciones hasta suponer que sea ésa la única compensación y el único correspectivo de la grave responsabilidad que tiene la transportista en el overbooking y la subsiguiente denegación de embarque, señaladamente sí se tiene presente, se repite, la disposición establecida por el legislador en el artículo 16, acabado de citar, cuando dispone que:

La presente providencia se aplicará sin perjuicio de los derechos del pasajero a obtener una compensación suplementaria, con fundamentos a las normas del derecho común. …

(Resaltado propio).

Es manifiesto que con tal disposición queda claramente definido ese carácter mediato o instrumental de las compensaciones a que alude la citada P.A., dejando el legislador incólumes las normas que acuerdan o fijan una responsabilidad en el ámbito y en los términos de la responsabilidad civil ordinaria. En ese respecto, ya se ha indicado que la Providencia a que se alude, encuentra un antecedente legislativo y fuente histórica en el Reglamento de la Comunidad Económica Europea Nº 261/2004 de fecha 11-02-2004, con respecto a cuyos preceptos muy bien se ha pronunciado la doctrina y legislación extranjera, entendiendo, al igual que lo hace este jurisdicente, que se trata de una normativa dirigida tan sólo a indemnizar en alguna medida al pasajero a quien se le ha negado el embarque, pero que en modo alguno sustituye o priva de la indemnización establecida a su favor en el derecho común, conclusión ésta que no es señera, aislada o apartada sino que encuentra su expresión legislativa en Venezuela, en el artículo 16 de la P.A.d.I.N.d.A.C. a la cual se viene aludiendo.

Bajo ese orden de ideas, es de observar que en informe rendido sobre dicho Reglamento, por el tratadista español D.G.P., en octubre de 2005, y bajo el título “Los derechos de los pasajeros aéreos en caso de denegación de embarque, cancelación, retraso o cambio de clase de los vuelos. Especial referencia al Reglamento (CE) Nº 261/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo”, se hacen las consideraciones que a continuación se transcriben, en las cuales, aún guardándose la debida atención a nuestra legislación, encuentra, sin embargo, este Tribunal, elementos valiosos para el juzgamiento de la presente causa, que son además coincidentes con el criterio de este sentenciador en el particular:

4.2. Protección adicional a la derivada del Reglamento (CE) Nº 261/2004.

Como ya se ha manifestado el Reglamento comunitario contiene tan sólo los derechos mínimos de los pasajeros en caso de denegación de embarque, por lo que en caso de que esta denegación haya causado daños y perjuicios a los pasajeros éstos podrán reclamar indemnizaciones complementarias a las dispuestas en el Reglamento.

El derecho a percibir esta indemnización complementaria así como el quantum de la misma vendrá determinado por lo que en cada caso establezca Ley material que resulte aplicable conforme a lo establecido en las pertinentes normas de conflicto de Derecho Internacional Privado. Procede pues examinar que derechos indemnizatorios adicionales concedería la ley española a los consumidores y usuarios en caso de constituir la Ley material aplicable.

De este modo, en España, y en lo relativo al transporte aéreo de carácter internacional, hay que señalar que ni los vigentes textos convencionales integrantes de lo que se ha denominado el Sistema de Varsovia de los que España es parte ni el reciente Convenio de Montreal de 28 de Mayo del 1999 para la unificación de ciertas reglas relativas al transporte aéreo internacional, que también forma parte de nuestro ordenamiento, incluyen regulación alguna respecto a los supuestos de denegación de embarque o cancelación del vuelo, por lo que, para determinar los derechos compensatorios suplementarios derivados de los perjuicios causados en tales supuestos, habrá que estar a lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que reconoce el derecho de los consumidores y usuarios a ser indemnizados por los daños y perjuicios demostrados irrogados de la utilización de servicios así como a lo dispuesto en el Código Civil respecto del incumplimiento contractual, sin perjuicio de que en el caso de que quien haya denegado el embarque haya sido un transportista distinto de aquél con el que se contrató, parece que también podría invocar el pasajero la aplicación de las normas que regulan la responsabilidad civil extracontractual (artículo 1902 del Código Civil) o al menos la existencia de yuxtaposición de responsabilidad contractual y extracontractual.

De manera similar y en relación con el transporte aéreo de carácter nacional o de cabotaje, aquellos aspectos relacionados con la denegación de embarque no regulados por el Reglamento (CE) Nº 261/2004, quedarán regulados por las normas españolas de Derecho Común, en tanto en cuanto la Ley sobre Navegación Aérea tampoco contiene precepto alguno que regule expresamente las consecuencias de la denegación de embarque y que las normas reglamentarias en su día dictadas para regular las consecuencias del overbooking deben entenderse tácitamente derogadas desde la entrada en vigor del Reglamento (CEE) Nº 295/1991, a su vez derogado por el Reglamento (CE) Nº 261/2004.

En definitiva, si el pasajero ha sufrido algún daño derivado de la denegación de embarque y logra acreditarlo tendrá derecho al resarcimiento íntegro de éstos daños de conformidad con las normas que regulan la responsabilidad civil contractual o, en su caso, la responsabilidad civil extracontractual.

(Resaltado propio).

Ahora bien, al penetrarse en el análisis de las normas de la Providencia, aplicables en el caso de especie, cobra para este Tribunal Superior Accidental competente en materia Aeronáutica singular trascendencia, la carga que impone el transcrito artículo 5 al transportista que ha incurrido en “overbooking”, de “…solicitar la presentación de voluntarios que renuncien a sus reservas a cambio de determinados beneficios en las condiciones que acuerden el pasajero interesado y el transportista aéreo encargado de efectuar el vuelo.”, toda vez que el legislador ha querido con ello que, a pesar del “overbooking” el transportista abra la posibilidad de viajar a aquellas personas urgidas de hacerlo por situaciones de emergencia, o que simplemente lo estén más que otras, quienes pudieran manifestarse dispuestas, contrariamente, a no tomar el vuelo a cambio de determinados beneficios.

Por ello la norma indica que sólo en el caso de resultar insuficiente el número de tales voluntarios después de la solicitud de voluntarios, es como cabe al transportista denegar el embarque a un pasajero y aplicar el citado régimen instrumental de indemnización. Sólo cumplido tal extremo fundamental se produce la legitimación de esa conducta de la transportista con respecto a la subsecuente aplicación de la compensación, reembolso y asistencia en los términos establecidos por los citados artículos 8; 9 y 10 de la mencionada P.A. N° PRE-CJU-353-09 emanada del Instituto Nacional de Aeronáutica Civil (INAC), de fecha 14-12-2009, publicada en Gaceta Oficial N° 39.478 del 02-08-2010.

Tanto es ello así, que la norma igualmente establece que dicha obligación debe ser cumplida “en primer lugar”, de forma tal que, en ausencia del cumplimiento de tal obligación, puede decirse que pasa a un segundo plano lo que ulteriormente pueda hacer el transportista en orden a compensar o atender al pasajero, si no ha cumplido previamente aquella obligación de abrirle la posibilidad de viajar por la renuncia de los voluntarios. El rembolso, la asistencia y la compensación a que aluden los artículos 8; 9 y 10 de la citada P.A., han sido dispuestas a favor del pasajero que no pudo tomar el vuelo a pesar de que el transportista cumplió con toda la normativa dispuesta en su favor por la Providencia, para que pudiera hacerlo no obstante la situación del overbooking.

Observa de nuevo el llamado a decidir esta causa, que en este caso, no cursan en autos elementos probatorios que permitan apreciar que la demandada actuara el día 22-08-2006, con ocasión de la denegación de embarque por sobreventa de boletos en el vuelo Nº IB-6702, en cumplimiento a lo preceptuado por la norma antes transcrita ni en cumplimiento de lo que señalaba el contrato celebrado con el actor. Así, no constan en autos elementos que prueben que la demandada IBERIA solicitara la presentación de voluntarios que renunciaran a sus reservas a cambio de determinados beneficios voluntarios. Y ya se ha expuesto en este fallo la trascendencia que cobra el cumplimiento de este extremo que la P.A. ordena a la transportista cumplir “en primer lugar”, como una conditio iuris para que la aerolínea pueda utilizar esa posibilidad de compensación al pasajero que, eventual, mas no definitivamente, le pudiera llevar a evitar una reclamación de mayor alcance, no tarifada ni definida, como lo es aquella que recoge el régimen de las “compensaciones” que permite la misma Ley de Reforma Parcial de la Ley de Aeronáutica Civil del 17-03-2009. Ello es así, a juicio de quien decide, por cuanto se trata de una norma que, como se ha dicho, tiende a proteger al particular ante una situación que se considera inicua, perversa, ignominiosa o vil.

Aprecia el Tribunal que tampoco consta que la demandada IBERIA hubiere cumplido con las compensaciones, asistencia ni rembolso que le impone dicha P.A., como se desprende del análisis de las pruebas traídas a los autos por la demandada en el propósito de aportar elementos de convicción en ese respecto, a saber:

- Anexo marcado “B”. Copia simple del Télex remitido por IBERIA a la Oficina de España, informando que varios pasajeros no habían podido abordar el vuelo del día 22-08-2006, por haber llegado al mostrador de la empresa una vez que el vuelo estaba cerrado (folios 121 y 122 de la primera pieza).

Observa esta Alzada, que tal Télex remitido por IBERIA a su central en España constituiría un documento emanado de la propia sociedad IBERIA que por lo tanto no puede tener valor probatorio.

