Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 13 de Enero de 2014

Fecha de Resolución13 de Enero de 2014
EmisorJuzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo.
PonenteFlor Leticia Camacho
ProcedimientoDemanda

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre

JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

203º y 154º

Parte Demandante: Fundación Colombeia, creada mediante Decreto Presidencial número 5410 de fecha 25 de junio de 2007, publicada la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 38.715 de fecha 28 de junio de 2007, reimpreso por error material en la Gaceta Oficial Nº38.746 de fecha 14 de agosto de 2007, cuya acta constitutiva y estatutos fueron protocolizados ante la Oficina de Registro Público del Tercer Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 17 de septiembre de 2007, bajo el No. 10, Tomo 38, Protocolo 1º, publicados en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 38.771, de fecha 18 de septiembre de 2007 y cuya última reforma fue debidamente inscrita ante el mencionado Registro bajo el Nº 25, Folio 104, Tomo 43 del Protocolo de Transcripción, en fecha 13 de septiembre de 2011, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 39.780 de fecha 18 de octubre de 2011, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 39.780 de fecha 18 de octubre de 2011.

Representación Judicial de la Parte Demandante: A.E.S.Q., venezolano, mayor de edad, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 104.579.

Parte Demandada: Sociedad Mercantil Instalación Gomergas, M.P.A.R.C, C.A. inscrita ante el Registro Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y el Estado Miranda, en fecha 15 de octubre de 1997, bajo el No. 42, Tomo 267-A y la Sociedad Mercantil Corporación de Fianzas Bolívar, C.A, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, cuya última reforma estatutaria fue debidamente inscrita ante el referido Registro Mercantil en fecha 18 de diciembre de 1998, bajo el No. 68, Tomo 319-A-Pro, en su condición de fiadora solidaria y principal pagadora de la Sociedad Mercantil Instalación Gomergas, M.P.A.R.C, C.A

Representación Judicial ad-litem de la Parte Demandada: Rosnell V. Carrasco B., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-17.742.360 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 171.568

Motivo: Demanda patrimonial (reintegro de anticipo y otros).

Mediante escrito presentado en fecha 05 de marzo de 2012, por ante el Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en sede distribuidora. Realizada la distribución correspondiente por el mencionado Tribunal en fecha 06 de marzo de 2012, correspondió a este Tribunal el conocimiento de la causa, siendo recibida en la precipitada fecha, y distinguida con el Nro. 3183-12.

En fecha 07 de marzo de 2012, este Juzgado admitió presente Demanda Patrimonial por cobro de bolívares y ordenó las respectivas citaciones, a los fines de la comparecencia a la audiencia preliminar oral al 10° día de despacho siguiente una vez que constase en autos la última de las notificaciones, tal como establece el artículo 57 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 12 de abril de 2012, la representación judicial de la parte demandante, consignó las copias certificadas y los emolumentos con el fin de citar a la Sociedad Mercantil Instalación Gomergas, M.P.A.R.C., C.A.

En fecha 24 de abril de 2012, el ciudadano Alguacil de este Juzgado dejó constancia de haberse trasladado a la dirección indicada en la citación, la cual resultó infructuosa.

En fecha 6 de julio de 2012, este Tribunal a solicitud de la parte demandante, ordenó mediante auto librar comisión al Juzgado Primero de los Municipios Valera, Motatan, San R.d.C. y Escuque del Estado Trujillo, a los efectos de realizar la citación de la Sociedad Mercantil Corporación de Fianzas Bolívar, C.A.

En fecha 25 de julio de 2012, el ciudadano alguacil de este Tribunal, dejó constancia de la consignación del Oficio signado con el alfanumérico TSSCA-0950-2012, dirigido al Juez del Juzgado Superior Primero de los Municipios Valera, Motatán, San R.d.C. y Escuque del Estado Trujillo.

En fecha 31 de julio de 2012, a solicitud de la parte demandante, este Juzgado ordenó librar cartel de citación en virtud que fue infructuosa la notificación de la parte demandada, igualmente se dejo constancia que en caso de no comparecer en el plazo de 15 días de despacho a partir que constase en autos la consignación de los carteles, se le nombraría defensor judicial con quien se entendería la citación.

En fecha 2 de octubre de 2012, la representación judicial de la parte demandante, consignó carteles publicados en los diarios “Últimas Noticias” y “El Universal” en fechas 20 y 24 de agosto de 2012, respectivamente.

En fecha 26 de febrero de 2013, este Tribunal dio por recibida la comisión proveniente del Juzgado Primero de los Municipios Valera, Motatán, San R.d.C. y Escuque de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo y ordenó sea agregada a los autos.

En fecha 4 de abril de 2013, la representación judicial de la parte demandante solicitó mediante diligencia el nombramiento de Defensor Ad-Litem a la Sociedad Mercantil Instalación Gomergas , M.P.A.R.C, C.A., en virtud de haberse perfeccionado la citación por carteles y al haber transcurrido el lapso otorgado para que la misma se diera por citada, sin haberlo hecho.

En fecha 5 de abril de 2013, este Tribunal designó Defensor Judicial Ad-Litem en la presente demanda, en virtud de haber transcurrido el lapso legal una vez publicado el cartel de citación.

En fecha 30 de abril de 2013, el Defensor Judicial Ad-Litem designado por este Tribunal, mediante diligencia aceptó el cargo para el cual fue designado.

En fecha 22 de mayo de 2013, se celebró la audiencia de juicio de conformidad con lo previsto en el artículo 57 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la cual la representación judicial de la Sociedad Mercantil Instalaciones Gomergas, opuso como defensas previas la desaplicación del numeral 2 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, por contrariar el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la incompetencia de este Tribunal para conocer y decidir la presente causa, debido a que por la naturaleza jurídica del contrato de fianza netamente mercantil su conocimiento le corresponde a otro Tribunal, y finalmente, la excepción de ilegalidad de la petición simultánea de la doble condena, referida a intereses moratorios e indexación.

En fecha 17 de junio de 2013, la representación judicial ad-litem, contestó la demanda patrimonial interpuesta.

En fecha 14 de agosto de 2013, tuvo lugar la audiencia conclusiva, en la cual se dejó constancia de la incomparecencia de la representación judicial de la parte demandante, y se aperturó el lapso para presentar informes.

En fecha 17 de septiembre de 2013, este Despacho Judicial fijó un lapso de treinta (30) días de despacho para dictar sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 64 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 5 de noviembre de 2013, este Tribunal difirió la publicación de la sentencia para dentro de los treinta (30) días de despacho siguientes.

Una vez cumplidas las formalidades legales correspondientes, este Tribunal pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:

I

DE LA DEMANDA PATRIMONIAL

Con el propósito de incoar la demanda, la representación judicial de la parte actora, en su libelo de demanda, alegó los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que en fecha 14 de octubre de 2011, después de un procedimiento de consulta de precios, la Fundación Colombeia celebró con Instalación Gomergas un contrato para instalar la acometida principal de gas para el piso 4 del edificio de la Fundación, ubicado en la urbanización Los Cortijos de Lourdes, el cual consistía en abrir una zanja de aproximadamente 0,80 metros de profundidad y de 0,40 metros de ancho, para colocar la tubería de gas desde la toma principal de la calle hasta el edificio de la Fundación, de manera que llegue gas al edificio.

Que en v.d.C., Instalación Gomergas contrajo, entre otras, la obligación de establecer las Condiciones Generales para la Acometida Principal de Gas, para el piso 4 del Edificio Colombeia, ubicado en la Urbanización Los Cortijos de Lourdes.

Que la demandada debía realizar la obra conforme a los parámetros establecidos en la cláusula tercera del Contrato.

Que de acuerdo con las cláusulas octava y novena del contrato, Gomergas se obligó a constituir fianzas de anticipo de fiel cumplimiento, por las cantidades de ciento cinco mil trescientos cuarenta y nueve bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 105.349,50) y treinta y un mil seiscientos cuatro bolívares con ochenta y tres céntimos (Bs. 31.604,83), dando cumplimiento a lo establecido en los artículos 99 y 100 de la Ley de Contrataciones Públicas.

En principio, las mencionadas fianzas fueron otorgadas por la Sociedad Mercantil Empresa Seguros la Previsora, C.A., sin embargo, por averiguaciones particulares que realizó la Fundación Colombeia se constató que, en realidad las supuestas fianzas no fueron otorgadas por la mencionada empresa y tampoco fueron autenticadas en la Notaría en la que supuestamente habrían sido otorgadas, a saber: la Notaría Pública Cuadragésima del Municipio Libertador.

Posteriormente, mediante comunicación de fecha 28 de marzo de 2011, suscrita por la ciudadana M.M., Gerente de Finanzas de la Sociedad Mercantil Empresas Seguros la Previsora, C.A,, confirmó que no emitió las fianzas entregadas por Comergas a la Fundación Colombeia para garantizar el contrato.

