Decisión nº PJ06420120000119 de Juzgado Superior Quinto del Trabajo de Zulia, de 29 de Junio de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Maracaibo, veintinueve de junio de dos mil doce

202º y 153º

ASUNTO: VP01-R-2012-000296

ASUNTO PRINCIPAL: VP01-L-2011-002080

Demandante: I.R.C.F., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 15.080.002, domiciliada en la ciudad de Maracaibo, del Estado Zulia.

Apoderados judiciales de la parte demandante: J.N.C.C. y L.E.R.D., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 145.488 y 46.585, respectivamente.

Demandada: SUPER DISTRIBUIDOR, C.A. (SUDICA), sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 27 de abril del año 2011, anotado bajo el número 08, Tomo 41-A.

Apoderados judiciales de la parte demandada: PAOLA PRIETO URDANETA, MAHA YABROUDI, L.C. y D.B., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 132.884, 100.496, 141.745 y 141.615 respectivamente.

Motivo: Calificación de despido.

Apelante: Parte demandante recurrente, por medio de su apoderado judicial el abogado en ejercicio L.R..

Asciende ante esta Alzada, las actuaciones del juicio contentivo de la reclamación incoada por la ciudadana I.R.C.F. en contra de la sociedad mercantil SUPER DISTRIBUIDOR, C.A. (SUDICA), en v.d.R.d.A. interpuesto por la parte demandante recurrente en contra de la sentencia de fecha diez (10) de mayo del año 2012, proferida por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia; la cual fue disipada en los siguientes términos: (sic) “1.- SIN LUGAR LA DEMANDA, que por CALIFICACIÓN DE DESPIDO incoara la ciudadana I.C., en contra de la sociedad mercantil SUPER DISTRIBUIDORA, C.A. 2.- SE CONDENA EN COSTAS A LA PARTE ACTORA, de conformidad con lo indicado en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.”

Posterior a la decisión señalada en fecha catorce (14) de mayo del año 2012, la parte demandante por medio de su apoderado judicial el abogado en ejercicio L.R., consignó por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral de Maracaibo (U.R.D.D) diligencia mediante la cual interpone recurso de apelación contra la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, correspondiéndole el conocimiento de la presente causa, -en virtud de la asignación electrónica- a esta Alzada; en consecuencia, de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, recibido el expediente se fijó por auto expreso la celebración de la audiencia de apelación, celebrado como fue el acto de la audiencia de apelación, pasa de seguidas a reproducir de manera sucinta y breve la sentencia escrita. Señalando en el primer tenor el fundamento de apelación aludido por la parte demandante recurrente.

OBJETO DE APELACION

El día catorce (14) de junio del año 2012, fecha fijada por este Tribunal para la celebración de la audiencia de apelación, en la cual fue ejercido recurso de apelación por la parte demandante, pasa a señalarse el fundamento denunciado por ante esta segunda etapa de cognición, bajo los siguientes términos:

Fundamentos de la parte demandante recurrente: Alega la parte actora recurrente que tratándose de un procedimiento de estabilidad ejercido por la ciudadana I.C. en contra de Súper Distribuidora C.A, pasa a ejercer el recurso de apelación sobre 2 puntos que son importantes, que es la notificación que realizó su representada I.C. a la empresa Sudica por su falta justificada y el punto de la suspensión medica. Que en relación a la notificación se va al momento de los hechos del 29 de julio del 2009, tal como se detalló en el libelo es una trabajadora que ejerce (…sin audio...), es profesional en venta y que tiene una ruta especifica por ejemplo los días lunes en las pulgas, los martes las pulgas II, los miércoles una zona foránea y el viernes es la zona norte; que de ese día se quiere referir a ese viernes 29 de julio de 2011, llega a su lugar de trabajo con los pedidos y entrega esos pedidos a la empresa y se retira las facturas que debe cobrar para el día lunes que es 1ero de agosto, que a su vez ella (la demandante) se traslada a su residencia sintiéndose mal y llama el día domingo llama telefónicamente al ciudadano B.R. que es su jefe inmediato es supervisor de venta y notifica de su dolencia que fue dolor lumbar. Que quiere hacer de su conocimiento que consigna todos los recibos de pago para manifestar que fue operada el 16 de agosto de 2009 por una hernia discal en la cual tuvo conocimiento la empresa demandada. Que el domingo ese mismo ciudadano (supervisor) le manifestó que le entregaran las facturas al ciudadano A.H. quien es una persona que ocupa el mismo cargo de la demandante, que ella (la demandante) se trasladó en taxi por cuanto no podía manejar para entregar las facturas a esa persona; que acude ese 1ro de agosto a un CDI, y que por debido a la dolencia que se puede comprobar y que recibe sus prestaciones a cambio de las comisiones que ella realizaba los meses de agosto, septiembre y octubre del 2009 se puede dar fe, en la cual se pidió la exhibición y no se presentó. Que se presentan las facturas y el 2 de agosto previo conocimiento inmediato vía telefónica le manifestó (su supervisor) que se le entregara a M.C. y M.C. se le entregara a Deyanira porque ese momento se constató que empezó a laborar el 22 de noviembre de 2006. Que laboró ininterrumpidamente en 4 años, 8 meses con 16 días por lo cual tenia la responsabilidad y es madre de 3 niñas, dos niña y una adolescente y que devenga su salario de acuerdo a lo que venda. Que ella entregó sus suspensiones y que no se la quisieron recibir porque no estaban avalados por el Seguro Social y visto que no estaba avalada ella se traslada al Seguro Social. Que el día lunes 8 hace la ruta de las pulgas y al final de la tarde cuando culmina su ruta hace el pedido y no tiene facturas por cobrar y tiene el despido injustificado, es decir, una semana después. Que como la patronal tenía conocimiento de sus suspensiones, presentaron mediante su apoderado judicial la consignación de las prestaciones la cual la trabajadora no tiene conocimiento de ello. Que es interesante que siendo un documento público se le consignó ante este Circuito las comisiones de fecha 01 de julio de 2011 al 08 de agosto de 2011 en las prestaciones sociales, es decir, que la empresa reconoce que la demandante entregó sus facturas a la otra persona profesional de la misma área, que se hizo las facturas y el cobro hasta el 8 de agosto en la cual se hace el despido; que eso fue en cuanto a la notificación. Que en relación a la suspensión medica ella tiene (….sin audio…) y que por el tiempo fue operada por una hernia discal, diagnosticada por el doctor H.P.d.H.N.T. en la cual debió hacerse rehabilitaciones. Que si no trabaja y madre de 3 hijas y esposa de un mecánico que gana día a día, y que si no se hacia esas terapias, ella (la demandante) va al seguro social por solicitud del patrono. Que el doctor H.P.d.H.N.T. avala las suspensiones médicas del CDI porque fueron terapias y fue posterior al instituto, que no es imputable a ella. Que es una suspensión medica por un neurocirujano, que se avala la suspensión del 01 al 05 de agosto y va el 25 de agosto, posterior, porque no se la quisieron recibir, que debió ser avalada por el seguro social. Que en su periodo de suspensión ¿cómo iba a ir al seguro social si estaba suspendida médicamente?. Solicita a este Tribunal conforme al artículo 130 de la Ley Orgánica Procesal Del Trabajo, se tome la declaración de parte de la trabajadora para dilucidar a aclarar cualquier duda. Que esa suspensión médica fue de un medico N.P., adscrito al Hospital Noriega Trigo del Seguro Social, la cual es un documento publico que tiene veracidad, autenticidad, credibilidad de la cual el apoderado no lo enervó y tiene que dársele valor pleno. Que el Tribunal de primera instancia no le dio valor probatorio a las suspensiones porque fue fecha posterior pero eso no fue imputable a la trabajadora. Que quiere hacer un punto en relación al caso J.A.B. en contra de Carbones del Guasare en fecha 22 de noviembre de 2009 que fue un criterio jurisprudencial con el ponente del magistrado Luís Francheski en sentencia Nro. 338 del 31 de marzo del 2011 donde indica cómo debe ser la notificación por parte del trabajador al patrono cuando hay una causa justificada. Que también el articulo 102 literal f parte in fine no indica que el patrono por no realizar el trabajador la notificación, deba ser despedido. Que por todo lo antes expuesto, solicita sea declarado con lugar el recurso de apelación intentado por la ciudadana I.C., se declare con lugar la demanda y se ordene el pago de los salarios caídos y revoque la sentencia del 10 de mayo de 2012. Que es todo. Que el Tribunal de Primera Instancia no quiso tomarle la declaración de parte de la demandante, que se le pidió y no lo hizo.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA

Que desde el día 22-11-2006, comenzó a prestar sus servicios personales directos e ininterrumpidos para la sociedad mercantil COMERCIALIZADORA MAAZ, C.A., y en fecha 01-07-2011, se realiza una sustitución de patrono, un cambio de titularidad de la empresa por SUPER DISTRIBUIDORA, C.A., siendo su lema comercial SUDICA, continuando realizando la misma actividad, con el mismo personal y en el mismo domicilio, desempeñándose en el cargo de PROMOTORA DE VENTAS, hasta que el día 08-08-2011 fue despedida injustificadamente. Que al inicio de la relación laboral se desempeñó como PROMOTORA DE VENTAS, siendo ascendida el 01-03-2008, al cargo de PROFESIONAL DE VENTAS. Que el 30-06-2009, estuvo suspendida por una hernia discal, la cual fue operada el 18-08-2009, dicho reposo avalado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, reintegrándose a sus labores en el mes de octubre del mismo año. Que sus funciones consistían en visitar por ruta planificada por día a clientes mayoristas de víveres y confiteros, realizando, la venta y cobranza. Que el día 01-08-2011, fue suspendida por terapias de rehabilitación, avalado por el Centro Médico Barrio Adentro (CDI), el cual lo hizo llegar a la empresa el día martes 02 de agosto, mediante la Sra. M.C. que también ocupa el cargo de profesional de ventas, quien a su vez se lo entregó a la Sra. Deyanira, siendo analista de cuentas por cobrar de la empresa, ya que en ese momento no se encontraba presente la persona encargada del Departamento de Recursos Humanos, cuya suspensión le fue devuelta por la empresa ya que no se encontraba avalada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, ésta situación fue notificada al Supervisor de Ventas, el ciudadano B.R.. Que antes de hacer llegar el reposo a la empresa a través de la Sra. M.C., le notificó de su dolencia, el día domingo 31 de julio al Supervisor de Ventas, B.R., y le indicó que entregara todas las facturas pendientes por cobrar del día lunes al Sr. A.H. que también ocupa el cargo de profesional de ventas como efectivamente lo realizó. Que devengaba un salario a base de comisiones, obteniendo un salario promedio mensual de Bs. 4.452,98, es decir, 148,43 diarios. En consecuencia, solicita el reenganche y pago de salarios caídos, con fundamento en el artículo 187 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDADA

Como punto previo señala la nulidad del poder apud acta de la parte actora, por cuanto los abogados J.C. y L.R. han venido actuando como representantes de la actora, fundamentando su representación en un poder Apud Acta otorgado en fecha 20-09-2011; no obstante, el artículo 47 de a Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece la obligatoriedad que el secretario certifique la identidad del otorgante, requisito legal que debe materializarse a la hora de otorgar un poder Apud Acta, hecho éste que tal como puede constatarse, según su decir, del folio 11 no sucedió, en virtud de ello, al no dejarse expresa constancia que el secretario certificó la identidad del otorgante, el poder Apud Acta no cumple con los requisitos establecidos por ley y por lo tanto, no puede otorgársele valor alguno, en consecuencia, señala que debe entenderse como desistido el Procedimiento, por cuanto a la instalación de la Audiencia Preliminar, en fecha 18-10-2011, sólo acudió el abogado J.C. quien no tenía el carácter de representante legal de I.C.. ADMISIÓN DE LOS HECHOS: Admite que la actora comenzó a prestar sus servicios personales para COMERCIALIZADORA MAAZ, C.A.; que en fecha 01-07-2011 se realizó una sustitución de patrono, siendo el patrono sustituido COMERCIALIZADORA MAAZ, C.A. y el patrono sustituto SUPER DISTRIBUIDORA, C.A.(SUDICA); que la actora se desempeñaba en el cargo de PROMOTORA DE VENTAS en fecha 08-08-2011; que al inicio de la relación laboral la actora se desempeñó como PROMOTORA DE VENTAS, siendo ascendida el 01-03-2008 al cargo de PROFESIONAL DE VENTAS, cargo que ocupó hasta la fecha en que culmina la relación laboral; asimismo admite las funciones que desempeñó la actora en la empresa, así como la ruta que ésta alega en el escrito libelar. Igualmente, admite que para la fecha de culminación de la relación laboral la actora devengaba la cantidad de Bs. 4.452,98, haciendo la salvedad que dicho salario corresponde a una parte fija y otra parte de comisiones. NEGACIÓN DE LOS HECHOS: Niega que en fecha 08-08-2011, la actora fuera despedida injustificadamente, pues lo cierto es que la relación laboral culmina como consecuencia de sus inasistencias injustificadas los días lunes 01, martes 02, miércoles 03, jueves 04 y viernes 05, todos del mes de agosto de 2011, estando incursa en la causal de despido justificado según lo establecido en el artículo 102, literal f de la Ley Orgánica del Trabajo. Que desconoce que en fecha 30-06-2009, la actora estuviera suspendida por una hernia discal y que supuestamente fue operada de la misma el 18-08-2009, con reposo avalado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, reintegrándose a sus labores en el mes de octubre del mismo año, acotando en relación a ello que en el expediente de la actora no existe documento alguno del cual se desprenda la veracidad de dichos alegatos. Niega que el día lunes 01-08-2011, la actora fuera suspendida por terapias de rehabilitación, avalado por el Centro Médico Barrio Adentro (CDI). Señala que la actora nunca notificó a la empresa SUDICA, ni por si ni por medio de terceras personas. Indica, que si bien es cierto que del material probatorio traído a autos por la parte actora consta una suspensión del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de fecha 25-08-2011, suspendiendo a la trabajadora por los días comprendidos en el período del 01 al 07 de agosto de 2011, (obsérvese que la suspensión fue otorgada 25 días posteriores) con la cual se pretende justificar las faltas al trabajo los días del 01 al 05 de agosto de 2011. Además alega que la parte actora, conforme al artículo 37 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, tiene el deber de notificar al patrono dentro de los 2 días hábiles siguientes, la causa que justificare su insistencia al trabajo; siendo la verdad de los hechos que el trabajador no cumplió con dicho deber por cuanto nunca notificó a la empresa. A tal efecto refiere el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo y señala que la ciudadana I.C. no alegó que hubiese existido causa alguna que le imposibilitara notificar al patrono el motivo de sus inasistencias al trabajo; por el contrario manifiesta alegar que si notificó a la patronal. Que la demandante alega que el día 02 de agosto, hizo llegar la suspensión médica, por medio de otra profesional de ventas llamada M.C., hecho totalmente falso, pues la suspensión médica nunca llegó a la empresa; sin embargo, en el supuesto negado que el Tribunal llegase a considerar que la suspensión médica estuvo en poder de la ciudadana M.C., acota que conforme al artículo 37 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo debe notificar es al patrono, y la ciudadana M.C., en nada representa a la patronal, por cuanto no es una trabajadora de confianza, ni de dirección, ni ostenta alguno de los cargos contemplados en el artículo 51 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo señala que la actora alega, que la promotora de ventas a quien supuestamente le entregó la suspensión médica, se la entregó a su vez a Deyanira, quien es la analista por cobrar, es decir, ni siquiera la misma demandante en caso de ser cierto que le entregó la suspensión médica a M.C. podría tener la certeza de si la suspensión médica llegó o no a la empresa, por cuanto como manifiesta, la ciudadana M.C. supuestamente se la entregó a otra persona, que, en primer lugar manifiesta que se le atribuye el cargo de analista de cuentas por cobrar, cargo sobre el cual nuevamente alegamos no es un cargo de confianza, ni de dirección, ni se relaciona con los cargos contemplados en el artículo 51 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual es el artículo que establece quien podría ejercer la representación del patrono. En segundo lugar, niega dichos alegatos, por cuanto no conoce a ninguna Sra. Deyanira. En cuanto al argumento que expone la actora que supuestamente la Sra. M.C. entregó la suspensión médica a la Sra. Deyanira, en virtud que en ese momento no se encontraba presente la persona encargada del Departamento de Recursos Humanos, manifiesta que dicho argumento debe se desechado, por cuanto es contrario a la lógica y máximas de experiencia, pues no se puede creer que en la empresa no había persona alguna que ejerciera la representación patronal en ese momento. Que la actora expone en su libelo que “…la suspensión me fue devuelta por la empresa ya que no se encontraba avalada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, esta situación fue notificada al Supervisor de Ventas, el ciudadano B.R.”, hechos estos que niegan, pues lo cierto es que tal y como se desprenden de los mismos argumentos de la actora, la suspensión nunca llegó a la empresa, y en consecuencia mal puede argumentarse que la misma se devolvió por no estar avalada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Que la actora señala, que dicha situación le fue notificada al Supervisor de Ventas B.R., hecho que también niega, por cuanto nunca se le informó a dicho ciudadano sobre ninguna “situación”, y al respecto cabría preguntarse, si la actora manifiesta que había un Supervisor en la sede de la empresa, ¿por qué?, supuestamente se le entregó la suspensión médica a una Sra. Deyanira, en lugar de entregarla a quien si representaría al patrono, en este caso al Supervisor?. Además que no se especifica en el libelo de demanda cuál fue la “situación” que se le notificó al ciudadano B.R., ni quien se la notificó, ni como se la notificó, ni como tiene la actora conocimiento de dichos hechos. Que de todo lo antes expuesto, según su decir, se desprende que indiferentemente de si la actora tuvo o no una suspensión por terapia de rehabilitación, avalado por Centro Médico Barrio Adentro, dicha suspensión nunca fue notificada a la empresa, además de ello la empresa no tuvo conocimiento de por qué la ciudadana I.C., faltó al trabajo los días lunes 01, martes 02, miércoles 03, jueves 04 y viernes 05, todos del mes de Agosto de 2011, que la actora no manifestó que hubiese alguna causa que le imposibilitara notificar al patrono el motivo por el cual no asistió al trabajo durante los días ya comentados, por el contrario alega que si notificó, pero de su propia narración se desprende que nunca se notificó a la empresa de la causa por la cual no asistió al trabajo en el período ya comentado. Que la parte actora alega haber notificado el día 31 de julio al Supervisor de Ventas, B.R.d. su dolencia; hecho este que niega, por cuanto la actora nunca le notificó a algún Supervisor de ventas (ni como ella alega al ciudadano B.R.); ahora bien, estos alegatos nuevamente traen a la esfera de los hechos que la doctrina y la jurisprudencia ha denominado “hechos negativos absolutos”, por cuanto corresponderá a la parte actora demostrar si efectivamente notificó de alguna dolencia al ciudadano B.R., y además, cómo, cuándo y donde se realizó la supuesta notificación. Que la actora alega que luego de haber notificado de su dolencia al Supervisor de Ventas, este último le indicó que entregara las facturas pendientes por cobrar del día lunes a A.H., quien también es profesional de ventas; este hecho lo niega y sobre la cual debe elevar al conocimiento del jurisdicente la verdad de los hechos, por medio de la contradicción y confesión en la cual incurrió la parte actora. Al respecto, según su decir, cómo podría la actora en fecha 31 de julio de 2011 –día domingo- notificar al Supervisor de Ventas de su dolencia, y recibir como respuesta que le hiciera entrega de las facturas por cobrar del día lunes a A.H. (otro profesional de ventas), si bien en párrafos anteriores la parte actora manifestó que “… LOS PEDIDOS Y COBRANZAS SON ENTREGADOS DESPUÉS DE LAS 2 PM DE TARDE (sic) DEL MISMO DIA…”? En conclusión de los mismos alegatos de la actora se desprende que para la tarde del día viernes hizo entrega de las facturas que tuviese pendiente por cobrar, por cuanto se evidencia la falsedad del alegato que el Supervisor de Ventas le indicó que le entregara las facturas a otro promotor de venta, situación de la cual se desprende que la actora nunca informó a ningún Supervisor de ventas sobre dolencia alguna, haciéndose evidente la falsedad de los alegatos explanados en el libelo de demanda.

HECHOS CONTROVERTIDOS

Estudiados como han sido tanto el libelo de la demanda, así como los alegatos formulados por las partes en la audiencia oral pública y contradictoria de apelación, se establece en esta segunda instancia de cognición lo siguiente:

1- Determinar si en el caso bajo estudio resulta procedente el procedimiento especial de estabilidad laboral incoado, el cual tiene como finalidad perseguir que el trabajador se le califique el despido para determinar si éstos se ejecutaron con o sin justa causa y en consecuencia, si se trata de este último caso, acordar el reenganche con el pago de los salarios caídos.

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDANTE

1- Promovió las siguientes documentales

1.1-Recibos de pago. Visto por este Tribunal de Alzada que fueron consignados treinta y cuatro (34) folios útiles, constante de recibos de pago, correspondiente a las quincenas, y al observarse que no fueron atacadas ni impugnados por su adversario, vale decir, la demandada, el contenido de los recibos de pago se tiene como cierto otorgándole valor probatorio, en virtud de arrojar el salario devengado por la actora al finalizar el vinculo laboral. Así se establece.

1.2- Carta de despido de fecha 08-08-2011. Visto por este Tribunal de Alzada que en la presente causa riela en el folio número 84 del expediente carta de despido realizada por la empresa SUDICA dirigida a la accionante de autos, donde deciden prescindir de sus labores habituales de trabajo como profesional de ventas, en virtud de las inasistencias injustificadas en las cuales no laboró y no consignó justificativo médico, en consecuencia al no haber sido impugnada no atacada por la parte contraria la misma se tiene como cierta y se le otorga pleno valor probatorio arrojando el despido realizado por la empresa demandada. Así se establece.

1.3- Constancia de registro de trabajador del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Visto por esta Alzada que riela en la presente causa en el folio número 87 del expediente c.d.r.d.t. emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, otorgándole valor probatorio ya que arroja que la empresa demandada inscribió a la actora en el mencionado Instituto. Así se establece.

