Decisión nº 041-2012 de Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 11 de Mayo de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial

del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 11 de mayo de 2012

202º y 153º

ASUNTO: AP41-U-2005-000924.- Sentencia No. 041/2012.-

En fecha 17 de octubre de 2005, la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), recibió los recaudos inherentes al recurso contencioso tributario interpuesto por el ciudadano L.F.B., Abogado inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 59.922, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil CLOROVINILOS DEL ZULIA, S.A., domiciliada en la ciudad de Caracas, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 09 de diciembre de 1990, bajo el No. 35, Tomo 95-A-Sgdo, con el Registro de Información Fiscal (RIF) No. J-00369719-2, contra la Resolución N° GCE/DR/ACDE/2005/222, de fecha 09 de septiembre de 2005, emanada de la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que declaró Improcedente la compensación en materia de impuesto al valor agregado, efectuada por la prenombrada empresa, provenientes de cesiones de créditos fiscales por el monto Bs. 423.150.778,00 (Bs.F 423.150,78).

En horas de despacho del día 20 de octubre de 2005, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, formó expediente asignado con el Asunto No. AP41-U-2005-000924, ordenó la notificación a los ciudadanos Procurador General, Contralor General, Fiscal General de la República y a la Administración Tributaria, a quien se le solicitó el envío del respectivo expediente administrativo.

Cumplidas las notificaciones enunciadas y verificados los extremos legales previstos en el Código Orgánico Tributario, mediante auto del 15 de diciembre de 2005, fue admitido el referido recurso.

Seguidamente, el 24 de enero de 2006, el abogado L.F.B., ya identificado, solicitó se decidiera la causa como de mero derecho; no obstante, a esa petición, en esa oportunidad, consignó escrito de promoción de pruebas, destacando el mérito favorable de los autos y, en especial, el acto administrativo recurrido, como prueba documental.

Por su parte, la abogada D.G., inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 38.413, actuando en su condición de Sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, aportó a los autos el expediente administrativo abierto a la empresa recurrente, en ocasión del reparo formulado.

Posteriormente, según auto de fecha 06 de febrero de 2006, este Tribunal negó la solicitud de la actora sobre la tramitación de la causa como de mero derecho y, en esa misma fecha, advirtió sobre la apreciación del mérito favorable y señaló que el documento promovido cursa en autos.

Vencido el lapso probatorio, se fijó oportunidad para la celebración del acto de informes, compareciendo el día 05 de abril de 2006, únicamente, la parte recurrida.

No habiendo lugar al transcurso del lapso previsto en el artículo 275 del Código Orgánico Tributario, el 06 de abril de 2005, el Tribunal dijo “Vistos”.

En fecha 03 de agosto de 2007, el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, dictó auto acordando la acumulación del Asunto No. AP41-U-2007-000100, de la nomenclatura de ese Juzgado, a la causa No. AP41-U-2005-000924, cursante en este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, en virtud de contener el primero de los nombrados, recurso contencioso tributario interpuesto por la empresa CLOROVINILOS DEL ZULIA, C.A., contra la Resolución No. GCE/DJT/2007-094 del 11 de enero de 2007, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, mediante la cual declaran sin lugar el recurso jerárquico ejercido la contra la Resolución No. GCE/DR/ACDE/2005/222-2, contentiva de la liquidación de intereses moratorios generados en ocasión de la improcedencia de la compensación declarada en la Resolución No. GCE/DR/ACDE/2005/222, objeto del presente recurso.

A fin de continuar el proceso judicial del primero de los asuntos mencionados, se fijó la celebración del acto de informes y el 21 de noviembre de 2007 compareció, únicamente, el abogado R.V., inscrito en el IPSA bajo el No. 97.909, actuando como Sustituto de la ciudadana Procuradora General de la República y consignó sus conclusiones escritas y el expediente administrativo solicitado, previamente.

No habiendo lugar al transcurso de lapso previsto en el artículo 275 del Código Orgánico Tributario, mediante auto del 27 de noviembre de 2007, el Tribunal pasó a la vista de la causa.