Ante tal situación, la Sociedad Mercantil Seguros la Previsora, C.A mediante comunicación de fecha 22 de febrero de 2011 dirigida a la Fundación Colombeia solicitó: i) Otorgar nuevas fianzas de anticipo y de fiel cumplimiento; ii) aplicar la garantía establecida en el artículo 100 de la Ley de Contrataciones Públicas, esto es, la retención de un porcentaje de los montos de contrato en calidad de depósito en garantía; iii) reconocer la supuesta inversión realizada en materiales por parte de Gomergas; y iv) una prorroga de seis (06) meses para devolver a la Fundación Colombeia el dinero recibido por Gomergas en calidad de anticipo, a saber, la cantidad de ciento cinco mil trescientos cuarenta y nueve bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 105.349,50).

Que en aras de llevar adelante la ejecución del contrato y para evitar los inconvenientes de realizar una nueva consulta de precios, en fecha 31 de marzo de 2011, la Fundación Colombeia, celebró con Gomergas un Addendum del Contrato, en el cual Gomergas asumió las obligaciones siguientes: i) iniciar la ejecución del Contrato a más tardar el 16 de abril de 2011; y ii) otorgar las fianzas de anticipo y de fiel cumplimiento, toda vez que las que suministró anteriormente, en realidad no habían sido otorgadas por la Empresa Seguros La Previsora, C.A.

Que la instalación de la acometida debía terminar tres (03) semanas después de haber iniciado el trabajo, esto es, el 8 de mayo de 2011, lo cual no ocurrió.

Sobre la base del Addendum, Gomergas entregó a la Fundación Colombeia las fianzas siguientes otorgadas por Fianzas Bolívar C.A.: i) Fianza de anticipo No. TQ: 09-25886-11 por la cantidad de ciento cinco mil trescientos cuarenta y nueve bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 105.349,50); y ii) fianza de fiel cumplimiento No. TQ: 10-25887-11 por la cantidad de treinta y un mil seiscientos cuatro bolívares con ochenta y tres céntimos (Bs. 31.604,83).

Que en virtud que la contratista no cumplió con el inicio de la construcción e instalación de la acometida en los términos establecidos en el Addendum, la Fundación Colombeia, actuando, a su decir, con la mejor buena fe y persiguiendo que la ejecución del Contrato se llevara adelante, celebró en fecha 31 de mayo de 2011, un nuevo Addendum con Gomergas, en el cual contrajo la obligación de ejecutar el Contrato y las obras que se mencionan en el párrafo 2, a más tardar, el 15 de julio de 2011.

Sin embargo, Gomergas no cumplió con la obligación contraída en el nuevo Addendum, ni siquiera dio inicio a las obras mencionadas en el párrafo 2.

Que mediante cartas de fecha 8 de agosto de 2011, la Fundación Colombeia notificó a Fianzas Bolívar C.A. sobre el incumplimiento total y definitivo del Contrato por parte de Gomergas y exigió el pago del monto afianzado en su condición de responsable solidaria sobre la base de las fianzas otorgadas a la Contratista, esto es, la de anticipo y la de fiel cumplimiento.

Que en fecha 31 de agosto de 2011, el ciudadano M.Q.B., en su condición de representante de Fianzas Bolívar, sostuvo una reunión con funcionarios de la Fundación Colombeia, en la cual se levantó una minuta de la reunión que consta que Fianzas Bolívar se obligó a: i) cumplir con el pago de la Fianza de Anticipo y Fianza de Fiel Cumplimiento, a más tardar el 11 de septiembre de 2011; y ii) deducir de la cantidad a ser pagada el monto de unos supuestos materiales que se encontrarían en custodia de la Fundación.

Que a la presente fecha no se ha materializado el pago de la Fianza de Anticipo y de la Fianza de Fiel Cumplimiento por parte de Fianzas Bolívar.

Con relación al fundamento jurídico de la pretensión deducida, el demandante hace mención al artículo 1167 del Código Civil, que establece que en el marco del incumplimiento de un contrato bilateral, la otra parte puede reclamar a su elección la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios generados.

Que al cumplirse los requisitos establecidos en el citado artículo para que opere la resolución del contrato, los cuales se refieren a: 1-) Que el negocio jurídico cuya resolución se solicita sea bilateral, pues a partir de su celebración se generaron derechos y obligaciones recíprocas e interdependientes por ambas partes, y 2-) Que la contratista no haya ejecutado la obligación principal que contrajo, solicita la resolución del contrato en virtud de incumplimiento total, definitivo y esencial de la Sociedad Mercantil Instalación Gomergas, M.P.A.R.C, C.A.

Señaló que la contratista no cumplió con la obligación principal del contrato, es decir, con la prestación específica por la que su representada celebró ese negocio jurídico.

Que de acuerdo a la cláusula quinta, la instalación de la acometida debía iniciarse dentro de los cinco (05) días siguientes a la celebración del contrato y culminar dentro de las tres (03) semanas siguientes.

Que conforme al Addendum Nº 1, el plazo para el inicio del contrato se prorrogó para el 1º de abril de 2011 y la culminación para el 16 de abril de 2011. Posteriormente de acuerdo con el Addendum Nº 2 el plazo para la ejecución de las obligaciones previstas en el contrato se prorrogó para el 15 de julio de 2011.

Afirma que Instalaciones Gomergas jamás cumplió con su obligación principal de instalar la acometida de gas, por lo que procede la resolución del contrato con sujeción al artículo 1.167 del Código Civil, la cláusula vigésima cuarta del contrato y el artículo 127 de la Ley de Contrataciones Públicas.

Que el artículo 1167 del Código Civil establece claramente que la solicitud de daños y perjuicios puede acumularse a la pretensión de resolución de contrato en virtud del incumplimiento esencial de alguna de las partes.

Que Fianzas Bolívar C.A. se ha obligado de manera solidaria principal frente a la Fundación Colombeia, por lo que nuestro ordenamiento jurídico permite al acreedor demandar conjuntamente al deudor principal y al fiador.

Que en el presente caso no procede el beneficio de excusión, por cuanto Fianzas Bolívar renunció al mismo y, en adición, se constituyó en fiadora principal y solidaria de la Contratista.

Expuso que la resolución del contrato produce dos efectos: liberatorio, en el cual las partes quedan liberadas del cumplimiento de las obligaciones asumidas en el contrato y restitutorio que trae como consecuencia, que a las partes deben devolverse las prestaciones que hayan cumplido, para volver al estado inicial que existía antes de la ejecución del contrato.

Arguye que sobre la base del efecto restitutorio, la Contratista debe devolver el monto que la Fundación Colombeia le entregó en calidad de anticipo, es decir, ciento cinco mil trescientos cuarenta y nueve bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 105.349,50), debido a que su representada entregó dicha cantidad a la contratista para que llevara a cabo una prestación determinada y ésta no cumplió con tal prestación.

Manifiesta que como Fianzas Bolívar C.A. es fiadora solidaria y principal de la contratista, su representada tiene derecho a exigirle el reembolso del anticipo, en consecuencia solicita se condene solidariamente a Gomergas y a Fianzas Bolívar a pagar a su representada la cantidad de ciento cinco mil trescientos cuarenta y nueve bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 105.349,50), por concepto del anticipo del Contrato entregado a la Contratista.

Señala que el deudor es responsable por daños y perjuicios en caso que no cumpla la obligación tal como se estableció, de conformidad con el artículo 1.264 del Código Civil.

Además indica que los daños que puede solicitar el acreedor son: el daño emergente y el lucro cesante de conformidad con el artículo 1.273 del Código Civil.

Expresa que el incumplimiento por parte de la contratista ha ocasionado a su representada, daños y perjuicios tanto por daño emergente como por lucro cesante. En caso del daño emergente que sufrió su representada fue la cantidad en exceso que debió pagar a la otra empresa que terminó el trabajo que nunca llevó a cabo Instalaciones Gomergas C.A.

Que dado al incumplimiento total, definitivo y culpable de Gomergas, su representada, en fecha 27 de octubre de 2011 celebró un contrato para la instalación de la acometida del piso 4 con la sociedad mercantil Construcciones Laje C.A., siendo el monto de este último contrato la cantidad de doscientos cincuenta y cinco bolívares con ochenta y cuatro céntimos (Bs. 256.655,84), por lo que el monto pagado en exceso es de veinte mil seiscientos setenta y dos bolívares con noventa y seis céntimos (Bs. 20.672,96), monto que solicita la parte demandante sea condenado al pago por parte de las empresas demandadas, por concepto de daño emergente.

Sostiene que la pérdida sufrida por su representada es directamente imputable a Instalaciones Gomergas, debido a que si esta hubiese cumplido el contrato, no habría tenido que pagar ningún monto en exceso, sino lo estipulado en el contrato.

Para fundamentar el lucro cesante alega que está compuesto por los elementos siguientes: i) el interés que habría generado el monto del anticipo en una cuenta corriente de un Banco regido por la Superintendencia de Instituciones Financieras y ii) la indexación para compensar el mayor daño.

