Decisión nº 1449 de Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 31 de Mayo de 2010

Fecha de Resolución31 de Mayo de 2010
EmisorJuzgado Superior Primero de lo Contencioso Tributario
PonenteJavier Sanchez Aullon
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la

Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 31 de mayo de 2010

200º y 151º

Asunto Nº AP41-U-2007-000514 Sentencia Nº 1449

Vistos, con informes de la parte recurrente.

En horas de despacho del día treinta (30) de octubre de 2007, las ciudadanas B.A.R. y N.B.P., titulares de las cédulas de identidad Nos. 11.044.817 y 15.160.208, respectivamente, e inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nos. 66.275 y 112.768, también respectivamente, actuando en su carácter de apoderadas judiciales de la contribuyente “CLINISANITAS VENEZUELA, S.A.”, interpusieron Recurso Contencioso Tributario conjuntamente con Acción de A.C., en contra de la Resolución Nº 000149, de fecha veinticuatro (24) de septiembre de 2007, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, por medio de la cual se ratificó el contenido del Acta de Fiscalización Nº 007, de fecha ocho (08) de mayo de 2007, que a su vez formuló un reparo por la cantidad de Bs.F. 28.387,07 por concepto de aporte patronal al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, así como dividendos calculados en la cantidad de Bs. F. 4.114,30 por concepto de retardo en el pago de los montos señalados en el Acta de Fiscalización mencionada supra, lo cual asciende a un monto total de Bs. F. 32.501,38.

Mediante auto de fecha treinta y uno (31) de octubre de 2007, se le dio entrada a dicho recurso bajo el Asunto Nº AP41-U-2007-000514 y se ordenaron librar las boletas de notificación de ley y oficio solicitando el expediente administrativo formado con base al acto administrativo anteriormente identificado.

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Estando las partes a derecho, según consta en autos a los folios 93 al 98 ambos inclusive y 105 al 106, se admitió dicho recurso mediante Sentencia Interlocutoria Nº 13 de fecha tres (03) de marzo de 2008, abriéndose la causa a pruebas a partir del primer (1º) día de despacho siguiente a dicha fecha. Durante el lapso probatorio, las partes no hicieron uso de su derecho a promover pruebas.

Siendo la oportunidad procesal correspondiente para la presentación de Informes, en horas de despacho del día veintisiete (27) de mayo de 2008, comparecieron los ciudadanos C.F.S. y N.B.P., titulares de las cédulas de identidad Nros. 5.533.774 y 15.160.208, respectivamente e inscritos en el (INPREABOGADO) bajo los Nros. 36.714 y 112.768, también respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de “CLINISANITAS VENEZUELA, S.A.”, quienes presentaron Escrito de Informes constantes de veinticuatro (24) folios útiles y dos (02) anexos. En la misma fecha, el Tribunal dejó constancia que sólo la parte recurrente hizo uso de ese derecho y seguidamente dijo “VISTOS”.

En fecha dieciséis (16) de noviembre de 2009, quien suscribe la presente decisión en su carácter de Juez Provisorio de este Tribunal, debidamente designado mediante Oficio Nº CJ-09-0100 de fecha seis (06) de febrero de 2009, emanado de la Presidencia de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia y Juramentado el día cuatro (04) de marzo de 2009, por la Presidenta del Tribunal Supremo de Justicia, se abocó al conocimiento de la presente causa; y asimismo, comparte el criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del veintitrés (23) de octubre de 2002 (caso: Módulos Habitacionales, C.A.) donde se indicó:

"... el avocamiento (sic) de un nuevo Juez sea ordinario, accidental o especial, al conocimiento de una causa ya iniciada, debe ser notificado a las partes, aunque no lo diga la ley expresamente, para permitirle a éstas, en presencia de alguna de las causales taxativamente establecidas, ejercer la recusación oportuna, y de proceder ésta, con la designación del nuevo juzgador, garantizar a las partes su derecho a ser oídas por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido de acuerdo a la ley, derecho éste comprendido en el concepto más amplio de derecho de defensa, a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.

Siendo ello así, la falta de notificación a las partes del avocamiento (sic) de un nuevo Juez al conocimiento de una causa en curso, podría constituir una violación de la garantía constitucional del derecho de defensa; no obstante, considera esta Sala que, para configurarse tal violación, es necesario que, efectivamente, el nuevo Juez se encuentre incurso en alguno de los supuestos contenidos en alguna de las causales de recusación taxativamente establecidas, porque, de no ser así, el recurso ejercido resultaría inútil y la situación procesal permanecería siendo la misma”. (Destacado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

Por lo que siendo la oportunidad procesal para dictar sentencia, este Tribunal procede en consecuencia previo análisis de los argumentos de las partes que se exponen de seguidas:

- I -

ALEGATOS

La representación judicial de la contribuyente, luego de realizar un análisis de las razones por las que considera que esta jurisdicción es competente para conocer del presente recurso, así como de la procedencia de la interposición del mismo, alega que el acto administrativo recurrido se encuentra viciado por ausencia absoluta del procedimiento legalmente establecido ya que se configura la causal del numeral 4 del artículo 240 del Código Orgánico Tributario y numera 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y fundamenta su pretensión de la siguiente forma:

…la violación del procedimiento legalmente establecido se ha verificado por cuanto el BANAVIH trasgredió el cumplimiento de las fases del procedimiento de fiscalización que constituyen garantías esenciales de los administrados.

