Decisión nº 824 de Tribunal Primero Superior del Trabajo de Bolivar, de 16 de Marzo de 2010

Previa distribución realizada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) Civil No Penal con sede en Puerto Ordaz, correspondió el conocimiento del presente asunto a este Tribunal Superior a los efectos de decidir el recurso de apelación, oído en ambos efectos, interpuesto en fecha 10/11/2009, por el abogado M.G.R., en su condición de apoderado judicial de la parte demandante, en contra de la decisión de fecha 30/10/2009 dictada por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVAR, EXTENSION TERRITORIAL CIUDAD BOLIVAR, mediante la cual se declaró sin lugar la demanda por cobro de prestaciones sociales.-

Por auto de fecha 14/12/2009, se fijó para el día 02/03/2010 a las 10:30 a.m., la oportunidad para la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, ocasión en la cual efectivamente fue realizada la referida la audiencia oral y publica siendo diferida la lectura del dispositivo del fallo, dado la mediana complejidad del asunto, para el quinto (5º) día hábil siguiente, situación que ocurrió en fecha 09 de los corrientes, por lo que esta Alzada encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir el fallo integro de dicho dispositivo, en base a las siguientes consideraciones:

III

DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS POR LA PARTE ACTORA RECURRENTE

EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE APELACION Y DE LA DECISIÓN RESPECTIVA

En la oportunidad prevista por esta Alzada para la celebración de la audiencia Oral y Pública de Apelación, no compareció la parte demandada ni por si ni por medio de apoderado Judicial alguno; no obstante, la representación judicial de la parte actora recurrente, expuso como fundamentos de dicho recurso, los siguientes hechos:

Denunció el abogado del recurrente, que el Juez del A-quo al declarar sin lugar la demanda en su sentencia impugnada incurrió en un error inexcusable en la interpretación que le dio a la cláusula 10, concatenada con la cláusula 36, de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción vigentes en los periodos 2003-2006 y 2007-2009, respectivamente, las cuales hacen referencia a la asistencia puntual y perfecta de los trabajadores a su sitio de trabajo, toda vez que estableció que una vez que los trabajadores disfrutan de sus vacaciones pierden lo dispuesto en la señalada cláusula 10, dado que no prestan un servicio efectivo a la empresa y que una vez que se reintegran a sus labores, luego de haber cumplido con el lapso de sus vacaciones, se inicia un nuevo ciclo, en el que debe aplicarse lo convenido en la cláusula Nº 36 de la convención colectiva 2007- 2009; lo cual –en su criterio- es errado por cuanto si se toma en cuenta esa interpretación dada por el A-quo, podemos suponer también que los días de descanso legales, contractuales y los días feriados en los cuales los trabajadores no asisten a su sitios de trabajo, serian igualmente una causal para desaplicar la mencionada cláusula Nº 10, por lo que considera que el Juez de Primera Instancia no tomó en consideración para efectuar su interpretación de las 2 cláusulas antes indicadas, que los actos laborales son de interés social establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus numérales 1º, 2º, 3º, 4º del articulo 89, y el parágrafo segundo del articulo 90 eiusdem, y tampoco tomo en consideración lo establecido en el articulo 228 de la Ley Orgánica del Trabajo que prevé -según sus dichos- que la inasistencia del trabajador con ocasión de su vacaciones no suspende el servicio; y omitió tomar en cuenta igualmente, lo previsto en el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo en su articulo 7º segundo párrafo ni lo previsto en el articulo 9º literales a, b, c, por lo que pide a este Tribunal Superior que en el supuesto negado que considere que el servicio del trabajador se suspende en ocasión de tomar sus vacaciones y que no se les puede pagar acumulativamente dicho beneficio, tome en cuenta que una vez que los trabajadores regresan a su sitio de trabajo luego de haber cumplido sus vacaciones, debe iniciar de nuevo el ciclo del beneficio de asistencia puntual y perfecta; pues –señaló- el Juez A-quo no lo previo en su sentencia al no acordar su cálculo a través de una experticia complementaria, de acuerdo al contenido de los recibos de pago que constan en las actas del expediente y al no cumplir el patrono con lo establecido en la aludida cláusula 10, razón por la cual solicita se declare se declare con lugar la apelación y emita un nuevo fallo corrigiendo esa sentencia.