En fecha 05 de de marzo de 2008, la representación de la parte actora, aportó copia simple de la sentencia dictada el 14 de agosto de 2001, por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

I

ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS

De acuerdo a escritos signados con los Nos. 00661, 01901, 03855 y 00013229, presentados por la empresa CLOROVINILOS DEL ZULIA, C.A., en fechas 20 de enero, 16 de febrero, 20 de marzo, del año 2000 y 16 de agosto de 2001, respectivamente, ante la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, la recurrente opuso la compensación de créditos fiscales provenientes de cesiones de créditos en materia de impuesto al valor agregado contra las obligaciones derivadas, de ese mismo tributo, correspondiente a los períodos de imposición diciembre 1999, enero y febrero 2000 y julio 2001, las cuales totalizan la cantidad de Bs. 423.150.778,00 (BsF. 423.150,78); la prenombrada oficina tributaria, mediante Resolución No. GCE/DR/ACDE/2005/222 de fecha 05 de septiembre de 2005, declaró improcedentes dichos requerimientos y, luego de analizar las figuras del impuesto in conmento y de la compensación, concluyó lo siguiente:

De la norma transcrita, (art. 31 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado), se aprecia la naturaleza de impuesto indirecto que tiene el impuesto al valor agregado, concibiéndose al crédito fiscal sólo (sic) como elemento técnico necesario para la determinación y para la deducción de créditos fiscales a los que se refiere dicha Ley, y se establece rotundamente que este impuesto no tiene la naturaleza jurídica de los créditos contra la República por concepto de tributos o sus accesorios a que se refiere el Código Orgánico Tributario, ni de crédito alguno contra la República por ningún otro concepto distinto del previsto en esta Ley; supuestos estos que, en concordancia con las disposiciones previstas en el parágrafo único del artículo 46 del Código Orgánico y, aplicados al caso sometido a consideración, conducen a afirmar que la compensación opuesta no es procedente

.

Inconforme con esa decisión, CLOROVINILOS DEL ZULIA, C.A., ejerció recurso jerárquico y, ante el silencio administrativo interpuso, formalmente, recurso contencioso tributario.

Posteriormente, el 08 de noviembre de 2005, la Administración Tributaria dictó la Resolución No. GCE/DR/ACDE/2005/222-2, mediante la cual liquidan, a la actora de este proceso judicial, intereses moratorios por la cantidad de Bs. 423.150.778,00 (Bs.F 423.150,78). Acto impugnado, en sede administrativa.

Posteriormente, el 17 de enero de 2007, la recurrente fue notificada de la Resolución No. GCE/DJ/2007-094 de fecha 11 de enero de 2007, suscrita por el Gerente Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, quien declaró sin lugar el recurso administrativo supra mencionado.

II

ALEGATOS DE LAS PARTES

1) De la recurrente:

Sostiene la representación judicial de CLOROVINILOS DEL ZULIA, C.A., respecto a la Resolución No. GCE/DR/ACDE/2005/222, que la Administración Tributaria negó la compensación de créditos fiscales provenientes de las cesiones de créditos fiscales que operaron, explica, de la siguiente manera:

- Créditos fiscales líquidos y exigibles, cedidos por Polinter a Pequiven y que Pequiven aplicó parte de ellos al pago de las declaraciones de Impuesto al Valor Agregado de CLOROVINILOS DE ZULIA, C.A., de los meses diciembre 1999 y enero 2000, por Bs. 98.056.071,00 y Bs. 43.855.259,00, respectivamente.

Señala, al respecto, que en la documentación que anexó en el escrito de solicitud, indicó a PEQUIVEN como beneficiario de dichos créditos fiscales, líquidos y exigibles, pero fueron aprovechados por CLOROVINILOS DEL ZULIA, C.A., sujeto pasivo distinto al que amparaba el artículo 47 del Código Orgánico ratione temporis.

- Créditos fiscales, líquidos y exigibles, cedidos por PETROPLAS Y COPEQUIM a PEQUIVEN y que PEQUIVEN aplicó parte de ellos al pago de las declaraciones de Impuesto al Valor Agregado de CLOROVINILOS DEL ZULIA, S.A., del mes de febrero de 2000.

Sobre el punto, el apoderado judicial de la recurrente repite la defensa antes mencionada.

- Créditos fiscales, líquidos y exigibles cedidos por COPEQUIM a CLOROZULIA y esta última los aplicó al pago de las declaraciones del impuesto al valor agregado, correspondientes al mes de julio de 2001.