Que por máximas de experiencia se conoce que cualquier institución del Estado, incluyendo la Fundación Colombeia, mantiene su dinero depositado en un Banco regido por la Superintendencia de Instituciones Financieras, los cuales pagan a sus clientes una tasa de interés pasiva por el hecho de mantener depósitos en sus cuentas corrientes.

Que esa hubiese sido la situación de su representada si hubiese tenido la posibilidad de disponer del dinero entregado en calidad de anticipo a Gomergas para la ejecución del Contrato.

Que su representada ha perdido la ganancia que le hubiese producido la percepción de intereses por el hecho de tenerlo depositado en el Banco del Tesoro, por lo que este daño debe ser indemnizado toda vez que se desprende directamente del hecho que el dinero está en manos de la Contratista, quien incumplió el Contrato de manera protuberante.

Que en virtud de todo lo expuesto, solicita que las co-demandadas convengan o en su defecto sean condenadas solidariamente por este Tribunal a efectuar los siguientes pagos:

PRIMERO: CIENTO CINCO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 105.349,50) por concepto de anticipo del Contrato entregado por la FUNDACIÓN a la Contratista.

SEGUNDO: VEINTE MIL SEISCIENTOS SETENTA Y DOS BOLÍVARES CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 20.672,96) por concepto de daño emergente.

TERCERO: La tasa de interés pasiva que habría pagado a la FUNDACIÓN el Banco del Tesoro por el hecho de tener depositado: (i) el monto del anticipo del Contrato en una cuenta corriente, a saber: CIENTO CINCO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 105,049,50), desde el día 14 de octubre de 2010, hasta la fecha definitiva del pago de esa cantidad de dinero a la FUNDACIÓN; y (ii) el monto que constituye el daño emergente, a saber: VEINTE MIL SEISCIENTOS SETENTA Y DOS BOLÍVARES CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 20.672,96) desde el 27 de octubre de 2011, fecha en la cual la FUNDACIÓN entregó dicha cantidad de dinero a la Empresa, hasta la fecha definitiva del pago de esa cantidad de dinero a la FUNDACIÓN. La tasa en cuestión debe ser calculada conforme a la tasa que efectivamente habría pagado a la FUNDACIÓN el Banco del Tesoro

CUARTO: La indexación o pérdida de valor de las cantidades mencionadas con anterioridad, esto es: (i) CIENTO CINCO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 105.349,50), desde el día 14 de octubre de 2010 hasta la fecha definitiva del pago de esa cantidad de dinero a la FUNDACIÓN; y del monto que constituye el daño emergente (Bs. 20.672,96), desde la fecha de presentación de esta demanda hasta su pago efectivo.

Finalmente solicitamos que ambas empresas demandadas sean condenadas en costas.

II

DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

En fecha 17 de junio de 2013, el Defensor Judicial ad-litem de la Sociedad Mercantil Instalación Gomergas M.P.A.R.C.A., dio contestación a la demanda interpuesta en los siguientes términos:

Como primera defensa previa alegó la falta de jurisdicción del poder judicial para conocer de la demanda, por cuanto la parte accionante al haber solicitado la declaración de resolución del Contrato en virtud del incumplimiento total, definitivo y esencial de GOMERGAS, pretende se ejerza una competencia que es irrenunciable, indelegable, improrrogable y que no puede ser relajada por parte de la Administración Pública, de acuerdo con el artículo 26 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Administración Pública que establece que toda competencia otorgada a los órganos y entes de la Administración Pública es de obligatorio cumplimiento y se ejercerá bajo los límites y procedimientos establecidos legalmente.

En ese sentido, citó algunas disposiciones legales previstas en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública (2008) y de la Ley de Contrataciones Públicas, con la finalidad de dejar en evidencia;: i) Que las potestades y competencias de la Administración pública son de obligatorio cumplimiento y en consecuencia indelegables, II) Que el contrato objeto del presente juicio está regido por la Ley de Contrataciones Públicas (2010) y iii) Que la mencionada Ley de contrataciones establece que es competencia de la Administración contratante resolver el contrato por motivos de incumplimiento.

Que corresponde a la Administración Pública la potestad de resolver unilateralmente contratos cuando medie el presunto incumplimiento del contratista, competencia que es “irrenunciable indelegable, improrrogable y no podrá ser relajada por convención alguna” razón por la cual, a su criterio, este Tribunal debe declarar su falta de jurisdicción para conocer la presente demanda al ser la propia administración quien debió rescindir unilateralmente el contrato.

Asimismo, como segunda defensa previa solicita la desaplicación por control difuso el numeral 2 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por contrariar el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para que este Tribunal declare su incompetencia para conocer la presente causa.

Negó, rechazó y contradijo en todos y cada uno de los términos los argumentos de hecho y de derecho contenido en el libelo, por considerar improcedente la presente acción al no haberse materializado el presunto incumplimiento.

En primer lugar señaló que si bien es cierto su representada estaba obligada a ejecutar la obra en un período máximo de dos (02) meses, contados a partir de la firma del acta de inicio, no es menos cierto que tal como lo narró el demandante en su libelo, en distintas oportunidades se produjo la paralización de la obra por razones no imputables a su representada, razón por la cual Fundación Colombeia otorgó distintas prorrogas y diferimiento de la ejecución de la obra.

Expone, por otra parte, que la rescisión del contrato se produjo por el presunto incumplimiento de la obligación de ejecutar la obra en tiempo contractualmente establecido, siendo que al momento que se declaró rescindido el contrato objeto del presente proceso, se encontraban vigentes las prorrogas acordadas por la hoy demandante, razón por la cual al no materializarse el incumplimiento alegado, debe este Tribunal declarar improcedente la presente acción y así solicitó sea declarado.

Finalmente, solicitó se declare sin lugar de la demanda patrimonial interpuesta.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Trabada como ha quedado la Litis, se observa que la presente demanda fue interpuesta por la Fundación Colombeia contra Instalciones Comergas, C.A.” y Corporación de Fianzas Bolívar C.A., con el objeto de solicitar la cancelación del reintegro del anticipo por la cantidad de BOLÍVARES CIENTO CINCO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y NUEVE CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 105.349,50), la cantidad de BOLÍVARES VEINTE MIL SEISCIENTOS SETENTA Y DOS CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 20.672,96), por concepto de daño emergente; la cancelación de la tasa de interés pasiva que habría pagado a la Fundación Colombeia el Banco del Tesoro por el hecho de tener depositado el monto del anticipo del Contrato en una cuenta corriente, desde el 14 de octubre de 2010 hasta la fecha definitiva del pago de esa cantidad de dinero, la indexación o pérdida de valor de las cantidades mencionadas, en virtud del incumplimiento del Contrato de “ACOMETIDA PRINCIPAL DE GAS, PARA EL PISO 4 DEL EDIFICIO COLOMBEIA, UBICADO EN LOS CORTIJOS DE LOURDES"; y finalmente, la resolución del contrato suscrito.

Ahora bien, se observa que el Defensor Judicial de la parte demandada Instalaciones Gomergas, en la oportunidad de dar contestación a la demanda patrimonial interpuesta, opuso como defensas previas la falta de jurisdicción del Poder Judicial, visto que la parte actora al solicitar la resolución del contrato, pretende que este Tribunal ejerza una potestad de carácter irrenunciable, indelegable, improrrogable y que no puede ser relajada, la cual pertenece a la Administración Pública y la desaplicación por control difuso del numeral 2 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por contrariar el artículo 259 de la Carta Magna, razón por la cual solicita que este Tribunal se declare incompetente para conocer el presente caso.

Con respecto a la falta de jurisdicción del Poder Judicial, este Tribunal observa lo siguiente:

El artículo 1.167 del Código Civil señala que cuando se está en presencia de un contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección demandar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello.

Así mismo, la Cláusula Cuarta del contrato suscrito entre la Fundación Colombeia y la Sociedad Mercantil Instalación Gomergas, M.P.A.R.C., C.A., constante a los folios 20 al 31, establece lo siguiente:

“Cláusula Cuarta. Monto de la Contratación. “La Contratista” se compromete a realizar la “Acometida Principal de Gas, para el piso 4 del Edificio Colombeia, ubicado en Los Cortijos de Lourdes”, por un monto de doscientos treinta y cinco mil novecientos ochenta y dos bolívares con ochenta y ocho céntimos (Bs. 235.982,88)”. (Negrillas y Mayúsculas omitidas).

De la anterior cláusula, se puede extraer que por una parte la contratista se comprometió a ejecutar la obra contratada consistente en la “Acometida Principal de Gas, para el piso 4 del Edificio Colombeia, ubicado en Los Cortijos de Lourdes”, y por la otra, la Fundación Colombeia, se comprometió a cancelar a la contratista, la cantidad de doscientos treinta y cinco mil novecientos ochenta y dos bolívares con ochenta y ocho céntimos (Bs. 235.982,88).