- Anexo marcado “C”. Copia simple de la factura emitida por el Hotel Gran M.C., distinguida con el N° 273044, de fecha 11-09-2006, en la que consta que IBERIA pagó habitaciones en dicho hotel por concepto de hospedajes, alimentos y bebidas causados entre el 18-08-2006 al 26-08-2006, por diversos pasajeros o tripulación, con pago a IBERIA (folio 123 de la primera pieza).

Es una copia fotostática simple que proviene de un tercero en el proceso, y que no fue ratificada por éste, por lo que este Jurisdicente considera que esta documental no tiene valor probatorio alguno, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

- Anexo marcado “D”. Copia simple del documento denominado “Extracto de Cuenta”, de fecha 23-08-2006, emanada del Hotel Gran M.C. (folio 124 de la primera pieza).

Al ser copia fotostática simple que proviene de un tercero en el proceso, por ende, este Jurisdicente considera que esta documental no tiene valor probatorio alguno de acuerdo al artículo 431 de la Noma Procesal Civil, pues no fue ratificado mediante testimonio.

- Anexo marcado “E”. Copia simple del documento denominado BONO DE GASTOS, expedido por IBERIA, distinguido con el número 05895, en el que consta diversos hechos señalados en el escrito de contestación (folio 125 de la primera pieza).

Por ser copia fotostática simple este Jurisdicente considera que esta documental no tiene valor probatorio alguno, señaladamente por cuanto se trata de un documento emanado de la propia parte que lo hace valer.

- Anexo marcado “F”. Copia simple del documento BODYBOARD: GENTE CORCHO, en la que consta la fecha de la competencia en la que supuestamente participaría el demandante (folio 126 de la primera pieza).

Este documento denominado Bodyboard: Gente Corcho, es la copia simple de una publicidad sobre el evento Cintra Pro 2006, desconociéndose su origen; sin embargo, fue admitido por la actora en la audiencia preliminar, y de dicho instrumento solo se evidencia que el evento deportivo comenzaba el día siguiente al vuelo aludido en la demanda como aquél que el actor no pudo abordar.

- En relación con la prueba testimonial, este Juzgado Superior es del criterio que no puede atribuírsele valor a la declaración del ciudadano J.I.M., pues existe una relación de dependencia que lo vincula con la demandada, por ser el encargado de las operaciones para la salida de los vuelos de IBERIA, incluyendo el vuelo a que se refiere este juicio. Es ostensible, por lo tanto, que pudiera tener interés manifiesto en las resultas del presente juicio y por lo tanto el Tribunal juzga que sus declaraciones no pueden ser apreciadas Y ASÍ SE DECIDE.

- En relación con la declaración testimonial de los ciudadanos L.S. y K.D., este sentenciador advierte que ambos testigos eran responsables de las operaciones de chequeo de vuelos y equipaje de pasajeros de la demandada IBERIA, si bien lo hacían a través de una contratista, lo que bastaría para no ofrecer valor a sus testimonios, pero a ello se une la circunstancia de que ellos en realidad no atendieron al actor y desconocían quién lo había atendido, lo cual concurre para desechar su testimonio y no otorgarles valor probatorio. Y ASÍ SE DECIDE.

Conviene destacar que en las condiciones del contrato, contenidas en el ticket (billete o pasaje) que emite la aerolínea IBERIA, demandada en el presente juicio, se incluye un AVISO A LOS PASAJEROS NO ADMITIDOS AL EMBARQUE, el cual establece:

El reglamento del Consejo (UE) N° 295/91 de 4 de Febrero de 1991, establece normas comunes relativas a un sistema de compensación por denegación de embarque en el transporte aéreo regular.

Las normas que la Compañía seguirá para embarcar a los pasajeros en el caso de un vuelo con exceso de reservas estarán a la disposición del público en las oficinas y mostradores de facturación del transportista aéreo. Asimismo, el transportista aéreo proporcionará a cada uno de los pasajeros a los que se haya denegado el embarque, un impreso en el que se indiquen las normas de compensación por denegación de embarque

.

Tal indicación coincide, aunque con diferentes extremos, con la exigencia que establece igualmente la P.A. emanada del Instituto Nacional de Aeronáutica Civil muy recientemente publicada en la Gaceta Oficial N° 39.478 del 02-08-2010, tantas veces citada, en cuyo artículo 4, letra “h”, se indica lo siguiente:

h) El transportista aéreo encargado de efectuar un vuelo que deniegue el embarque o cancele un vuelo deberá proporcionar a cada uno de los pasajeros afectados, un instructivo impreso en el que se indiquen las normas en materia de compensación y asistencia con arreglo a la presente Providencia. También deberá proporcionar un impreso equivalente a cada uno de los pasajeros afectados por un retraso de al menos dos (02) horas. Los datos de contacto del organismo nacional al que se refiere el Aparte Primero de las Disposiciones Finales de esta Providencia, se proporcionarán al pasajero por escrito.

Sin embargo, no consta en autos, que la demandada hubiere puesto a disposición del actor las citadas normas a las que se hace referencia en el aviso contenido en las condiciones del contrato de transporte ni que hubiera dado tampoco cumplimiento a los extremos del literal h) transcrito. Se trata de una reglamentación de importancia, establecida de una manera general y, en particular, en las propias normas inscritas en el ticket o boleto emitido por la demandada IBERIA, cuyo desideratum es imponer e informar al pasajero que se encuentra en el trance de no haber podido tomar el vuelo, cuáles son sus alternativas reales en ese momento, que le permitan tomar las determinaciones apropiadas y precisas. Sin embargo, debe concluirse que esta reglamentación definitivamente no fue atendida en el presente caso por la demandada, toda vez que no hay constancia alguna en autos que así hubiera ocurrido. Y ASÍ SE DECIDE.

Ya se ha expuesto en este fallo que, aún cuando la sociedad mercantil demandada admite que en el caso de especie la denegación de embarque tuvo como causa eficiente una sobreventa de boletos por su parte, sostiene que tal proceder se inscribiría dentro de la práctica comercial común conocida como “Overbooking”, lo que conduciría a la conclusión de que si una línea aérea se ciñe a las disposiciones legales que regulan o se refieren a ese overbooking o sobreventa de boletos, no se estaría en presencia de un supuesto de daño, de ninguna especie, pues se trata, precisamente de eso, es decir, de un proceder avenido al derecho.

No comparte este jurisdicente tal apreciación sobre la sobreventa de boletos u overbooking, pues, la venta de boletos aéreos en cantidad superior a la que determina la capacidad objetiva de asientos de una aeronave, no puede verse sino como una conducta que va incluso más allá del simple incumplimiento del contrato de transporte en el cual confió el pasajero, quien ve sorprendida su buena fe y traicionadas las legítimas expectativas que se había formado alrededor de un seguimiento normal del mismo. Por ello han señalado destacados autores, como M.G.S. y F.G.P. (2005), “El coste de volar” (Observaciones al Reglamento (CE) 261/2004, de 11 de febrero, por el que se establecen normas comunes sobre compensación y asistencia a los pasajeros aéreos en caso de denegación de embarque y de cancelación o gran retraso de los vuelos), Revista para el análisis del Derecho InDret, N° 298, Barcelona, España, 2005, que reza:

El primero de los supuestos que regula el Reglamento (CE) 261/2004 es el relativo a la denegación de embarque contra la voluntad de los pasajeros. La denegación de embarque por exceso de reservas constituye un incumplimiento imputable del contrato, tanto del que medie entre el transportista aéreo y el pasajero, si es el caso, pues se habrá incumplido la prestación principal a cargo del primero… .

Y es que se trata de una práctica o costumbre que se ha venido desarrollando y ampliando por el enorme desarrollo del transporte de pasajeros, que sólo encuentra fundamento en la preservación de los intereses comerciales de las empresas de transporte aéreo, práctica conforme la cual las líneas aéreas venden de modo regular, voluntario, proyectado y deliberado un número de boletos que supera al de asientos disponibles en la aeronave, en virtud de que suele haber un número de pasajeros que no se presentan a tomar el vuelo y, sobre esa base, estiman ajustado, natural y procedente sobrevender boletos de una manera decidida, constante y reiterada, siendo que no puede dejar de constituir un modo de actuar, a todas luces, objetivamente antijurídico.

Es importante destacar, que se trata de una conducta sistemática e insistida que, cuando se materializa en un caso concreto en detrimento de algún pasajero, permite que sea conceptuada, desde el punto de vista jurídico, como un hecho ilícito, pues constituye una situación anterior o precedente al contrato por la cual la transportista crea de manera deliberada un riesgo ilegítimo e ignominioso en desmedro del futuro pasajero, quien no está en conocimiento ni prevenido de tal situación al momento de adquirir el boleto, por manera que esa situación creada se eleva a la categoría de hecho ilícito en relación con cada pasajero a quien se le niegue el embarque por sobreventa de boletos. El carácter de antecedente que el overbooking tiene con respecto a todo contrato de transporte de pasajeros, le comunica una especial significación a aquél, pues traduce una situación de instauración del posible fraude, que no puede recibir legitimación ni ser admitido sin que las instituciones organizadas de la sociedad tomen las medidas a su alcance para evitar que tal situación perviva o, por lo menos, reciba el tratamiento jurídico que ponga a cubierto, de la manera más apropiada, los derechos e intereses de los pasajeros, a quienes se les ha incumplido un contrato celebrado, sin su conocimiento, de manera concomitante con una situación antijurídica que se eleva, sin lugar a dudas, a la categoría de hecho ilícito.