Argumenta lo siguiente:

Copequim cedió parcialmente los derechos de los créditos fiscales, que habían sido solicitados ante el SENIAT por la vía de CERTS y que fueron sujetos de silencio administrativo, una vez cumplidas las exigencias de la ley. Esta cesión fue imputada al pago de Dividendos por cobrar que tenía CLOROVINILOS DEL ZULIA CLOROZULIA, S.A., según decretos de dividendos de ejercicios anteriores. Así mismo, el sustento legal utilizado fue el artículo 43 numeral 3 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado y los artículos 40, 46 y 47 del Código Orgánico Tributario vigente para la fecha.

Inherente a la Resolución No. GCE/DJ/2007-094 de fecha 11 de enero de 2007 la recurrente, con fundamento en las sentencias de fecha 14 de diciembre de 1999, dictada por la Sala Plena de la extinta Corte Suprema de Justicia y el 26 de julio de 2000, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, bajo los considerandos de la exigibilidad y firmeza de la obligación principal, refuta la improcedencia de los intereses moratorios calculados en ocasión de la supuesta improcedencia de la compensación debatida en autos.

2) De la Administración Tributaria:

Por su parte, la abogada D.G., ya identificada, defiende la legalidad y validez de la Resolución No. GCE/DR/ACDE/2005/222, de fecha 09 de septiembre de 2005, y luego de destacar los requisitos necesarios para la viabilidad de la compensación, tales como la simultaneidad, liquidez, exigibilidad, homogeneidad y reciprocidad, así como criterios doctrinales y jurisprudenciales, concluye que la ausencia de una P.A. que debió ser dictada por la Administración Tributaria, a través de la cual se le reconocería a la empresa impugnante la procedencia de la compensación opuesta, constituye un requerimiento indispensable para disfrutar el beneficio de esa figura, consagrada en el artículo 46 del Código Orgánico Tributario de 1994; aunado al hecho cierto, alude, del criterio asumido por su representada al interpretar dicha norma.

En el mismo sentido, el abogado R.V., antes identificado, atinente a la Resolución No. GCE/DR/ACDE/2005/222-2, contentiva de la liquidación de intereses moratorios generados en ocasión de la improcedencia de la compensación declarada en la Resolución No. GCE/DR/ACDE/2005/222, y confirmada en la Resolución No. GCE/DJ/2007-094 de fecha 11 de enero de 2007, ratifica la improcedencia de la compensación opuesta debido a la omisión en la verificación de la existencia, liquidez y exigibilidad del crédito compensado, siguiendo los rigores del artículo 11 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado y con ella la legalidad de los accesorios determinados, con fundamento en lo establecido en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario de 2001, en el entendido de que no fue cumplido, por parte de la recurrente, el deber de enterar oportunamente el monto adeudado, constituyéndose un crédito tributario, líquido, cuantificado y exigible, en los términos pautados en la sentencia emitida por la Corte Suprema de Justicia el 14 de diciembre de 1999.

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Planteada la litis en los términos expuestos, la controversia queda circunscrita a dilucidar si en el caso bajo análisis era necesario que la cedente PEQUIVEN contase con el procedimiento administrativo previo de verificación y reconocimiento de los créditos fiscales, contenidos en el procedimiento de recuperación de créditos fiscales instaurados por las empresas POLINTER, PETROPLAS Y COPEQUIM, para que pudiese disponer de dichos créditos y oponerlos, en compensación, para la extinción de obligaciones tributaria de CLOROVINILOS DEL ZULIA, S.A.

Previo a cualquier tipo de pronunciamiento respecto del fondo de la controversia, estima pertinente este Tribunal traer a los autos la comentada jurisprudencia sentada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, respecto de la operatividad de la compensación en materia tributaria, en la sentencia N° 1178 del 1° de octubre de 2002, caso: DOMÍNGUEZ & CIA. CARACAS, S.A., que señaló lo siguiente:

…debe ahora la Sala pronunciarse acerca de la operatividad de la compensación conforme al artículo 46 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable al caso por razón del tiempo, no sin antes reseñar brevemente las reformas legislativas que en este particular se han producido, para lo cual se hace necesario transcribir lo pertinente de las mismas, así:

Código Orgánico Tributario de 1982:

Artículo 46.- La administración tributaria declarará, de oficio o a petición de parte, la compensación de los créditos líquidos y exigibles del contribuyente por concepto de tributos y sus accesorios, con las deudas tributarias igualmente líquidas y exigibles, referentes a períodos no prescritos, comenzando por los más antiguos y aunque provengan de distintos tributos, siempre que se trate del mismo sujeto activo.