1.4- Carta dirigida al Banco Banesco y Banco de Venezuela. Visto por este Tribunal de Alzada que la parte demandada impugno la referida instrumental por no emanar de ésta, la misma es desechada del acervo probatorio. Así se establece.

1.5- Certificación de Incapacidad. Visto por este Tribunal de Alzada que la documental en referencia riela en el folio número 88 del expediente desprendiéndose la suspensión avalada por el Instituto Venezolano de los Seguros Social, órgano público que certifico que la accionante de autos ameritaba una suspensión por los días 01,02,03,4,05,06,07, del mes de agosto del año 2011, debido a una Lumbalgia Severa, otorgándole pleno valor probatorio lo cual ayuda a resolver la presente controversia, en virtud de que las faltas justificadas de la accionante a su puesto de trabajo fueron avalados por el órgano encargado para tal fin. Así se establece.

1.6- Documentales que rielan a los folios 89, 90 y 91 (reposos otorgados por la misión Barrio Adentro de fecha 01-08-2011, e informe médico del Dr. L.G., especialista en Neurocirugía de la Policlínica Táchira), se observa que la parte demandada las impugnó por estar en copia simple, insistiendo la parte actora en su valor; a tal efecto evidencia éste Tribunal que ciertamente dichas instrumentales se encuentran en copias simples, sin embargo, la parte actora manifestó que las originales quedaron en el IVSS, y que la suspensión fueron avalada por tal organismo, en consecuencia posee valor probatorio desprendiéndose el padecimiento de la accionante y la suspensión. Así se establece.

1.7- En relación a las documentales que rielan a los folios 92, 93 y 94 (certificados de incapacidad del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de fechas 24-02-2011 y 30-03-2011 e informe de consulta emitido por el Dr. L.B.d.I.V. de los Seguros Sociales de fecha 06-09-2011), la parte demandada impugnó el contenido de los mismos por ser impertinentes; en tal sentido si bien se observa que dichos certificados fueron emitidos a favor de la actora, no obstante tales documentales fueron emitidas en fechas anteriores a las inasistencias ocurridas del 01 al 05 de agosto; sin embargo de la misma se desprende que ya la accionante de autos venía padeciendo de Hernia Discal que fue la que ocasiono tal suspensión, en consecuencia posee valor probatorio. Así se establece.

1.8- En cuanto a la documental que riela al folio 95 (consulta de empresa –COMERCIALIZADORA MAAZ, C.A.-, en la pagina web del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales), observa ésta Juzgadora que la parte demandada impugnó el contenido por encontrarse en copia simple y que la parte actora insistió en su validez; sin embargo dado que dicha instrumental es irrelevante para la resolución del presente caso, se desecha del acervo probatorio. Así se decide.

1.9- Rielan a los folios 96, 97 y 98 (informes médicos emitidos por el Dr. L.G., de la Policlínica Táchira e informe médico emitido por el Dr. J.H.). Visto por esta Alzada, que las documentales en referencia no fueron atacadas ni impugnadas por su adversario y de las mismas se desprende que el doctor L.G.G. dejo constancia del padecimiento de la accionante, asimismo constan un informe médico del año 2009, donde le sugiere ser operada quirúrgicamente urgente, así como informe de fecha posterior 19/10/10, donde se observa que la accionante fue operada quirúrgicamente, vale decir, posee valor probatorio y con la misma se evidencia que padecía de una enfermedad. Así se establece.

2. - Promovió Prueba de exhibición, sobre los recibos de pago quincenales de los años del 2008 al 2011 de la actora e historia médica de la ciudadana I.C.; si bien la representación judicial de la parte demandada no presentó los recibos de pago solicitados, por cuanto los consignados por la parte actora fueron reconocidos; y que en cuanto a la solicitud de la exhibición de la historia médica de la trabajadora-actora, la representación judicial de la parte demandada consignó originales de suspensiones, constancias en original la de fecha 01/11/08 y en copia simple la de fecha 09/02/10 e informe médico en original todo lo cual se encontraba en posesión de la demandada, en consecuencia los recibos de pagos ya fueron debidamente valoradas en la parte ut supra de la presente decisión, igualmente la historia medica ya fue debidamente valorada, en consecuencia se tiene su apreciación aquí por reproducida. Así se establece.

3. - Promovió prueba de informe: De conformidad con lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, promovió pruebas de informes al BANCO DE VENEZUELA; en el sentido que remitiera información sobre los particulares solicitados en dicha prueba. Admitida dicha prueba cuanto ha lugar en derecho se ordenó oficiar en el sentido solicitado; observando el Tribunal que al momento de celebrarse la Audiencia Oral y Pública los resultados de dicha prueba no habían sido consignados al presente expediente, aunado al hecho que la parte promovente desistió de la misma, por consiguiente, este Tribunal no emite pronunciamiento al respecto. Así se establece.

   PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

   1-Invocó el mérito favorable. Está invocación no es un medio de prueba, sino un deber de aplicación de oficio del Juez, que rige en todo el sistema probatorio. Así se establece.

2. - Promovió las siguientes documentales En lo que respecta a las pruebas documentales:

   2.1- Constantes de carta de despido justificado de fecha 08-08-2011; Visto por esta Alzada que la valoración de ésta documental ya fue señala ut supra, se tiene por reproducida su apreciación. Así se establece.

   2.2- Participación de despido de la ciudadana I.C. por ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, la cual fue signada bajo el con el No. VR01-L-2011-000114. Visto por este Tribunal de Alzada que riela en la presente causa en los folios números 107,108, 109, 110, la participación de despido realizada por la demandada ante los Tribunales Laborales, únicamente consta la participación, efectuada por parte de la empresa en tal sentido, este tribunal la desecha por cuanto no ayuda a resolver la presente controversia. Así se establece.

   2.3- C.d.R.d.T. ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales por parte de la demandada (folios del 106 al 111, ambos inclusive), Visto por este Tribunal de Alzada que la valoración de esta documental ya fue señalada en la parte ut supra de la presente decisión, en consecuencia se tiene aquí por reproducida su apreciación. Así se establece.

3. - Promovió inspecciones judiciales, a realizarse en el Archivo sede de este Circuito Judicial Laboral, a los fines de constatar la existencia en el archivo, de consignación por parte de la representación de la demandada SUDICA, de la participación de despido de la ciudadana I.C., titular de la cédula de identidad número 15.080.002; y otra, promovida como prueba libre, constante de inspección en la página web del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en la cuenta individual de la actora; se observa que las mismas fueron practicadas por este Tribunal en fecha 20-04-2012, y las actas levantadas al efecto rielan a los folios 134, 135, 136 y 137, en las cuales se dejó constancia que se encontró participación de despido signada con el No. VR01-L-2011-000114, Asunto Principal No. 09-08-2011-000001P, de fecha 09-08-2011 correspondiente a la participación efectuada por el ciudadano A.G.U., en su carácter de representante de la empresa SUDICA asistido por el abogado en ejercicio L.C. correspondiente a la ciudadana I.C. titular de la cédula de identidad No. 15.080.002; y que efectivamente aparece cuenta individual a nombre de la ciudadana I.C., en la cual se observa que la fecha de egreso de la actora fue el 08-08-2011, por lo que la ciudadana Juez realizó una impresión de la información encontrada a los fines que fuera incorporada al presente asunto, en la cual se observa que la fecha de ingreso de la actora fue el 08-08-2011;, en consecuencia se tiene aquí por reproducida su apreciación, por cuanto es la misma documental a se refiere la valoración 2.2. Así se establece.