Así debe considerarse también en este caso, en relación con el contrato que celebró el actor con la empresa demandada, la cual no probó que hubiese prevenido al actor sobre el overbooking en el caso de especie y la eventual denegación del embarque por tal motivo, ni demostró que hubiera dado cumplimiento a ninguno de los extremos contractuales ni legales para invocar términos de indemnización diferentes a los que dispone el régimen ordinario.

Conspicua doctrina y decisiones jurisprudenciales apoyan los motivos arriba señalados sobre el particular comentado, y así, en la República Argentina, la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala 3era. (Sentencia de fecha 07/03/1996, Partes: Salsamendi, L.M. y otro contra Viasa Venezolana Internacional de Aviación, S.A., La Ley 1996-C, 376), ha señalado lo siguiente:

Incurre en incumplimiento contractual deliberado la empresa que sobrevendió la capacidad de transporte de pasajeros de una aeronave, sabiendo que ello importaría, eventualmente, el desbaratamiento del derecho de transporte acordado, ante la imposibilidad material de los actores de acceder a las plazas en el lugar y tiempo contratado. Ello así, la temeridad en el obrar de la empresa agrava su incumplimiento, atento la inobservancia manifiesta de los deberes inherentes a una conducta comercial responsable, diligente y respetuosa de los derechos de los pasajeros y, extensivamente, de sus intereses personales e individuales llevan al Tribunal afirmar que la denegación de embarque por motivo de sobreventa de boletos constituye un incumplimiento grave de la línea aérea que trasciende al mero incumplimiento del contrato…

(Resaltados propios).

Al no permitirse el embarque en el vuelo, hay incumplimiento de la prestación principal a cargo del transportista aéreo, pero es indudable que, al propio tiempo, esa sobreventa de boletos (overbooking) puede ser calificada como un incumplimiento agravado por la existencia concomitante de un hecho ilícito, constituido, como se ha expuesto, por la materialización del riesgo de imposibilidad de embarque creado por la transportista.

La jurisprudencia internacional ha tenido ocasión de juzgar en el sentido que aquí se lo hace, desde el paradigmático caso “Ella Fitzgerald versus Pan American World Airways”, en el cual se aludió al overbooking como práctica discriminatoria e inaceptable; y en casos más recientes, como la sentencia pronunciada en fecha 28-06-2007 por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala 3ra. de Buenos Aires, República Argentina, en el caso seguido por G.E.F. y otro en contra de Mexicana de s/ daños y perjuicios", en cuyo fallo esa Corte señaló que:

"… la sobreventa de pasajes de una aeronave en un número mayor de la que realmente cuenta el aparato ‘overbooking’, implica un incumplimiento contractual que cabe calificar de doloso (Argentina Art. 521 Código Civil), puesto que se ha convertido en una práctica habitual, descomedida y voluntaria de las compañías aéreas respecto del pasajero y porque implica un deliberado incumplimiento del contrato con conciencia de su ilegitimidad” (conf. SIMONE, "Overbooking en el Transporte Aéreo de Pasajeros", ED 168-356; Sala II, causas 7241/92 del 08-06-1995 y 2268/93 del 12-03-1996; Sala 1, causa 6488/92 del 07-03-1996).”(Resaltados propios).

En ese mismo sentido se ha pronunciado un importante fallo dictado por Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Argentina, Sala I, de fecha 31-10-2002, caso Botindari, José y otro contra Malaysian Airlines, en el cual expuso de manera terminante ese Juzgado de Segunda Instancia, lo siguiente:

4. Distinta es mi conclusión en lo concerniente al resarcimiento por daño moral. La “Empresa Malaysian Airlines System Berhad reiteró en su contestación de los agravios su posición relativa a que se trató de un incumplimiento contractual no doloso, que la mera frustración del interés contractual no genera indemnización por agravio moral y que el trastorno de esperar el nuevo embarque en la comodidad de la propia casa no es, precisamente, lo que justifica el resarcimiento pretendido. Estas manifestaciones coinciden con la postura asumida por la demandada a lo largo del proceso, en donde admitió abiertamente el overbooking como una práctica natural y frecuente en alta temporada, plenamente legitimada por la Dirección Nacional de Transporte Aéreo a través de la resolución 10/1986, que seguiría la práctica recomendada por IATA 1799, vastamente aplicada por las compañías aéreas. Esta posición es, a mi juicio, equivocada, pues las normas citadas no habilitan a planificar el incumplimiento contractual asegurando a la empresa de transporte aéreo una dispensa de las consecuencias, sino que adoptan un régimen mínimo de protección al pasajero no embarcado por razones de sobreventa, sin comportar una "renuncia por parte del pasajero al ejercicio de sus derechos conforme al ordenamiento jurídico internacional que le sea aplicable y a la legislación vigente del país donde ocurrió la sobreventa" (fs. 87, fotocopia de resoluciones de la Comisión Latinoamericana de Aviación Civil, conocida por sus siglas “CLAC”), acompañadas por la parte demandada).

Con base en todo cuanto se viene señalando y el apoyo en las decisiones a que se ha aludido, este Tribunal Superior Marítimo Accidental, competente en materia Aeronáutica, reitera su criterio de que el proceder del transportista al sobrevender pasajes o boletos, debe calificarse como un hecho ilícito, el cual puede considerarse ya existente para el momento de la celebración del contrato de transporte, pero que proyecta sus efectos después o concomitantemente con dicho contrato, y genera responsabilidad extracontractual del transportista con respecto al pasajero que sufre la denegación de embarque, al materializarse ese riesgo ilegítimo previamente creado por la aerolínea, responsabilidad que bien puede ser concurrente, como sucede en el presente caso, con la responsabilidad contractual del transportista. Así debe conceptuarse a pesar del aparente vínculo que pueda verse entre el hecho ilícito y el “contrato” de transporte aéreo, pues son diferenciables histórica, lógica y jurídicamente.

Este Tribunal Superior Marítimo Accidental, competente en materia Aeronáutica, considera por lo expuesto que no resulta pertinente, adecuado ni mucho menos eficaz y procedente el alegato de la demandada sobre la pretendida legalidad de la sobreventa de boletos también conocida por “overbooking”, como medio para eximirse de su responsabilidad y, comoquiera que no alcanzó a demostrar ningún otro elemento o causa que la eximiera de la presunción de responsabilidad que obró en su contra por la admisión de la sobreventa de boletos (overbooking) y la subsecuente denegación de embarque, pervive la responsabilidad de la demandada, pues no se ha destruido ni desvirtuado la presunción de su culpabilidad en el incumplimiento. Ya se ha expuesto en este fallo que la responsabilidad por incumplimiento en el contrato de transporte obra en contra de la transportista a la manera de una presunción iuris tantum pues, en ese sentido el artículo 100 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley de Aeronáutica Civil del 17-03-2009 dispone lo siguiente:

Responsabilidad del Transportista por Daños al Pasajero.

El que realice transporte aéreo es responsable por los daños causados al pasajero por la demora, cancelación o el accidente o incidente producido a bordo de la aeronave o durante cualquiera de las operaciones de embarque o desembarque, conforme a las normas técnicas. …

En este respecto, se ha dicho ya en este fallo que la citada norma, establece una presunción de culpa del porteador o transportista aéreo, quien debe responder por los daños ocasionados al pasajero, salvo que logre probar que el incumplimiento ha sido producido por una causa que no le es imputable o por fuerza mayor.

Todo ello determina, además, que no pueda ser aplicado el régimen limitado de responsabilidad que establece el artículo 100 de la Ley de Reforma de la Ley de Aeronáutica Civil, por expresa disposición del artículo 106 eiusdem, el cual dispone “Pérdida del beneficio de la Limitación. Los explotadores del servicio de transporte aéreo no podrá beneficiarse de los límites de responsabilidad establecidos en esta Ley, si se comprueba que tales daños fueron debido a dolo o culpa de sus directivos o cualquier persona que tome decisiones por ellas, de sus dependientes o empleados.”, siendo que en este caso, por obra de la presunción a que se ha aludido, queda establecida en este juicio, y de manera definitiva y terminante, la responsabilidad por culpa de la demandada. Y ASÍ SE DECIDE.

Por lo tanto, deviene aplicable, antes bien, la disposición del ordinal 1 del artículo 16 de la tantas veces aludida P.A. N° PRE-CJU-353-09, emanada del Instituto Nacional de Aeronáutica Civil (INAC) en fecha 14-12-2009 y muy recientemente publicada en Gaceta Oficial N° 39.478 de fecha 02-08-2010, y que dispone textualmente lo siguiente:

COMPENSACIÓN SUPLEMENTARIA

La presente providencia se aplicará sin perjuicio de los derechos del pasajero a obtener una compensación suplementaria, con fundamentos a las normas del derecho común. …

(Resaltado subrayado propios).

Es evidente, como se ha dicho ya en este fallo, que por indicación expresa en ese sentido de este ordinal del artículo 16 ya citado de la P.A. del INAC, las indemnizaciones por reembolso, por atención y compensación directa del transportista al pasajero, ex artículos 8; 9 y 10 de dicha Providencia, no deben en ningún caso interpretarse como límites a la responsabilidad de los transportistas aéreos sino como indemnizaciones mínimas que no precluyen el derecho del pasajero a exigir indemnizaciones diferentes o suplementarias que la misma ley le concede, en función de los daños y perjuicios que hayan sufrido a consecuencia de la conducta del transportista. Y ASÍ SE DECIDE.