También son compensables los créditos por tributos con los que provengan de multas firmes, en las mismas condiciones establecidas en el encabezamiento de este artículo

. (Destacado de la Sala).

Reforma del Código de 1992:

Artículo 46 “La compensación extingue de pleno derecho y hasta su concurrencia, los créditos no prescritos, líquidos y exigibles del contribuyente por concepto de tributos, así como de intereses, multas, costas procesales y cualesquiera otros accesorios, con las deudas tributarias por los mismos conceptos, igualmente líquidas, exigibles y no prescritas, comenzando por los más antiguos, aunque provengan de distintos tributos y accesorios, siempre que se trate del mismo sujeto activo.

El contribuyente o su cesionario podrán oponer la compensación en cualquier momento en que deban cumplir con la obligación de pagar tributos, intereses, multas, costas y otros accesorios o frente a cualquier reclamación administrativa o judicial de los mismos, sin necesidad de que exista un pronunciamiento administrativo previo que reconozca su derecho...” (Destacado de la Sala).

Reforma del Código de 1994:

Artículo 46.- La compensación extingue de pleno derecho y hasta su concurrencia, los créditos no prescritos, líquidos y exigibles del contribuyente por concepto de tributos, así como de intereses, multas, costas procesales y cualesquiera otros accesorios, con las deudas tributarias por los mismos conceptos, igualmente líquidas, exigibles y no prescritas, comenzando por los más antiguos, aunque provengan de distintos tributos y accesorios, siempre que se trate del mismo sujeto activo.

El contribuyente o su cesionario podrán oponer la compensación en cualquier momento en que deban cumplir con la obligación de pagar tributos, intereses, multas, costas y otros accesorios o frente a cualquier reclamación administrativa o judicial de los mismos. En tales casos, la Administración Tributaria deberá proceder a verificar la existencia, liquidez y exigibilidad de dicho crédito y a pronunciarse sobre la procedencia o no de la compensación opuesta…

. (Destacado de la Sala).

De las normativas parcialmente transcritas se evidencian las sucesivas variaciones en cuanto a la operatividad de la compensación, como modo de extinción de la obligación tributaria. En ese sentido, cabe señalar que con respecto al Código Orgánico Tributario de 1982, se presentó la discusión de si era necesaria la previa autorización de la Administración Tributaria, no obstante que dicha norma así no lo expresaba, y en relación a ello, la jurisprudencia de la antigua Corte Suprema de Justicia, (sentencia No. 544, de fecha 05 de noviembre de 1991, caso Procesadora Occidente, C.A., y No. 132, de fecha 10 de junio de 1991, caso Serinel Ingenieros Consultores), interpretó reiteradamente su procedencia, sin necesidad de aceptación o autorización alguna de parte del órgano administrativo, siempre que se tratara de la existencia recíproca de débitos y créditos igualmente líquidos y exigibles, es decir, que le dio a la compensación opuesta por los contribuyentes efecto de pleno derecho, considerando su naturaleza legal como medio extintivo de obligaciones tributarias.

En tanto que, a partir del Código en 1992, se estableció concretamente, que la compensación opuesta por los contribuyentes extingue sus obligaciones fiscales de pleno derecho, al consagrar en forma categórica tal efecto, cuando pautó que “El contribuyente o su cesionario podrán oponer la compensación en cualquier momento en que deban cumplir con la obligación de pagar tributos, intereses, multas, costas y otros accesorios o frente a cualquier reclamación administrativa o judicial de los mismos, sin necesidad de que exista un pronunciamiento administrativo previo que reconozca su derecho”.

Sin embargo, el 25 de mayo de 1994, cuando se produce la segunda reforma del mencionado Código, se observa en su artículo 46, que dos fueron los cambios: se eliminó en el segundo aparte de dicho artículo la frase “sin necesidad de que exista un pronunciamiento administrativo previo que reconozca su derecho”, y se sustituyó por la expresión siguiente: “En tales casos, la Administración Tributaria deberá proceder a verificar la existencia, liquidez y exigibilidad de dicho crédito y a pronunciarse sobre la procedencia o no de la compensación opuesta”.