Así las cosas, se puede concluir que el contrato suscrito al prever sendas obligaciones en cabeza de las partes contratantes tiene carácter bilateral, y por tanto, al ser incumplida la obligación de alguna de las partes, la otra puede demandar judicialmente la resolución del contrato con los daños y perjuicios, de ser estos procedentes, según lo preceptuado en el artículo 1.167 del Código Civil.

En vista de las consideraciones anteriores, mal puede la Sociedad Mercantil Instalación Gomergas M.P.A.R.C.A, pretender la declaratoria de falta de jurisdicción del Poder Judicial en el presente caso, con base en que la parte demandante pretende la rescisión del contrato, pues la misma normativa legal contenida en el artículo 1.167 del Código Civil faculta a las partes contratantes a solicitar judicialmente la rescisión del contrato, es por ello que resulta forzoso para este Tribunal declarar improcedente el presente punto previo analizado por manifiestamente infundado. Así se decide.

Con relación a la desaplicación por control difuso de la constitucionalidad del numeral 2 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por ser contrario al artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este Tribunal juzga oportuno apuntar lo siguiente:

Nuestro sistema de control jurisdiccional de la constitucionalidad y legalidad, está orientado a preservar la supremacía y estricta sujeción de las disposiciones constitucionales respecto de las legales que pudieran amenazar el texto constitucional; en tal sentido, conforme a dicho mecanismo de control, todos los jueces de la República, cualquiera sea su competencia, están investidos de autoridad y tienen la obligación de velar por la integridad de nuestra Carta Magna. Así, dicho sistema de control, puede ser ejercido de dos maneras a tenor de lo previsto en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, bien a través del denominado control concentrado o por medio del llamado control difuso, de cuyo contenido se desprende lo siguiente:

"Artículo 334: Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución.

En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aún de oficio, decidir lo conducente.

(…)."

De acuerdo con dicha disposición prescriptiva, existe la posibilidad que sea decretada la desaplicación de una norma jurídica de naturaleza sublegal, por el Juez que conozca de la causa, que resulte incompatible con el texto constitucional, bien de oficio o a instancia de parte. El Constituyente, defendiendo la incolumidad y pureza de las normas constitucionales, consagró la existencia de control difuso de la constitucionalidad de las leyes, el cual, está previsto en el primer aparte del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como en el ámbito legal en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, y puede ser aplicado, en caso que exista una eminente incompatibilidad, entre la Constitución y una ley, o entre la Constitución u otra norma jurídica, para conservar el orden de preeminencia de las Disposiciones Constitucionales, correspondiendo a los Jueces, en cualquier causa, aún de oficio, aplicar éstas con preferencia.

Para reforzar las ideas anteriores, debe invocarse la sentencia dictada por la Sala Constitucional Nº 1.178 del 17 de julio de 2008, caso: M.A., en la cual se delimitó el alcance de la desaplicación efectuada por el Juez, y subrayó que se realizarán en dos casos; el primero, cuando se trate de una ley en sentido formal y cuando se trate se trate de una ley en sentido material, por lo cual quedaban excluidos los actos que constituyen normas internas de la Administración. Al respecto señala la referida decisión que:

(…) si -históricamente- la institución del control constitucional difuso surgió en aquellos sistemas de separación flexible del poder, aquella limitación objetiva que sólo hacía controlables a través de este medio a las leyes en sentido formal, hoy día carece de sentido práctico, por cuanto la potestad para crear normas jurídicas no sólo reside en el Órgano Legislativo. Así, si el poder ejecutivo tiene la potestad constitucional de dictar actos con rango y fuerza de Ley a través de habilitación legislativa, ex artículo 236.8 constitucional; entonces, el producto del ejercicio de dicha facultad –Decretos con rango y fuerza de Ley- podrá ser objeto de control difuso al igual que las Leyes en sentido formal.

Desde luego, esta Sala repara que si bien la potestad legislativa -entiéndase como tal la actividad que reglan, para el caso del poder nacional, los artículos 202 y ss. de la Carta Magna- es competencia exclusiva y excluyente de la Asamblea Nacional, no lo es así la potestad normativa del Estado en sentido amplio, la cual ejerce, como se advirtió supra, el Presidente de la República a través del dictamen de Decretos Legislativos, así como en relación con la producción reglamentaria que preceptúa el artículo 236.10 eiusdem. En este último caso, la potestad en referencia tiene un carácter secundario en la jerarquía del proceso de creación normativa, en el sentido de que la ley supraordena el contenido de los actos reglamentarios, los que- en ningún caso- podrán contrariarla; ergo, tampoco podrán contravenir a la Constitución (Cfr. J.A.S.P.. ‘Principios de Derecho Administrativo’. T. I. Pág. 324 y ss. 4° ed. E.C.d.E.R.A.. Madrid, 2002). De esa forma, adquiere sentido jurídico que sobre tales actos sublegales -reglamentos- pueda ejercerse el control difuso de la constitucionalidad, fundamentalmente porque dichos actos, como ya se explicó, son producto del desarrollo de una actividad normativa del Estado.

Como corolario de lo que fue expuesto, destaca que, por cuanto los Estados y Municipios tienen atribuidas potestades normativas de conformidad con la Constitución (Arts. 162, 164, 168, 175 y 178) y la Ley; entonces, las leyes estadales, ordenanzas municipales y demás actos de naturaleza normativa que expidan los órganos administrativos estadales o municipales pueden ser desaplicados por los jueces a través del ejercicio del mecanismo de control constitucional difuso.

En atención a las peculiaridades del caso de autos, como se detallará infra, esta Sala resalta que el ejercicio de la desaplicación descentralizada (según la terminología de Cappelletti) siempre habrá de recaer sobre un acto de naturaleza normativa, esto es, se insiste, que sea producto del ejercicio de la potestad normativa del Estado, bien en sentido amplio o restringido (Legislación). En otras palabras, el objeto de control por parte de todos los jueces en los casos bajo su conocimiento, conforme al artículo 334 constitucional, recae única y exclusivamente sobre normas jurídicas, que sean susceptibles de aplicación general y abstracta, en los límites que se ciñeron supra.

(Destacado de este fallo).

Conforme a lo expresado en el citado fallo, la desaplicación por control difuso debe recaer sobre actos normativos de ejecución directa de la Constitución, en el entendido que sean normas jurídicas de aplicación general y abstracta, por argumento a contrario, el ámbito subjetivo de aplicación de dicha norma no debe ser determinable.

Ahora bien, este Tribunal debe aclarar que si bien se evidencia del escrito de contestación que la representación judicial de la parte demandada, opuso como segundo punto previo la incompetencia de este Tribunal conforme a la excepción contenida en el numeral 2 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo cierto es que la disposición normativa atributiva de competencia de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa se establece en el numeral 2 del artículo 25 de la mencionada ley, por lo cual este Tribunal entenderá que el punto previo opuesto se encuentra fundamentado en esta última norma. Así se establece.

Para resolver el pedimento de desaplicación normativa, se hace necesario analizar la presunta incompatibilidad entre en numeral 2 del artículo 25 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

El numeral 2 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, señala:

Art. 25.- Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, son competentes para conocer de:

2- Las demandas que ejerzan la República, los estados, los municipios, o algún instituto autónomo, ente público, empresa o cualquier otra forma de asociación, en la cual la República, los estados, los municipios o cualquiera de los mencionados tengan participación decisiva, si su cuantía no excede de treinta mil unidades tributarias (30.000 U.T.), cuando su conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de su especialidad.

Dicha disposición estipula que los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, son competentes para conocer aquellas demandas que sean interpuestas por la República, los estados, los municipios, instituto autónomo, ente publico, empresa o cualquier otra forma de asociación en la cual la República, los Estados, los Municipios o cualquiera de las mencionadas tenga participación decisiva, cuando por razón de la cuantía no supere el límite de las treinta mil unidades tributarias (30.000 U.T.), cuando su conocimiento no se encuentra atribuido a otro tribunal en virtud de su especialidad.

Por su parte, el artículo 259 del Texto Constitucional, prevé:

Artículo 259. La jurisdicción contencioso administrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley. Los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos; y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa.

En relación al asunto bajo examen, resulta válido invocar el criterio destacado por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia N° 6 publicada en fecha doce (12) de enero de dos mil once (2011), -Asunto de fecha 28 de septiembre de 2011- que estableció:

(…) la Sala Político Administrativa de este Alto Tribunal, en sentencia N° 1315 (caso: A.O. contra la sociedad mercantil Banco Industrial de Venezuela, C.A.), al analizar el ámbito de competencia de los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa, expresó lo siguiente:

Atendiendo a los principios expuestos supra, tenemos que según el régimen especial de competencias a favor de la jurisdicción contencioso-administrativa, los tribunales pertenecientes a ésta, conocerán de aquellas acciones, que según su cuantía, cumplan con las siguientes condiciones: 1) Que se demande a la República, los Estados, los Municipios, o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa, en la cual alguna de las personas políticos territoriales (República, Estados o Municipios) ejerzan un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere, y 2) Que el conocimiento de la causa no esté atribuido a ninguna otra autoridad, a partir de lo cual se entiende que la norma bajo análisis constituye una derogatoria de la jurisdicción civil y mercantil, que es la jurisdicción ordinaria, pero no de las otras jurisdicciones especiales, tales como la laboral, del tránsito o agraria (resaltado de esta Sala Plena).