En este caso la compensación suplementaria citada en la disposición del artículo 16 de la mencionada P.A. es de clara aplicación, toda vez que el actor pretende el pago de varios respectos, por conceptos y montos diferentes a los de rembolso, compensación y atención al pasajero que establece la misma Providencia y, antes bien, ha invocado la aplicación de normas de derecho común, es decir, de conformidad con la normativa y sistemática general ordinaria de indemnización de daños y perjuicios. Así, en efecto, puede observarse que en relación con los daños materiales invoca el actor los artículos 1185; 1193 y 1195 todos de la N.S.C. y, en particular, la norma del artículo 1196 eiusdem, para formular reclamo de resarcimiento por daño moral.

Ahora bien, pasa este Tribunal a analizar la procedencia de esos petitorios de la demanda, para lo cual se observa:

Ha quedado establecido precedentemente el “overbooking” o sobreventa de boletos del vuelo IBERIA Nº IB-6702 del día 22-08-2006, con destino a LISBOA, PORTUGAL, con escala en MADRID, ESPAÑA, por parte de la demandada, y que a consecuencia de dicha sobreventa le fue negado el embarque al demandante, impidiéndole realizar el viaje que tenía programado y pactado con la demandada, de modo que no pudo participar en la competencia a la cual se dirigía. Ha quedado demostrado que el actor poseía un pasaje confirmado para abordar el vuelo y sobre esa base contaba con la posibilidad cierta de viajar y de poder participar en la competencia internacional a que se ha aludido, en la cual habría de desempeñarse como atleta de clasificación mundial.

Puede afirmarse, en criterio de este Tribunal Superior Marítimo Accidental, competente en materia Aeronáutica, que la concurrencia de la responsabilidad contractual con la delictual en casos como el presente, en que la demandada ha reconocido expresamente haber vendido el boleto al actor mediando una situación de overbooking o sobreventa de pasajes, por lo que su proceder debe ser conceptuado y calificado también como hecho ilícito a tenor de lo dispuesto en el artículo 1185 de la N.S.C. y, en consecuencia, indubitablemente procede su responsabilidad tanto por los daños materiales como por el daño moral que pudiera haber sufrido el actor, derivados de toda la situación a que se ha hecho referencia en este fallo.

Y es que, si bien se observa, en este juicio, el punto de la procedencia de una condena por daño moral ha quedado ya solucionado en el sentido de su procedencia, por vía de la doctrina implícita en el fallo dictado por la Sala de Casación Civil que generó el reenvío objeto de esta nueva decisión de Alzada, pues en dicho fallo el Alto Tribunal, avaló la condenatoria por daño moral que había proferido la sentencia casada, limitando su objeción a la falta de motivación con respecto a la cuantificación de la indemnización acordada, pero nada objetó la decisión del Alto Tribunal en punto a la procedencia de tal condenatoria en la especie.

En ese sentido, conviene traer a colación la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia mediante la cual se acoge en nuestro foro la existencia del cúmulo de responsabilidad que se ha dejado establecido en el presente fallo, así en efecto:

La culpa contractual supone un contrato válido anterior. La culpa extra contractual, como antes se expresó, constituye una variedad de la culpa. Puede verificarse esta variedad, según Giorgi, cuando el deudor contrae una obligación imposible y ocultó o disimuló esta imposibilidad al acreedor. La imposibilidad de cumplimiento ha impedido que se forme el contrato, y por consiguiente, en este caso no se puede hablar de culpa contractual, para el caso de que surgiera la obligación de indemnizar, sino de una obligación fundada sobre culpa no contractual. Puede existir también culpa in contrahemdo, cuando el contrato sea inútil o inválido debido a otras especies de vicios objetivos o subjetivos que puedan afectarle; pero que, en todo caso, sean imputables a mala fe u ocultación del deudor. Finalmente, si el contrato es nulo, como no se puede hablar de una obligación contractual que no ha surgido, o se anula o rescinde, tampoco se puede decir que haya incumplimiento imputable de la obligación misma, porque cualquiera que sea la responsabilidad que recaiga sobre el pretendido deudor en razón de su comportamiento, será siempre una culpa de naturaleza extracontractual. (ibib. p. 57). A estos casos, bien podríamos agregar las dos hipótesis aludidas precedentemente por Melich Orsini, para comprobar lo delicado y complejo del asunto. (…).

La Sala reitera el precedente jurisprudencial y considera que el juez de alzada infringió el artículo 1.196 del Código Civil, al declarar improcedente el daño moral, con el erróneo razonamiento de que no es posible la concurrencia de la responsabilidad contractual y la extracontractual.

La Sala estima que esta conclusión del juez de alzada no es ajustada a derecho, pues hay casos en los cuales a pesar de mediar un vínculo contractual entre las partes, puede existir colateralmente un hecho ilícito con ocasión o en relación con dicho contrato, que haya causado daños morales.

(Sala de Casación Civil Sentencia Nº RC-00324 del 27-04-2004, Expediente: 2002-000472, con ponencia del Magistrado Franklin Arrieche G., caso: J.P.P.M. versus C.H.K.B. y G.O.K.R.).

Este sentenciador estima conveniente agregar que la visión progresiva de la Ley que ha de aplicarse no sólo a las normas constitucionales, sino a las legales, y así, es de considerar que la visión estricta según la cual no puede hacerse lugar una responsabilidad delictual o aquiliana allí donde existe un contrato, ha ido cediendo terreno, como puede apreciarse de las consideraciones que hace el tratadista chileno H.A.C.V., aludiendo al desarrollo de la jurisprudencia de la República de Chile en el particular, a saber:

En términos generales, en el fallo de octubre de 1994, la Corte abandona la interpretación restrictiva del art. 1556 CC., entendiendo que el mismo no excluye de manera forzosa la reparación del daño moral en materia contractual (considerando sexto). Efectúa un análisis sistemático de las normas jurídicas, pues entiende que del estudio conjunto de una serie de disposiciones, entre las que se encuentran los artículos 544 y 1544 CC., se desprende la aceptación de este tipo de reparación (considerando séptimo); y abandona la concepción patrimonialista del derecho de obligaciones, ya que entiende que la tutela de la persona y sus atributos inmateriales requieren una protección si no superior, al menos igual, a la de sus atributos materiales o patrimoniales.

Si a lo anterior sumamos el argumento de la interpretación desde la constitución (interpretación horizontal) también contenido en dicha sentencia y la reiteración de la misma argumentación en la sentencia pronunciada por la Corte Suprema en noviembre de 2001 y en septiembre de 2002, no creemos exagerado afirmar que la reparación del daño moral contractual es un principio afirmado ya en la jurisprudencia de la alta corporación; y aunque se pueda objetar que todavía existan fallos de la jurisprudencia de otros tribunales que niegan la reparación, creemos que la fuerza expansiva del razonamiento que lo admite y que la propia Corte Suprema mantuvo en las ya clásicas sentencias retorna ya, irresistible.

Es más que posible que la reparación del daño moral derivado de contrato no estuvo en la mente de Bello, empero, en cuanto a instrumento de protección de la persona, debemos darle la bienvenida sin temores al seno del sistema de responsabilidad civil contractual, pues como dice Larroumet a propósito de los que niegan la existencia general del estatuto de responsabilidad contractual, la misma ‘fue un progreso de la civilización jurídica’ (…)

-Cfr. Cardenas Villarreal, H.A.D.M. por Incumplimiento de Contrato: Un Réquiem por la Uniformidad Jurisprudencial: (Comentario a Sentencia de Corte de Apelaciones de Santiago, 5 de diciembre de 2005). Rev. Chilena de Derecho. 2006, vol.33, n.3

Atendiendo a todo lo expuesto, este Tribunal concluye en que hay lugar en esta causa a la indemnización por daño moral derivada de la denegación de embarque también conocida como “overbooking” en que incurrió la empresa demandada, en sus concretos efectos con relación al actor, de acuerdo a los hechos expuestos por este último en la demanda y apreciados de acuerdo a las pruebas de autos, según se ha expuesto anteriormente en este fallo. Y ASÍ SE DECIDE.

Corresponde ahora examinar la procedencia de los daños concretos que el actor alega haber sufrido con motivo de la Denegación de Embarque.

El actor reclama en la demanda, como daño material, que se le indemnice la suma de TRES MILLONES CIENTO SESENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 3.165.000,00) por concepto de pasaje ida y vuelta en clase económica para LISBOA, PORTUGAL, con escala en MADRID, ESPAÑA, para el día 22-08-2006, para el vuelo Nº IB-6702. Por su parte, la demandada IBERIA, en la oportunidad de la contestación, alegó que el actor “...el día 23 de agosto de 2006, esto es, el día siguiente, viajó a Lisboa, Portugal, vía Madrid, España, utilizando para dicho traslado el mismo ticket que adquirió de la empresa. ...” (folio 98, líneas 17 a la 19, de la primera pieza).

Sin embargo y pese a haber promovido y evacuado pruebas para demostrar tal aserto, como lo fueron un Télex y una inspección judicial, observa el Tribunal que, tales pruebas devinieron inocuas, toda vez que en la oportunidad del debate oral, fue expresamente reconocido por la parte demandada que el actor no hizo uso del ticket o boleto aéreo, agregando que sus aseveraciones preliminares al respecto fueron producto de un error. De modo que no puede establecerse con los elementos probatorios que cursan en autos que el actor haya utilizado el boleto aéreo que adquirió de la demandada, lo cual constituyó el argumento de la accionada para oponerse y rechazar la pretensión bajo análisis.