A partir del anterior criterio jurisprudencial, la Sala concluyó respecto de la operatividad de la compensación y a tenor de lo preceptuado desde el Código Orgánico Tributario de 1994, ratificado en el vigente de 2001 en el parágrafo primero del artículo 49, que a los efectos de la procedencia o no de dicha figura, resulta necesario un pronunciamiento de la Administración Tributaria con relación a la existencia, liquidez y exigibilidad de los créditos tributarios a compensar.

Siguiendo con el orden de la controversia, defiende la actora la validez de su actuación, pues a pesar de que las sociedades mercantiles Poliolefinas Internacionales, S.A.(POLINTER), Plásticos Petroquímica, C.A.(PETROPLAS) y Comercializadora de Petroquímicos y Químicos (COPEQUIM), cedieron a Petroquímica de Venezuela, S.A. (PEQUIVEN) sus créditos fiscales, recayó en Clorovinilos del Zulia, S.A. (CLOROVINIL), el destino final de esa transferencia al pagar, PEQUIVEN, las obligaciones tributarias, en materia de impuesto al valor agregado, para los períodos diciembre 1999, enero y febrero 2000 y julio 2001, de esta última.

Agrega que, por vía de consecuencia, los intereses moratorios calculados carecen de basamento legal, al haber sido determinados en función de una obligación sin firmeza.

Contrario a esa aseveración, los apoderados judiciales del ente tributario, insisten en la ausencia de los supuestos descritos en la norma para la procedencia de la compensación solicitada y, por ende, la falta de pago de las obligaciones tributarias causadas, generándose la mora.

En el marco de las observaciones anteriores, resulta oportuno destacar para la cesión de créditos fiscales adquiridos de un tercero, los artículos 47 y 50 de los Códigos Orgánicos Tributario de 1994 y 2001, respectivamente, con el mismo tenor, y la ocurrencia a los fines de su compensación con otras deudas tributarias, siempre que se refieran al mismo sujeto activo, en los términos siguientes:

Los créditos líquidos y exigibles del contribuyente o responsable por concepto de tributos y sus accesorios, podrán ser cedidos a otros contribuyentes o responsables, al solo efecto de ser compensados con deudas tributarias del cesionario con el mismo sujeto activo.

Siguiendo un orden cronológico de las hechos involucrados en esta controversia, debemos señalar que en fechas 17 de enero de 2000, 30 de noviembre de 1999 y 03 de marzo de 2000, POLINTER, PETROPLAS Y COPEQUIM, folios al 45 al 49; 71 al 74 y 75 al 78, del expediente, respectivamente, cedieron supuestos créditos fiscales a PEQUIVEN, mediante documentos autenticados y esta última, destinó esas acreencias a favor de CLOROVILOS DEL ZULIA, S.A.

Sin embargo, de la lectura de esos documentos, puede apreciarse en las cláusulas primeras que las Cedentes, son titulares de derechos sobre créditos fiscales líquidos y exigibles, por las cantidades mencionadas, provenientes de créditos fiscales cuyas recuperaciones, presuntamente, fueron solicitadas ante el Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), y transcurrido el lapso previsto sin pronunciamiento por parte de la Administración Tributaria, la Cedente está autorizada a imputar el monto de esos créditos fiscales al pago de deudas tributarias líquidas y exigibles que tenga con el Fisco Nacional o, a cederlos para los mismos fines, de conformidad con lo previsto en el numeral 3 del artículo 43 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley que establece el Impuesto al Valor Agregado.

De esta manera, el citado texto legal, aplicable ratione temporis, publicado en la Gaceta Oficial No. 5.341 Extraordinario del 05 de mayo de 1999, dispone en su artículo 43, lo siguiente:

Los contribuyentes ordinarios que realicen exportaciones de bienes o servicios, tendrán derecho a recuperar los créditos fiscales generados por los insumos representados en bienes y servicios adquiridos o recibidos con ocasión de su actividad de exportación.

Si los exportadores efectuaren también ventas en el país, sólo tendrán derecho a la recuperación de los créditos Fiscales imputables a las ventas externas, aplicándose a estos efectos, si no llevaren contabilidades separadas unas de otras, el sistema de prorrata entre las ventas internas y externas efectuadas durante el período correspondiente. En todo caso, el monto de los créditos fiscales recuperables conforme a este artículo no podrá exceder de la cantidad que resultaría de aplicar la alícuota impositiva fijada de conformidad con el encabezamiento del artículo 27 de esta Ley, a la correspondiente base imponible de los bienes o servicios objeto de la exportación utilizada para el prorrateo.