Observa la Sala que de conformidad con el fallo parcialmente transcrito, la jurisdicción contencioso administrativa constituye un fuero atrayente respecto a la jurisdicción ordinaria (civil o mercantil) en aquellas causas donde figuren como sujetos pasivos la República, estados, municipios, entes públicos o empresas en las que alguna de las personas políticos territoriales referidas ejerzan un control decisivo y permanente.

(Destacado, negrillas y cursivas del Tribunal)

Se extrae de lo anterior que conforme al régimen especial de competencia atribuido a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los Tribunales que pertenecen a ella, tendrá el conocimiento de aquellas acciones que de acuerdo a su cuantía, cumplan con las siguientes condiciones: (…) “Cuando el conocimiento de la causa no se encuentre atribuido a otra autoridad, lo que se constituye en una revocatoria de la jurisdicción “ordinaria civil y mercantil” pero no de la especial laboral, agraria, etc.

La Sala Plena en sentencia dictada en fecha 12 de enero de 2011, criterio ratificado en sentencia de fecha 7 de agosto de 2012, señaló lo que sigue:

(…)esta Sala Plena ha mantenido pacíficamente su criterio atributivo de competencia en relación con los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa, el cual se sustenta en la naturaleza de los sujetos que intervienen en la relación procesal (criterio orgánico o subjetivo), siendo la presencia de un ente de naturaleza pública en la relación procesal el elemento determinante para atribuir el conocimiento de una causa a dichos órganos jurisdiccionales, salvo en aquellos casos en los que el ordenamiento jurídico atribuye dicho conocimiento de manera expresa a los órganos de alguna jurisdicción especial (del tránsito, del trabajo, agraria, etc.)

La Sala Plena reitera su criterio atributivo de competencia en relación con los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa, el cual sustenta en la naturaleza de los sujetos intervinientes en la relación procesal, en consecuencia enfatiza que el “elemento determinante” para atribuir la competencia a dichos órganos para conocer de una causa es la presencia de un “ente de naturaleza pública”, salvo en los casos en los que el ordenamiento jurídico atribuya dicho conocimiento expresamente a los órganos de alguna jurisdicción especial.

Asimismo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 7 de febrero de 2012, estableció en similares términos lo que sigue:

(…) los tribunales que conforman la Jurisdicción Contencioso Administrativa conocerán, según su cuantía, de las demandas que se intenten contra cualquier ente público, siempre y cuando el conocimiento de la causa no esté atribuido a otro tribunal, es decir, que, en principio, por aplicación del fuero atrayente, independientemente de su ubicación en la relación jurídico-procesal, todas las demandas donde intervengan entes públicos serán del conocimiento de los tribunales contencioso administrativos, pero, excepcionalmente, el legislador puede atribuir, en razón de la materia, competencia a otros tribunales para conocer de este tipo de demandas.

En el mismo sentido, se ha pronunciado la Sala Constitucional en sentencia Nº 5.087 del 15 de diciembre de 2005:

…se observa que ha sido pacífico y reiterado el pronunciamiento tanto de la Sala Plena como de la Sala político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con respecto al criterio orgánico o subjetivo, siendo la presencia de un ente de naturaleza pública en la relación procesal, el elemento determinante conforme el fuero atrayente para atribuir el conocimiento de una causa a los órganos jurisdiccionales de lo contencioso administrativo, salvo en aquellos casos en los que el ordenamiento jurídico atribuye dicho conocimiento de manera expresa a los órganos de alguna jurisdicción especial

De acuerdo a las disertaciones sustentadas en las sentencias supra citadas se desprende que en efecto el elemento determinante para atribuir el conocimiento de una causa a los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa, es la presencia en la relación procesal de un ente de naturaleza pública el cual se constituye en fuero atrayente para la atribución de competencia a la jurisdicción contencioso administrativa.

Con fundamento en tales premisas, por aplicación del fuero atrayente, basta que una de las partes intervinientes, independientemente de su ubicación en la relación procesal, sea un ente de naturaleza pública para atribuir la competencia a la jurisdicción contencioso administrativa en materia de demanda patrimonial, salvo que su conocimiento se encuentre atribuido de manera expresa a los órganos de alguna jurisdicción especial. De allí que deban cumplirse con dos condiciones para atribuir la competencia a la Jurisdicción Contencioso Administrativa: en primer lugar, la presencia de un ente de naturaleza pública en la relación procesal y en segundo lugar, que el conocimiento de la causa no esté atribuido a otro tribunal de los que conforman la jurisdicción especial.

En ilación con las ideas preliminares, debe concluirse que la disposición contenida en el artículo 259 del Texto Constitucional, no limita o reduce el alcance de los Órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para el conocimiento de asuntos al mero conocimiento de los asuntos allí descritos sólo cuando es la República o cualquiera de sus formas asociativas demanda, puesto que si se rastrea el criterio pacífico y reiterado de la jurisprudencia, y aún antes a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.447, de fecha 16 de junio de 2010 y reimpresa por error material en la Gaceta Oficial Nº 39.451, del 22 de junio de 2010, el criterio atributivo de competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativo se fundamenta esencialmente en un Contencioso Administrativo cuyo fuero atrayente, salvo sus excepciones por razones de especialidad de la materia, es que alguna de las partes sea un ente público.

Con fundamento en las razones expuestas, se estima que el numeral 2 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa no resulta incompatible con el contenido y alcance del artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que no resulta aplicable el control difuso de la constitucionalidad al presente asunto, en consecuencia, se desecha la defensa previa de incompetencia esgrimida por la parte demandada. Así se decide.

Desechados los puntos previos alegados, corresponde a este Tribunal entrar a conocer el mérito de la presente causa.

La controversia que nos ocupa se circunscribe al reintegro del anticipo por la cantidad de bolívares ciento cinco mil trescientos cuarenta y nieve bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 105.349,50), el pago por concepto de daño emergente por la cantidad de bolívares veinte mil seiscientos setenta y dos con seis céntimos (Bs. 20.672,96), el pago de la tasa de interés pasiva que habría pagado a la hoy demandante el Banco del Tesoro por el hecho de tener depositado la cantidad dada por anticipo del contrato en cuenta corriente desde el 14 de octubre de 2010 hasta la fecha definitiva del pago de esa cantidad de dinero, la indexación o pérdida de valor de las cantidades mencionadas y la resolución del contrato suscrito.

Para emitir pronunciamiento respecto a la pretensión bajo análisis, resulta imprescindible revisar los medios probatorios que cursan en el expediente judicial principal:

-Contrato –folio 20 al 31- suscrito por la Fundación Colombeia y la Sociedad Mercantil Instalaciones Comergas, C.A., en fecha 14 de octubre de 2010, que señala: “CLÁUSULA SEXTA: Plazo de Ejecución. El plazo para la “ACOMETIDA PRINCIPAL DE GAS, PARA EL PISO 4 DEL EDIFICIO COLOMBEIA, UBICADO EN LOS CORTIJOS DE LOURDES”, será de tres semanas (03) contadas a partir de la suscripción del presente Contrato. (…) CLÁUSULA OCTAVA. Fianza de Anticipo. Forma parte integrante del presente Contrato, Fianza de Anticipo, otorgada a favor de la Fundación Colombeia, por la sociedad mercantil C.N.A DE SEGUROS LA PREVISORA C.A, inscrita en la Superintendencia de Seguros bajo el Nº 02, e inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el Nº 173, Tomo 24-APro, en fecha 22 de julio de 1960, dicha fianza otorgada por la sociedad mercantil antes citada, fue autenticada en fecha 22 de septiembre de 2010, ante la Notaria Pública Cuadragésima del Municipio Libertador, inserta bajo el Nº 61, Tomo 77, por la cantidad de CIENTO CINCO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 105.349,50), correspondiente al cincuenta por ciento (50%) del monto total de la oferta presentada por “LA CONTRATISTA”, a los fines de garantizar el total reintegro del monto otorgado en calidad de Anticipo a la sociedad mercantil INSTALACIÓN GOMERGAS, M.P.AR.C., C.A, para la “ACOMETIDA PRINCIPAL DE GAS, PARA EL PISO 4 DEL EDIFICIO COLOMBEIA, UBICADO EN LOS CORTIJOS DE LOURDES”. CLÁUSULA NOVENA. Fianza de Fiel Cumplimiento. Forma parte integrante del presente Contrato, Fianza de Fiel Cumplimiento, otorgada a favor de la Fundación Colombeia, por la sociedad mercantil C.N.A DE SEGUROS LA PREVISORA C.A, inscrita en la Superintendencia de Seguros bajo el Nº 02, e inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el Nº 173, Tomo 24-APro, en fecha 22 de julio de 1960, dicha fianza otorgada por la sociedad mercantil antes citada, fue autenticada en fecha 22 de septiembre de 2010, inserta bajo el Nº 69, Tomo 77, por el monto correspondiente al quien por ciento (15%) del monto total de la obra, equivalente a la cantidad de TREINTA Y UN MIL SEISCIENTOS CUATRO BOLÍVARES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 31.604,83), a los fines de garantizar el fiel, cabal y oportuno cumplimiento de todas las obligaciones asumidas por parte de la sociedad mercantil CENTRAL INSTALACIONES COMERGAS, M.P.AR.C., C.A, para la “ACOMETIDA PRINCIPAL DE GAS, PARA EL PISO 4 DEL EDIFICIO COLOMBEIA, UBICADO EN LOS CORTIJOS DE LOURDES”.