En virtud de lo anterior, queda establecido que el actor no llegó a utilizar el ticket o boleto aéreo en la fecha en que correspondía ni en ninguna otra y que ello se debió a un hecho imputable a la accionada, con la consecuente pérdida para el actor del valor de dicho ticket, lo cual hace procedente el resarcimiento de dicho daño patrimonial por el valor demandado de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1159; 1160; 1271 y 1273 todos de la N.S.C.. Estos artículos desarrollan en nuestro derecho el carácter cogente que tienen los contratos, considerados por el legislador como “Ley entre las partes”, cuyas estipulaciones obligan por lo tanto de modo firme y cierto a los contratantes, quienes no pueden faltar a las estipulaciones prometidas sin incurrir en la responsabilidad que establecen los dos últimos artículos citados y que, en este caso, imponen a la demandada la obligación de restituir al actor el monto que desembolsó para adquirir el pasaje que no pudo ulteriormente utilizar por la culpa en que incurrió la demandada. Y ASÍ SE DECIDE.

Solicita también el actor en el libelo de demanda, el pago de la cantidad de DOSCIENTOS SESENTA (sic) Y CINCO MIL QUINIENTOS SESENTA Y UN BOLÍVARES (Bs. 275.561,10), equivalentes a CIEN EUROS (€ 100,00), por razón del valor de la inscripción en la Competencia Portugal Sintra Pro 2006 a la que no pudo asistir por no haber abordado el vuelo que tenía contratado con la demandada y que lo llevaría a Portugal vía Madrid en la fecha prevista, esto es el día 22-08-2007. A tales fines, el actor consignó, anexo al libelo de demanda, marcado con la letras “G”, recibo original de inscripción Nº 2932, de la Competencia FERAÇAO PORTUGUESA DE SURF (FPS), de fecha 09-10-2006, por la cantidad de CIEN EUROS (€ 100,00), el cual, adminiculado con las declaraciones de los testigos J.C.B.A. y G.G.W., a quienes por su profesión y oficio este Tribunal les confiere plena fe, es apreciado como prueba de la referida inscripción y, en consecuencia el Tribunal considera procedente la condena a la demandada a pagar la suma correspondiente a la inscripción bajo análisis, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1159; 1160; 1271 y 1273 de la N.S.C.. Y ASÍ SE DECIDE.

Demanda el actor el resarcimiento por concepto de lucro cesante de la cantidad de DOCE MILLONES NOVECIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 12.900.000,00), correspondiente al premio de la competencia a la que no pudo asistir, equivalente a SEIS MIL DÓLARES AMERICANOS (US $ 6.000,00), así como también el monto del premio que presumiblemente pudo haber llegado a ganar como campeón del circuito de la IBA, el cual asciende según calendario de eventos de la IBA a la cantidad de DIECIOCHO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y CUATRO DÓLARES AMERICANOS CON SESENTA Y UN CENTAVOS (US$ 18.784,61) equivalentes a CUARENTA MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS ONCE BOLÍVARES (Bs. 40.386.911,00).

Este Tribunal Superior Marítimo Accidental, competente en materia Aeronáutica, considera improcedente la anterior pretensión, toda vez que, por más preparado o exitoso que pudiera ser el actor en la disciplina deportiva de su especialidad, la obtención por su parte de los premios a que alude, como producto de una supuesta victoria en cada una de las competencias, no puede ser sino una mera expectativa sujeta a un albur y un alea tal, que la privan de la necesaria certeza para que pueda considerarse procedente en derecho una condena contra la demandada a pagar los montos correspondientes a tales premios.

Esa supuesta pérdida de la oportunidad de ganarlos, no sólo es ineficaz para representar la presencia del necesario nexo de causalidad entre el incumplimiento y ese eventual daño, sino que para efectos de una condena judicial, no alcanza a concebirse en nuestro derecho como un daño resarcible esa mera posibilidad virtual pero no real ni presumible, de que pudiera hacerse una realidad esa victoria del actor, dada el alea y la total incertidumbre que rodea esa posibilidad. Nuestra legislación no reconoce el daño indirecto, por expresa disposición del artículo 1275 de la N.S.C., cuyo texto es del tenor siguiente: “Aunque la falta de cumplimiento de la obligación resulte de dolo del deudor, los daños y perjuicios relativos a la pérdida sufrida por el acreedor y a la utilidad de que se le haya privado, no deben extenderse sino a los que son consecuencia inmediata y directa de la falta de cumplimiento de la obligación.” Siendo ello así, es obvio concluir que menos aún admite ni tutela la indemnización del daño aleatorio como es el que ha pretendido el actor, pues no puede establecerse vínculo alguno de causalidad entre la actividad o conducta culposa del agente y el daño experimentado por la víctima, motivos todos por lo que es improcedente este punto del petitorio de la parte actora. Y ASÍ SE DECIDE.

Corresponde al tribunal analizar a continuación y pronunciarse conforme a la ley y los criterios doctrinarios y jurisprudenciales, sobre el punto de la pretensión contenida en la demanda, conforme al cual solicita la parte actora que se condene a la demandada al pago de la suma de UN MIL QUINIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 1.500.000.000,00) por concepto de daño moral. Para tal propósito, considera necesario el Tribunal hacer las siguientes consideraciones:

Señala la doctrina más reconocida que el daño moral es aquel perjuicio sufrido a la psiquis de una persona, es la trasgresión a los derechos personalísimos de una persona a través de un agravio a la dignidad, honorabilidad, sosiego, integridad física, privacidad, o cualquier elemento que altere la normalidad de la persona. Consiste en el dolor, la angustia, la aflicción física o espiritual, y en general, los padecimientos infligidos a la víctima por el evento dañoso, vemos así definiciones de diversos autores; así por ejemplo A.P., en su obra “DE LA ACCIÓN DE SIMULACIÓN” “VALORACIÓN JURÍDICA DEL DAÑO MORA”, Ediciones FABRETON, 1988, Caracas-Venezuela, Pág. 107, posteriormente señalado al texto de la sentencia emanada de la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia en fecha 23-03-1992, caso J.B.D. de Salazar y otros contra E.G.R..

El daño moral es una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquél en que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial. Por su parte, el autor E.M.L. en su obra clásica “CURSO DE OBLIGACIONES”, Universidad Católica A.B., Cuarta Edición, 1979, Caracas-Venezuela, Pág. 143, expresa:

De una manera amplia el daño moral ha sido definido como todo sufrimiento humano que no consiste en una pérdida pecuniaria.

Se encuentra que dispone el artículo 1185 del Código Civil lo siguiente:

El que con intención, o por negligencia o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo

Por su parte, el artículo 1196 de la N.S.C. preceptúa lo siguiente:

La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito. ....

El Juez puede, especialmente acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada.

El Juez puede igualmente conceder una indemnización a los parientes, afines o cónyuges, como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la víctima

.

Estas dos disposiciones anteriores tienen la consagración del daño moral, en dicho texto legal, desde el año 1942, aun cuando antes ya era reconocido en nuestro país por la doctrina y la jurisprudencia.

En reiterada doctrina la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado sobre la naturaleza del daño moral al expresar:

“Según la doctrina “el daño moral es, por exclusión, el daño no patrimonial; es el daño que no recae directamente sobre el patrimonio de una persona, o que cayendo sobre bienes objetos, ocasione o no lesión material en los mismos, causa una perturbación anímica en su titular, cualquier que sea el derecho que sobre ellos se ostente. El daño moral es, pues, daño espiritual, daño inferido en derechos de la estricta personalidad, o en valores que pertenecen más al campo de la afección que de la realidad material, económica.” (Valoración Jurídica del Daño Moral, Dr. A.P.H., pág. 107). (Sentencia de esta Sala de fecha 23 de marzo de 1992, caso J.B.D. de Salazar y otros contra E.G.R.).

En sentencia de la Sala de Casación Civil Nº RC-211, de fecha 17-04-2008, expediente Nº 2007-000528, en el juicio de Grazia Tornatore De Morreale y otro, contra Zurich Seguros S.A., señaló ese Alto Tribunal, lo siguiente:

...En ese mismo sentido se pronunció esta Sala en sentencia N° 159 de fecha 27 de marzo de 2007, en el caso: Baninvest Banco De Inversión C.A., contra C.E.A.D.; G.Y.Q.P. y W.A.H., en la que se ratifica el criterio sobre el vicio de inmotivación en materia del daño moral, en sentencia N° 00171 de fecha 2 de mayo 2005, caso: E.N.C. c/ Mapfre La Seguridad, C.A. de Seguros, entre otras, señaló lo siguiente:

(...omisis...)

Es claro, pues, que la motivación de la sentencia consiste en el establecimiento de los hechos con ajustamiento a las pruebas que lo demuestran, y los motivos de derecho por la aplicación de los principios doctrinarios y las normas jurídicas atinentes a los hechos establecidos en el caso concreto, lo cual garantiza a las partes su derecho a conocer los motivos en que se funda la decisión, ya que si no están de acuerdo con la argumentación dada por el juez, podrán interponer los recursos previstos en la ley para obtener la revisión de la legalidad del fallo.