La recuperación de los créditos fiscales sólo podrá efectuarse de la siguiente manera:

1. En primer lugar, se deducirán los créditos fiscales de los débitos fiscales

generados por el contribuyente con ocasión de la realización de operaciones internas,

2. El remanente no deducido será objeto de recuperación, previa solicitud ante la Administración Tributaria, mediante la emisión de certificados especiales por el monto del crédito recuperable, los cuales podrán ser cedidos o utilizados para el pago de tributos y sus accesorios.

La Administración Tributaria deberá pronunciarse sobre la procedencia de

la solicitud presentada en un plazo no mayor de sesenta (60) días continuos contados a partir de su recepción, siempre que se hayan cumplido todos los requisitos que para tal fin haya establecido el Ejecutivo Nacional. En caso que el contribuyente ofrezca fianza suficiente que cubra el monto de los créditos fiscales a recuperar, la Administración Tributarla deberá decidir sobre la citada solicitud, en el plazo de quince (15) días hábiles de formulada la misma.

3. En caso que la Administración no se pronuncie expresamente sobre la solicitud presentada dentro de los plazos previstos en el numeral, anterior, el contribuyente se entenderá autorizado a imputar el monto de los créditos

fiscales contenidos en su solicitud, al pago de las deudas tributarias líquidas y exigibles que tenga con el Fisco Nacional, o a cederlos para los mismos fines.

La emisión de los certificados especiales establecida en el numeral 2 de este artículo, así como la autorización para utilizar los créditos fiscales que se deriva de la falta de pronunciamiento administrativo expreso previsto en el numeral 3, operará sin perjuicio de la potestad fiscalizadora de la Administración Tributaria, quién podrá en todo momento determinar la improcedencia de la recuperación verificada.

El Ejecutivo Nacional establecerá el procedimiento para hacer efectiva la recuperación en los términos aquí previstos, así como los requisitos y formalidades que deban cumplir los contribuyentes para su procedencia.

El presente artículo será igualmente aplicable a los industriales y comerciantes de productos exentos que exporten total o parcialmente los bienes o servicios propios de su giro o actividad comercial, siempre y cuando estén inscritos en el Registro de Contribuyentes de este impuesto. (Subrayado del Tribunal).

En armonía con el dispositivo transcrito, sigue el artículo 44 eiusdem:

A los fines del pronunciamiento previsto en el artículo anterior, la Administración

Tributaria deberá verificar, en todo caso, el cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. La efectiva realización de las exportaciones de bienes o servicios, con ocasión de las cuales se solicita la recuperación de los créditos fiscales.

2. La correspondencia de las exportaciones realizadas, con los períodos respecto de los cuales se solicita la recuperación.

3. La importación y la compra interna de bienes y la recepción de servidos, generadores de los créditos fiscales objeto de la solicitud.

El Ejecutivo Nacional establecerá la documentación que deberá acompañarse a la solicitud de recuperación presentada por el contribuyente, a los efectos de determinar el cumplimiento de los requisitos previstos en este artículo.

Ahora bien, en cuanto a la existencia, liquidez y exigibilidad de los créditos fiscales derivados de las cesiones de terceros de créditos provenientes de las solicitudes efectuadas, presumiblemente, conforme al régimen de reintegro tributario por exportación, a favor de la contribuyente, cedidos por las sociedades mercantiles Poliolefinas Internacionales, C.A. (POLINTER), Plásticos Petroquímica, C.A. (PETROPLAS) a Petroquímica de Venezuela, S.A. (PEQUIVEN) y , esta última a Clorovinilos del Zulia, S.A. (CLOROVINILOS),. por concepto de impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor, sobre los cuales la contribuyente opuso la compensación contra la deuda tributaria originada por el pago de obligaciones tributarias correspondientes a los períodos diciembre 1999, enero y febrero 2000, y julio 2001, puede advertirse que la Administración Tributaria, resumió la naturaleza del crédito fiscal opuesto por Clorovinilos como elementos técnicos que no reúnen las características necesarios para la determinación y deducción de créditos fiscales y, por consiguiente, no son susceptibles de ser compensados. No obstante, se reservó el ejercicio de las funciones de fiscalización y determinación atribuidas legalmente.