- Certificación de fecha 28 de marzo de 2011, -folio 32- mediante la cual C.N.A DE SEGUROS LA PREVISORA C.A certifica que no emitió a favor de FUNDACIÓN COLOMBEIA, las Fianza de Anticipo y Fiel Cumplimiento suscrita por la Sociedad Mercantil Instalaciones Gomergas, C.A.

-Comunicación suscrita por el Director Gerente de Instalaciones Gomergas, C.A., mediante la cual propuso: i) Subsanar de formar inmediata y efectiva, las Fianzas y el compromiso de responsabilidad social por las cantidades señaladas en el referido contrato y se comprometió a iniciar la obra en cuestión; ii) Proceder conforme a lo establecido en el artículo 100 de la Ley de Contrataciones Pública, para el cual se reintegraría el diez por ciento de la cantidad dada como anticipo a fin de practicar su retención hasta la culminación de la Obra para la cual fue contratado; iii) el reconocimiento de la inversión en materiales para la referida Obra y los trámites administrativo realizados por parte de Gomergas, conviniendo en el pago de la diferencia de la cantidad dada como anticipo y, iv) La fijación de un término de seis (06) meses a partir de la fecha de respuesta del escrito para que Instalaciones Gomergas, C.A., reintegre la cantidad de CIENTO CINCO MIL TRESCIENTOS CUARTENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CINCUNETA CÉNTIMOS (Bs. 105.349,50).

-Acta de fecha 31 de marzo de 2011 –folio 40- mediante la cual la Sociedad Mercantil Instalaciones Gomergas, C.A se comprometió a iniciar los trabajos para la ACOMETIDA PRINCIPAL DE GAS PARA EL PISO 4, DEL EDIFICIO COLOMBEIA, UBICADO EN LOS CORTIJOS DE LOURDES, el día 16 de abril de 2011, manteniendo las condiciones generales estipuladas en el contrato suscrito en fecha 14 de octubre de 2010 y a presentar las fianzas de anticipo, fiel cumplimiento y el compromiso de responsabilidad social en fecha 8 de abril de 2011.

-Contrato de Fianza de Anticipo Nº TQ: 09-25886-11 –folio 43- mediante el cual Corporación de Fianzas Bolívar C.A se constituyó fiadora solidaria y principal pagador de INSTALACIONS GOMERGAS, M.P.AR.C., C.A., hasta por la cantidad de CIENTO CINCO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLÍVBATRES FUERTES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs.f. 105.349,50), para garantizar a la FUNDACIÓN COLOMBEIA el reintegro del anticipo que por la cantidad mencionada hará INSTALACIONES GOMERGAS, según Contrato celebrado entre ambos, referente al trabajo “ACOMETIDA PRINCIPAL DE GAS, PARA EL PISO 4 DEL EDIFICIO COLOMBEIA, UBICADO EN LOS CORTIJOS DE LOURDES”, fianza autenticada en fecha 29 de abril de 2011 ante la Notaría Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital bajo el Nº 8, Tomo 46.

-Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento Nº TQ: 09-25887-11 –folio 48- mediante el cual Corporación de Fianzas Bolívar C.A se constituyó fiadora solidaria y principal pagador de INSTALACIONS GOMERGAS, M.P.AR.C., C.A., hasta por la cantidad de TREINTA Y UN MIL SEISCIENTOS CUATRO BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs.f. 31.604,83), para garantizar a la FUNDACIÓN COLOMBEIA el fiel cabal y oportuno cumplimiento por parte de INSTALACIONES GOMERGAS y de todas y cada una de las obligaciones que resultaren a su cargo y a favor de FUNDACIÓN COLOMBEIA según Contrato celebrado entre ambos, referente al trabajo “ACOMETIDA PRINCIPAL DE GAS, PARA EL PISO 4 DEL EDIFICIO COLOMBEIA, UBICADO EN LOS CORTIJOS DE LOURDES”. Asimismo Corporación Fianzas Bolívar, C.A, renunció expresamente a los beneficios acordados por los artículos 1833, 1834 y 1836 del Código Civil, dicha fianza fue autenticada en fecha 29 de abril de 2011 ante la Notaría Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital bajo el Nº 9, Tomo 46.

- Addendum al Contrato –folio 51- para la ACOMETIDA PRINCIPAL DE GAS, PARA EL PISO 4 DEL EDIFICIO COLOMBEIA, UBICADO EN LOS CORTIJOS DE LOURDES, mediante el cual FUNDACIÓN COLOMBEIA e INSTALACIONES GOMERGAS acordaron someterse a las siguientes cláusulas: “PRIMERA. El plazo para la ejecución de la obra concerniente a “ACOMETIDA PRINCIPAL DE GAS, PARA EL PISO 4 DEL EDIFICIO COLOMBEIA, UBICADO EN LOS CORTIJOS DE LOURDES”, será desde el 01 de junio de 2011 hasta 15 de julio de 2011. (…) CUARTA: Fianza de Anticipo. Forma parte integrante del presente Contrato, Fianza de Anticipo Nº 09-25886-11, otorgada a favor de la Fundación Colombeia, por la sociedad mercantil CORPORACIÓN DE FIANZAS BOLÍVAR C.A, (…) por la cantidad de CIENTO CINCO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 105.349,50), correspondiente al cincuenta por ciento (50%) del monto total de la oferta presentada por “LA CONTRATISTA”, a los fines de garantizar el total reintegro del monto otorgado en calidad de Anticipo a la sociedad mercantil INSTALACIÓN GOMERGAS, M.P.AR.C., C.A, para la “ACOMETIDA PRINCIPAL DE GAS, PARA EL PISO 4 DEL EDIFICIO COLOMBEIA, UBICADO EN LOS CORTIJOS DE LOURDES”. QUINTA: Fianza de Fiel Cumplimiento. Forma parte integrante del presente Contrato, Fianza de Fiel Cumplimiento, otorgada a favor de la Fundación Colombeia, por la sociedad mercantil CORPORACIÓN DE FIANZAS BOLÍVAR C.A., (…)por el monto correspondiente al quien por ciento (15%) del monto total de la obra, equivalente a la cantidad de TREINTA Y UN MIL SEISCIENTOS CUATRO BOLÍVARES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 31.604,83), a los fines de garantizar el fiel, cabal y oportuno cumplimiento de todas las obligaciones asumidas por parte de la Sociedad Mercantil INSTALACIONES GOMERGAS, M.P.AR.C., C.A, para la “ACOMETIDA PRINCIPAL DE GAS, PARA EL PISO 4 DEL EDIFICIO COLOMBEIA, UBICADO EN LOS CORTIJOS DE LOURDES”, con ocasión del presente contrato.

- Oficio Nº FC/PRE/2011/302 –folio 58- de fecha 08 de agosto de 2011, suscrito por la ciudadana F.F.M., en su carácter de Presidente de la FUNDACIÓN COLOMBEIA, mediante el cual notificó al Presidente de la sociedad mercantil CORPORACIÓN DE FIANZAS BOLIVAR, C.A., el incumplimiento de la sociedad mercantil INSTALACION GOMERGAS, M.P.AR.C, C.A, en la ejecución del contrato denominado “ACOMETIDA PRINCIPAL DE GAS, PARA EL PISO 04 DEL EDIFICIO COLOMBEIA, UBICADO EN LOS CORTIJOS DE LOURDES”, por lo que solicitó el pago del monto garantizado correspondiente a TREINTA Y UN MIL SEISCIENTOS CUATRO BOLÍVARES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 31.604,83), por concepto de Fianza de Fiel Cumplimiento Nº TQ:25887-11.

- Oficio Nº FC/PRE/2011/301 –folio 61- de fecha 08 de agosto de 2011, suscrito por la ciudadana F.F.M., en su carácter de Presidente de la FUNDACIÓN COLOMBEIA, mediante el cual notificó al Presidente de la sociedad mercantil CORPORACIÓN DE FIANZAS BOLIVAR, C.A., el incumplimiento de la sociedad mercantil INSTALACION GOMERGAS, M.P.AR.C, C.A, en la ejecución del contrato denominado “ACOMETIDA PRINCIPAL DE GAS, PARA EL PISO 04 DEL EDIFICIO COLOMBEIA, UBICADO EN LOS CORTIJOS DE LOURDES”, por lo que solicitó el pago del monto garantizado correspondiente a CIENTO CINCO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 105.349,50), por concepto de Fianza de Anticipo.