Para decidir este Tribunal, en estricta observancia del principio de la prohibición de la reformatio in peius, el cual impone a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, observa:

De los dichos expuestos por el abogado de los recurrentes, se extrae con claridad meridiana que el mismo está denunciado un presunto error cometido por el Juez A-quo en la interpretación que le dio a las cláusulas 10 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2003-2006 y 36 de la Convención Colectiva 2007-2009 de la misma rama, al establecer que una vez que los trabajadores disfrutan de sus vacaciones pierden lo dispuesto en la cláusula 10, dado que no prestan un servicio efectivo a la empresa y que una vez que se reintegran a sus labores, luego de haber cumplido con el lapso de sus vacaciones, se inicia un nuevo ciclo, en el que debe aplicarse lo convenido en la cláusula Nº 36 de la convención colectiva 2007- 2009, por lo que la presente controversia se centra en dilucidar si efectivamente ese periodo vacacional interrumpe y hace perder el derecho a los trabajadores de percibir la bonificación contenida en las señaladas normas contractuales.

Así las cosas, resulta conveniente analizar lo que disponen las aludidas cláusulas:

Cláusula Nº 10: Asistencia Puntual y Perfecta

En los supuestos que a continuación se especifican, previa su comprobación, y a solicitud de sus beneficios, según el caso, el Empleador concederá a sus trabajadores, que asistan de manera puntual y perfecta, esto es, sin faltas de ninguna especie al trabajo: cuatro (4) días de salario ordinario por cada dos (2) meses continuos. Además, cada dos meses, comenzando en el cuarto mes, recibirán un pago adicional de un (1) salario básico, o sea, al cuarto mes: recibirán cinco (5) salarios básicos; al sexto mes seis: (6) salarios básicos; al octavo (8) mes: siete (7) salarios básicos y así sucesivamente. Cuando el trabajador, por cualquier causa falte al trabajo, perderá el tiempo acumulado para el respectivo bimestre y volverá a iniciar el ciclo.

No se consideran inasistentes a los fines de este pago, los supuestos contemplados en la cláusula Nº 77, literales “A” (documentación) y “B” (declaración por ante autoridades judiciales o administrativas de trabajo) y en la cláusula Nº 28 (Fallecimiento de Familiares)”

Cláusula Nº 36: Asistencia Puntual y Perfecta

El Empleador concederá a sus Trabajadores que en el curso de un (1) mes calendario hayan asistido de manera puntual y perfecta a su trabajo, durante todos los días laborables, cumpliendo a cabalidad los horarios establecidos, una bonificación equivalente a cuatro (4) días de Salario Básico.

No se considerarán inasistencias, y en consecuencia no se perderá el beneficio, las ausencias contempladas en la Cláusula 33 (Permisos Remunerados), en sus literales "A" (permisos para trámite de documentos) y "B" (permisos para rendir declaraciones), los permisos previstos en la Cláusula 28, en el caso de fallecimiento de familiares del Trabajador, y los días de reposo motivados a un accidente de trabajo o enfermedad profesional.

Aquellos Trabajadores que para la fecha de vigencia de esta Convención estén

percibiendo la bonificación de asistencia puntual y perfecta prevista en la Cláusula 10 de la Convención anterior, continuarán rigiéndose por dicha cláusula hasta tanto pierdan el beneficio previsto en la misma o termine por cualquier causa su relación laboral. A partir de ese momento tales Trabajadores pasarán a regirse únicamente por la presente cláusula.

Del análisis del contenido de la cláusula Nº 10 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos vigente durante el periodo 2003-2006, se puede inferir que el empleador, previa comprobación, se obligaba a conceder a aquellos trabajadores que de manera puntual y perfecta asistieran a su puesto de trabajo, una bonificación especial discriminada de la siguiente manera: a) cuatro (4) días de salario ordinario por cada dos (2) meses continuos de asistencia; b) el pago adicional de un (1) salario básico, cada dos meses, comenzando en el cuarto mes, por lo que en el cuarto mes: recibirían cinco (5) salarios básicos; en el sexto mes: seis (6) salarios básicos; en el octavo (8) mes: siete (7) salarios básicos y así sucesivamente.

No obstante, también convinieron las partes contratantes en la referida cláusula que cuando el trabajador, por cualquier motivo faltare al trabajo, perdería el tiempo acumulado para el respectivo bimestre y se volvería a iniciar el ciclo, sin que se considere como inasistencias a los fines de ese pago, los supuestos contemplados en la cláusula Nº 77, literales “A” (documentación) y “B” (declaración por ante autoridades judiciales o administrativas de trabajo) y en la cláusula Nº 28 (Fallecimiento de Familiares).