Dadas las condiciones que anteceden, este Tribunal estima pertinente y necesario llamar la atención de la Administración Tributaria respecto a la aludida omisión de pronunciamiento en cuanto a la correcta u oportuna verificación acerca de la existencia, liquidez y exigibilidad de los créditos fiscales opuestos en compensación por la contribuyente, originados por las cesiones de créditos provenientes, presuntamente, de las solicitudes efectuadas conforme al régimen de reintegro tributario para exportación, a su favor, por concepto de impuesto al valor agregado, toda vez que como fue señalado supra, y por tratarse de un impuesto indirecto ésta resultaba obligada por imperio del aludido artículo 46 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable ratione temporis, a emitir el correspondiente pronunciamiento sobre la verificación de tales créditos.

Es evidente que la Administración Tributaria, a pesar de que invocó como premisa los supuestos descritos en el artículo 46 del Código Orgánico Tributario de 1994, los tergiversó, dictando un acto administrativo viciado en su causa, que acarrea la nulidad absoluta subsumida en lo dispuesto en el numeral 3 del Artículo 240 del Código Orgánico Tributario, de la Resolución No. GCE/DR/ACDE/2005/222, de fecha 09 de septiembre de 2005, emanada de la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que declaró Improcedente la compensación en materia de impuesto al valor agregado, efectuada por la prenombrada empresa provenientes de cesiones de créditos fiscales por el monto Bs. 423.150.778,00 (Bs.F 423.150,78). Así se declara.

Por tal motivo, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, en armonía con el criterio dictado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 1465 del 19 de noviembre de 2008, caso: PEQUIVEN, S.A., ordena a la Administración Tributaria proceda en conformidad a efectuar la verificación establecida en el artículo 49, parágrafo primero del Código Orgánico Tributario vigente, a los efectos de proceder a la verificación de los créditos fiscales opuestos por la recurrente, a los efectos de proveer lo conducente respecto a la solicitud de compensación referida en el caso sub iúdice,. Así se declara.

De acuerdo a la declaratoria anterior, debe pronunciarse esta Juzgadora debe referirse a la validez o no de la Resolución No. Resolución No. GCE/DJT/2007-094 del 11 de enero de 2007, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, por concepto de intereses moratorios.

Precisado lo anterior, observa este Tribunal que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1490 del 13 de julio de 2007 caso: Telcel, C.A., ratificó el criterio expresado en la sentencia de fecha 14 de diciembre de 1999, dictada por la entonces Corte Suprema de Justicia en Pleno, en cuanto a la interpretación del artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, la cual dispuso “en lo que [se] refiere a la oportunidad en que se causan los intereses moratorios por incumplimiento del pago de la obligación tributaria principal”.

En la decisión mencionada la Sala Constitucional de ese M.T. “reiteró el criterio de la exigibilidad de la obligación” como requisito para que se generen los intereses moratorios conforme a lo previsto en el Código Orgánico Tributario de 1994, los cuales surgen al momento en que la obligación tributaria se hace exigible, es decir, desde el vencimiento del plazo concedido para su pago, por haber transcurrido íntegramente sin haberse suspendido la eficacia del acto por la interposición de algún recurso, o bien porque de haberse impugnado legalmente, dichos recursos ya fueron decididos y se ha declarado firme el acto de liquidación objeto de impugnación.

Ahora bien, es evidente que aún cuando la Administración Tributaria determinó los intereses moratorios impugnados, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario de 2001, las obligaciones tributarias que los generaron: diciembre 1999, enero y febrero 2000 y julio 2001, fueron causadas antes de la vigencia de ese texto legal, publicado en Gaceta Oficial No. el 17 de octubre de 2001.

Por consiguiente, resulta necesario acudir a lo dispuesto en la sentencia dictada por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, número 191 del 9 de marzo de 2009 (caso: Municipio V.d.E.C.), en la cual se señaló respecto a los intereses moratorios establecidos en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario de 2001, lo siguiente:

(…) En lo concerniente a los intereses moratorios acaecidos desde el mes de septiembre de 2001 al 17 octubre del mismo año, esta Sala advierte que la decisión de la Sala Político Administrativa de aplicar el criterio sostenido en la sentencia N° 1.490 del 13 de julio de 2007 (caso: Telcel, C.A), resultó ajustado a derecho, ya que para el momento en que se generó el hecho imponible de la obligación tributaria principal (impuesto sobre patente de industria y comercio) se encontraba vigente el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, lo que implicaba que los intereses moratorios -acaecidos en esos ejercicios fiscales- se exigirían una vez que el respectivo reparo formulado por la Administración Tributaria adquiriese firmeza, bien por no haber sido impugnado o por haberse decidido y quedado definitivamente firmes las decisiones dictadas con ocasión de los recursos interpuestos y no inmediatamente después del vencimiento para el pago.