- Acta de fecha 31 de agosto de 2011 –folio 64- mediante la cual la CORPORACIÓN DE FIANZAS BOLIVAR, C.A., i) ratificó su voluntad de cumplir con el pago de las sumas afianzadas mediante el contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento Nº TQ-10-25887-11 y la Fianza de Anticipo Nº TQ-09-25886-11, en fecha 11 de septiembre de 2011, data en el cual se cumplen los treinta (30) días contemplados en ambos contratos de fianzas, contados a partir de la fecha de notificación del hecho del que se deriva el incumplimiento; ii) Propuso cancelar el monto correspondiente a la Fianza de Anticipo Nº TQ-09-25886-11 de forma inmediata, y se comprometió a cancelar el monto de la Fianza de Fiel Cumplimiento Nº TQ-25887-11 mediante la entrega formal de la propiedad sobre los materiales que se encuentran bajo la Custodia de la FUNDACIÓN COLOMBEIA, con ocasión a la realización de la “Acometida Principal de Gas, para el piso 04 del Edificio Colombeia, ubicado en Los Cortijos de Lourdes”, a fin que puedan ser empleados en la próxima contratación para realizar la obra objeto de la presente acta, mediante el avalúo de los materiales; iii) Propuso su interés de participar en el procedimiento de Consulta de Precios que habrá que realizarse con ocasión de la ejecución de la Obra, habida cuenta, el incumplimiento de la sociedad mercantil Instalación Comergas, M.P.AR.C., C.A..

-Contrato –folio 69 al 75- suscrito por la Fundación Colombeia y la Sociedad Mercantil Construcciones Laje, C.A., en fecha 27 de octubre de 2011, que señala: “CLÁUSULA OCTAVA. Fianza de Anticipo. Para garantizar a “COLOMBEIA” las obligaciones que asume “LA CONTRATISTA” por medio del presente contrato, ésta presentará Fianza de Anticipo otorgada por compañía de seguros inscrita en la Superintendencia de la Actividad Aseguradora o entidad bancaria por la cantidad de CIENCO CATORCE MIL QUINIENTOS SETENTA Y OCHO BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 114.578,50), correspondiente al cincuenta por ciento (50%) del monto total de la oferta, el cual será entregado por “COLOMBEIA”, en calidad de anticipo para la ejecución de la obra objeto del presente contrato. Dicha fianza deberá ser presentada por “LA CONTRATISTA”, redactada en documento debidamente notariado, a satisfacción de “COLOMBEIA”, a los fines de garantizar el total reintegro del monto otorgado en calidad de Anticipo a la Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES LAJE, C.A., para la “ACOMETIDA PRINCIPAL DE GAS, PARA EL PISO 4 DEL EDIFICIO COLOMBEIA, UBICADO EN LOS CORTIJOS DE LOURDES”.

CLÁUSULA NOVENA. Fianza de Fiel Cumplimiento. Para garantizar a “COLOMBEIA” el fiel cumplimiento de las obligaciones que asume “LA CONTRATISTA” por medio del presente contrato, ésta presentará Fianza de Fiel Cumplimiento otorgada por la compañía de seguros inscrita en la Superintendencia de la Actividad Aseguradora o entidad bancaria por la cantidad de TREINTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y TRES BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 34.373,55), lo que es equivalente al quince por ciento (15%) del monto total del contrato, ésta deberá ser redactada en documento debidamente notariado, a satisfacción de “COLOMBEIA”, por el tiempo de vigencia de este contrato y hasta que la FUNDACIÓN COLOMBEIA, lo otorgue el finiquito de fiel cumplimiento, con mención expresa de la renuncia del fiador a los beneficios previstos en los artículos 1.833, 1.834 y 1.836 del Código Civil de Venezuela.

CLÁUSULA VIGÉSIMA QUINTA. Cláusula Penal. En el caso de que “LA CONTRATISTA”, no cumpla con las obligaciones adquiridas mediante el presente Contrato o incurra en alguna de las causales de Rescisión Unilateral del Contrato y; “COLOMBEIA” decida Rescindirlo, “LA CONTRATISTA” deberá reintegrar a “COLOMBEIA”, sin que medie previo requerimiento, el monto de los recursos asignados o cancelados con ocasión al presente contrato, de los cuales no se haya recibido la prestación del servicio, sin perjuicio del ejercicio de las acciones correspondientes por parte de “COLOMBEIA”.

- Pago por concepto de Anticipo del 50% sobre la Base Imponible, para la Contratación de ACOMETIDA PRINCIPAL DE GAS PARA EL PISO 4 DEL EDIFICIO COLOMBEIA, CON EL FIN DE ALIMENTAR LA PLANTA ELÉCTRICA –folio 178- de fecha 15 de octubre de 2010 por la cantidad de bolívares ciento cinco mil trescientos cuarenta y nueve con cincuenta (Bs. 105.349,50), emitido a favor de la Sociedad Mercantil INSTALACIÓN GOMERGAS, M.P.AR.C, C.A.

En primer lugar, respecto al Contrato suscrito por la Fundación Colombeia y la Sociedad Mercantil “Instalación Gomergas, M.P.AR.C, C.A.” en fecha 14 de octubre de 2010, que fue reconocido por ambas partes, dado que no fue debidamente impugnado, tachado o desconocido de acuerdo con el procedimiento establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio en cuanto a las obligaciones arrogadas por los contratantes en la oportunidad de su celebración. Así se establece.

De los anteriores medios probatorios incorporados al proceso, se deducen los siguientes particulares:

El valor total del Contrato de “ACOMETIDA PRINCIPAL DE GAS, PARA EL PISO 4 DEL EDIFICIO COLOMBEIA, UBICADO EN LOS CORTIJOS DE LOURDES”, ascendía a la cantidad de doscientos treinta y cinco mil novecientos ochenta y dos bolívares con ochenta céntimos (Bs. 235.982,88), de los cuales la contratista FUNDACIÓN COLOMBEIA canceló por concepto de anticipo de valuación del 50% la cantidad de ciento cinco mil trescientos cuarenta y nueve bolívares con cincuenta céntimos (Bs.105.349,50), que el plazo para la ejecución del contrato era de tres (03) semanas contadas a partir de la suscripción del contrato, la condena para el contratista por el incumplimiento de sus obligaciones contractuales, de reintegrar el monto de los recursos asignados por causa de la ejecución del contrato, correspondiente a la parte no prestada del servicio contratado o por estar incurso en una de las causales de rescisión unilateral del contrato y la contratista decida rescindirlo.

Así mismo, en vista de la voluntad de la contratista, la Fundación Colombeia celebró un Addendum del contrato, en el cual el plazo para iniciar los trabajos, era el 16 de abril de 2011, que la Fundación Colombeia celebró un segundo Addendum, mediante el cual fijó el plazo de ejecución del 01 de junio de 2011 hasta el 15 de julio de 2011.

Ahora bien, de lo anterior se puede concluir que la Sociedad Mercantil Instalación Gomergas, M.P.A.R.C.A. recibió un anticipo que nunca fue amortizado por la cantidad de bolívares ciento cinco mil trescientos cuarenta y nueve bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 105.349,50), que no consta en autos la realización de valuación alguna que permita a este Órgano Jurisdiccional constatar el avance de la obra, con lo cual queda demostrado el incumplimiento total de la misma, que no se aprecia el pago de la cantidad dada en anticipo, en vista de tal incumplimiento, que la pretensión analizada fue interpuesta de manera solidaria contra dicha empresa y contra la Corporación de Fianzas Bolívar C.A. la cual renunció al beneficio de excusión, es por lo cual resulta forzoso declarar procedente la pretensión analizada y se condena a las antedichas Sociedades Mercantiles al reintegro del anticipo demandado. Así se decide.

En cuanto a la solicitud de daño emergente mediante el cual exige el pago de la cantidad pagada en exceso por un monto de bolívares veinte mil seiscientos setenta y dos con seis céntimos (Bs. 20.672,96) producto de la celebración de otro contrato con la Sociedad Mercantil Construcciones Laje C.A, debido al incumplimiento total, definitivo y culpable de la Sociedad Mercantil Gomergas, M.P.A.R.C, C.A, este Tribunal debe emprender las siguientes consideraciones:

De la lectura de las actas que conforman el expediente, se puede determinar que la hoy demandante celebró en fecha 14 de octubre de 2010, un contrato de obra con la Sociedad Mercantil Instalación Gomergas, M.P.A.R.C, C.A. cuyo objeto era la Acometida Principal de Gas para el piso 4 del Edificio Colombeia, Ubicado en Los Cortijos de Lourdes, por la cantidad de doscientos treinta y cinco mil novecientos ochenta y dos bolívares con ochenta y ocho céntimos (Bs. 235.982,88) y que posteriormente, en fecha 27 de octubre de 2011, se celebró un nuevo contrato con la Sociedad Mercantil Construcciones Laje C.A. en virtud del incumplimiento de la primera contratista, por la cantidad de bolívares doscientos cincuenta y cinco con ochenta y cuatro céntimos (Bs. 256.655,84), con lo que se aprecia una diferencia de bolívares veinte mil seiscientos setenta y dos con seis céntimos (Bs. 20.672,96).