   Ahora bien en relación a la inspección judicial a realizarse en la sede de la demandada, la parte promovente desistió de la misma mediante diligencia de fecha 20-04-2012, lo cual fue acordado mediante auto de esa misma fecha. En tal sentido no existe materia en que pronunciarse. Así se establece.

4. - Promovió las testimoniales juradas de los ciudadanos: A.P., N.S., M.R., A.U. y A.H.; todos plenamente identificados en las actas procesales. Sin embargo, siendo el día y la hora fijada por el Tribunal para llevar a efecto la evacuación de los mismos, se dejó constancia de su incomparecencia, razón por la cual no se emite pronunciamiento al respecto. Así se establece.

   Este Tribunal de Alzada hizo uso de las facultades que establece el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y le tomo la declaración a la trabajadora en los siguientes términos:

   El día 29 de julio laboré normal en mi ruta, al final de la tarde nosotros siempre entregamos las ventas y retiramos la factura siguiente del día siguiente a laborar, retira sus facturas del día lunes. Pero es el caso que el día domingo último de julio se empezó a sentir mal y sabía que no iba a poder cubrir la ruta completa del día lunes y como son facturas que hay que probar el día lunes de manera obligatoria, porque si no se cobra y son dos vendedores por ruta no pueden despachar a los clientes las otras ventas entonces por ello siempre hay que notificar, llama inmediatamente al supervisor y le notifica de que no va a poder laborar el día lunes que iba asistir a consulta porque ya sabía que era falta de rehabilitación, porque ya había asistido en meses anteriores con el doctor que la operó y le señalo que lo que le faltaba era la rehabilitación y no las realizo de una vez porque ella gana por comisión. Ella le entrega las facturas al otro vendedor que labora con ella para que el pueda realizar la cobranza de las ventas, ella se traslada en un taxi porque no podía manejar porque se le inflama el nervio asiático y le impide manejar, el día lunes fue normal a consulta la doctora le coloca varias terapias en el Centro Médico de Occidente terapia de los cubanos y le señala que la va a suspender 5 días porque nada hace haciendo terapia y trabajando el otro día. Llama Beltrán señalando que la van a suspender y ella se lo entregó a Deyanira que es la de ventas, ella señala que ya eso venía planificado, porque incluso ella le señalo a Beltrán ya tengo el reposo de los cubanos voy hasta allá…le señalaron que no se preocupara porque ya estaban al tanto de todo y el día lunes 08 no pasa por la empresa solo ha realizar ventas y no cobranzas, cuando baja le dicen aquí esta tu despido y señale por que, por abandono de trabajo y le señalo que ella no, esto fue un abandono de trabajo ustedes saben que esto no es correcto…” Visto por este tribunal de alzada, que los dichos del accionante no se contradicen entre sí, por lo que son valorados en el presente asunto a los fines de dilucidar la controversia aquí planteada. Así se establece.

   Como colorario de lo anterior es menester para estar Alzada traer a colación parte del extracto de la sentencia emanada de nuestro M.T.S.d.J.S.S. con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ. En el juicio que por cobro de diferencia de prestaciones sociales sigue el ciudadano N.M.M., contra el INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA I.N.C.E., de fecha veintiún (21) días del mes de mayo de dos mil nueve, con respecto a la declaración de parte que dejó establecido lo siguiente:

   En tal sentido, se ha verificado de las actas del expediente, que en efecto, el Juez A quo de conformidad con el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que se refiere a la declaración de parte, interrogó en la respectiva audiencia a la parte demandante.

   Siendo ello así, cabe destacar, que la declaración de parte incluida en el Título VI, Capítulo IX de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es un mecanismo de uso procesal que si bien es facultativo y exclusivo del Juez, éste tiene su importancia cuando a través de las preguntas y repreguntas que se formulen a cualquiera de las partes en contienda sobre los hechos controvertidos, las respuestas impliquen una confesión respecto a la prestación del servicio. En el presente caso, la parte demandada recurrente sostiene que con la declaración de parte rendida por la contraria quedó demostrado el carácter de trabajador de confianza a través del resumen de preguntas y respuestas efectuadas por el Juez de Juicio y que si el Juez Superior hubiera analizado, habría determinado que efectivamente era un trabajador de confianza por tanto improcedentes las reclamaciones basadas en la Convención Colectiva del INCE, conforme lo establece la cláusula 2.

   Así las cosas, esta Sala, luego de una repetida lectura del contenido inserto en la recurrida, ha observado que ciertamente el tribunal de Alzada silencia la declaración rendida por ante el Juez a quo, con lo cual se materializa el vicio de inmotivación por silencio de prueba, y se impide el control de la legalidad del fallo; infringiéndose así, el contenido del ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil y del artículo 12 ibídem. Así se establece. (Subrayado del Tribunal)

   ESTA ALZADA PARA DECIDIR OBSERVA

   Analizados como han sido los alegatos expuestos por la parte demandante recurrente en el presente asunto,- en la audiencia de apelación- la cual se encuentra fundamentada en una (01) sola delación a saber, pasa este Tribunal de Alzada a examinar lo denunciado ante esta segunda etapa de cognición, realizándolo bajo los siguientes vocablos:

   1- Determinar si en el caso bajo estudio resulta procedente el procedimiento especial de estabilidad laboral incoado, el cual tiene como finalidad perseguir que el trabajador se le califique el despido para determinar si éstos se ejecutaron con o sin justa causa y en consecuencia, si se trata de este último caso, acordar el reenganche con el pago de los salarios caídos.

   Cuando un trabajador permanente, que no sea de dirección y que tengan más tres meses al servicio de un patrono, es despedido sin justa causa, le nace el derecho a solicitar la calificación de éste; a fin de que se examine su despido y se ordene el reenganche y el pago de los salarios caídos, sí el despido no se fundamentó en una justa causa, de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo.

   En efecto, la ley con el ánimo de propiciar la estabilidad, consagra el carácter taxativo de las causas de terminación de la relación de trabajo, las cuales se circunscriben a las indicadas expresamente en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues se procura que esta sólo se disuelva cuando exista un motivo que afecte la relación de trabajo.

   Observa esta sentenciadora, que la parte accionada alega que el despido fue justificado por haber el accionante incurrido en el literal “F” del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual establece:

   Serán causas justificadas de despido los siguientes hechos del trabajador… f) Inasistencia injustificada al trabajo durante tres (3) días hábiles en el periodo de un (1) mes. La enfermedad del trabajador se considerará causa justificada de inasistencia al trabajo. El trabajador deberá, siempre que no exista circunstancia que lo impida, notificar al patrono la causa que lo imposibilite para asistir al trabajo

   . (Subrayado del Tribunal).

   Dentro de esta perspectiva, es necesario para este Tribunal de Alzada, realizar las siguientes consideraciones sobre lo siguiente: “la estabilidad consiste en una garantía, un derecho o una institución jurídica laboral que un trabajador tiene a conservar su puesto indefinidamente, de no incurrir en faltas previamente determinadas o de no acaecer en espacialísima circunstancias. La estabilidad laboral tiende a otorgar un carácter permanente a la relación de trabajo, donde la disolución del vínculo laboral depende únicamente de la voluntad del trabajador y sólo por excepción de la del empleador o de las causas que hagan imposible su continuación, de la que se desprende que la estabilidad constituye un derecho para el trabajador que, por supuesto, le exige el cumplimiento de las obligaciones inmersas a la naturaleza del contrato de trabajo. El sentido de la estabilidad es proteger al trabajador de los despidos arbitrarios e injustificados. A través del régimen de estabilidad se pretende limitar la libertad incondicional del empleador evitando despidos arbitrarios que sumen en caos e inseguridad al trabajador, cuya única fuente de ingreso es su trabajo, conllevando la insatisfacción de necesidades y un estado de angustia personal y familiar”.