Por otra parte, esta Sala, en sentencia de fecha 18 de noviembre de 1998, caso M.Y.M. y otras, contra Expresos La Guayanesa, C.A., reiterada entre otras, mediante decisión del 20 de diciembre de 2002, caso: R.F.C., contra Sucesión de R.T., ha dejado expresamente establecido que la sentencia que analice una demanda por indemnización de daños morales, debe cumplir con los siguientes aspectos en su motivación:

...La Sala en doctrina contenida en sentencia del 9 de agosto de 1991 (Josefina Sanmiguel de Hernández y otros contra C.A., Venezolana de Seguros Caracas), reiterada en fallo del 3 de noviembre de 1993 (Jorge E.Z. contra Aerotécnica, S.A), expresó:

Este Supremo Tribunal ha establecido que los jueces cuando condenan al pago de un daño moral, más aún si es de magnitud, están en la ineludible obligación de expresar las razones que tuvieron para fijar el monto de la indemnización acordada. En sentencia del 12 de febrero de 1974, la Sala sostuvo:

Al decidirse una cuestión de daños morales, el sentenciador necesariamente ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de este examen a la aplicación del derecho, analizando desde luego la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima, sin cuya acción no se hubiera producido el daño y la llamada escala de los sufrimientos morales, valorándolos, pues no todos tienen la misma intensidad, por las distintas razones que puedan influir en ellos, para llegar a una indemnización razonable, equitativa, humanamente aceptable.

De conformidad con lo transcrito, a los fines de pronunciarse adecuadamente sobre la petición de indemnización por daños morales este Tribunal Superior Marítimo Accidental con competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas se ajustará a la transcrita doctrina del Tribunal Supremo de Justicia, así como también a las observaciones que ese Alto Tribunal hiciera en la decisión del recurso de casación que dio lugar a la presente sentencia, para lo cual se observa, en primer término, lo siguiente:

Conviene advertir que para este Tribunal el hecho generador del daño moral reclamado por el actor, fue la denegación del embarque por sobreventa de boletos u “overbooking” efectuada por la demandada al actor en el vuelo IBERIA N° IB-6702 del día 22-08-2006, con destino a LISBOA, PORTUGAL, y con escala en MADRID, ESPAÑA, probada suficientemente en autos, hecho éste que encuentra causa eficiente en la sobreventa de boletos de dicho vuelo, el cual, como se ha expuesto, es un hecho expresamente admitido por la sociedad demandada.

Este jurisdicente observa que, esa denegación de embarque produce un objetivo incumplimiento contractual en cuanto no pudo el actor tomar el vuelo a que se alude, pero tuvo como antecedente la conducta culposa por parte de la demandada, que constituía un hecho ilícito anterior al contrato y subsistente al mismo, consistente en crear, con la sobreventa de boletos, el riesgo manifiesto de que el actor no pudiera tomar el vuelo, riesgo que vino a materializarse el día en que, definitivamente ocurrió la denegación del embarque. El pasajero se ve así sorprendido en su buena fe, en fuerza de la cual asume que habrá de recibir un servicio de transporte según lo indicado en el contrato, y asume de su parte las obligaciones correspectivas de pago del boleto, concurrencia con tiempo al aeropuerto y todo un proceder de cumplimiento virtual, que se contrapone a ese urdido, intrigado y subrepticio proceder de las transportistas al dar entrada y pábulo fomento a la irregular situación de la sobreventa de boletos, para la cual se consideran legitimadas, cuando en realidad ello representa una conducta objetivamente dolosa que irrumpe o enfrenta la buena fe que debía prevalecer en esa relación contractual que se celebró con el pasajero. Como indica la misma sentencia ya aludida en este fallo, dictada en la República Argentina, la sobreventa pone de manifiesto una temeridad en el obrar, “constituye la inobservancia manifiesta de deberes inherentes a una conducta comercial responsable, diligente y respetuosa de los derechos de los pasajeros, y extensivamente de sus intereses personales e individuales.” Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, III (Sentencia de fecha 07-03-1996, Partes: Salsamendi, L.M. y otro contra Viasa Venezolana Internacional de Aviación, S.A., La Ley 1996-C, 376.

Ahora bien, en atención a la doctrina de la Sala, a continuación este Juzgado Superior Marítimo Accidental con competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas cumple con indicar y analizar los extremos correspondientes para cuantificar la indemnización del daño moral que el Tribunal ya ha acordado en este fallo, lo cual hace de la siguiente manera:

  1. - En cuanto a la llamada escala de los sufrimientos morales, valorándolos, es evidente que esa situación a la que el actor se vio de pronto sometido, de no poder tomar el vuelo que le conduciría a la competencia, tuvo que haberle producido una gran decepción o frustración, un gran desasosiego en sus legítimas aspiraciones como competidor, dada su preparación física y psicológica para la competencia en que debía participar, y su alto nivel deportivo, demostrado en autos mediante la constancia emitida por el Instituto Nacional de Deportes, acompañada al libelo marcada con la letra “F”, a la cual se le atribuye el valor probatorio de un documento administrativo, y de las declaraciones testimoniales de los ciudadanos M.L.L.d.S., C.F.G.V., J.C.B.A. y G.G.W.G., promovidos por el actor, a las que este Tribunal le otorga pleno valor probatorio al vincular entre sí sus declaraciones que coinciden en afirmar que el actor era un deportista de alta competencia, de modo que el no tomar el vuelo representaba un serio inconveniente, trastornos, desconcierto, ansiedades y la impotencia de no poder trasladarse a su destino, tal como lo tenía previsto, afectando su esfera anímica.

    Resultaron objetivamente lesionados por la conducta de la demandada, valores y afectos que para un deportista cobran singular y trascendental importancia pues su ausencia en un evento deportivo de envergadura, origina frustración, perturbación y demérito en la opinión de la comunidad deportiva, generando, como es lógico suponer, un grave efecto negativo en la estima personal y autovaloración de un deportista especializado.

  2. - En cuanto al grado de culpabilidad del autor del daño, ya quedó establecido en este fallo que la empresa demandada admitió su responsabilidad por la sobreventa de boletos (overbooking) en este caso, vale decir que admitió haber llevado a cabo una práctica que, como se ha expuesto, no puede considerarse de ninguna manera ajustada a derecho e irrumpe contra el principio de buena fe que debe privar en los contratos, constituyendo el resorte para que se produjera la ulterior denegación de embarque al actor; es por lo que, de esta manera, a juicio de este Tribunal Superior Accidental, está debidamente establecida en autos la culpabilidad de la demandada con respecto al hecho ilícito, culpa que cobra particular relieve si se considera que la llevó a cabo una empresa transportista, que se debe en modo importante al bienestar de un gran conglomerado de pasajeros. En el caso de especie, dicha conducta fue señaladamente temeraria y negligente al efectuar una sobreventa de boletos en una temporada como el mes de agosto, esto es, temporada de vacaciones, en la que ocurre una saturación de los vuelos por la gran demanda de pasajes lo que podía llevarle a suponer, con bastante certeza que efectivamente un número de pasajeros reservados y confirmados no podrían embarcarse a consecuencia de la sobreventa como en efecto sucedió e incluso fue admitido por la accionada al reconocer que otros pasajeros no pudieron embarcarse ese día, tal como lo indica en el escrito de contestación de la demanda (folio 98, líneas 8 a la 12, de la primera pieza), al señalar: “... En el presente caso, el demandante al haber arribado al mostrador de la empresa cuando ya el vuelo estaba prácticamente cerrado fue colocado en lista de espera conjuntamente con otros pasajeros, que al igual que él, desafortunadamente no pudieron viajar ese día al no haberse chequeado dentro del margen de tiempo establecido para los viajes internacionales.”

    No obstante todo ello, la sobreventa de pasajes fue llevada adelante por la demandada, a conciencia de que ella implicaba un incumplimiento gravoso para ese mismo conglomerado social de virtuales viajeros, como en el caso concreto lo fue para el actor. Se trata así, en el caso bajo análisis, de la reiteración o repetición por la accionada, de una práctica habitual, descomedida y voluntaria de las compañías aéreas, que comporta un deliberado daño con conciencia de la ilegitimidad con que se procede, todo en fuerza de los intereses comerciales de la empresa de aeronavegación y total desconsideración hacia el pasajero que pasa así a ser un débil jurídico frente a la empresa que tiene a su favor toda una armazón de servicios, equipos, prácticas en el transporte y elementos de diverso orden, que le permiten llevar a cabo sus fines comerciales más allá de toda consideración respecto al pasajero, cuando este último viene enfocado en su individualidad o de manera personal, concreta y aislada, y no ya como una masa u objeto del negocio de transporte de personas. Y ASÍ SE DECIDE.

    En este caso, el actor le hizo saber a la demandada la gravedad de su situación al no poder efectuar el viaje ese día 22-08-2006 y la urgencia que tenía de abordar el avión, dada la importancia que tenía la competencia a la que debía acudir, como se ha expuesto ya en este fallo, como un atleta de alta competencia en quien se supone un grave incumplimiento la inasistencia a un evento de tal categoría. Así consta del original de la denuncia formulada por ante el Instituto Nacional de Aeronáutica Civil (INAC), así como del original de la planilla de reclamo N° 00095 formulado por ante la Aerolínea IBERIA, pruebas documentales que fueron admitidas por la demandada en la audiencia preliminar de fecha 26-03-2007; Pero sin embargo, la denegación de embarque se produjo y con ella la materialización del daño generado por el hecho ilícito, tales elementos deben incidir, en criterio del juzgador para estimar apropiadamente el daño moral infligido al actor. Y ASÍ SE DECIDE.