Sin embargo, del análisis de las cláusulas contractuales no se observa que las partes contratantes hayan previsto que producto del incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de la contratista, y consecuentemente, por la celebración de un nuevo contrato para la realización de la obra mencionada, dicha contratista debía cancelar por concepto de daño emergente, el monto resultante de la diferencia con el nuevo contrato, correspondiente a bolívares veinte mil seiscientos setenta y dos con seis céntimos (Bs. 20.672,96) por lo que, al no encontrar sustento contractual, la pretensión deducida por la parte demandante debe ser declarada improcedente por manifiestamente infundada. Así se decide.

De otro lado, la hoy demandante solicita el pago de la tasa de interés pasiva que habría cancelado a la hoy demandante el Banco del Tesoro por el hecho de tener depositado la cantidad dada por anticipo del contrato en cuenta corriente desde el 14 de octubre de 2010 hasta la fecha definitiva del pago de esa cantidad de dinero, la cual la estima como lucro cesante.

Ahora bien, este Tribunal debe aclarar que si bien la circunstancia descrita, constituye un detrimento patrimonial para la hoy demandante, no es menos cierto que el pago del presunto lucro cesante por concepto de tasa de interés pasiva que habría cancelado el Banco del Tesoro, no fue en ningún momento pactado por las partes y que la pretensión deducida, en ningún momento constituye lucro cesante puesto que el mismo se refiere a aquella ganancia que habría percibido pero no percibió el ente contratante a propósito del contrato al constituir un hecho futuro e incierto, por lo cual este Tribunal debe forzosamente declarar improcedente la pretensión bajo estudio por manifiestamente infundada. Así se decide.

En otro orden de ideas, solicita la indexación de la cantidad correspondiente al reintegro de anticipo por un monto de bolívares ciento cinco mil trescientos cuarenta y nueve con cincuenta céntimos (Bs. 105.349,50) y de la cantidad correspondiente al daño emergente, es decir, bolívares veinte mil seiscientos setenta y dos con noventa y seis céntimos (Bs. 20.672,96).

En lo que atañe a la indexación, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, de fecha 26 de marzo de 2013, sentó el siguiente criterio:

“… En otras palabras, indexar implica ajustar el monto nominal inicial de una obligación dineraria a un monto representativo del valor actual de la prestación recibida o del daño causado, y ello en virtud de que el monto indexado tendría un poder adquisitivo similar al poder adquisitivo del monto inicial…Lo que se persigue con la indexación es adaptar las obligaciones dinerarias y la satisfacción de las mismas a un hecho que han sufrido las economías de muchos países, en particular la venezolana en las últimas cuatro décadas, cual es el aumento general y progresivo de los precios de bienes y servicios.

(…)

Ahora bien, frente al fenómeno inflacionario, el Poder Judicial debe tener una respuesta propia, la cual puede revelarse a través de diversos métodos. Uno de los métodos es la llamada indexación judicial. La misma responde al principio del valorismo, opuesto al del nominalismo, y el cual implica que el pago que se hace de una deuda que consiste en la transferencia de dinero se concreta, no sobre la base de la cantidad de especies monetarias objeto del acuerdo inicial, sino con una cantidad de especies monetarias equivalente al valor actualizado de la contraprestación originalmente recibida o del daño causado. Dicha indexación se realiza con fundamento en las tasas de inflación, las cuales se refieren, a su vez, a los índices de precios, como por ejemplo: el índice de precios al consumidor (IPC), y, en particular, el Índice de Precios al Consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, el cual es uno de los que se utiliza para fijar la indexación que, a título de colaboración, los tribunales le solicitan al Banco Central de Venezuela que efectúe.

(…)

Esta Sala Constitucional … asimismo ha dicho que “quien pretenda cobrar una acreencia y no recibe el pago al momento del vencimiento de la obligación, tiene derecho a recibir el pago en proporción al poder adquisitivo que tenía la moneda para la fecha del mismo”, y en palabras muy terminantes advirtió que “en un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 constitucional) resulta lesivo que durante la época inflacionaria impere el artículo 1.737 del Código Civil, el cual establece la entrega de valor monetario numéricamente expresado para la acreencia, antes que el pago en dinero de valor ajustado (justo) que resulte de la inflación existente para el momento del pago” (cfr.: sentencia núm. 576, del 20 de marzo de 2006, caso: T.d.J.C.S.)…”

Del anterior criterio jurisprudencial, se aprecia que la indexación se circunscribe al ajuste del valor nominal de una obligación de una cantidad de dinero, a causa del fenómeno inflacionario, de manera que el monto indexado tenga un poder adquisitivo similar al monto inicial, lo cual constituye un derecho del acreedor, pues de no ser acordado resultaría lesivo a su poder adquisitivo.

Así las cosas, en atención a lo anteriormente establecido, se ordena la indexación de los montos acordados, desde el momento de interposición de la presente demanda, esto es, 5 de marzo de 2012, hasta que el presente fallo quede definitivamente firme, de acuerdo con el Índice de Precios al Consumidor entre las mencionadas fechas. Así se decide.

De otra parte, solicita que dado el incumplimiento total, definitivo y esencial de la contratista, este Tribunal conforme al artículo 1167 del Código Civil, declare resuelto el contrato suscrito entre la Fundación Colombeia y la Sociedad Mercantil Instalación Gomergas, M.P.A.R.C.., C.A. de fecha 14 de octubre de 2010.

Así las cosas, dado que la parte demandante comprobó que en el presente caso se cumplen todos los requisitos para que se pueda decretar la resolución del contrato de acuerdo con el artículo 1.167 del Código Civil, es decir, que el negocio jurídico cuya resolución se solicita sea bilateral y que se verifique el incumplimiento de una obligación principal pactada de acuerdo al contrato, este Tribunal debe forzosamente declarar procedente la pretensión analizada. Así se decide.

Por último, dado que las partes co-demandadas en el presente juicio no resultaron totalmente vencidas, se hace improcedente la condena a pagar las costas y costos del proceso, de acuerdo con lo señalado en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, aplicado de manera supletoria conforme al artículo 31 de la Ley orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se decide.

Finalmente, con el propósito de calcular la totalidad de los montos respectivos adeudados se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, conforme al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

V

DECISIÓN

En razón de las disertaciones expuestas, este Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por la Fundación Colombeia contra la Sociedad Mercantil Instalación Gomergas, M.P.A.R.C, C.A y la Sociedad Mercantil Corporación de Fianzas Bolívar C.A. , ut supra identificados. En consecuencia:

PRIMERO

Se ORDENA a la Sociedad Mercantil Instalación Gomergas M.P.A.R.C.A., C.A., y a la Corporación Fianzas Bolívar C.A. el reintegro del anticipo solicitado por la cantidad de BOLÍVARES CIENTO CINCO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y NUEVE CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 105.349,50).

SEGUNDO

Se NIEGA el pago de BOLÍVARES VEINTE MIL SEISCIENTOS SETENTA Y DOS CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 20.672,96) por concepto de daño emergente conforme a la motiva de la presente sentencia.

TERCERO

Se NIEGA el pago de la tasa de interés pasiva conforme a la motiva del presente fallo.

CUARTO

Se ORDENA la indexación del monto acordado de acuerdo con el criterio establecido en la parte motiva de la presente sentencia.

QUINTO

Se RESUELVE el contrato suscrito entre la Fundación Colombeia y la Sociedad Mercantil Instalación Gomergas M.P.A.R.C.A., C.A. de fecha 14 de octubre de 2010, según lo explanado en la motiva de la presente sentencia.

SEXTO

Se NIEGA la condenatoria en costas y costos según lo establecido en la motiva de la presente sentencia.

SÉPTIMO

Se ORDENA la realización de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a los efectos de calcular la indexación judicial de acuerdo con los criterios establecidos en la motiva de la presente sentencia.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada y notifíquese al Presidente de la Sociedad Mercantil Instalación Gomercas M.P.A.R.C, C.A. y al Presidente de la Corporación de Fianzas Bolívar C.A.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los trece (13) días del mes de enero de dos mil catorce (2014).

LA JUEZ,

F.L. CAMACHO A.

EL SECRETARIO TEMPORAL,

O.M.

En la misma fecha, siendo las tres y media post meridiam (3:30 p.m.), se registró y publicó la anterior sentencia.

EL SECRETARIO TEMPORAL,

O.M.

Exp. 3183-12

FLCA/OM/afq

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