   En este sentido, las causales previstas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, responde a esta concepción, con lo cual su aplicación debe ser estricta y restringida por parte de los operadores de justicia, el patrono que pretenda fundamentar el despido de un trabajador debe subsumir la situación de hecho fijada en el proceso mediante el acervo probatorio en el supuesto de la norma jurídica que se invoca.

   En este orden de ideas, el artículo 102 literal “F” de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que el trabajador tiene el deber de notificar al patrono de la causa que le impide llegar al trabajo, no se establece la consecuencia jurídica de la inobservancia de tal deber, pero que sería injusto entender por ello que pudiera hacerlo en cualquier momento; visto que en el caso que nos ocupa, la accionante notifico (de acuerdo con las documentales consignadas), que se encontraba suspendida, en virtud de ameritar terapias físicas y de rehabilitación por postoperatorio tardío de microdisectormia endoscópica vale decir, cuando se reincorporó a su trabajo, tenía una causa justificada para no ir a laborar esos días, como consecuencia de la enfermedad padecida, la cual quedó demostrada en actas. Así se decide.

   De acuerdo con esta óptica, observa esta Sentenciadora, que en el folio número 84 del expediente riela reposo por siente (07) días emanado de la Misión Barrio Adentro de fecha 01/08/11, en virtud de ameritar terapia física y de rehabilitación, debido a la postquirúrgica hernia, aunado al certificado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales que riela en el folio número 88 del expediente, donde consta el apellido y nombre del asegurado “Colmenares Ingrid”, período de incapacidad desde 01/08 hasta 07/08, señalando que debe reintegrarse 08/08/11, y en las observaciones se l.L.s., es por ello que al constar en las actas procesales de la presente causa prueba fehaciente que demuestre que la accionante de autos se encontraba suspendida mal podría la accionada despedirla invocando la configuración de la referida causal de despido justificado (la establecida en el literal “F” del artículo 102 de la Ley orgánica del Trabajo), pues justamente en el primer aparte de ese literal se refiere que “La enfermedad del trabajador se considerará causa justificada de inasistencia al trabajo”, y, en efecto, el reposo fue concedido en virtud de que el accionante padecía de LUMBALGÍA SEVERA.

   Ciertamente el certificado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales que riela en el folio número 88 del expediente, donde consta el apellido y nombre del asegurado “Colmenares Ingrid”, período de incapacidad desde 01/08 hasta 07/08, señalando que debe reintegrarse 08/08/11, y en las observaciones se l.L.s., aparece en el lugar y fecha de expedición San Francisco 25 de agosto de 2011, fecha posterior al reposo, si bien es cierto fue posterior a la fecha, en la declaración de parte ante esta Instancia la accionante de autos manifestó al Tribunal que la empresa le había referido que dicho reposo debía ser avalado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, no obstante, se dirigió al mencionado Instituto a fin que el reposo otorgado por la Misión Barrio Adentro sea avalado por el Instituto, otorgándole como fecha 25 de agosto para la cita donde le fue acreditado el reposo. Es bien sabido, que para efectuar por parte de los galenos dichos reposo, debe la persona solicitante llevar los originales de informes médicos para que dicho instituto procede a certificar, aunado al hecho que dichas citas son otorgadas generalmente con posterioridad al reposo otorgado por otro Ente, dado el cúmulo de pacientes que asisten a ese Centro Asistencial Público.

   Del análisis precedente, considera quien suscribe el presente fallo destacar que, aunque en la parte final de ese literal del artículo eiusdem, se refiere que “el trabajador deberá, siempre que no exista circunstancias que lo impida, notificar al patrono la causa que lo imposibilite para asistir al trabajo”, no expresa esta norma que en el caso contrario (que no notifique al patrono de dicha causa) podrá el patrono despedirle justificadamente.

   Ahora bien, entiende este Superior Tribunal, que las normas han de ser interpretadas sistemáticamente y que no resultaría justo entender que un trabajador que simplemente haya dejado de asistir a su trabajo pueda, pasado cierto período de tiempo, pretender invocar cualquier causa por su inasistencia, pues si todos los trabajadores lo entendieran así, ello conduciría a un desastre de la actividad productiva del patrono.

   En el escrito de contestación a la demandada la empresa demandada señala que la relación laboral culmino por despido justificado debido a las inasistencia de la accionante a sus labores habituales de trabajo los días lunes 01, martes 02, miércoles 03, jueves 04, viernes 05 en el mes de agosto, exactamente los días que señala la suspensión antes referida, es decir, ciertamente la actora de autos se encontraba suspendida de sus labores habituales de trabajo, señala la accionante que el día martes 02 de agosto hizo llegar a la empresa mediante la Sra. M.C. la suspensión quien a su vez se la entrego a la Sra. Deyanira (analista de cuentas por cobrar), ya que no se encontraba presente la persona encargada del Departamento de Recursos Humanos cuya suspensión fue devuelta por la empresa ya que según no se encontraba avalado por el IVSS., considera esta Alzada, que existía una causa considerada expresamente por la Ley como justificada para no asistir al trabajo, que es la enfermedad padecida, cuya continuidad fue avalada, y posteriormente por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; si bien es cierto el medio utilizado fue una llamada telefónica el día 31 de julio, y luego se envío la suspensión con un tercero, la empresa debió ser mas diligente y dejar constancia de ello, a los fines de probar este hecho, por lo que se tiene como cierto la alegación del demandante, es decir, se participó el hecho de su inasistencia a sus labores habituales de trabajo vía telefónica imposibilitado de acudir a las oficinas de los Servicios Médicos para presentar las documentales, donde reflejan el reposo, o que son indicios así como lo permite el articulo 116 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma declaración de parte del demandante, y con esto no se quiere reflejar mediante la presente decisión, la trasgresión del principio de la prohibición del conocimiento privado del Juez, sino más bien equiparar y aplicar las máxima de experiencias, así como la realidad sobre las formas o apariencias.

   Si bien es cierto, es preciso acotar lo que establece el parágrafo único del artículo 37 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo el cual señala:

   Parágrafo Único: Con el objeto de enervar eventuales medidas disciplinarias, el trabajador o trabajadora deberá notificar a su patrono o patrona, dentro de los dos (02) días hábiles siguientes, la causa que justificare su inasistencia al trabajo

   En este marco de discusiones, considera esta Superioridad que la norma citada, no señala la manera como el trabajador debe notificar a la empresa de su padecimiento, ni mucho menos que deba ser por “escrito” es decir, que sólo señala que se debe notificar más no indica aquellos medios por las cuales se pueda efectuar, pudiendo ser mediante una llamada telefónica (como el accionante señala haberlo realizado), o cualquier otro medio donde la empresa pueda tener conocimiento. Así se establece.

   A titulo ilustrativo, en sentencia de nuestro m.T.d.J. en Sala de Casación Social de fecha 26-09-2002. Exp. 01-660 estableció en lo referente al despido lo siguiente:

   …En virtud de la precedente declaratoria efectuada por el juzgador de alzada, estima esta Sala conveniente señalar lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cual señala: “Se entenderá por despido la manifestación de voluntad del patrono de poner fin a la relación de trabajo que lo vincula a uno o más trabajadores.