Ahora bien, por lo que respecta a los intereses moratorios correspondientes al período que va entre el 18 octubre de 2001 y noviembre de 2003, esta Sala Constitucional aprecia, que para dichos períodos fiscales se encontraba en vigencia el Código Orgánico Tributario publicado en la Gaceta Oficial N° 37.305 del 17 de octubre de 2001, el cual prevé en su artículo 343 (Disposiciones Finales) que las normas vinculadas con los intereses moratorios resultaban aplicables a partir del día siguiente de la publicación del Código.

Al respecto, observa esta Sala Constitucional que dentro de los diversos cambios suscitados con la entrada en vigencia del Código Orgánico Tributario de 2001, se encuentra el aspecto vinculado a los intereses moratorios, estableciéndose una nueva regulación (artículo 66) la cual difiere en gran medida de lo pautado en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994 y con ello del criterio jurisprudencial sostenido por esta Sala sobre los intereses moratorios surgidos durante los períodos fiscales regidos bajo la vigencia de este último Código. Por lo tanto, siendo ello así y no existiendo una similitud entre las disposiciones que regulan la figura de los intereses moratorios bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994 y del Código Orgánico Tributario de 2001 que hagan presumir a esta Sala que se encuentra en presencia de un acto reeditado del órgano legislativo, este órgano jurisdiccional estima que la Sala Político Administrativa incurrió en un error al pretender extender los efectos de la interpretación realizada por esta Sala Constitucional del artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, a los intereses moratorios de las obligaciones tributarias surgidas en los períodos fiscales regidos por el Código Orgánico Tributario actual, vigente desde el 17 de octubre de 2001.

En consecuencia, asumiendo el criterio jurisprudencial de la Sala Constitucional los intereses moratorios solo serán exigibles al momento que adquiera firmeza el reparo formulado y, por cuanto la obligación tributaria principal subiúdice aun no alcanza esa condición, tales accesorios deben ser declarados ilegales.

Atendiendo a la errónea interpretación de la Administración Tributaria al determinar la obligación accesoria, supra discutida, el acto administrativo que la contiene se encuentra afectado de nulidad absoluta, de acuerdo a lo establecido en el numeral 3 del artículo 240 del Código Orgánico Tributario. Así se declara.

IV

DECISIÓN

Por las razones expresadas, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR, el recurso contencioso tributario interpuesto, la sociedad mercantil CLOROVINILOS DEL ZULIA, S.A., Registro de Información Fiscal (RIF) No. J-00369719-2, contra la Resolución N° GCE/DR/ACDE/2005/222, de fecha 09 de septiembre de 2005, que declaró Improcedente la compensación en materia de impuesto al valor agregado, efectuada por la prenombrada empresa provenientes de cesiones de créditos fiscales por el monto Bs. 423.150.778,00 (Bs.F 423.150,78) y la Resolución No. GCE/DJ/2007-094 de fecha 11 de enero de 2007, por monto total de Bs. Bs. 423.150.778,00 (Bs.F 423.150,78), por concepto de intereses moratorios, ambas suscritas por el Gerente Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital; y, en virtud de la presente decisión nulas y sin efecto legal alguno.

Así mismo, en cuanto a la existencia, liquidez y exigibilidad de los créditos fiscales opuestos en compensación por la contribuyente, se ordena a la Administración Tributaria la inmediata verificación de los requerimientos a tales efectos dispuestos en el artículo 46 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable al caso de autos en razón de su vigencia temporal.

Publíquese, regístrese y notifíquese a los ciudadanos Procuradora General de la República. Gerente Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital (SENIAT) y a la recurrente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los once (11) días del mes de mayo de 2012.- Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

La Juez,

M.Y.C..

El Secretario Acc.,

Abog. G.A.C.Q.

La anterior decisión se publicó en su fecha a las 09:39 a.m. y se ordenó su impresión en dos (2) ejemplares a un mismo tenor, para ser agregados al expediente y al Copiador de Sentencias Definitivas de este Tribunal.

El Secretario Acc.,

Abog. G.A.C.Q.

Asunto Nº AP41-U-2005-000924

MYC/