Por su parte, en la cláusula Nº 36 de la Convención Colectiva de Trabajo de la misma rama de la Construcción con vigencia durante los años 2007-2009, modificó sustancialmente la forma de otorgamiento de ese mismo beneficio, pues se estableció que el empleador concederá a sus trabajadores que en el curso de un (1) mes calendario hayan asistido de manera puntual y perfecta a su trabajo, durante todos los días laborables, cumpliendo a cabalidad los horarios establecidos, una bonificación equivalente a cuatro (4) días de salario básico, sin que se tome como inasistencias a los efectos del pago de ese concepto, las ausencias contempladas en la Cláusula 33 (Permisos Remunerados), en sus literales "A" (permisos para trámite de documentos) y "B" (permisos para rendir declaraciones), los permisos previstos en la Cláusula 28, en el caso de fallecimiento de familiares del Trabajador, y los días de reposo motivados a un accidente de trabajo o enfermedad profesional.

De igual manera se dejó establecido en esta cláusula que aquellos Trabajadores que para la fecha de vigencia de esa Convención (2007-2009) estén percibiendo la bonificación de asistencia puntual y perfecta prevista en la Cláusula 10 de la Convención anterior, continuarán rigiéndose por dicha cláusula hasta tanto pierdan el beneficio previsto en la misma o termine por cualquier causa su relación laboral, pasando a regirse a partir de ese momento únicamente por la cláusula Nº 36.

Como se ve para que proceda el pago del beneficio contenido en las dos (2) cláusulas antes señaladas el trabajador debe asistir puntualmente al trabajo, es decir, debe efectivamente prestar el servicio para su patrono durante el tiempo requerido por las indicadas normas para hacerse acreedor de la citada bonificación. No obstante, existe una gran diferencia entre el contenido de las dos (2) cláusulas antes señaladas, pues mientras la primera prevé que al trabajador que labore durante dos (2) meses continuos, es decir, sesenta (60) días, la empresa se obliga a pagarle una bonificación especial por asistencia puntual y perfecta de cuatro (4) días de salario ordinario; así como el pago adicional de un (1) salario básico cada dos meses, comenzando en el cuarto mes; la cláusula Nº 36 estableció el pago de cuatro (4) días de salario básico por ese mismo beneficio a los trabajadores que en el curso de un (1) mes calendario hayan asistido de manera puntual y perfecta a su trabajo, durante todos los días laborables, cumpliendo a cabalidad los horarios establecidos.

Ahora bien, ¿como se pierde el beneficio previsto en la cláusula Nº 10 para pasar a regirse únicamente por la cláusula Nº 36?

Para responder esta interrogante tenemos que remitirnos al contenido de la mencionada cláusula Nº 10, la cual –como se dijo- establece el pago de una bonificación especial de cuatro (4) días de salario básico a aquellos trabajadores que asistan de manera puntual y perfecta a su sitio de trabajo, pues cualquier falta o ausencia a su puesto de labores, hace perder el tiempo acumulado para el respectivo bimestre y vuelve a iniciarse el ciclo. Sin embargo, no son considerados como inasistencia a los fines de ese pago, los supuestos contemplados en la cláusula Nº 77, literales “A” (permiso para trámite de documentos) y “B” (declaración por ante autoridades judiciales o administrativas de trabajo) y en la cláusula Nº 28 (Fallecimiento de Familiares)”

Es decir, si por cualquier otra causa distinta a las señaladas en la párrafo final de la cláusula Nº 10, el trabajador faltare a su puesto de trabajo y estuviere aún vigente la Convención Colectiva que contiene dicha norma contractual, el mismo pierde el tiempo acumulado para el respectivo bimestre y vuelve a iniciarse el ciclo; pero si dicha ausencia ocurre estando vigente la Convención Colectiva de Trabajo de los años 2007-2009, pierde vigencia la cláusula Nº10 y el trabajador pasa a regirse por lo dispuesto en la cláusula Nº 36 a los efectos del otorgamiento del beneficio de bonificación especial por asistencia puntual y perfecta.