   Parágrafo único. El despido será: a) justificado, cuando el trabajador ha incurrido en una causa prevista por la Ley; y b) injustificado, cuando se realiza sin que el trabajador haya incurrido en causa que lo justifique.

   De la disposición antes señalada se infiere, que el despido injustificado se determina cuando el trabajador no haya dado razón para ello, o lo que es lo mismo y como lo establece la misma Ley, cuando el trabajador no haya incurrido en causa que lo justifique, señalando a su vez la Ley Orgánica de Trabajo en su artículo 102, los hechos del trabajador que se consideran causas justificadas de despido por parte del patrono. En todo caso y como lo señala el autor R.A.G., en su obra Nueva Didáctica del Derecho del Trabajo “El incumplimiento debe ser grave para ser considerado causal justificada de despido, o de retiro. Aunque el catálogo de faltas del trabajador (Artículo 102), o del patrono (Artículo 103), representa un enunciado de hechos objetivamente graves, ello no excluye que por lo regular, la apreciación de la gravedad de la causal quede a criterio del juzgador. De ese modo, si la inasistencia injustificada al trabajo durante tres días hábiles en un mes, constituye una falta cuya gravedad no requiere ser especialmente ponderada, por estar presupuesta claris verbis por el legislador, las restantes causales exigen del funcionario encargado de calificar la falta la valoración del hecho en sí, sus consecuencias dañosas, y demás circunstancias concurrentes, a fin de que el despido o el retiro luzcan como una consecuencia lógica, proporcionada e inmediata del incumplimiento de la otra parte…” (Subrayado del Tribunal).

   En sentencia análoga al presente caso de fecha 31 de marzo del año 2011, con Ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ, donde declara sin lugar el control de legalidad interpuesto en contra de la sentencia del Juzgado Superior Quinto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, mediante sentencia de fecha 22 de abril de 2009, declaró con lugar el recurso de apelación ejercido por la parte actora y con lugar la demanda.

   En el presente caso, denuncia la impugnante la violación de los artículos 12 del Código de Procedimiento Civil y 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto el juzgador de la recurrida dio por demostrado que el actor notificó a la empleadora de la causa justificativa de su inasistencia al trabajo, con la sola afirmación contenida en el escrito libelar y con la declaración de la parte demandante, pese a que éste reconoció que no había entregado el reposo, y que no consta en autos prueba alguna al respecto.

   Agrega la recurrente que correspondía al demandante probar su alegato, referido a la supuesta notificación a la empresa, vía telefónica, de la causa que motivó su inasistencia, toda vez que ese hecho fue negado en la contestación de la demanda; no obstante, ello no quedó demostrado. Asimismo, aduce que el actor no alegó ni probó la existencia de una causa que le impidiera realizar la referida notificación a la empresa.

   Por otra parte, delata la impugnante que el juez de alzada infringió el artículo 102, literal f), parte in fine de la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual el trabajador debe notificar al patrono, siempre que no exista una circunstancia que lo impida, la causa que lo imposibilite para asistir al trabajo, al considerar que la norma citada no establece que el laborante pueda ser despedido si no realiza dicha notificación. En criterio de la recurrente, de la norma en cuestión se desprende que, a falta de notificación, el empleador podrá justificar el despido en la inasistencia por tres días o más; añadiendo en este sentido que, conteste con el artículo 37, Parágrafo Único del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, el trabajador debe notificar al patrono dentro de los dos días hábiles siguientes a su inasistencia, a fin de enervar eventuales medidas disciplinarias. Por lo tanto, si no se efectúa la mencionada notificación en el plazo legal, no podrá anularse una medida disciplinaria por parte del patrono, como lo es el despido.

   Según afirma la impugnante, el juez ad quem sostuvo acertadamente que no resultaría justo entender que el laborante pueda dejar de asistir a su trabajo y, pasado cierto tiempo, pretender invocar alguna causa justificativa de su inasistencia; “sin embargo, en un giro inexplicable de su razonamiento lógico-jurídico”, el juez consideró injusto despedir a un trabajador enfermo por entregar tardíamente la constancia de reposo.

   Para decidir, esta Sala observa que el sentenciador de la recurrida dejó establecido, en cuanto a los hechos, lo siguiente:

   (…) en el caso que nos ocupa, el accionante notificó de manera escrita (de acuerdo con las documentales consignadas) con días de retraso, vale decir, cuando se reincorporó a su trabajo, [que] tenía una causa justificada para no ir a laborar esos días como consecuencia de la enfermedad padecida, la cual quedó demostrada en actas. Así se decide.

   De acuerdo con esta óptica, observa esta Sentenciadora, que si el accionante tenía un reposo médico por haberle diagnosticado Dengue Clásico tal como se evidencia de las pruebas aportadas al proceso que corren insertas a los folios 41 al 51 valoradas ut supra y debidamente ratificadas por el tercero Dr. L.G.M.I.d.C.M.P., mal podría la accionada despedirle invocando la configuración de la referida causal de despido justificado (la establecida en el literal “F” del artículo 102 de la Ley orgánica [sic] del Trabajo), pues justamente en el primer aparte de ese literal se refiere que ‘La enfermedad del trabajador se considerará causa justificada de inasistencia al trabajo’, y, en efecto, el reposo fue concedido en virtud de que el accionante padecía de DENGUE CLÁSICO, aun más fue presentado su justificativo ante el Departamento de Servicios Médicos de la empresa, las cuales (sic) según las declaraciones de la misma parte demandante, no se los recibieron formalmente por cuanto eso se iba a extraviar y que no están acostumbrados a que se justifique con ningún documento cualquier enfermedad.

   (Omissis)

   (…) de actas se refleja que el accionante de autos obró con cierta tranquilidad al haber entregado el reposo médico y los exámenes de laboratorio de la enfermedad al Ciudadano (sic) J.G., quien funge como enfermero del Servicio Médico de la Empresa Carbones del Guasare, esto sucedió cuando le correspondía incorporarse a sus labores habituales de trabajo, en la última guardia nocturna es decir el día 14 [Rectius: 19] de Enero del (sic) 2008, a si (sic) mismo en la Audiencia celebrada por parte de esta Superioridad, en el interrogatorio efectuado al accionante alegó que el día 11 de enero fue dado de alta a las 2 A.M. y que ese mismo día aproximadamente a las 2:30 A.M. llamó desde su casa a la planta, informando que no podría asistir a su guardia por estar de reposo médico, considera esta Alzada, que existía una causa considerada expresamente por la Ley como justificada para no asistir al trabajo, que es la enfermedad padecida, cuya continuidad fue avalada por el Médico Dr. L.G.M.I.d.C.M.P., y posteriormente por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; (…) es decir, se participó el hecho de su inasistencia a sus labores habituales de trabajo vía telefónica imposibilitado de acudir a las oficinas de los Servicios Médicos para presentar las documentales, donde reflejan el reposo respectivo y que este Tribunal tomando las máximas de experiencias, el tipo de enfermedad diagnosticada o alguna similar, imposibilita el traslado del enfermo a otro lugar, bien tomando en cuenta que el demandante tiene una familia conformada por su esposa e hijos pequeños (…), de la misma declaración de parte del demandante, que tampoco podía cumplir con el hecho de participarlo (…).

   (…) ningún trabajador podría pretender menospreciar 11 de años de servicios en la empresa, y no participar a la misma del padecimiento sufrido, a sabiendas que de no hacerlo acarrearía la consecuencia del despido. Así se establece.