  3. - En cuanto a la conducta de la víctima, sin cuya acción no se hubiera producido el daño, no aprecia este Tribunal que haya quedado establecido en juicio, circunstancia o elemento de hecho alguno que permita advertir la intervención de alguna conducta del actor que, directa o indirectamente, hubiese concurrido en la producción del hecho ilícito generador del daño objeto de las presentes consideraciones del fallo y no existen en autos pruebas de que el actor hubiese sido negligente en relación con la hora de arribo al aeropuerto para chequearse, ni de otro elemento que pueda sugerir la intervención de la víctima en la producción del daño. Y ASÍ SE DECIDE.

  4. - En cuanto a la importancia del daño este Tribunal Superior Accidental es del criterio que está plenamente comprobado en autos que el actor es un deportista altamente destacado en su especialidad, tal como surge de la constancia emitida por el Instituto Nacional de Deportes, acompañada al libelo marcada con la letra “F”, a la cual se le atribuye el valor probatorio de un documento administrativo, y de las testimoniales cursantes en autos promovidas por la parte actora, señaladamente la de los ciudadanos M.L.L.d.S., C.F.G.V., J.C.B.A. y G.G.W.G., quienes por su identificación, no negada, son personas estrechamente vinculadas a las autoridades administrativas y deportivas del deporte del Bodysurfing, quienes son contestes en destacar el alto nivel de competencia en el que se desenvuelve el actor dentro de su especialidad, elementos de juicio que permiten asumir que el actor debió haberse preparado con natural esfuerzo y uso de tiempo para competir en una competencia internacional en Portugal, por donde es igualmente deducible que la denegación de embarque y subsecuente imposibilidad de competir según lo que tenía comprometido, debió producir al actor un alto grado de frustración, desasosiego, sensación de incumplimiento del deber, en forma tal que cobran singular importancia como un daño para un deportista de alto nivel quien, de improviso, se vio sujeto a aparecer incumpliente frente a terceros y ante las autoridades mundiales de la competencia, en donde pudo haber llegado a ser tildado de irresponsable o de haber abandonado su performance (rendimiento o desempeño).

    Entiende esta Superioridad que, si bien esa frustración no puede apreciarse económicamente como si de un lucro cesante se tratara, sí traduce una objetiva alteración en la libertad del actor, en cuanto a la programación de la competencia que debía efectuar y que pudo haber cumplido del modo que lo había concebido o planeado, si no hubiera mediado el hecho ilícito de la demandada. La pérdida de la oportunidad de viajar, por la sobreventa de boletos, generó un daño sobre los derechos de la personalidad del actor, con relación a los cuales es conteste la opinión al señalar, como lo hace el gran civilista colombiano A.V.Z. en su obra Derecho Civil, Tomo III, Pag. 204. Temis. Bogotá 1960:

    …si bien es cierto que su violación no puede indemnizarse mediante el restablecimiento de la situación anterior al hecho que genera el daño, sí puede lograrse mediante una función satisfactoria o de consolación, que objetivamente cumple la indemnización pecuniaria, no en cuanto esta última pueda reemplazar el dolor o los afectos perdidos, pero sí en cuanto alcanza a hacerlos menos sensibles, borrando hasta donde sea posible las consecuencias de esas sensaciones.

    Pudo el actor además haber cumplido con terceros los compromisos en la forma convenida, sin verse sometido a una injusta perturbación anímica importante, ni verse sometido a una posible desmejora en sus posibilidades como un deportista altamente reconocido a nivel mundial, según surge de la ya citada constancia emitida por el Instituto Nacional de Deportes, acompañada al libelo marcada con la letra “F”, unido a las testimoniales de los ciudadanos M.L.L.d.S., C.F.G.V., J.C.B.A. y G.G.W.G., también antes referidas.

    En criterio de este Tribunal Superior Marítimo Accidental, competente en materia Aeronáutica, se trata de un conjunto de elementos que muy bien concurren para dar importancia al daño sufrido por el actor y que resultan natural y objetivamente dañosas en grado importante, y llevan a este juzgador a ponderarlas a los efectos del cálculo de la indemnización que por daño moral acordará.

  5. - En cuanto a la fijación del monto de la indemnización por daño moral, el Tribunal considera que ha quedado SUFICIENTEMENTE demostrado en autos que la empresa demandada incumplió DOLOSAMENTE con el contrato de transporte aéreo y, además, había SOBREVENDIDO boletos y creando una situación de RIESGO de denegación de embarque mediante un proceder ILÍCITO, rayando en el dolo y que nuestro derecho no puede bajo NINGÚN respecto admitir, situación ésta que precedió a dicho contrato y que la demandada bien conocía y propició, sin prevenir en modo alguno de tal situación al actor, quien, no obstante, procedía a adquirir confiadamente un boleto aéreo, con todo lo cual se produjo un hecho ilícito generador de un daño extracontractual, concurrentemente con el incumplimiento contractual, generándose la responsabilidad de la sociedad demandada en la obligación de indemnizar el daño moral reclamado por el actor y que este Tribunal Superior Marítimo Accidental, competente en materia Aeronáutica, considera que debe la demandada obligatoriamente reparar, en la suma que más adelante se indicará, luego de cumplir y exponer en el punto siguiente las razones que conducen a este Jurisdicente a su fijación, atendiéndose así la doctrina de la Sala de Casación Civil a que se ha aludido expuesta en sentencia de la Sala de Casación Civil Nº RC-211, de fecha 17-04-2008, expediente Nº 2007-000528, en el juicio de Grazia Tornatore De Morreale y otro, contra Zurich Seguros S.A., conforme a cuyo dictado toda condena a indemnizar daño moral debe estar precedida de un análisis de:

    i) la importancia del daño,

    ii) el grado de culpabilidad del autor,

    iii) la conducta de la víctima, sin cuya acción no se hubiera producido el daño y, por último,

    iv) la llamada escala de los sufrimientos morales, punto éste último que el Tribunal pasa a cumplir a continuación.

  6. Razones o circunstancias que influyen en este juzgador para hacer la fijación de la indemnización por daño moral.

    En la decisión de fecha 12-03-2009 que dictara en el presente juicio la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, y que casó la sentencia de alzada previamente recaída, por falta de motivación, exponiendo para ello (folios 692 y 693, penúltima línea y siguientes, de la segunda pieza), entre otros señalamientos, lo siguiente:

    También el Juez de Alzada hizo un análisis, sobre el efecto anímico que tal situación podría haber causado en el accionante, la frustración de no haber podido competir y perder puntos a nivel internacional dentro de la clasificación de estos deportistas. En otras palabras, el hecho dañoso y el efecto que habría causado en el demandante, están fundamentados en la recurrida. Pero, en el punto de cómo tal sufrimiento de no poder viajar a Lisboa para la referida competencia, puede significar una indemnización de Bs. 200.000.000,00 no encuentra justificación en la sentencia.

    En efecto, el Juez Superior aumentó el monto de la condena por daño moral, de Ciento Siete Millones Quinientos Mil Bolívares (Bs. 107.500.000,00) a Doscientos Millones de Bolívares (Bs. 200.000.000,00), pero sin indicar por qué tal cifra. Cómo la obtuvo, sobre todo, teniendo en cuenta que negó el pago del lucro cesante por los premios hipotéticos que el demandante esperaba ganar, y no lo logró al no poder viajar ese día. En otras palabras, si el sentenciador determinó que el demandante no podía esperar con certeza obtener sendas victorias, en Portugal y en el circuito mundial, entonces ha debido expresar, con mayor razón, los motivos para condenar a la demandada a pagar Doscientos Millones de Bolívares (Bs. 200.000.000,00) por daños morales. No lo hizo, quebrantando lo dispuesto en el artículo 243 ordinal 4° del Código de Procedimiento Civil.

    Visto el señalamiento de la Sala sobre el cumplimiento del requisito de motivación del fallo en casos como el presente, y luego de efectuado el pormenorizado análisis de todos y cada uno de los elementos de hecho y de derecho en que se inscribe la presente causa, así como los razonamientos que este Tribunal Superior Marítimo Accidental, competente en materia Aeronáutica, bien ha expuesto con precedencia en este fallo para fundar la decisión de condena a la demandada, esta Alzada es del criterio que la improcedencia de la pretensión por lucro cesante por los premios hipotéticos que el demandante esperaba ganar y no lo logró al no poder viajar, no son elementos a tomar en cuenta ni que deban influir en la fijación del monto de la indemnización por daño moral, pues una indemnización de tal especie, de decir, de daño moral, sólo puede estar dirigida a reparar el llamado pretium doloris que, como es bien sabido, resulta difícil definir o conceptuar, pero que objetivamente traduce la aflicción y el sufrimiento que el hecho ilícito puede producir en el ánimo o psique de una persona, sea o no concomitantemente algún perjuicio material concreto.

    En el presente caso, la indemnización que este Tribunal Superior Marítimo Accidental, competente en materia Aeronáutica, acuerda encuentra su fundamento exclusivamente en el alto grado de frustración, desasosiego, sensación de incumplimiento del deber y otros aspectos anímicos anteriormente expuestos en este fallo, que sufrió el actor por el hecho en sí considerado de no poder participar en las competencias deportivas ya aludidas y aparece incumpliendo el compromiso de participación, perdiendo con ello méritos deportivos, categoría y prestigio, que son valiosos en el desenvolvimiento y desarrollo futuro en la continuidad de su carrera como deportista de alto nivel. Se trata de aspectos que se contraen y refieren al ámbito puramente anímico del actor, que no guardan relación alguna con el hecho de que, hipotéticamente, el actor hubiese alcanzado a vencer o no en las competencias.

    Aquellos aspectos meramente anímicos, afectos o aflicciones del espíritu, constituyen elementos que, como es natural, no pueden ser tasados ni medidos y por ello en nuestro derecho se legitima al juzgador a ponderar o valorar, en cada caso concreto, esa indemnización equivalente por daño moral, en cuanto sea ello efectuado al amparo de una soberanía equilibrada y atenida a los extremos indicados por la doctrina de la Sala de Casación Civil del M.T. de la República a que se ha aludido.

    En este caso, este Tribunal Superior Marítimo Accidental, competente en materia Aeronáutica, estima, con apoyo en todo cuanto ha expuesto en este fallo, que el hecho ilícito ya analizado y fijado en esta causa en su concurrencia con el incumplimiento contractual, produjo al actor un daño moral que tuvo que afligir grandemente su ánimo y producirle frustración, preocupación, malestar y desasosiego, obrando seriamente en su ánimo de manera negativa y perjudicial, afectando señaladamente su calidad como deportista de alto nivel. Ya se ha dicho que no es posible establecer una referencia material para tratar de establecer de una manera precisa u objetiva el monto de la indemnización que debe corresponder al actor por tal motivo, pues, es bien sabido y ha indicado la Sala de Casación Civil del M.T. de la República, que sólo puede tratarse de una “escala de valores” a la cual sólo podrá el juzgador, si acaso, aproximarse en búsqueda de un asidero para cumplir su ministerio, pero nunca acertar de manera exacta al hacerlo. Este Tribunal estima que, con el anterior análisis, ha cumplido con motivar de modo suficiente y con la debida atención a los señalamientos de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia ya aludidos en este fallo, que produjeron la casación del fallo precedente de la alzada natural en este juicio, su determinación en cuanto al daño moral reclamado y que se pasa a decidir en los siguientes términos:

    Con apoyo en lo dispuesto por el artículo 1196 de la N.S.C. y en base a la soberanía con que la Ley inviste a este Juez Superior Accidental del Tribunal Superior Marítimo con competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas para hacer la determinación del monto correspondiente con miras a indemnizar el daño moral, y tomando en cuenta para ello la equidad y racionalidad, así como los elementos de juicio que se han expuesto ciñéndose al hacerlo a la doctrina de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, considera este sentenciador que es excesivo el monto pretendido por el actor en la demanda por tal concepto de daño moral, y acuerda fijar una indemnización por ese concepto en la cantidad de TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (BsF. 300.000,00). Y ASÍ SE DECIDE.

    Al haber sido cuidadosamente analizadas y valoradas todas y cada una de las pruebas presentadas oportunamente a lo largo del juicio, en atención a los artículos citados, atendiendo a los razonamientos plasmados en esta controversia, y a las conclusiones obtenidas por quien con tal carácter fue llamado por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia a decidir, dando así cumplimiento a lo doctamente ordenado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, paso de seguidas y en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley a dictar sentencia corrigiendo el vicio referido por la Sala, y en tal virtud, es forzoso para esta Superioridad Marítima Accidental con competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, declarar SIN LUGAR LA DEMANDA en el recurso de apelación interpuesto en fecha 23-10-2007 (folio 435 de la segunda pieza) por el ciudadano Abogado Á.B.M. actuando en su carácter de apoderado judicial del demandante IBERIA, LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S.A.; CON LUGAR la procedencia del recurso de apelación interpuesto en fecha 01-11-2007 (folio 447 de la segunda pieza) por el ciudadano Abogado C.A.C. actuando en su carácter de apoderado judicial del demandante A.C.C., y en consecuencia esta Alzada CONFIRMA con distinta motivación el fallo dictado en fecha 18-05-2007 por el a quo, y objeto de la presente decisión. Y ASÍ SE DECIDE.-

    X

    DISPOSITIVO DEL

FALLO

En fuerza de los razonamientos señalados y en mi carácter de Juez Superior Marítimo Accidental con competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declaro:

PRIMERO

SIN LUGAR la apelación intentada por la parte demandada, “IBERIA, LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S. A.”, ampliamente identificada en autos.-

SEGUNDO

CON LUGAR la apelación interpuesta por el actor, A.C.C., ampliamente identificado en autos, en lo que respecta al monto del daño moral demandado.-

TERCERO

Se CONFIRMA con distinta motiva el fallo de fecha 18-05-2007, dictado por el Tribunal de Primera Instancia Marítima con competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas.

CUARTO

Se declara CON LUGAR LA DEMANDA y se condena a la parte demandada IBERIA, LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S.A., plenamente identificada en autos, pagar al demandante ciudadano A.C.C., también ampliamente identificado en autos, las siguientes cantidades:

a) Por concepto de Daño Material la suma de TRES MIL CUATROCIENTOS CUARENTA BOLÍVARES FUERTES CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bsf. 3.440,56); y

b) Por concepto de Daño Moral la suma de TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bsf. 300.000,00).

QUINTO

De conformidad con lo establecido en el artículo 249 de la N.A.C. se ORDENA practicar una experticia complementaria al fallo para que de esta manera se pueda determinar la pérdida del valor de la moneda, correspondiente al pago del Daño Material establecido en el dispositivo del presente fallo y sobre la suma de TRES MIL CUATROCIENTOS CUARENTA BOLÍVARES FUERTES CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bsf. 3.440,56), cálculo éste que deberá efectuarse atendiendo la doctrina de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia tiene al respecto, reiterada en reciente fallo Nº RC-00023 de fecha 04-02-2009, en el expediente Nº 2008-000473, con ponencia de la Magistrada Isbelia P.V., en los siguientes términos:

“A propósito de la fecha elegida por el juez de Alzada para el inicio del cálculo de la citada indexación, esta Sala considera oportuno destacar el criterio sentado en la sentencia de fecha 29 de octubre de 2008, caso: Cargill de Venezuela C.A., contra Granjas Roly, C.A., entre otras, respecto a la correspondencia que debe existir entre la fecha de inicio del cálculo de la indexación acordada por el juez y la admisión de la demanda. Al respecto, la mencionada decisión estableció lo siguiente:

“…esta Sala en sentencia N° 714 del 27 de julio de 2004, se pronunció respecto los parámetros de la indexación judicial, señalando lo siguiente:

...La Sala de Casación Civil, ha establecido que la indexación judicial permite el reajuste del valor monetario y evita el mayor perjuicio al acreedor, por efecto del retardo procesal, por tanto, éste correctivo se concede desde el momento en que se instaure el juicio con la admisión de la demanda.

En tal sentido, la Sala en sentencia N° 0134 de fecha 7 de marzo de 2002, en el juicio M.M. de Hernández y otras contra Banco Popular de los Andes, C.A., expediente N° 00-517, en cuanto al lapso que comprende la indexación, estableció lo siguiente:

‘...En otras palabras, no puede acordarse la indexación en los términos solicitados por el formalizante, pues el correctivo inflacionario que el Juez concede es a los efectos de evitar el perjuicio por la desvalorización del signo monetario durante el transcurso del proceso, siendo la admisión del libelo de demanda la pauta que marca su inicio, y por ende, el de la indexación judicial. Así se decide...’. (Resaltado propio).

Siendo así, y en consecuencia de lo ordenado, el cálculo en referencia que deberá ser practicado en el presente juicio, se hará desde el día 07-12-2006, fecha ésta en que se hubo admitido la demanda incoada por A.C.C. en contra de IBERIA, LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S.A., en consecuencia se ordena oficiar al Banco Central de Venezuela para que informe sobre la corrección monetaria del señalado monto, desde la indicada fecha hasta aquella en que el Banco Central de Venezuela practique el referido cálculo, de acuerdo a los elementos técnicos utilizados frecuentemente por esa Institución.

SEXTO

Dada la naturaleza jurídica del presente fallo no hay condenatoria en costas del juicio.

SÉPTIMO

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 281 de la N.A.C., SE CONDENA a la parte demandada y perdidosa, IBERIA, LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S.A., plenamente identificada en autos, en las costas causadas por el recurso de apelación.

OCTAVO

Se ordena librar sendas boletas de notificación dirigidas a la parte actora A.C.C., ampliamente identificado en autos, a la demandada sociedad mercantil IBERIA, LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S.A., también plenamente identificada en autos, y al Juez Superior inhibido ciudadano Abogado F.B.C., comunicándoles de la presente decisión, en cuyo texto se incluya el dispositivo del presente fallo.

NOVENO

De conformidad con lo previsto en el artículo 248 de la N.A.C. se ordena dejar copia certificada de esta decisión en el Archivo de este Tribunal.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada por el Juez que con tal carácter la suscribe en la Sala Audiencias del Tribunal Superior Marítimo con competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, a los NUEVE (09) días del mes de AGOSTO del año dos mil diez (2010).

Esta decisión contiene SESENTA Y SIETE (67) folios útiles inclusive, escritos sólo en su anverso. Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.-

El Juez Superior Accidental,

_______________________________________

R.J. PIÑA MORALES

…/… Secretaria Accidental,

_____________________________

M.F.M.

En esta misma fecha, siendo las 12:00 horas, se registró, público y agregó al expediente la presente decisión, así mismo fueron libradas las Boletas de Notificación ordenadas en su dispositivo.-

La Secretaria Accidental,

_____________________________

M.F.M.

RJPM/MFM/rjpm

Tercera (3ª) Pieza.-

Exp. 2007-000085

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