Así, en primer lugar debe destacarse que a pesar de que el artículo 178 del COT establece como un trámite esencial del procedimiento de fiscalización la notificación al contribuyente de una providencia que ordene el inicio del procedimiento y que incluya ciertos requisitos previstos en el propio COT, que resultan esenciales para permitir al contribuyente individualizar las actuaciones fiscales, nuestra representada fue notificada por el BANAVIH del inicio del procedimiento de la fiscalización, que se evidencia del contenido de la Credencial y la Notificación de Visita de Fiscalización, representa el incumplimiento de uno de los trámites esenciales del procedimiento de fiscalización, lo cual acarrea la violación de garantías esenciales de nuestra representada, como lo es el derecho al debido procedimiento previsto en el artículo 49 de nuestra Constitución Nacional…

…(Omissis)…

…De todo lo anteriormente señalado se evidencia que, el incumplimiento por el BANAVIH de notificar a nuestra representada del inicio de la fiscalización mediante un acto administrativo que cumpliera con los requisitos esenciales previstos en el artículo 178 del COT invalida todas las actuaciones llevadas a cabo durante el proceso de fiscalización y, en consecuencia, la Resolución se encuentra viciada de nulidad absoluta por haber sido dictada con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. En el caso concreto, el vicio se materializó por cuanto en la providencia no se indicaron cuales eran los períodos objeto de la revisión que llevaría a cabo la fiscal designada, ni tampoco los elementos de la base imponible a fiscalizar. De esta forma, se limita el derecho a la defensa de nuestra representada, al no poder prever los efectos que podrían producirse en su patrimonio como consecuencia de la fiscalización llevada a cabo...

Por otra parte, la recurrente alega que existe vicio de inmotivación en el Acta de Fiscalización, toda vez que la misma no explicó cual fue la base utilizada para la determinación de las supuestas diferencias de monto de los aportes al Fondo Mutual Habitacional y al Fondo de Ahorro Obligatorio a la Vivienda, a saber:

…la fiscalización determinó unas supuestas diferencias en el monto de los aportes al Fondo Mutual Habitacional y al Fondo de Ahorro Obligatorio para los períodos comprendidos entre el 1° de junio de 2003 y el 28 de febrero de 2007, sin explicar en el texto del Acta de Fiscalización la base utilizada para la determinación de las referidas diferencias. En efecto, en el Acta de Fiscalización se indica únicamente que en los recibos de fiscalización no se incluyó el ingreso total mensual como base del cálculo para el fondo de Ahorro para los períodos iniciados a partir de junio de 2005. Con ello se estaría señalando, en nuestro entender, que la funcionaria actuante constató que la base del cálculo de los aportes empleada a partir del mes de junio de 2005 fue el salario normal y no el salario integral, afirmación base de las defensas que se exponen en el presente escrito. Sin embargo, no se señala en el acta de fiscalización cuáles fueron las razones y elementos considerados para determinar una diferencia de aportes para los períodos comprendidos entre junio de 2003 y mayo de 2005. De igual forma, no se indica en el acta de fiscalización si la única objeción formulada para los períodos comprendidos entre junio de 2005 y diciembre de 2006 es la consideración de que el salario integral era la base del cálculo de los aportes supuestamente debidos para esos períodos...

De igual forma, la contribuyente señala que en la Resolución objeto del presente recurso, no se subsano dicho vicio, pues su motivación es aún más escasa que la del Acta de Fiscalización:

“…la motivación de la Resolución es aún más escasa que la contenida en el Acta de Fiscalización, por cuanto la Gerencia de Fiscalización se limita a señalar que Clinisanitas no habría tomado en consideración para el cálculo de las contribuciones en referencia el “ingreso total mensual” de sus trabajadores. De esta forma, en al Resolución no se indica cuáles serían lo elementos que no habrían sido tomados en cuenta por Clinisanitas para determinar el total de las contribuciones debidas. Tampoco se detallan las partidas y montos tomados por la fiscalización para determinar el total de las remuneraciones supuestamente pagadas por nuestra representada a sus trabajadores...”

Dentro del mismo punto, señalan que la denuncia simultanea de vicio de inmotivación y vicio de falso supuesto no constituye una contradicción en si misma, por cuanto en este caso ambos se complementan en vez de excluirse:

…la denuncia de inmotivación se refiere a que tanto el Acta de Fiscalización como la Resolución adolecen de la explicación de los motivos para la formulacion del reparo para los períodos comprendidos entre junio de 2003 y mayo de 2005, así como del esclarecimiento de si el único motivo del reparo para los periodos posteriores a mayo de 2005 es la consideración de que la base del cálculo del tributo en comentarios es el salario integral. De igual forma, la presente denuncia de inmotivación se refiere a la falta de explicación en dichos actos administrativos de los elementos y partidas tomadas en consideración por la fiscalización para determinar el monto total de las remuneraciones supuestamente pagadas por Clinisanitas a sus trabajadores y del fundamento legal y la explicación como fueron calculados por la Gerencia de Fiscalización los denominados “dividendos”.

Por otra parte, la denuncia del vicio de falso supuesto se refiere a la errada consideración por parte de la funcionaria actuante de que la base del cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio (y eventualmente al Fondo Mutual Habitacional) es el salario integral del trabajador y no su salario normal. Por ello, la denuncia de ambos vicios (inmotivación y falso supuesto) es complementaria y en ningún caso excluyente...

Por otra parte, indican que la Resolución recurrida adolece de vicio de falso supuesto ya que el BANAVIH a los efectos del cálculo de la contribución del 3%, tomó como base imponible el ingreso total mensual de los trabajadores, siendo lo correcto –a su juicio-, el salario normal tal y como lo define el parágrafo segundo del artículo 113 de la Ley Orgánica del Trabajo:

…la aplicación armónica de la legislación laboral y als normas de la LRPVH limitan la base del cálculo de los tributos que estén a cargo de los patronos y trabajadores al salario normal que estos últimos perciban, entendiéndose como tales las remuneraciones que se obtengan:

(i) con carácter permanente y regular, lo que excluye todos aquellos beneficios o prestaciones, respecto de los cuales no exista seguridad o certeza en cuanto a su percepción; y

(ii) que la remuneración sea debida al trabajador como retribución por la labor prestada, única y exclusivamente, durante su jornada ordinaria de trabajo, esto es, por los servicios prestados durante el tiempo en el cual aquel se encuentra a disposición del patrono.

En este sentido, la LOT como norma especial en materia laboral, contiene una serie de precisiones técnicas acerca de los elementos de derecho relacionados con el ámbito laboral, que no se encuentran en ningún otro texto legal. En consecuencia, es el texto legal más apropiado para precisar conceptos laborales, además de que se evidencia del propio texto de la norma, que la intención del legislador fue establecer parámetros claros para la definición de la base imponible aplicada a los tributos laborales...

Luego de esto, la contribuyente realiza un análisis y transcripción parcial tanto de decisiones de esta jurisdicción, como de jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, y finaliza su alegato con lo siguiente:

…del texto del Acta de Fiscalización se observa claramente que una de las causas de la formulación del reparo (por cuanto nuestra representada desconoce la existencia de causas adicionales, tal y como se indicó en el capitulo anterior) obedece a la no inclusión dentro de la base del cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro de ciertas partidas tales como vacaciones, utilidades fraccionadas y otros beneficios contractuales, conceptos que por disposición de la LOT, no son salario normal y por lo tanto, no deben incluirse en la base imponible para pagar los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio, según lo dispuesto en el artículo 133 de la LOT, dado que no cumplen las características de regularidad, permanencia y retribución que definen al salario normal de acuerdo a lo establecido en la propia LOT ...

En el mismo orden de ideas, alegan en relación a los dividendos liquidados por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, que por ser accesorios a las diferencias de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio a la Vivienda, al ser declarada la nulidad del reparo contenido en la Resolución, sea declarada la improcedencia de dichos dividendos.

Para finalizar, señalan que en caso de que esta jurisdicción se declarara incompetente para conocer el presente Recurso, el mismo sea remitido a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Administrativo para su conocimiento.

Los representante judiciales de la Administración Tributaria (BANAVIH), no intervinieron en el presente procedimiento para desvirtuar los argumentos explanados por la recurrente, consignando copias certificadas del expediente administrativo.

Ahora bien, en virtud de emitirse el presente pronunciamiento de fondo en el asunto sub-judice, resulta inoficioso para este Órgano Jurisdiccional pronunciarse en relación a la acción de a.c. ejercida conjuntamente con el recurso contencioso de nulidad. Así se Declara.

- II -

MOTIVA

Examinados las defensas planteadas por la recurrente con respecto al caso de autos, este Juzgador colige que el thema decidendum está referido a determinar si a los efectos del cálculo del aporte establecido en el numeral 1 del Artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, se debe tomar como base imponible el ingreso total mensual de los trabajadores, para de esta manera decidir si el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho.

Así las cosas, previamente la recurrente plantea ciertas denuncias referidas a la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, del vicio de inmotivación; los cuales este Juzgador pasa a resolver mediante los términos que se profieren a continuación:

Con relación a este alegato de la recurrente, este Juzgador observa que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda tienen carácter tributario; así lo afirmó la Sala Político administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado respecto de la naturaleza tributaria de los aportes que deben efectuar los sujetos pasivos de la referida contribución al BANAVIH. Al efecto, en Sentencia Nº 01007 del dieciocho (18) de septiembre de 2008, caso: Festejos Mar, C.A. expresó lo siguiente:

(…) de la normativa transcrita se advierte que la obligación legal establecida en cabeza de patronos y empleados de contribuir con el sistema habitacional obligatorio mediante el aporte de una exacción patrimonial, que por su tipificación encuadra dentro de la clasificación legal de los tributos, vale decir, como una ‘contribución’ debida por el particular a un determinado ente por la percepción de un beneficio o aumento de valor de sus bienes derivado de la realización de obras públicas o la prestación de servicios o proyectos públicos, y que en el caso en particular, al igual que sucede por ejemplo con la contribución debida al Instituto de Cooperación Educativa (INCE), resulta de tipo parafiscal, habida cuenta de su afectación a una cuenta patrimonial distinta a la de un órgano que puede considerarse como ‘fiscal’, que para el supuesto de autos resulta ser el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).

En efecto, en el acto impugnado el ente habitacional actuando en el ejercicio de sus funciones practicó una fiscalización a la empresa recurrente respecto de sus obligaciones con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, para comprobar tanto el estado de los aportes propios a los cuales se encuentra obligada por ley, así como para verificar la realización y posterior enteramiento de las retenciones que ésta debe practicarles a sus trabajadores como agente de retención de la referida contribución parafiscal. Por esta razón, juzga la Sala que el señalado acto administrativo dictado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) detenta un eminente carácter tributario, pues mediante el mismo se verificó una determinación tributaria en materia de la aludida contribución parafiscal debida al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), sujeta como tal al ámbito del derecho tributario formal y material (…)

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Ahora bien, en el caso de autos, declarada como ha sido la naturaleza tributaria de la contribución parafiscal exigida a la contribuyente “CLINISANITAS VENEZUELA, S.A.” de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1º del Código Orgánico Tributario, es indudable la aplicación de éste a todas las relaciones jurídicas derivadas de ese tributo, “….por ser éste el instrumento normativo general de la materia tributaria y frente a la ausencia de una regulación específica prevista en la normativa que establece la contribución parafiscal en referencia (Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat”; (Sentencia Nº 1552 de fecha cuatro (04) de noviembre de 2009 SPA-TSJ).

Al considerar el criterio expuesto en ese fallo, que calificó el aporte al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) como una contribución parafiscal -de eminente carácter tributario-, es de obligatorio acatamiento, a efectos la aplicación de lo dispuesto en el Código Orgánico Tributario.

Ahora bien, de acuerdo con la afirmación anterior el ente parafiscal, debió estar en sintonía con lo previsto en el Código Orgánico Tributario correspondiente a la determinación tributaria, mediante en el iter procedimental previsto en el citado Código Orgánico Tributario génesis de la tributación en Venezuela, mediante el cual está establecido el procedimiento de determinación tributaria, que se inicia de conformidad a lo establecido (artículos 177 al 193), se le permite al contribuyente el efectivo ejercicio de su Derecho a la Defensa, mediante la notificación de un Acta de Reparo y el inicio de un Sumario en el cual dispone de un plazo de veinticinco (25) días hábiles para formular sus descargos y promover así las pruebas para su defensa, culminando este Sumario con una resolución en la que se determina si procede o no la obligación tributaria, pudiendo interponer contra esta Resolución Culminatoria del Sumario los recursos administrativos y judiciales establecidos en el Código.

Visto lo anterior, este Juzgador observa que en el caso en cuestión la recurrente no tuvo oportunidad de presentar su Escrito de Descargos, en virtud de que no se aplicó el procedimiento administrativo establecido en el Código Orgánico Tributario, por lo cual, no tuvo ocasión de exponer las razones de hecho y de derecho que pudieran controvertir las objeciones plasmadas en el Acta Fiscal, vulnerándose de esta manera el Derecho Constitucional a la Defensa que asiste a la recurrente; en consecuencia, este Tribunal declara procedente la denuncia invocada por la recurrente referida a la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. Así se declara.

La recurrente alega que el acto administrativo recurrido está inmotivado en el Acta de Fiscalización no se señala cuáles fueron las razones y elementos considerados para determinar una diferencia de aportes para los períodos entre junio de 2003 y mayo de 2005. De igual forma, no se indica en el Acta de Fiscalización si la única objeción formulada para los períodos entre junio de 2005 y diciembre de 2006 es la consideración de que el salario integral era la base de cálculo de los aportes supuestamente debidos para estos períodos, lo cual constituye una falta de motivación, por lo que al no existir la motivación de hecho trae como consecuencia la nulidad del acto impugnado

Así, este Tribunal observa que la motivación de los actos administrativos como requisito de forma se constituye en la exposición de los fundamentos de hecho y de derecho, conocidos como los motivos del acto, que la ley impone como necesarios para su justificación, legitimación y validez.

En tal sentido, el tratadista H.M. en su obra Teoría de las Nulidades en el Derecho Administrativo señala con respecto a la motivación: “entre los requisitos del elemento formal, la teoría del acto administrativo suele mencionar la motivación, obligación legal del autor del acto administrativo, según disponen los artículos 9 y 18 numeral 9º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. El primero de los dispositivos técnico-jurídicos citados establece: “Los actos administrativos de carácter particular deberán ser motivados excepto los de simple trámite o salvo disposición expresa de la Ley. A tal efecto deberán hacer referencia a los hechos y a los fundamentos legales del acto.” Y el segundo: “Todo acto administrativo deberá contener…5º) expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes.”

En torno a ello, la Sala Político Administrativa del M.T. en sentencia de fecha 09 de junio de 2004, señaló:

(…) Respecto a la motivación del acto administrativo, establece la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su artículo 9, la obligación de motivar los actos administrativos de carácter particular, excepto los de simple trámite, por lo cual el acto debe hacer referencia a los hechos y a los fundamentos legales que llevaron a la Administración a pronunciarse en uno u otro sentido.

Igualmente, se señala en el artículo 18 de la citada Ley, los requisitos que debe contener todo acto administrativo, en su ordinal 5º: “...expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes;...”

Así, se observa de la normativa parcialmente transcrita la voluntad del legislador de instituir uno de los principios rectores de la actividad administrativa, lo cual permite adecuar su función dentro de los límites que la ley le impone. Tal exigencia consiste, y así lo ha sostenido innumerable jurisprudencia de este Alto Tribunal, en que los actos que la Administración emita deberán ser debidamente motivados, es decir, señalar en cada caso el fundamento expreso de la determinación de los hechos que dan lugar a su decisión, de manera que el administrado pueda conocer en forma clara y precisa las razones fácticas y jurídicas que originó tal solución, permitiéndole oponer las razones que crea pertinente a fin de ejercer su derecho a la defensa.

Se ha interpretado asimismo, que se da también el cumplimiento de tal requisito cuando la misma esté contenida en su contexto, es decir, que la motivación se encuentre dentro del expediente, considerado en forma íntegra y formado en virtud del acto de que se trate y de sus antecedentes, siempre que el administrado haya tenido acceso a ellos y conocimiento oportuno de los mismos; siendo suficiente, en algunos casos, que sólo se cite la fundamentación jurídica, si ésta contiene un supuesto unívoco y simple. De manera tal, que el objetivo de la motivación, en primer lugar, es permitir a los órganos competentes el control de la legalidad del acto emitido y, en segundo lugar, el hacer posible a los administrados el ejercicio del derecho a la defensa.

Observa este Jurisdicente que los recurrentes denuncia simultáneamente la inmotivación del acto administrativo impugnado y el vicio de falso supuesto de derecho al mencionar que su representada “…No obstante, el artículo 172 de la LRPVH señalado en la Resolución por el BANAVIH, nada establece en relación a la obligación de pagar “dividendos”. Tampoco de dicho artículo puede desprenderse cual es la naturaleza de los “dividendos” o como deben calcularse... (…)…Por otra parte, la denuncia del vicio de falso supuesto se refiere a la errada consideración por parte de la funcionaria actuante de que la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio (y eventualmente al Fondo Mutual Habitacional) es el salario integral del trabajador y no su salario normal. Por ello, la denuncia de ambos vicios (inmotivación y falso supuesto) es complementaria y en ningún caso excluyente…”.

Ahora bien, este Tribunal comparte el criterio emanado de la doctrina jurisprudencial de Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a que los mismos no pueden configurarse respecto a un mismo acto, siendo reiterada la jurisprudencia del M.T. sobre este particular.

Así, aprecia que resulta incompatible denunciar el vicio de falso supuesto y la inmotivación de un mismo acto:

(Omissis)…Debe significarse que invocar conjuntamente la ausencia total de motivación y el error en la apreciación de éstos –vicios en la causa- es, en efecto, contradictorio porque ambos se enervan entre sí. Ciertamente cuando aducen razones para destruir o debatir la apreciación de la Administración dentro del procedimiento administrativo formativo del acto, es porque se conocen las apreciaciones o motivos del acto; luego es incompatible que además de calificar de errado el fundamento del acto se indique que se desconocen tales fundamentos...

(Sentencia de la Sala, de fecha 3 de octubre de 1990, caso INTERDICA, S.A.)

Incluso, mantiene su criterio pacífico y reiterado al afirmar:

"(Omissis)…la Sala ha sido constante en afirmar que al alegarse simultáneamente los vicios de inmotivación y falso supuesto, se produce una incoherencia en la fundamentación de los supuestos expresados que no permite constatar la existencia de uno u otro, dado que se trata de conceptos mutuamente excluyentes. Tanto es así que la inmotivación supone la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto. Siendo ello así, cómo podría afirmarse que un mismo acto, por una parte, no tenga motivación, y por otra, tenga una motivación errada en cuanto a los hechos o el derecho. Expresarse en los términos indicados, sin duda, representa un preocupante desconocimiento de los elementos que acompañan al acto administrativo y los efectos que se producen cuando adolecen de los vicios indicados." Sala Político Administrativa, Sentencia Nro. 00330 del 26 de febrero 2002.

Es importante señalar sobre la existencia de los vicios de falso supuesto e inmotivación, que una cosa es la carencia de motivación y otra, la motivación falsa o errónea, caso en el cual, el acto está aparentemente motivado, pero su análisis revela que es errónea la apreciación de los hechos o la falsedad de los mismos, lo que se detecta en la exposición que de ellos hace la autoridad al dictar el acto.

Es por eso que la jurisprudencia ha señalado que tales vicios no pueden coexistir, por cuanto si se denuncia el vicio de falso supuesto, es porque se conocen las razones por las cuales la administración dicta el acto, siendo por ende incompatibles ambas denuncias.

En efecto, la insuficiente motivación de los actos administrativos, sólo da lugar a su nulidad cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión, pero no cuando, a pesar de su sucinta motivación, permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el ente parafiscal, en apreciación de este Órgano Jurisdiccional, no adolece del vicio de inmotivación alegado pues en su contenido se expresa el motivo de dicho acto, que una vez notificado, la recurrente ha podido tener cabal conocimiento de los hechos y del derecho que lo justifican así como la pretensión de la Administración Tributaria, lo cual le ha permitido al contribuyente ejercer la defensa que consideró procedente. Así se decide.

En relación al vicio de falso supuesto alegado, este Tribunal considera que el mismo se basa en las diferencias de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda Mutual Habitacional (BANAVIH), por los siguientes conceptos: 1.- Diferencia de aportes al Fondo de Ahorro para la Vivienda Mutual Habitacional, correspondiente a los años 2003, 2004 hasta mayo 2005 y desde esta fecha hasta el año 2007, por la cantidad de Bs. de Bs. F. 28.387.073,20 por concepto de aportes omitidos, y por concepto de dividendos o rendimiento producido por los aportes omitidos por no haber sido pagados en su oportunidad la cantidad de Bs. F. 4.114.305,68 por un monto total que asciende a la cantidad de Bs. F. 32.501.378,88.

Así, delimitado el vicio alegado, quien suscribe considera necesario separar los períodos en los cuales presuntamente se omitieron los aportes a los fines de precisar la ley aplicable. Así, los aportes presuntamente correspondientes a los períodos fiscalizados comprendidos desde 2003 hasta mayo 2005, se rigen por la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional. Luego los aportes omitidos en dichos períodos se corresponden con el Fondo Mutual Habitacional. No obstante, la controversia sobre la presunta omisión de aportes queda determinada de la siguiente manera: para el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) la base para el cálculo de los referidos aportes lo constituyen “íntegramente el ingreso total mensual”: Para el recurrente, la base de dicho cálculo se encuentra integrado por el salario normal. Ahora bien, ubicándose en el tiempo la Ley que regía para el período 2001 hasta mayo 2005, era la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.066 de fecha treinta (30) de octubre de 2000, la cual establece lo siguiente:

Artículo 36: El aporte obligatorio de los empleados y obreros estará constituido por el uno por ciento (1%) de su remuneración, y el de los empleadores o patronos estará constituido por el dos por ciento (2%) del monto erogado por igual concepto. Los empleadores o patronos deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propias cotizaciones y depositar dichos recursos en la cuenta única del Fondo Mutual Habitacional a nombre de cada empleado u obrero dentro de los primeros siete (7) días hábiles de cada mes, a través de la institución financiera receptora.

El aporte de los empleados y obreros, y el de los empleadores o patronos a que se refiere este artículo, podrá ser revisado y ajustado anualmente por el C.N. de la Seguridad Social, previa opinión favorable del C.N. de la Vivienda. En todo caso, dicha cotización obligatoria no podrá ser menor a las establecidas en este artículo.

La base de cálculo del aporte al Fondo Mutual Habitacional será el salario normal que perciba el trabajador de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo (…) (Negrillas del Tribunal).

Así las cosas, la exigencia contenida en el artículo 36 eiusdem contiene dos obligaciones tributarias: una a cargo de los trabajadores equivalente al uno (1%) sobre la remuneración que perciban como salario normal. Otra, a cargo de los patronos, equivalente al dos por ciento (2%) sobre el total de lo que el patrono haya erogado a los trabajadores como salario normal. Luego, advirtiendo el Tribunal que ambos aportes deben hacerse aplicando dichos porcentajes sobre lo percibido y pagado como salario normal, considera la necesidad de acoger la definición que sobre dicho aspecto trae la Ley Orgánica del Trabajo.

Ahora bien, a los efectos resolver esa controversia, es preciso definir el alcance de la expresión “ingreso total mensual” del trabajador bajo relación de dependencia; razón por la cual debemos remitirnos al contenido de la Ley del Trabajo en sus parágrafos segundo y cuarto del artículo 133:

(…) Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquier fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

[Omissis]

Parágrafo Segundo: A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre sí mismo.

[Omissis]

Parágrafo Cuarto: Cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó

. (Negrillas del Tribunal).

En tal sentido, en relación con el salario normal, acoge este Tribunal el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 301 de fecha veintisiete (27) de febrero de 2007, en relación al artículo 31 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, al precisar el alcance y función de la noción de salario normal en el ámbito de todos los tributos que gravan las remuneraciones derivadas de la relación laboral. En efecto, a partir del principio constitucional de la justa distribución de las cargas públicas según la capacidad económica del contribuyente y de la prohibición de que los tributos tengan efecto confiscatorio (artículos 316 y 317 de la Constitución) ha dicho que “la base imponible reviste naturaleza trascendental para constatar la adecuación del tributo a los principios constitucionales”. Por ello señala que la amplia base de cálculo salarial que utiliza el legislador laboral para medir los beneficios laborales (Salario Integral) no podría ser aplicada al cálculo de los tributos que se determinan sobre la base del salario, porque ello significaría la absorción de dichos beneficios por la incidencia de los múltiples tributos sobre el producto económico del trabajo. En particular, se asienta en la sentencia referida que “Bajo la panorámica abordada, la Sala encuentra que la instrumentación del impuesto sobre la renta que pecha a los asalariados, desdibuja los principales rasgos de este instrumento impositivo, gravando tan extensa base imponible que, en vez de consultar la razonable manifestación de riqueza derivada de la renta, pesa en mayor medida sobre sus ingresos.” Agregando la Sala, “El impuesto sobre la renta a los asalariados, entonces, se aleja en demasía de la progresividad propia de esta clase de tributos, sobre todo si se toma en cuenta que aquella fuente de enriquecimiento se encuentra también incidida por una serie de contribuciones parafiscales (Seguro Social, Política Habitacional, INCE)…”

Concluye la Sala: “En consideración al criterio esbozado, la Sala es de la opinión que la norma que establece los conceptos que conforman el enriquecimiento de los trabajadores puede ser interpretada conforme a los postulados constitucionales, estimando que éste sólo abarca las remuneraciones otorgadas en forma regular (salario normal) a que se refiere el parágrafo segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, con ocasión de la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia, excluyendo entonces de tal base los beneficios remunerativos marginales otorgados en forma accidental, pues de lo contrario el trabajador contribuyente perdería estas percepciones – si no su totalidad, en buena parte- sólo en el pago de impuestos”. Por lo anterior, la Sala extendió la aplicación del concepto de salario normal, como base de cálculo, a todos los tributos que gravan las remuneraciones de los asalariados, es decir, no sólo a las contribuciones parafiscales sociales sino también al impuesto sobre la renta. Es decir, las normas de los parágrafos segundo y cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que seguramente fueron concebidas para moderar la incidencia de las contribuciones parafiscales sociales, entre las cuales se encuentran los aportes de creados por la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional”.

Observamos que, teniendo en cuenta el concepto de salario normal del artículo 133 eiusdem, y el criterio jurisprudencial de la Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia, sobre el cual deben aplicarse los porcentajes para los aportes al Fondo Mutual Habitacional, este Órgano Jurisdiccional considera la necesidad de precisar sí, en este caso, la contribuyente hizo los aportes correspondientes sobre salario normal pagado a sus trabajadores, en los periodos impositivos investigados (en cada uno de los meses objeto de investigación), de cuyo monto ha debido retener y enterar el equivalente al uno por ciento (1%), en lo que se refiere a la obligación de los trabajadores; y el equivalente al dos por ciento (2%), sobre ese mismo monto, en lo que respecta a su propia obligación como patrono aportante.

Ahora bien, este Tribunal vistos los recaudos consignados por los recurrentes anexos al recurso contencioso tributario, en originales los siguientes documentos: (Folio 66 y folio 67) pago por la cantidad de Bs. 120.299,61 por diferencias del FAOV correspondiente al año 2003; (folio 68 al 69) pago por la cantidad de Bs. 254.502,24 por diferencias del FAOV correspondiente al año 2004; (folio 70 al 71) pago por la cantidad de Bs. 448.043,01 por diferencias del FAOV correspondiente al año 2005; en virtud de los propios dichos de los recurrentes al considerar parcialmente el reparo formulado por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), (folio 2 del expediente judicial).

Observa el Tribunal que la diferencia en los aportes por parte del ente parafiscal en la Resolución Nº 000149 de fecha 24 de septiembre de 2007, obedece a la inclusión de los pagos efectuados por la contribuyente sobre el salario integral al no tomar íntegramente en consideración el ingreso total mensual del trabajador como base del cálculo para determinar el monto que se debe enterar como aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda. Así las cosas, igualmente aprecia este órgano jurisdiccional el Acta de Fiscalización Nº 007 de fecha ocho (08) de mayo de 2007, y sus anexos, que forma parte integral de la mencionada acta fiscal, de la presunción de veracidad, legalidad y legitimidad, de la cual están investidos todos los actos administrativos, la acoge en su contenido y le da valor probatorio sobre le hecho que la diferencia de aportes pretendida en el acto impugnado luce ilegal por ser exigida, dicha diferencia, sobre una base de cálculo integral para determinar el monto que se debe como aporte al fondo, los cuales no forman parte del salario normal, en los términos de los artículos 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y 36 de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional. Así se declara.

En virtud de la precedente declaratoria el Tribunal considera improcedente la exigencia de la diferencia de aportes al Fondo Mutual Habitacional, considerados omitidos por al acto recurrido, en lo que respecta al período impositivos hasta mayo de 2005. Así se declara.

Cabe considerar, por otra parte en relación con los aportes presuntamente omitidos correspondientes a los períodos fiscalizados comprendidos desde el ejercicio fiscal que comprende los períodos mensuales desde el mes junio de 2005 hasta el treinta (31) de diciembre de 2007, estos se rigen por la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat. Luego, los aportes omitidos en dichos periodos se corresponden con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda.

Ahora bien, ubicándonos en el tiempo de la Ley que regía para dichos períodos encontramos la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en Gaceta Oficial número 38.204, de fecha 08 de junio de 2005, en la cual se establece:

Artículo 172: La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador en el Fondo, como cuenta de ahorro individual, reflejará desde la fecha inicial de incorporación del trabajador al ahorro habitacional:

1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajador equivalente al 3% del ingreso total mensual, desglosado por cada uno de los aportes de ahorro obligatorio realizado por el trabajador y por cada una de las contribuciones obligatorias del patrono al ahorro del trabajador… (Negrillas del Tribunal).

Artículo 173: La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador estará integrada por el ahorro de los trabajadores con relación de dependencia, el cual comprende los ahorros obligatorios que éstos realicen equivalentes a un tercio (1/3) del aporte mensual y los aportes obligatorios de los empleadores, tanto del sector público como del sector privado, a la cuenta de cada trabajador, equivalente a dos tercios (2/3) del aporte mensual.

Los empleadores deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propios aportes y depositar dichos recursos en la cuenta de cada uno de los trabajadores en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, dentro de los primeros cinco días hábiles de cada mes, a través del ente operador calificado y seleccionado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, en atención a lo establecido en esta Ley y su Reglamento.

El porcentaje aportado por el empleador previsto en este artículo no formará parte de la remuneración que sirva de base para el cálculo de las prestaciones e indemnizaciones sociales contempladas en las leyes que rigen la materia.

Observamos que, la Ley Orgánica del Trabajo define el concepto de salario en el primer párrafo de su Artículo 133, al señalar:

Artículo 133.- “Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.”

No obstante, el Parágrafo Segundo de este Artículo puntualiza el concepto de salario normal, el cual es del tenor siguiente:

Parágrafo Segundo.- “A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre si mismo.

En lo que respecta a la determinación de la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, el Parágrafo Cuarto del mismo Artículo 133, dispone:

Parágrafo Cuarto.- Cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó.

Conforme a lo anteriormente expresado, sería contrario al sistema jerárquico de las normas, que una ley, marco normativo de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, como lo es Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, tenga una base de cálculo de la contribución parafiscal que excede los parámetros de la ley reguladora de su marco, contrariando a su vez el contenido del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En consecuencia, es evidente que en el término “ingreso total mensual” a los fines del aporte para el ahorro obligatorio para la vivienda, la norma se refiere al concepto de salario normal, lo contrario sería aceptar que una ley no orgánica pueda derogar una de naturaleza orgánica por definición del texto constitucional.

Entonces, apreciando el Tribunal que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda constituyen contribuciones parafiscales, considera que las mismas deben calcularse considerando el salario normal del trabajador, en atención a la acepción de salario normal establecida en el Parágrafo Segundo del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, teniendo en cuenta para ello el criterio precisado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia número 301 de fecha veintisiete (27) de febrero de 2007, con respecto a la interpretación del Artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, en la cual se precisa el alcance y función del concepto de salario normal.

En base a los razonamientos que anteceden, este Juzgador concluye que el término “ingreso total mensual” contenido en el numeral 1 del Artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, se debe interpretar conforme al texto del Parágrafo Segundo del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en cuenta la Ley marco de la seguridad social, en armonía con las consideraciones adoptadas por el Tribunal Supremo de Justicia, que se concretan en la aplicación de la noción de salario normal; de esta manera, este Tribunal declara procedente el alegato invocado por la recurrente en este aspecto, debiendo determinarse como base imponible para el cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, el salario normal del trabajador. Así se declara.

Ahora bien, este Tribunal vistos los recaudos consignados por los recurrentes anexos al recurso contencioso tributario, en originales los siguientes documentos: (Folio 72 al folio 73 pago por Bs. 1.504.192,11 por diferencia del FAOV correspondiente al año 2006 en virtud de los propios dichos de los recurrentes al considerar parcialmente el reparo formulado por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), (folio 2 del expediente judicial).

Observa el Tribunal que la diferencia en los aportes por parte del ente parafiscal en la Resolución Nº 000149 de fecha 24 de septiembre de 2007, obedece a la inclusión de los pagos efectuados por la contribuyente sobre el salario integral al no tomar íntegramente en consideración el ingreso total mensual del trabajador como base del cálculo para determinar el monto que se debe enterar como aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda. Así las cosas, igualmente aprecia este órgano jurisdiccional el Acta de Fiscalización Nº 007 de fecha ocho (08) de mayo de 2007, y sus anexos, que forma parte integral de la mencionada acta fiscal, de la presunción de veracidad, legalidad y legitimidad, de la cual están investidos todos los actos administrativos, la acoge en su contenido y le da valor probatorio sobre le hecho que la diferencia de aportes pretendida en el acto impugnado luce ilegal por ser exigida, dicha diferencia, sobre una base de cálculo integral para determinar el monto que se debe como aporte al fondo, los cuales no forman parte del salario normal, en los términos de los artículos 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitatl. Así se declara.

En virtud de la precedente declaratoria el Tribunal considera improcedente la exigencia de la diferencia de aportes al Fondo Mutual Habitacional, considerados omitidos por al acto recurrido, en periodos impositivos junio de 2005 hasta el mes de diciembre de 2007. Así se declara.

Finalmente, al declara procedente el alegato invocado por la recurrente al denunciar la errónea interpretación aplicada por la Administración Tributaria para la determinación de la base imponible para el cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), generando un acto administrativo viciado de nulidad absoluta en los términos descritos en el numeral 3 del artículo 240 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.

Como consecuencia de la precedente declaratoria de improcedencia de la diferencia de aportes pretendida en el acto impugnado, el Tribunal encuentra improcedente los rendimientos o dividendos sobre aportes omitidos, pretendido en el mismo acto impugnado. Así se declara.

- III -

DECISION

De acuerdo a las consideraciones precedentes, este Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con acción de a.c. por las ciudadanas B.A.R. y N.B. ya identificada en autos, actuando en su carácter de apoderadas judiciales de la contribuyente “CLINISANITAS VENEZUELA, S.A.”, en contra de la Resolución N° 000149, de fecha veinticuatro (24) de septiembre de 2007, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, por medio de la cual se ratificó el Acta de Fiscalización N° 007, de fecha ocho (08) de mayo de 2007, que a su vez formuló un reparo por la cantidad de Bs. 28.387.073,20 por concepto de aporte patronal al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, así como dividendos calculados en la cantidad de Bs. 4.114.305,68 por concepto de retardo en el pago de los montos señalados en el Acta de Fiscalización mencionada supra, lo cual asciende a un monto total de Bs. 32.501.378,88, declara:

PRIMERO

IMPROCEDENTE la pretensión de nulidad solicitada por la parte recurrente por falta de motivación contra la Resolución Nº 000149 de fecha 24 de septiembre de 2007, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).

SEGUNDO

PROCEDENTE la no gravabilidad de los aportes pretendidos en el acto impugnado por ser sobre una base de cálculo integral que no forman parte del salario normal, en los términos de los artículos 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

TERCERO

IMPROCEDENTE los rendimientos o dividendos sobre aportes omitidos, pretendido en el mismo acto impugnado.

CUARTO

No hay condenatoria en costas en virtud de la naturaleza del fallo.

Publíquese, regístrese y notifíquese a los efectos procesales previstos en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario.

Se imprimen dos ejemplares a un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación de la sentencia, el segundo para que repose en original en el respectivo copiador.

Dada, firmada y sellada en horas de Despacho del Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los treinta y uno (31) días del mes de mayo de dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

El Juez Provisorio,

Abg. J.S.A..-

El Secretario Suplente,

Abg. F.J.E.G.

La anterior sentencia se publicó en su fecha, siendo las tres y veintitrés minutos de la tarde (03:23 p.m.)------------------------El Secretario,

Abg. F.J.E.G..

Asunto Nº AP41-U-2007-000514.

JSA.-

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