   (Omissis)

   En este marco de argumentación legal, ‘el hecho de que el demandante de autos, haya entregado el reposo medico en el momento de su reintegro al trabajo días después, no puede considerarse que en los días transcurridos con posterioridad al vencimiento del período anterior y la notificación ocurrieron faltas injustificadas, toda vez que durante ellos el referido ciudadano seguía padeciendo el mal por el cual se le confirió el reposo, y la enfermedad y como fue referido, son causas justificadas para no asistir al trabajo’ (Subrayado añadido).

   Como se observa, el juzgador de alzada estableció que el demandante padeció de dengue clásico y por esa razón no pudo asistir a su lugar de trabajo, comunicándolo telefónicamente a la empresa, el día 11 de enero de 2008, e “imposibilitado de acudir a las oficinas de los Servicios Médicos”, consignó “con días de retraso” los documentos que así lo demostraban; por lo tanto, después de determinar la existencia de una causal justificativa de las inasistencias del laborante a su puesto de trabajo, declaró con lugar la demanda de calificación de despido y ordenó el reenganche del actor, así como el pago de los denominados salarios caídos.

   Visto lo anterior, es necesario destacar que, conteste con la pacífica y reiterada jurisprudencia de esta Sala, corresponde a la soberana apreciación de los jueces de instancia la valoración del material probatorio y la determinación, conforme a lo alegado y probado por las partes, de la existencia o no de una causal justificativa del despido, sin que esta Sala de Casación Social constituya una tercera instancia, de modo que no puede descender a las actas del expediente para resolver asuntos que forman parte de la soberana apreciación del juez de instancia. En este orden de ideas, el recurso de control de la legalidad es un medio excepcional de impugnación, contra aquellas sentencias no recurribles en casación, cuya procedencia opera cuando se patentice una grave violación al orden público laboral, lo cual no fue constatado, pues la decisión impugnada no incurre en los vicios que le imputa el escrito recursivo.

   En consecuencia, resulta forzoso para esta Sala declarar sin lugar el recurso de control de la legalidad interpuesto, quedando confirmado el fallo recurrido. Así se decide

   Así las cosas, esta Superioridad de conformidad con lo dispuesto en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en su artículo 89. Ordinal 3, que establece lo siguiente:

   Artículo 89. El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios:

3. - Cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, o en la interpretación de una determinada norma se aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora. La norma adoptada se aplicará en su integridad. (Subrayado y negrillas del Tribunal)

   Asimismo, el artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo, señala:

   En ningún caso serán renunciables las normas y disposiciones que favorezcan a los trabajadores

   De igual forma, las normas contenidas en los artículos 8 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente, indican:

   Artículo 8°.- Enunciación: Los principios aludidos en el literal e) del artículo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo serán, entre otros y sin perjuicio de su previsión expresa en la legislación laboral, los siguientes:

   a.- Protectorio o de tutela de los trabajadores y trabajadoras:

   i) Regla de la norma más favorable o principio de favor, por virtud del cual si se plantearen dudas razonables en la aplicación de dos o más normas, será aplicada aquella que más favorezca al trabajador o trabajadora. En este caso, la norma seleccionada será aplicada en su integridad. ii) Principio in dubio pro operario, en atención al cual en caso de plantearse dudas razonables en la interpretación de una norma, deberá adoptarse aquella que más favorezca al trabajador o trabajadora; y iii) Principio de conservación de la condición laboral más favorable, por virtud del cual deberán ser respetados los derechos que se encuentran irrevocable y definitivamente incorporados al patrimonio del trabajador o trabajadora. Toda medida o acto del patrono o patrona contrario a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es nulo y no genera efecto alguno. b) Irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores y trabajadoras, cualquiera fuere su fuente. Es nula toda acción, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo de estos derechos. Sólo es posible la transacción y convenimiento al término de la relación laboral, de conformidad con los requisitos que establezca la ley y los reglamentos. c) Primacía de la realidad o de los hechos, frente a la forma o apariencia de los actos derivados de la relación jurídica laboral. d) Conservación de la relación laboral: i) Presunción de continuidad de la relación de trabajo, por virtud de la cual en caso de duda sobre la extinción o no de ésta, deberá resolverse a favor de su subsistencia. (Subrayado del Tribunal.)

   De tal manera, que de las citas antes expuestas se mencionan una serie de Principios que aún cuando están en un rango sublegal, se puede indicar que son el desarrollo de las normas consagradas en nuestra Carta Magna, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de aplicación inmediata y preferente. Dentro de los Principios allí contenidos tenemos el Principio de Favor, el principio Indubio pro operario, así como la aplicación de la Norma más favorable al Trabajador al momento de surgir dudas en su aplicación o interpretación.

   De la normas up supra transcritas, esta Juzgadora las hace parte integrante de la motiva de la presente decisión.

   En este marco de argumentación legal, “el hecho de que el demandante de autos, haya entregado el reposo medico en el momento de su reintegro al trabajo días después, no puede considerarse que en los días transcurridos con posterioridad al vencimiento del período anterior y la notificación ocurrieron faltas injustificadas, toda vez que durante ellos la referida ciudadana seguía padeciendo el mal por el cual se le confirió el reposo, y la enfermedad y como fue referido, son causas justificadas para no asistir al trabajo”.

   Considera quien suscribe el presente fallo, que existe un vacío legal, el cual debe ser llenado acudiendo a las fuentes propias de nuestra materia sustantiva laboral, establecidos en el artículo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Principios que inspiran la legislación del trabajo, entre los cuales se encuentre la Equidad, concluyendo este Tribunal de Alzada que es injusto despedir a un trabajador enfermo por entregar tardíamente una constancia de reposo. Así se decide.

   De manera que, resulta forzoso para este Superioridad, concluir que la accionada SUPER DISTRIBUIDORA C.A (SUDICA) despidió a la demandante de autos, la ciudadana I.R.C.F., sin justa causa por lo que deberá reengancharla al cargo que venia desempeñando como Promotora de Ventas, en las mismas condiciones que tenia para el momento del despido y el pago de los salarios dejados de percibir, a razón de Mil Cuatrocientos Siete Bolívares con Cuarenta y Ocho Céntimos (Bs. 1.407,48) mensuales, con sus respectivos aumentos salariales decretados por el Ejecutivo Nacional, desde la fecha de la notificación de la demandada, a saber el día 29 de septiembre del 2011, hasta la fecha de la efectiva reincorporación de el trabajador a sus labores habituales de trabajo. Así se decide.

   DISPOSITIVO: Este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Con lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia de fecha diez (10) de Mayo de 2012, dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. SEGUNDO: Con lugar la demanda incoada por la ciudadana I.R.C.F. en contra de SUPER DISTRIBUIDORA C.A (SUDICA), en consecuencia, se ordena al reenganche de la prenombrada ciudadana a sus labores habituales de trabajo y el pago de los salarios caídos. TERCERO: Se revoca el fallo apelado. CUARTO: Se condena en costas procesales a la parte demandada en relación a la demanda conforme al artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. QUINTO: No se condena en costas procesales a la parte actora por cuanto ha prosperado el recurso de apelación.

   Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 21 numeral 3 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. REGÍSTRESE y PUBLÍQUESE.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los veintinueve (29) días del mes de junio de 2012. Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

   DRA. T.V.S.

   LA JUEZ SUPERIOR

   M.D.

   LA SECRETARIA

   Publicada en el mismo día siendo las 11:13 a.m., quedando registrada bajo el No. PJ06420120000119.-

   M.D.

   LA SECRETARIA

   Asunto: VP01-R-2012-000296