En el caso que nos ocupa, de acuerdo a los dichos expuestos en esta Instancia por la representación judicial de la parte actora recurrente, y tal como se expuso anteriormente, la controversia se centra en dilucidar si el periodo vacacional que disfrutan los trabajadores cuando les nace el derecho a percibir ese descanso anual, interrumpe el tiempo acumulado para que proceda este beneficio y hace perder a esos trabajadores la oportunidad de percibir la bonificación contenida en las señaladas normas contractuales; así como verificar si ese periodo vacacional ocurrido durante la vigencia de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción de los años 2007-2009, hace perder a los trabajadores el beneficio contenido en la cláusula Nº 10 de la anterior convención (2003-2006) pasándose a regir en cuanto a ese concepto por la cláusula Nº 36 de la primera Contratación antes señalada.

Ahora bien, de los razonamientos expuestos por este Juzgado Superior en cuanto al análisis de las dos (2) normas contractuales antes invocadas, se puede concluir con meridiana claridad que el disfrute de las vacaciones anuales (legales o contractuales) por parte de los trabajadores amparados por la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, al no estar incluido en esas cláusulas como una causa o supuesto que no se considera como inasistencia para el pago del beneficio por asistencia puntual y perfecta, efectivamente interrumpe el tiempo acumulado para que proceda el pago de ese concepto, que en el caso de la cláusula 10 es de sesenta (60) días continuos (dos meses) y para el caso de la cláusula 36 corresponde a los días laborables del periodo de un (1) mes, pues es obvio que durante ese espacio de tiempo el trabajador no presta efectivamente el servicio para su patrono, es decir, no asiste a su puesto de trabajo por encontrarse disfrutando de su periodo de descanso anual y las cláusulas tantas veces mencionadas son claras en señalar como requisito de procedencia de ese beneficio, la asistencia puntual y perfecta al puesto de trabajo.

De igual forma, si un trabajador que percibe la bonificación de asistencia puntual y perfecta prevista en la Cláusula 10 de la Convención Colectiva de Trabajo de los años 2003-2006, comienza a disfrutar de sus vacaciones anuales durante la vigencia de la Convención Colectiva de los años 2007-2009, por aplicación de la cláusula Nº 36 de esa última Normativa Contractual, una vez que se reincorpora a su puesto de labores por la culminación de su periodo vacacional, pierde el derecho a seguir percibiendo el beneficio de asistencia puntual y perfecta de la forma como lo establece la citada cláusula Nº 10 y pasa a regirse por únicamente por lo estatuido en la referida cláusula 36, pues como se dijo, en el tiempo durante el cual el trabajador disfruta de sus vacaciones anuales, éste no presta efectivamente el servicio y por ende no puede asistir a su puesto de trabajo, amén de que no está contemplado en las descritas cláusulas como un supuesto de no inasistencia para el otorgamiento de dicho concepto el disfrute del periodo vacacional; y si bien el artículo 228 de la Ley Orgánica del Trabajo prevé que el servicio de un trabajador no se considerará interrumpido por sus vacaciones anuales, ello es únicamente a los fines de su antigüedad, el pago de cotizaciones o contribuciones al Seguro Social, sin que pueda entenderse que el mismo abarca también al beneficio de asistencia puntual y perfecta que contienen las tantas veces indicadas cláusulas 10 y 36 de las Convenciones Colectivas de Trabajo de la Industria de la Construcción de los años 2003-2006 y 2007-2009, pues las mismas son claras en establecer como se adquiere y como se pierde el pago de ese concepto. Así se establece.

Visto así se puede concluir igualmente, que no cometió el Juez del A-quo ningún error en la interpretación que le dio a las cláusulas 10 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2003-2006 y 36 de la Convención Colectiva 2007-2009 de la misma rama, ni infringió los principios contenidos en los numérales 1º, 2º, 3º, 4º del articulo 89, y el parágrafo segundo del articulo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues el mismo actuó ajustado a derecho y a la justicia, cuando estableció que los trabajadores que disfrutan de sus vacaciones pierden lo dispuesto en la cláusula 10, dado que no prestan un servicio efectivo a la empresa y que una vez que se reintegran a sus labores, luego de haber cumplido con el lapso de sus vacaciones, pasan a regirse por lo convenido en la cláusula Nº 36, por lo que siendo ese el único punto objeto de apelación por parte del abogado de los actores recurrentes, no le queda otra alternativa a esta juzgadora, con apego al principio de la prohibición de la reformatio in peius, declarar sin lugar el recurso de apelación formulado por la parte demandante; y como consecuencia de ello, confirmar en todas sus partes la decisión apelada, y así será establecido en la parte dispositiva de esta sentencia. ASI SE DECIDE.

IV

DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: