Decisión de Corte de Apelaciones 6 de Caracas, de 9 de Noviembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN

JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

CORTE DE APELACIONES

SALA SEIS

Caracas, 9 de noviembre de 2010

200° y 151°

EXPEDIENTE Nº 2890-2010 (Aa) S-6

PONENTE: DRA. P.M.M.

Corresponde a la Sala Seis de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, conocer el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho S.C.L.R., R.D.A.P. y D.A.A., en su carácter de defensores del imputado J.I.L.M., de conformidad con lo previsto en el artículo 477 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada el 23 de septiembre de 2009, por el Juzgado Trigésimo Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreta a su patrocinado medida de privación judicial preventiva de libertad, por encontrarse llenos los extremos del artículo 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2 y 3 parágrafo primero y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarlo incurso en la comisión de los delitos de APROVECHAMIENTO FRAUDULENTO DE FONDOS PUBLICOS y APROPIACIÓN INDEBIDA, previstos y sancionados en los artículos 74 de la Ley contra la Corrupción y 468 del Código Penal, respectivamente.

El Juzgado Trigésimo Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud del mencionado recurso, remitió la compulsa a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de que sea distribuido a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma; se dio cuenta y en fecha 19 de octubre de 2010, se designó ponente a la Juez CARMEN TERESA BETANCOURT MEZA.

En fecha 20 de octubre de 2010, la Dra. C.T.B.M., Juez Suplente integrante de esta Alzada se inhibió de conocer del presente asunto, conforme a lo previsto en el artículo 86 numerales 4 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, declarándose con lugar la referida inhibición en fecha 27 del mismo mes y año.

En fecha 28 de octubre de 2010, se dictó auto donde la Dra. P.M.M., se abocó al conocimiento de la presente causa, por cuanto se reincorporó a sus servicios laborales, luego de haber cumplido reposo medico.

En fecha 3 de noviembre de 2010 se admitió el recurso de apelación planteado en el presente cuaderno especial.

-I-

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 23 de septiembre de 2010, la Juez Trigésimo Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó el auto fundado de la decisión tomada en ocasión a la audiencia de presentación de detenido celebrada en esa misma fecha, tal y como consta desde los folios 245 al 305 del presente cuaderno de incidencia, fundamentando la misma en lo que a continuación se transcribe:

Omissis.

RAZONES POR LAS CUALES ESTA JUZGADORA ESTIMA QUE CONCURREN LOS PRESUPUESTOS A QUE SE REFIEREN EL ARTÍCULO 250 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL.

1.- Resulta acreditado hasta el presente estado procesal la comisión de los delitos de APROVECHAMIENTO FRAUDULENTO DE FONDOS PUBLICOS, previsto y sancionacionado en el Articulo 74 de la Ley Contra la Corrupción Y APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el Articulo 468 del Código Penal vigente, Y CONCURSO REAL DE DELITO, previsto y sancionado en el Articulo 88 Ejusdem. En consecuencia se evidencia que estamos en presencia de un hecho punible que establece una pena de tres (03) a diez (10) años de prisión, el primero de los delitos prenombrados, el segundo establece una pena de de uno (01) a cinco (05) años de prisión, siendo que como ya se dijo el primero de ellos merece privativa de libertad, en virtud de que cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita.

2.- Se evidencia de las actuaciones que existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado. J.I.L.M., ha sido presuntamente el autor de los hechos , por los cuales la Vindicta Publica esta solicitando se decrete una medida de coerción personal como lo es Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en tal sentido considera esta Juzgadora como garante de aplicar la Justicia a través del Ministerio Publico, tal y como lo señala el Articulo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que cursan en autos los siguientes elementos de convicción, como lo son

Por todo lo antes expuesto se evidencia que en la presente causa existen unos hechos punibles que merecen pena Privativa de Libertad, cuya acción penal no se encuentran evidentemente prescrita ya que los hechos sucedieron el día 22 de Enero del año 2010, como lo son los delitos de APROVECHAMIENTO FRAUDULENTO DE FONDOS PUBLICOS, previsto y sancionacionado en el Articulo 74 de la Ley Contra la Corrupción y APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el Articulo 468 del Código Penal vigente, y CONCURSO REAL DE DELITO, previsto y sancionado en el Articulo 88 Ejusdem

con ocasión a la Denuncia interpuesta ante la Dirección Contra la Corrupción, de la Fiscalia del Ministerio Publico, por los ciudadanos. A.B. Y C.C..-

Asimismo nos indica la Sentencia número 22-1999, de fecha 08 de Marzo, emanada del tribunal Constitucional Español). Que nos señala:

En el derecho comparado encontramos que para el Tribunal Constitucional Español, la Privación Judicial Preventiva de Libertad, debe atender a la consecución de f.C. legitimo y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquellos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber la sustracción del encartado a la acción de la Justicia, la obstrucción de la justicia Penal y la reiteración delictiva. De lo citado se concluye que la privación de libertad es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.

Por otra parte. Señala el DR. ARTEAGA SANCHEZ, en su Obra La Privación de Libertad en el P.P.V., Editorial Livrosca, Caracas, 2002, paginas 34 a la 37, lo siguiente: “… la doctrina fumus delicti y periculum in mora, que implican “… la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables…“ y “… al riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte de la búsqueda de la verdad…”, respectivamente.-

De igual manera. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 2426 del 27 de noviembre de 2001 ha expresado: “…La medida de privación preventiva de libertad, comúnmente denominada “prisión preventiva”, es la provisión cautelar mas extrema a que hace referencia la legislación adjetiva penal, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia como a nivel interno, en el Código Orgánico Procesal Penal … Como es bien sabido, las distintas medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso… la protección de los derechos del imputados a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas…” Igualmente, en sentencia de esa misma Sala del 18 de Febrero de 2003, (caso S.D.G.S.) señaló que: “…las distintas medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso. El resultado del juicio, puede potencialmente conllevar la aplicación de penal previstas en la legislación material, principal o accesoria, medidas de seguridad o la responsabilidad civil derivada de la comisión del hecho delictivo, dependiendo del caso especifico sometido a examen, las cuales se podrían ver frustradas de no ser ordenadas oportunamente… sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un limite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el procesal penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas…” En sentencia de la misma Sala Constitucional de fecha 14 de mayo de 2004. Nro 490, se indico: “… que en modo alguno la providencia cautelar cuestionada a través del amparo constitucional bajo examen, debería significar una ejecución anticipada del fallo condenatorio que no ha alcanzado el estado de sentencia firma, pues responde a supuestos distintos que tienden a procurar la estabilidad procesal y la ejecutividad posterior del fallo...”

Por todo lo anteriormente expuesto y atendiendo a la proporcionalidad que debe existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable es aplicar la excepción al estado de Libertad, es decretar la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los Artículos 250 en sus tres numerales, 251, numerales 2º y 3º Parágrafo Primero y 252 Numeral 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal, solicitada por el Fiscal Séptimo del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, quien es el Titular de la Acción Penal y parte de buena fe, tal y como lo señala el Articulo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano: J.I.L.M., por la comisión de los delitos de APROVECHAMIENTO FRAUDULENTO DE FONDOS PUBLICOS, previsto y sancionacionado en el Articulo 74 de la Ley Contra la Corrupción Y APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el Articulo 468 del Código Penal vigente, Y CONCURSO REAL DE DELITO, previsto y sancionado en el Articulo 88 Ejusdem. Y ASÍ SE DECLARA.

-II-

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los abogados S.C.L.R., R.D.A.P. y D.A.A., en su carácter de defensores del imputado J.I.L.M., en su escrito de apelación alegaron lo siguiente:

Omissis.

Como puede evidenciarse, nuestro patrocinado fue detenido por funcionarios a quienes no estaba dirigida la orden de captura, sino por el contrario, pertenecen al grupo de seguridad personal de la Procuradora General de la República. Al respecto, el artículo 138 constitucional firma: “toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos”.

Esta nulidad, en consecuencia abarcaría y extendería sus efectos a todas las demás actuaciones que emanan y dependen del acto de aprehensión.

Ahora bien, nos preguntamos: ¿Cómo la Procuraduría General y su asesora obtuvieron la orden de captura sin ser partes en el presente proceso penal? ¿Quién se las entrego? Cuando solamente aparece en el expediente que la misma fue retirada por el Fiscal Á.M..

Al respecto, estimamos que esta situación debe ser investigada, pues constituye una irregularidad y una violación a la reserva de actas contenida en el artículo 304 del Copp.

Omissis.

Efectivamente, por tratarse de una violación relacionada con la intervención del imputado, conforme a lo establecido en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitamos sea declarada la nulidad absoluta del acta de aprehensión, así como de las demás actuaciones que dependen de ella.

Cabe destacar, que el origen del presente proceso parte de una denuncia interpuesta el 22 de enero de 2010, por miembros de la Cooperativa de Ahorro y Crédito de la Procuraduría General de la República (PROGEREP II, R.L), en la que sus asociados mencionan al Ministerio Público sobre las presuntas irregularidades cometidas por el Presidente y la Junta de Administración de la referida cooperativa, por la inserción de una acta de asamblea extraordinaria ante el Registro Público.

Ciertamente la denuncia es uno de los modos concebidos por el legislador para iniciar una investigación penal sobre la sospecha de la comisión de una acción que revista los caracteres del delito. Pero esta transmisión acerca de la sospecha de la perpetración de un delito requiere según el artículo 286 del Código Orgánico Procesal Penal…

Con referencia a lo anterior, resulta inconcebible que dicha denuncia haya permanecido inactiva hasta el 19-3-10 cuando se ordenó el inicio de la investigación, entrando en otro letardo hasta el 12-7-10, fecha en la que mediante memorándum fue requerido a la Fiscalía 55º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, información sobre otra causa ante dicho despacho por los mismos hechos, personas y causa, sin que hasta la presente fecha curse en autos respuesta al respecto.

No obstante lo anterior, es harto conocido que nadie puede ser perseguido penalmente dos veces por un mismo hecho, y lamentablemente esto está ocurriendo, y están utilizando al Ministerio Público y a los Tribunales de forma indebida, pues al no haber conseguido alcanzar sus pretensiones con la primera de las denuncias, interpusieron una segunda para lograr su cometido.

Hecha la observación anterior, resulta importante destacar, que fue a partir del 21-9-10, ante la declaración de uno de los denunciantes A.L.B.M., cuando se reinició la investigación, y el día siguiente solicitan la orden de captura, sin ni siquiera haber citado a nuestro representado.

Parten de un falso supuesto y de un rumor para ordenar la captura de una persona que fue aprehendida ilegítimamente en las inmediaciones de la misma Procuraduría General de la República, lugar donde presuntamente han ocurrido diversas irregularidades, que no pasan de ser chismes de pasillo, generados con mala fe, pues no existe ninguna diligencia aún que corrobore tal aseveración.

Omissis.

Visto lo anterior, podemos afirmar que en nuestro caso ocurrió algo similar, pues solamente con la declaración rendida un día antes de la orden de captura de algunas personas que mencionaron haber escuchado un rumor de que nuestro representado huiría del país, fue suficiente para que éste fuera privado de su libertad sin ni siquiera haber sido previamente imputado y notificado acerca de la investigación que pesaba en su contra, con lo cual, resulta ilógico que éste pretendiere huir de una investigación que solo él desconocía, ya que no sólo la Procuraduría, su asesora, sino los guadaespaldas eran los que conocían indebidamente de los pormenores del proceso.

Del contenido de todas las declaraciones rendidas hasta la presente fecha y que reposan en el expediente podemos avistar someramente (porque penas un día antes para que concluyera el plazo impugnar nos expidieron las copias), que resulta sospechoso el despertar repentino de dicha investigación, la cual trajo consigno una solicitud de aprehensión que se tradujo con posterioridad en una privación judicial preventiva que se tradujo con posterioridad en una privación judicial preventiva de libertad, sin ningún fundamento, ni prueba técnica que arroje las presuntas irregularidades que le endilgan a nuestro representado.

Por el contrario uno de los testigos consideró que la solución idónea para conocer el porque del retraso en la devolución de los haberes podía haberse determinado con una auditoria, y no como se hizo, al someterse a una persona a un proceso sin elementos serios que sostengan las denuncias formuladas.

Así las cosas, trascribimos el contenido de las declaraciones…

Omissis.

Como puede observarse de todas estas deposiciones, la irregularidad que denuncian ciertos asociados de la Cooperativa, no está del todo clara, y por ende, no podemos hablar de magnitud de daño causado, si todavía desconocemos cuál fue la conducta desplegada por nuestro patrocinado para reprocharle delito alguno.

Aunado a lo anterior, queremos destacar que el derecho a ser oído, no se limita a que nos escuchen sin que previamente la investigación a la que se ha visto sometido nuestro defendido, no esté enmarcada dentro de un debido proceso, que implica el acceso a las actas, e informarse y ser informado pormenorizadamente acerca de los hechos imputados y elementos de convicción que resulten contrarios, para poder rebatirlos.

Por ello, estimamos que todas estas garantías, no sólo no fueron resguardadas por el Ministerio Público (garante de la legalidad y de la Constitución), sino también fueron desconocidas por el órgano contralor de la acción penal (Juez de Control).

Hemos estado indefensos al estimarse que lo procedente es privar de la libertad a nuestro patrocinado, con base en una magnitud de un daño que no aparece en actas cuantificado y atribuido razonablemente a J.I.L.M..

Ahora bien, existen un sinfín de razones por las cuales los aportes entregados por la Procuraduría General de la República a La Cooperativa de Ahorro y Crédito de la Procuraduría General de la República (PROGEREP II R.L.), no pueden ser considerados fondos o recursos públicos denunciados al cumplimiento de finalidades de interés o utilidad pública.

A nuestro defendido se le imputa estar incurso en la comisión del hecho punible tipificado en el artículo 74 de la Ley Contra la Corrupción…

Omissis.

De la referida norma se evidencia que uno de los elementos para que se configure el delito de aprovechamiento de fondos públicos, es que debe probarse una lesión de aprovechamiento de fondos públicos, es que debe probarse una lesión o daño al patrimonio público, lo que implica, que para que pueda perfeccionarse ese ilícito penal, el aprovechamiento o distracción por cualquier forma que los representantes o administradores de personas naturales o jurídicas pudieran realizar a través de actos simulados o fraudulentos, en beneficio propio o de terceros, debe recaer sobre dinero, valores u otros bienes que sus administradas o representadas hubieren recibido de cualquier órgano o ente público por concepto de crédito, aval o cualquier otra forma de contratación, es decir, debe recaer sobre fondos públicos.

LO anterior nos lleva a afirmar, por las razones que serán explicadas más adelante, que las retenciones que la Procuraduría General de la República, realiza sobre los salarios que cancela a sus funcionaros (sic) que formen parte de la Cooperativa de Ahorro y Crédito de la Procuraduría General de la República, en lo sucesivo “PROGEREP II”, y que luego remite a esa Caja de Ahorros bajo la forma de aporte patronal, jamás y nunca pueden ser considerados como fondos públicos, y por ende, faltaría la piedra angular, quizás el elemento más importante para que el delito de aprovechamiento de fondos públicos de la Ley Contra la Corrupción que definen lo que debe entenderse por fondo público.

El artículo 1 de la Ley Contra la Corrupción dispone que esa ley tiene por objeto el establecimiento de normas que rijan la conducta que deben sumir las personas sujetas a la misma, a los fines de salvaguardar el patrimonio público, garantizar el manejo adecuado y transparente de los recursos públicos, así como la tipificación de los delitos contra la cosa pública y las sanciones que deberán aplicarse a quienes infrinjan estas disposiciones y cuyos actos, hechos u omisiones causen daño al patrimonio público.

De un análisis contextualizado de los artículos 2 y 3 eiusdem, se arriba a la conclusión que no solo los funcionarios públicos están sujetos a esa ley, sino también los particulares, sean estos personas naturales o personas jurídicas de derecho público, siempre y cuando se den unas condiciones que más adelante se explicaran.

Es muy importante destacar, a que pesar que nuestro defendido ostenta la condición de funcionario público, ya que funge como abogado adscrito a Procuraduría General de la República, el delito que s ele imputa es en su condición de Presidente de una Caja de Ahorro, la cual una persona jurídica de derecho privado.

Así las cosas, el artículo 4 de la Ley Contra la Corrupción define lo que debe ser considerado como patrimonio público…

Omissis.

Por supuesto, al ser PROGEREP II una caja de ahorro, queda descarta de entrada entre los sujetos de derecho público mencionados en los 11 numerales de esa norma.

Sin embargo, del último aparte de esa norma se desprende que se considera igualmente patrimonio público, los recursos entregados a particulares por los entes del sector público mencionados en el artículo anterior, mediante transferencia, aportes, subsidios, contribuciones o alguna otra modalidad similar, siempre y cuando los particulares empleen esos recursos que le han sido entregados por cualquiera de los órganos que forman parte del Poder Público Nacional, Estadal o Municipal, para el cumplimiento de finalidades de interés o utilidad pública.

Lo anterior nos lleva a afirma (sic) con absoluta seguridad, que las retenciones que Procuraduría General de la República realiza sobre los salarios que cancela a sus funcionarios que formen parte de PROGEREP II, y que luego remite a esa Caja de Ahorros bajo la forma de aporte patronal, no pueden considerarse como fondos públicos, ya que esos aportes no son empleados por PROGEREP II para el cumplimiento de finalidades de interés o utilidad pública, sino para el cumplimiento de finalidades de interés o utilidad privada solo en lo que respecta a aquellas personas que formen parte integrante de la caja de ahorro y ello en virtud de las siguientes razones:

Para que los aportes que pudiera recibir una Caja de Ahorro estuviesen destinados u afectados al cumplimiento de finalidades de interés o utilidad pública, la Ley de Caja de Ahorro tendría que tener una norma que estableciera que esa actividad, esta es, la de cajas de Ahorro, es de interés general o utilidad pública, sin embargo no existe una sola norma en la misma que declare el carácter de interés o utilidad pública de esa actividad, que lo persigue es el fomento del ahorro de los miembros de una Caja de Ahorro.

Ese se puede apreciar en mayor grado del examen de otras leyes que si declaran expresamente el interés general o utilidad pública de las materias que regulan…

LEY FORESTAL DE SUELOS Y DE AGUAS

Omissis.

LEY ORGÁNICA DE CIENCIA TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN

Omissis.

LEY ORGÁNICA DE LOS ESPACIOS E INSULARES

Omissis.

LEY ORGÁNICA DE LA ORDENACIÓN URBANÍSTICA

Omissis.

LEY ORGÁNICA DE TURISMO

Omissis.

LEY ORGÁNICA DEL SERVICIO ELÉCTRICO

Omissis.

LEY ORGÁNICA PARA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE AGUA POTABLE

Omissis.

LEY DE AERONAÚTICA CIVIL

Omissis.

LEY DE MINAS

Omissis.

LEY DE PESCA Y ACUACULTURA

Omissis.

DECRETO CON FUERZA DE LEY GENERAL DE PUERTOS

GACETA OFICIAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

Omissis.

De todas esas leyes se evidencia, que toda persona natural o jurídica de derecho privado que se dedique a las actividades económicas de tala de árboles (las madereras); de innovación tecnológica; al transporte marítimo y aéreo de bienes y personas; a la construcción de urbanizaciones; de turismo; de explotación de minas y de prestación de los servicios de electricidad y agua potable, para lo cual se requiere de una concesión u autorización del Estado para poder realizar esas actividades; es evidente, si tomamos en cuenta el último aparte de los artículos 4 y 74 de la Ley Contra la Corrupción, que las personas que se dedican a esas actividades, si reciben cualquier subvención, aporte o dádiva por parte de cualquier ente público, pudieran estar incursos en el delito tipificado en el artículo 74 de la Ley Contra la Corrupción, al darse los elementos configurativos de ese delito, ya que las actividades económicas antes mencionadas a las cuales puede dedicarse cualquier particular, persiguen el cumplimiento de finalidades de interés o utilidad pública, ya que las leyes que regulan las mismas declaran expresamente ese interés general o utilidad pública; y por ende, en los casos de los ejemplos, estaríamos en presencia de fondos públicos, más no así en el caso de las Caja de Ahorros, ya que la ley que regula esa actividad no declara interés general o utilidad pública de esa actividad.

Mal entonces los aportes que la Procuraduría General de la República hace a favor de PROGEREP II, por concepto de las retenciones que realiza sobre los salarios que cancela a sus funcionaros (sic) que formen parte de esa Caja de Ahorro, pueden considerarse como fondos públicos, ya que esos aportes, que proviene de dinero que no es Procuraduría General de la República sino de sus empleados, lo que persigue es la satisfacción de interés privados, que no públicos.

En efecto, el artículo 1 de la Ley de Cajas de Ahorros establece, entre otras cosas, que la misma tiene por objeto el fortalecimiento y desarrollo de las actividades directas, realizadas por las calas de ahorro que propendan al mejoramiento de la economía familiar de los asociados, que no de la comunidad en general.

Por su parte, el artículo 3 eiusdem dispone que a los efectos de esa ley, se entiende por cajas de ahorro a las asociaciones civiles sin fines de lucro, creadas, promovidas y dirigidas por sus asociados destinadas a fomentar el ahorro, quienes reciben, administran e invierten, los aportes acordados, en beneficio exclusivo de éstos, quienes reciben, administran e invierten los aportes acordados.

No se puede perder de vista el contenido del artículo 44 de la Ley de cajas de Ahorro, el cual señala de manera expresa, cuáles son las operaciones que esos entes de derecho privado pueden realizar, bastando una simple lectura de ese artículo para convencerse que los aportes que recibe una Caja de Ahorro por parte de cualquier ente público no pueden considerarse como fondos públicos, ya que esos aportes son empleados para el cumplimiento de finalidades de interés o utilidad privada solo en lo que respecta a sus miembros.

Omissis.

Luce así evidente, que las Cajas de Ahorro solo satisfacen interese privados, ya que las operaciones que la ley le permite hacer son solo en beneficio exclusivo de sus asociados.

Es más, del artículo 66 de la Ley de Cajas de Ahorro se evidencia, que a pesar que Procuraduría General de la República es quien hace la retención del salario de los empleados que sean asociados de PROGEREP II, remitiendo esos recursos a esa Caja de Ahorros, ya que la Procuraduría General de la República es quien maneja su propia nómina, ello no puede ser considerado como un aporte patronal, ya que el aporte es hecho por el propio trabajador, lo cual echa por tierra cualquier pretensión de poder considerar que ese aporte lo hace el estado, y por ende, mal se puede considerar como fondo público.

Si bien es cierto, esa norma prevé que el patrono, en este caso la Procuraduría General de la República, puede por convenio hacer aportes a las cajas de Ahorro con dinero de su propio peculio, ese aporte estaría destinado en todo caso para la satisfacción de los intereses privados de sus asociados, nunca para la satisfacción de un interés de utilidad pública, por lo que el dinero destinado a sufragar ese aporte patronal, que en un momento puede formar parte de fondo público, deja de tener ese carácter cuando el mismo es remitido a la caja de Ahorro, no para satisfacer un interés o utilidad pública, sino porque simplemente la Procuraduría General de la República destina recursos para defensa judicial o extrajudicial de la República, ya que la función que cumple la Procuraduría General de la República es precisamente esa, fungir de abogados defensores de la Nación.

Finalmente, el artículo 5 de la Ley Contra la Corrupción establece que cuando las personas señaladas en los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8 y 9 del artículo 4 eiudem tengan una participación accionaria menor al cincuenta por ciento (50%) en cualquier sociedad, dicha participación se considerará patrimonio público a los efectos de esa Ley y estará sujeto a las normas y principios en ella establecidos; siendo el caso que ni la Procuraduría General de la República posee ningún tipo de participación en PROGEREP II.

En definitiva, las cajas de ahorro, y así lo señala la parte in fine del artículo 3 de la Ley de Cajas de Ahorro, no pueden desarrollar actividades distintas de aquellas que le están permitidas de acuerdo con esa ley, las cuales siempre están destinadas a la satisfacción de intereses privados de estricta utilidad privada de sus asociados.

En tal sentido, sin entrar a citar doctrina ni jurisprudencia sobre estas consideraciones que están simple vista, y que permitieron calificar indebidamente el hecho endilgado a nuestro patrocinado como si fuera un delito contra la corrupción (Aprovechamiento Fraudulento de Fondos Públicos), cuando no lo es, por las razones que acabamos de expresar, procedemos a solicitar la nulidad absoluta de conformidad con los artículos 190, 191 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, de la audiencia para oír al imputado del 23-09-10, y demás actuaciones, toda vez que a través de estos falsos supuestos, se ha pretendido justificar la privación judicial preventiva de libertad con base en el parágrafo primero del artículo 251 ejusdem.

De las Medidas de Coerción Personal

En primer lugar, cabe destacar que en materia de medidas de coerción personal, se ha de tener en cuenta que éstas o solamente afectan el derecho a la libertad, sino que además quebrantan la condición de inocente, que se reconoce y garantiza constitucionalmente al imputado, por lo cual éste entra y permanece en el proceso penal con calidad de inocente.

En tal sentido, consideramos que sobre los lineamientos de la Constitución (art. 44 constitucional) se establece la libertad como regla en el proceso y su restricción como excepción, y en esta misma dirección, el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, fija criterios precisos que tienden a que no se convierta la limitación de la libertad durante el proceso en una pena anticipada, preservando de esta manera, su ausencia.

Ahora bien, para fundamentar la aplicación de la medida Privativa de Libertad el 23 de septiembre del presente año, el Tribunal 37º de Control….

Omissis.

Visto lo anterior, es necesario verificar los requisitos fundamentales para poder decretar las medidas de coerción, y constatar su adecuación al pronunciamiento que hoy nos ocupa.

Necesidad y Proporcionalidad

Dentro del Capítulo I, relacionado con los principios generales contenidos en el Título VIII, denominado de las Medidas de Coerción Personal, tenemos que la justificación de dichas medidas, está supeditada a una necesidad y a una proporcionalidad (art. 244 del Código Orgánico Procesal Penal), que se encuentran íntimamente relacionadas con los f.d.p., sin que por ello se desnaturalice esa finalidad.

Así las cosas, vale la pena destacar que el carácter cautelar que tiene la medida de coerción personal, se establece en función de los siguientes presupuestos procesales:

Omissis.

En tal sentido, el legislador contempla la posibilidad de que ante la fuga del imputado o la obstaculización de la investigación (periculum in mora) se pueda impedir que se concrete la realización del derecho material.

De esta manera, es evidente que el referido artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal (relativo al peligro de fuga), requiere requisitos previos para decretar la medida…

Omissis.

Según se ha citado, basta revisar las actuaciones, para confirmar que nuestro defendido tiene arraigo en el país, según consta en la propia acta de audiencia oral y de la misma denuncia, pues nuestro representado ocupa el cargo de Presidente de una Cooperativa, desde el inicio del proceso nuestro representado ha tenido buen comportamiento, llegando incluso a aceptar que lo aprehendieran no legitimados para hacer cumplir la orden de captura decretada por la juez, y nuestro defendido no tiene antecedentes penales.

Sin embargo, “… la carga de la prueba recae sobre la acusación y el acusado tiene el beneficio de la duda. No puede suponerse a nadie culpable a menos que se haya demostrado la acusación fuera de toda duda razonable. Además, la presunción de inocencia implica el derecho a ser tratado de conformidad con este principio. Por lo tanto todas las autoridades públicas tienen la obligación de no prejuzgar el resultado de un proceso…” lo que conlleva a decir, que es al Fiscal del Ministerio Público a quien le corresponde acreditar que existe el peligro de fuga y ello no reposa en el legajo de actuaciones ni en la decisión impugnada, porque sencillamente no fue acreditado.

En éste propósito, cabe insistir que por tener un sistema acusatorio en el que la titularidad de la acción recae en manos del Ministerio Público, es a él a quien le corresponde demostrar que nuestro defendido se fugará u obstaculizará la investigación, situación que en nuestro caso resulta difícil, pues no hay constancia de que fuera aprehendido huyendo, o comprando un pasaje, etc., lo que conllevara a afirmar que no se cumplen los supuestos del periculum in mora.

Por ello, permitir lo contrario, invirtiendo la carga de la prueba, violenta a todas luces, uno de los principios informadores del proceso penal, la presunción de inocencia (art 8 del Código Orgánico Procesal Penal).

Efectivamente, esta garantía revela al imputado de la obligación de demostrar su inculpabilidad y de probar que no evadiera el proceso penal o lo obstaculizará. Sin embargo, en nuestro caso, el Juez ha partido de una ficción, contraria a Derecho.

Esto quiere decir, que al no establecer la recurrida la existencia de una presunción razonable de que el imputado se sustraerá del proceso penal, lo procedente y ajustado a derecho, es decretar la L.P. del mismo, y así lo solicitamos.

Judicial y Motivación

Por otra parte, la decisión que decrete la medida de coerción personal, debe en primer lugar emanar de un Juez, que en nuestro caso es llamado Juez de Garantías, pies con su pronunciamiento, debe velar por el estricto cumplimiento de los derechos constitucionales y legales, el cual debe ser producto de un razonamiento lógico, motivado, preciso y circunstanciado.

Esta característica esencial responde a la gravedad de las medidas que afectan los derechos de una persona sometida a proceso y que se presume inocente…

De ahí, que el mismo artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, afirme que toda decisión inmotivada será susceptible de nulidad, pues con la ausencia de inmotivación, se genera indefensión de las partes.

Por ello, se requiere que las razones para imponer una medida de coerción en este caso de Privativa de Libertad, se adecuen perfectamente a la normativa aplicable, que en nuestro caso, se traduce en la constatación de los presupuestos relacionados con el fumus boni iuris y el periculum in mora, y no en simplemente mencionarlos en el acta.

El fumus boni iuris, presupone la existencia de un delito que merezca pena privativa de libertad con fundados elementos de culpabilidad del imputado. El periculum in mora consiste e la posibilidad fundada e interpretada restrictivamente, de que durante el tiempo que dure el proceso el imputado se fugue u obstaculice el proceso.

De lo anterior, se colige que para poder decidir acerca de estos dos supuestos, el Juez de Garantías debe guiarse por las pautas establecidas por el legislador en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el presente caso, la resolución judicial mediante la cual se ha sometido a nuestro defendido a una medida de coerción personal, como la Pena Privativa de Libertad, es inmotivada, pues únicamente señaló…

Omissis.

Por ello, la defensa técnica del imputado desconoce de donde ha extraído el Juzgador, los fundamentos jurídicos, conforme a los cuales, ha impuesto a nuestro representado la medida Privativa de Libertad prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pues es de Perogrullo que el delito de Aprovechamiento Fraudulento de Fondos Públicos es excluyente de la Apropiación Indebida calificada, toda vez que en ambos hay una distracción y un aprovechamiento, y en virtud de ello, advertimos, a los fines de evitar decisiones violatorias de las garantías procesales de nuestro patrocinado, que en el presente caso no sólo no aparecen fehacientemente satisfechos los extremos legales requeridos para la aplicación de una medida Privativa de Libertad que vulnera el derecho de J.I.l.M., sino que ha quedado evidenciado en el legajo de actuaciones, transcrito en el Acta de Audiencia Oral, que como ya sabemos, no existe peligro de fuga ni de obstaculización, pues no ha sido acreditado por el Ministerio Público (conforme al exigencia del principio de presunción de inocencia), y no obstante la inmotivación, es decretada la medida Privativa de Libertad que hoy impugnamos.

Tampoco ha sido acreditada la fecha de comisión del presunto delito o presuntos delitos, pero lo mas grave es que la recurrida toma como fecha de comisión del hecho el 22-1-10, cuando dicha fecha se corresponde con la interposición de la denuncia.

Visto lo anterior, no sólo se evidencia que el pronunciamiento carece de lógica y congruencia con las exigencias legales, pues es un requisito impretermitible la concurrencia de los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para poder decretar medida de coerción personal, sino que el Juez 37º de Control, incurre en una flagrante inmotivación, pues al no estar dados los extremos legales, no podía sino decretar la libertad sin restricción de J.I.L.M..

Hechas las consideraciones anteriores, denunciamos que con tal pronunciamiento, se ha vulnerado el debido proceso, el derecho a la defensa y tutela judicial efectiva, al decidir en franca contradicción con la constitución y la ley, al imponer una medida Privativa de Libertad sin que exista el peligro de fuga o de obstaculización de la investigación.

Con esta actuación, se desnaturaliza el fin de las medidas de coerción: procesal, más no sustantivo, además del carácter cautelar, pues se está prácticamente atribuyéndole una pena anticipada a J.I.L.M..

Apoyando, precisamente, en esa obligada interpretación restrictiva, solicitamos a la Corte de Apelaciones, se declare improcedente la medida Privativa de Libertad decretada por el Tribunal 37º de Control… por no concurrir los requisitos exigidos por el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, y en su lugar, se declarada la nulidad absoluta de todo lo actuado, incluyendo la calificación jurídica de Aprovechamiento Fraudulento de Fondos Públicos, contenida en la decisión de fecha 23-09-10, y sea acordada la l.p. de J.I.L.M., quien se compromete a colaborar con la presente investigación.

-III-

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los profesionales del derecho Á.O.M.M. y A.M.P., actuando en su carácter de Fiscales Principal y Auxiliar de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, dieron contestación al recurso de apelación, planteado por la defensa privada del subiudice, en el cual alegó lo siguiente:

Omissis.

Primero: Como se señaló y se demostró ante el Tribunal Trigésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control… la Fiscalía Séptima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, inicia la presente investigación en fecha 19-03-2010, en virtud de que en fecha 22 de Enero de 2010, comparecieron ante la Dirección de Secretaria, General, Unidad de Registro del Ministerio Público, los ciudadanos A.B., J.V., M.C.R., presentaron escrito de denuncia contra el ciudadano J.I.L. MOLINA… quien se desempeña como Presidente de la Cooperativa de Ahorro y Crédito de la Procuraduría General de la República (PROGEREP II, R.L.), donde señalan entre otras cosas, presuntas irregularidades ocurridas en la referida Cooperativa, que funge como Caja de Ahorro del citado ente del Estado, a la vez que denuncian la presunta existencia de irregularidades en el manejo de los fondos de los ahorristas, donde los ahorristas solicitaron liquidación de haberes por retiro de la caja y a la presente fecha no le han sido cancelada las cantidades ahorradas, monto que asciende a SEISCIENTOS CATORCE MIL SETECIENTOS TREINTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON DIECINUEVE CÉNTIMOS (614.736,19 Bf), y que se conoce por comisión de la Dirección Contra la Corrupción del Ministerio Público, mediante comunicación Nº DCC-20-010961 de 18-03-2010, tal como se puede evidenciar de las actuaciones que cursan en el expediente, motivo por el cual y conforme a lo establecido en los artículos 285, numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 37, numeral 6 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y 108 en sus numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, y artículos 283 y 300 ejusdem, se ordena practicar las diligencias necesarias tendentes a lograr el esclarecimiento de los hechos, a los fines de constatar la comisión del (los) presunto (s) hecho (s) punible (s), que se denuncian, y todas las circunstancias, que puedan influir en la calificación, responsabilidad de los autores y demás partícipes, y aseguramiento de todos los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del mismo.

Esta Representación Fiscal al enterarse que ante la Fiscalía Quincuagésima Quinta del Ministerio Público… conocía la misma, acuerda solicitar información, y solicitar la remisión de las actuaciones, para ser integradas a la investigación, ya que el término “ACUMULAR”, es competencia de los órganos jurisdiccionales, que conocen de los asuntos, conforme, a la normativa legal que rige la materia. Denuncia ésta, que al ser examinada, se evidencia que fue interpuesta igualmente en fecha 19 de enero de 2010, y que conoció por distribución de la Fiscalía Superior del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, la cual también ursa en el expediente, de manera de cursa única investigación por ate la Fiscalía Séptima del Ministerio Público… con el Nº 01-F07-0031-10, iniciada por presuntas irregularidades ocurridas en la COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA (PROGEREP II, R.L.), durante la gestión como Presidente del ciudadano J.I.L., y donde aparecen como VICTIMAS, los ciudadanos…

Omissis.

En este mismo orden de ideas, esta Representación Fiscal, conforme a las atribuciones conferidas por nuestro legislador patrio, como titular de la acción penal, actuando como parte de buena fe, nuestro ordenamiento jurídico positivo, así lo contemplado en el artículo 285 numeral 2 y 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 44 numeral 1 eiusdem, en relación con el artículo 16 numerales 2 y 8 y artículo 37 numerales 4 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y artículos 11 y 108 numeral 11 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a solicitar ante el Tribunal de Control, la correspondiente Orden de Aprehensión, solicitud ésta que fue fundamentada, conforme a lo exigen las citadas normativas legales, encuadrando la misma en los supuestos que se refiere los artículos 243, 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, contra el ciudadano J.I.L., siendo decretada la misma por el Tribunal Trigésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control… mediante auto debidamente motivado y razonado de fecha 21 de septiembre de 2010, haciendo uso de la facultad discrecional que le confiere el Constituyente, cuando el artículo 44, en la parte in fine del encabezamiento del numeral 1…

Omissis.

En dicha decisión, acuerda librar la correspondiente Boleta de Aprehensión, a nombre del ciudadano J.I.L. MOLINA…

Omissis.

De donde se evidencia, que el tribunal cumplió con las normativas legales, para decretar la Orden de Aprehensión, contra el ciudadano J.I.L.M., librando la correspondiente Boleta de Aprehensión, las cuales fueron remitidas al Departamento de Aprehensión del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Ello motivado a que es conocido que dicho Departamento, es quien se encarga, por ser más efectivo, de custodiar y trasladar a los Tribunales de personas que son buscadas o solicitadas por Tribunales de la República, que pudieran estar incursos en la presunta comisión de hechos punibles, por lo que de inmediato acuerdan introducir en el Sistema Nacional Integrado de Información Policial, conocido como SIIPOL, a las personas que así lo ordene el Órgano Jurisdiccional, y es así como cualquier autoridad o ciudadano puede actuar en la aprehensión de un ciudadano, bien que se esté cometiendo un hecho punible bajo la figura jurídica conocido por la doctrina penal como Flagrancia, o bien, cuando emana una orden judicial de aprehensión con la particularidad que debe ser llevado ante la autoridad competente, en este caso, Departamento de Aprehensión del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien notificará al Fiscal que conoce del caso, y al Tribunal Trigésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control… quién decretó la misma.

Aunado a ello, en fecha 22 de septiembre de 2010, cuando se practica l aprehensión al ciudadano J.I.L.M., cuando los funcionarios LADINO MAURERA L.V. y J.G.C., llevan al hoy imputado J.I.L., a la sede de la Sub Delegación de S.M.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, donde se proceden a elaborar las correspondientes actas de investigación penal, dejando constancia de tiempo, modo y lugar en que ocurrió la aprehensión del ciudadano J.I.L.M., así como también los derechos constitucionales que le fueron impuesto, fecha esta que fue posterior l auto dictado por el tribunal de Control mediante el cual acordó la orden de aprehensión, y no antes, para con la urgencia del caso, trasladarlo a la sede del Departamento de Aprehensión del señalado Órgano de Policía Investigaciones Penales, tal como se evidencia de las actuaciones cursantes en el expediente, todo lo cual se aprecia que dicha actuación fue ajustada a derecho, y no existen irregularidades como lo pretende hacer ver la defensa que recurre del fallo, por lo que, en base lo expuesto, con el debido respeto, pido a los Honorables Magistrados que conocerán del presente recurso, en este sentido declaren sin lugar la presente solicitud interpuesta por la defensa.

De seguidas, y cumpliendo con lo establecido por el Legislador, el ciudadano J.I.L.M., dentro de cuarenta y ocho (48) horas es puesto a la orden del Tribunal Trigésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control… quien fija para el día 23 de septiembre de 2010, a las 03:00 horas de la tarde audiencia para oír al imputado, conforme lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, con las formalidades de ley, momento que esta Representación Fiscal, en presencia de las partes, y, una vez que el Juez de Control, impone al hoy imputado de sus derechos, se le da a conocer los hechos que dieron inicio a la investigación, las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la denuncia interpuesta en su contra, los elementos de convicción recabados y que lo señalan, precalificando provisionalmente los delitos de APROVECHAMIENTO FRAUDULENTO DE FONDOS PÚBLICOS, previsto y sancionado en el artículo 74 de la Ley Contra la Corrupción y APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal, en concordancia con el artículo 88 ejusdem, el cual establece el concurso real del delito, solicitando entre otras la calificación formal y aplicación del procedimiento ordinario, conforme al último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también se decrete la Medida Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano J.I.L.M., por considerar que se encuentran llenos los extremos legales establecidos en los artículos 250, numerales 1, 2 y 3, 251, numerales 1 y 3 parágrafo primero, y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello debidamente motivado en forma oral ante el Juez de Control, el hoy imputado, la defensa privada, y que consta en cada una de las actas procesales que integran el expediente, oportunidad en la cual y conforme al artículo 5 del citado Código, el Juez de Control, y mediante decisión motivada y las razones y circunstancias apreciadas por el Juzgador, decreto la Medida Cautelar extrema solicitada por el Ministerio Público, vale decir, Medida Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano J.I.L.M., lo cual se desprende que dicha decisión se encuentra ajustada a derecho, por lo que, se repite, en base a lo expuesto, con el debido respeto, pido a los Honorables Magistrados que conocerán del presente recurso, en este sentido declaren sin lugar la solicitud interpuesta por la defensa.

Omissis.

Seguidamente, la defensa se limita a transcribir las actas de entrevistas tomadas a los ciudadanos: A.L.B., PARRA A.Y., M.V.B., E.C.G.R., CABRERA C.R., J.G. DIAZ TRUJILLO, FAJARDO A.L., J.E.A.R., C.C.Y.A..

Omissis.

Al respecto, eta representación Fiscal considera pertinente y necesario destacar que en relación a la IMPUTACIÓN FISCAL, nuestro M.T., en la Sala Constitucional, aclara tal situación, cuando mediante sentencia Nº 1381 de fecha 30-10-2009, expediente 08-0439, caso del ciudadano J.A.O.B., donde establece con carácter vinculante que la atribución de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la Audiencia de Presentación prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un ACTO DE IMPUTACIÓN; e igualmente que el Ministerio Público puede solicitar una orden de aprehensión contra una persona, sin que previamente ésta haya sido imputada por dicho órgano de persecución penal, dejando inequívocamente asentado, y aclarado tal situación…

Omissis.

Con dicha sentencia, se acaba con esta situación y la confusión que se presentaba para determinar el momento de realizarse el acto de imputación fiscal, pues, si analizamos el caso que nos ocupa, se puede evidenciar que esta Representación Fiscal en fecha 23-09-2010, impuso de los hechos que se investigan en el expediente Nº 01-F07-0031-10, (nomenclatura interna de la Fiscalía), así como, las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que presuntamente se perpetraron, la precalificación jurídica que consideró provisionalmente, por cuanto la misma pudiera cambiar con los elementos de convicción que se recaben durante la fase preparatoria si fuera el caso, el acceso a las actuaciones que tuvieron tanto el hoy imputado como la defensa privada, por lo que se puede colegir que tanto el Ministerio Público como el Tribunal Trigésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control… actuaron con apego a lo estipulado en la Sentencia en marras, y por ende se cumplió con los principios y garantías constitucionales con ocasión de la Audiencia de Presentación, o para Oír al Imputado, a lo que se puede agregar y “demás partes”, la cual fue razonablemente motivada por auto separado por el Tribunal de Control up supra, por lo que, se repite, en base a lo expuesto, con el debido respeto, pido a los Honorables Magistrados que han de conocer del presente recurso, en este sentido declaren sin lugar la solicitud interpuesta por la defensa.

Omissis.

En este sentido, la defensa transcribe los artículos 4 de la Ley Contra la Corrupción, La Ley Forestal de Suelos y de Aguas (Art. 2), Ley Orgánica de Ciencia Tecnología e Innovación (Art. 2), Ley Orgánica de Los Espacios e Insulares (Art. 7), Ley Orgánica de La Ordenación Urbanística (Art. 4 y 5), Ley Orgánica de Turismo (Art. 1), Ley Orgánica del Servicio Eléctrico (Art. 5), Ley Orgánica para la Prestación de Servicios de Agua Potable (Art. 6), Ley de Aeronáutica Civil (Art. 4),Ley de Minas (Art. 3), Ley de Pesca y Acuacultura (Art. 4), Decreto con Fuerza de Ley General de Puertos (Art. 8)…

Omissis.

Al respecto esta Representación Fiscal, considera pertinente señalar, que la solicitud del Ministerio Público se basa en el cúmulo de actuaciones y diligencias que se recaban a lo largo de la investigación, con señalamientos serios, y elementos de convicción, que hacen presumir la comisión de un hecho punible, con basamento jurídico aplicable, y que fueron presentados ante el Tribunal que conoce de la presente causa.

Así las cosas es evidente que el tantas veces señalado artículo 4 de la Ley Contra la Corrupción, establece o nos señala básicamente lo que debe considerar como patrimonio público…

Omissis.

Por otra parte, encontrándose establecido que los bienes sobre los cuales se desarrolló la actuación del agente en el expediente de marras corresponden al Patrimonio Público y dicho sujeto activo se desempeñaba como Presidente de la Cooperativa de Ahorro y Crédito de la Procuraduría General de la República (PROGEREP II, R.L.), a quien los trabajadores y trabajadoras le han confiado la administración de sus ahorros con aportes del referido ente del Estado Venezolano, que s ele ven frustradas sus metas cuando incluso realizan las solicitudes y le son retenidas contra su voluntad dinero que les pertenece, y ello quedo demostrado con los recaudos remitidos por la procuraduría General de la República, con el oficio Nº GDA/415, de fecha 22 de septiembre de 2010, suscrito por la Lic. Elida Díaz de Aparicio, Gerente de Administración € del citado Ente del Estado…

Omissis.

De lo anteriormente transcrito, se concluye que encuadra perfectamente en la norma penal cuando señala el artículo 74 de la Ley Contra la Corrupción…

Evidentemente, que al comienzo del presente escrito se señala quienes son considerados víctimas, y en este caso, los dineros transferidos por concepto de pagos aporte patronal directo a la COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA (PROGEREP II, R.L.), provienen de la Procuraduría General de la República.

Asimismo el artículo 3 de la misma Ley Contra la Corrupción…

Omissis.

Esto se traduce, en el aporte del trabajador equivalente al cien por ciento (100%), vale decir, diez por ciento (10%) de su salario mensual y el diez por ciento (10%) que aporta la Procuraduría General de la República, lo cual encuadra perfectamente en la citada norma lega (sic), pues es así, como nuestro Legislador asegura y castiga aquellas personas que inescrupulosamente despilfarran, se apropian, desvían, hasta se aprovechan en beneficio propio de los fondos de un conglomerado de trabajadores que le confían sus ahorros obtenidos con sacrificio día a día, para que ni siquiera se les rinda cuenta de sus administradores cuando esto lo requieren.

Igualmente la defensa manifiesta, el hecho de que no se le debe dar importancia en cuanto a la condición de funcionario o empleado público, del hoy imputado, J.I.L.M., ya que solo cumple sus funciones como Presidente de la COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA (PROGEREP II, R.L.), alegato que se debe rechazar, por cuanto es precisamente, como Funcionario adscrito a la PROCURADURIA GENERAL DE LA REPUBLICA, donde se desempeña como Abogado Integral Junior, que los Socios de la COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA (PROGEREP II, R.L.), le dan la confianza para que administre sus recursos y los fondos aportados por el referido Ente del estado Venezolano; por lo que, se repite, en base a lo expuesto, con el debido respeto, pido a los Honorables Magistrados que conocerán del presente recurso, en este sentido declaren sin lugar la solicitud interpuesta por la defensa.

De otra parte, observa esta Representación Fiscal que la Defensa continúa alegando en su escrito de Apelación…

En cuanto a las Medidas de Coerción Personal aplicadas

Omissis.

Visto los anteriores pedimentos, esta Representación Fiscal, observa que por fin aparece una denuncia concreta durante el trayecto de dicho escrito, sin embargo, es de acotar, que se está en la fase preparatoria de la investigación, y no en un contradictorio, tal como se expuso al momento de celebrarse la audiencia que denomina el Tribunal de la Causa, como “AUDIENCIA PARA OIR AL IMPUTADO”, donde una vez que el Tribunal previa formalidades de ley, vale decir, identifica la presencia de las partes, al concederle la palabra al Ministerio Público, fue el momento donde le dio a conocer al hoy imputado J.I.L.M., de los hechos que dieron lugar al inicio de la investigación, así como los elementos de convicción que conllevó a esta Representación Fiscal a solicitar previamente una Orden de Aprehensión en su contra, las circunstancias de modo, tiempo y lugar e que se perpetraron los hechos que s ele imputan, los cuales se que se perpetraron los hechos que se le imputan, los cuales se encuentran en las actas que integran el expediente y que cursan en el Juzgado, a las cuales tuvieron acceso tanto el hoy imputado como la defensa, dejándose constancia de la precalificación jurídica provisional, que encuadra dentro de los hechos señalados, todo lo cual se realizó en forma oral, como lo establece el Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, una relación sucinta, clara, precisa y circunstanciada de los hechos y del derecho, para posteriormente solicitar que el Tribunal decrete Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad al ciudadano J.I.L.M., por la comisión de los delitos de APROVECHAMIENTO FRAUDULENTO DE FONDOS PUBLICOS, previsto y sancionado en el artículo 74 de la Ley Contra la Corrupción y APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal…

Omissis.

De lo antes expuesto, se evidencia tanto la audiencia para oír al imputado, los pronunciamientos emitidos, la cual fue fundamentada por auto separado, cumple con los requisitos de ley, aunado al cumplimiento de con los principios y garantías que nuestro legislador patrio exige, pues, la defensa pretende entran en su contradictorio, y que se le explique la actuación del Ministerio Público y lo que aconteció en la audiencia, así como los elementos en que se baso el Ministerio Público para iniciar una investigación, recabar los elementos y solicitar la Medida de Coerción Penal, todo lo cual reposa en las actuaciones que integran el expediente, la cual acordó el Tribunal de Control, que mas esta decir, se encuentra ajustada a derecho; por lo que pido a los Honorables Jueces que conocerán del presente recurso, en este sentido, declaren sin lugar la solicitud interpuesta por la defensa.

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-IV-

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Alzada resolver el medio de impugnación planteado por los recurrentes de autos, en representación de los derechos del imputado J.I.L.M., quienes manifiestan su contrariedad con la providencia judicial emanada del Tribunal de la Primera Instancia, al argumentar por una parte, que la detención de su patrocinado está afectada de nulidad absoluta, toda vez que la orden de captura estaba dirigida al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y la misma la practicó la oficina de seguridad de la Procuraduría General de la República. Por otra parte denuncian que “resulta inconcebible” que la investigación por la cual se detiene a su patrocinado, se encontraba inactiva desde el 19 de marzo de 2010, y repentinamente se reanuda como consecuencia de la declaración de uno de los denunciantes, siendo que ello constituye, en criterio de los impugnantes, un doble juzgamiento, toda vez que “…es harto conocido que nadie puede ser perseguido penalmente dos veces por un mismo hecho…”

Señalan que la conducta de su patrocinado no puede enmarcarse en la Ley contra la Corrupción, toda vez que si bien es cierto el mismo funge como abogado adscrito a la Procuraduría General de la República, el delito que se le está imputando es en su condición de Presidente de la Caja de Ahorros, la cual constituye una persona jurídica de derecho privado.

Refieren finalmente que la medida de coerción personal decretada a su patrocinado, quebranta de manera flagrante la condición de inocencia del mismo y atenta contra el principio consagrado en el artículo 9 de la ley adjetiva penal, no siendo proporcional a los hechos investigados la aplicación de la medida privativa judicial de libertad, toda vez que su defendido tiene arraigo en el País y ni el Ministerio Público ni el Tribunal de Control acreditaron las razones por los cuales consideraban su existencia, aunado a que afirman la inexistencia de los requisitos concurrentes de los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 de la ley adjetiva penal, requiriendo en definitiva, la l.p. de su representado o en su defecto la nulidad absoluta de oficio, “..por ser procedente en interés del imputado y en interés de la Ley misma…”

A los efectos de resolver el medio de impugnación planteado por los hoy recurrentes, procederá esta Alzada de seguidas a resolver los puntos objetados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, y al efecto se observa lo siguiente:

En lo que respecta al argumento relacionado con la detención de su patrocinado y la cual, en su criterio, está afectada de nulidad absoluta, toda vez que la orden de captura estaba dirigida al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y la misma la practicó la oficina de seguridad de la Procuraduría General de la República, es de resaltar que se desprende de las actuaciones que integran la presente causa penal, que el Ministerio Fiscal requirió del Juzgado Trigésimo Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control, una orden de aprehensión, identificada con el Nro 026-10, la cual fue acordada en fecha 21 de septiembre del año que discurre, tal y como se evidencia a los folios (230 al 244) de la presente incidencia penal.

En este sentido evidencia esta Alzada que la norma prevista en el numeral 1 del artículo 44 de la Carta Democrática, prevé que la “La libertad personal es inviolable, y en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti..”

De igual forma, prevé el encabezamiento del artículo 373 de la ley adjetiva penal, que “…El aprehensor o aprehensora dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido o aprehendida a la disposición del Ministerio Público, quién dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo o la presentarán ante el Juez o Jueza de Control a quien expondrá cómo se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal o solicitará la libertad del aprehendido o aprehendida. En este último caso, sin perjuicio del ejercicio de las acciones a que hubiere lugar…”

Por su parte el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal dispone en su segundo aparte, que “…Dentro de las cuarenta y ocho siguientes a su aprehensión, el imputado o imputada será conducido ante el Juez o Jueza, quien en audiencia de presentación, con la presencia de las partes y de las víctimas si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta o sustituirla por otra menos gravosa…”

Del contenido de las disposiciones legales transcritas, se desprende claramente, que a los efectos de la detención de un ciudadano, se requiere fundamentalmente o bien que exista una orden de aprehensión dictada en su contra o en su defecto, se le sorprenda cometiendo de manera flagrante un hecho delictivo; siendo que el aprehensor, cualquiera que este sea, lo deberá colocar a disposición del Ministerio Fiscal, quién a su vez deberá presentarlo ante un Tribunal de Control, a los efectos de la realización de la audiencia de presentación de detenidos.

En el caso de autos, se evidencia claramente que el hoy imputado J.I.L.M. fue aprehendido como consecuencia de la orden judicial Nro. 026-10, emanada del Juzgado Trigésimo Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control, fechada 21 de septiembre de 2010, siendo que el referido imputado, es llevado ante esa autoridad judicial y en fecha 23 de septiembre, es celebrada la referida audiencia, con el respeto al debido proceso, derecho a la defensa y asistencia jurídica, representada en esa oportunidad por los profesionales del derecho R.S. y D.L.B.L., resultando entonces que la detención del mismo se ajustó a una de las previsiones del artículo 44.1 de la Carta Magna, independientemente del funcionario que practicó la aprehensión, la cual no se encuentra afectada de nulidad alguna, toda vez que la misma resultó como consecuencia de una orden judicial y no de una actuación arbitraria, conforme lo denunciaron desacertadamente los impugnantes de marras.

En lo que respecta a la afirmación realizada por los impugnantes relativa a que la investigación por la cual detienen a su patrocinado, se encontraba inactiva desde el 19 de marzo de 2010, y repentinamente se reanuda como consecuencia de la declaración de uno de los denunciantes, lo cual constituye, en su criterio, un doble juzgamiento, toda vez que “…es harto conocido que nadie puede ser perseguido penalmente dos veces por un mismo hecho…”, es de resaltar que la situación descrita por los recurrentes, no encuadra en modo alguno en la violación del conocido aforismo latino non bis in idem, contemplado en el numeral 7 del artículo 49 de la Carta Democrática, principio de rango constitucional que impide que una persona sea juzgada dos veces por el mismo hecho, para lo cual resulta indispensable la existencia de una sentencia definitivamente firme y con autoridad de cosa juzgada, la cual no se ha producido en el proceso iniciado al imputado J.I.L.M., razón por la cual se desestima el argumento de la defensa por no ajustarse a la realidad del presente proceso.

En lo que atañe a las consideraciones realizadas por la defensa, relativas a la calificación jurídica de los hechos, dado que en su criterio su conducta no puede enmarcarse en la Ley contra la Corrupción, toda vez que si bien es cierto el mismo funge como abogado adscrito a la Procuraduría General de la República, el delito que se le está imputando es en su condición de Presidente de la Caja de Ahorros, es de resaltar que el proceso de marras se encuentra en fase de investigación y la precalificación efectuada tanto por la Vindicta Pública como por el Tribunal de la Primera Instancia es provisional, por lo que las consideraciones relativas a la culpabilidad o no del imputado de autos, serán dilucidadas en la fase de juzgamiento, en caso de que la Vindicta Pública presente como acto conclusivo una acusación fiscal y esta sea depurada en la audiencia preliminar.

En lo que respecta a la provisionalidad de la calificación jurídica, es de importancia destacar el contenido de la sentencia Nro. 52 de fecha 22 de febrero de 2005, pronunciada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que dejó establecido que “….tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo.

Finalmente, en lo que concierne al último argumento de la defensa relativo a que la medida de coerción personal decretada a su patrocinado, quebranta de manera flagrante la condición de inocencia del mismo y atenta contra el principio consagrado en el artículo 9 de la ley adjetiva penal, no siendo proporcional a los hechos investigados la aplicación de la medida privativa judicial de libertad, toda vez que su defendido tiene arraigo en el País y ni el Ministerio Público ni el Tribunal de Control acreditaron las razones por los cuales consideraban su existencia, aunado a que afirman la inexistencia de los requisitos concurrentes de los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 de la ley adjetiva penal, observa esta Alzada, que contrario a lo señalado por los recurrentes, se evidencia de las actuaciones que rielan a los autos, los siguientes elementos de convicción que evidencia la presunta participación del subiudice en el caso investigado; así tenemos, lo siguiente:

1. - Escrito de denuncia presentada en fecha 22 de enero de 2010, ante la Unidad de Registro de la Dirección de Secretaría General del Ministerio Público, suscrita por los ciudadanos A.B., J.V., M.R., J.L.U., M.G., contra el ciudadano J.I.L.M., y lo señalan como Presidente de la de la Cooperativa de Ahorro y Crédito de la Procuraduría General de la República (PROGEREP II, R.L.), como la persona responsable del mal manejo de los fondos de los ahorristas de dicha Cooperativa, tal y como consta desde los folios 76 al 110 del presente cuaderno de incidencia.

2. - Acta de entrevista tomada al ciudadano A.L.B.M., rendida ante la Fiscalía Séptima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, donde entre otras cosas manifestó lo siguiente: “Ratifico en este acto en todas y cada una de sus partes el escrito de denuncia interpuesto ante la Unidad de Registro de la Dirección de Secretaría General del Ministerio Público, relacionado con presuntas irregularidades en Registro de Acta de Asamblea de la Cooperativa de Ahorro y Crédito de la Procuraduría General de la República (PROGEREP II, R.L.). La presente denuncia se realiza en virtud de que ante el Registro Público se presentó para su registro acta de presunta Asamblea de Socios de la Cooperativa haciendo incurrir al Registro en error a través de declaraciones que se presumen fraudulentas por cuanto se dejó constancia de hechos inexistentes y se nombró una directiva sin someter a proceso eleccionario tal decisión. Igualmente, se denuncia la presunta existencia de irregularidades en el manejo de los fondos de los ahorristas, a mayor abundamiento se consigna en este acto, constante de tres (03) folios, copia de relación de la Cooperativa en la cual se mencionan las personas que solicitaron liquidación de haberes por retiro de la caja y a la presente fecha no le han sido cancelada las cantidades ahorradas, monto que asciende a SEISCIENTOS CATORCE MIL SETECIENTOS TREINTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON DIECINUEVE CÉNTIMOS (614.736,19 Bf)…”, cursante a los folios 111 al 113 del presente cuaderno de incidencia.

3. - Acta de entrevista tomada a la ciudadana PARRA A.Y., rendida ante la Fiscalía Séptima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, donde entre cosas manifestó siguiente: “Soy funcionaria de la Procuraduría General de la República desempeñándome en el cargo de Asesor en el Despacho de la Procuradora desde hace dos (02) años, y me inscribe en la Cooperativa de Ahorro y Crédito de dicha Procuraduría (PROGEREP II, R.L.), a mediados de Junio del 2008. En fecha 21 de Diciembre del 2009, tuve conocimiento de presuntas irregularidades cometidas con ocasión a la celebración de una Asamblea y mediante la cual se reelige como Presidente el ciudadano J.L. y nombran la nueva Junta Directiva. En enero del 2010, la Procuraduría le solicitó información detallada sobre el manejo de los fondos destinados a los ahorros de los trabajadores y de los cuales hasta la presente fecha no ha entregado, en virtud de ello el 30 de Mayo del 2010 tomo la decisión de retirarme de la Cooperativa y solicitar el cien (100%) de mis haberes los cuales hasta la presente fecha no me ha cancelado, lo llame en varias oportunidades y siempre respondió mis llamadas diciendo que tenia que esperar que bajaran los aportes patronales, la última llamada la hice a principios de Septiembre y me atendió otra persona solicitándome dejar el mensaje a la cual le respondí que le informara al ciudadano J.L., que necesitaba mi dinero que ya habían transcurrido cuatro (04) meses y que para cuando me lo tenia que no quería tener que poner una denuncia en su contra; media hora más tarde lo volví a llamar y me atendió de manera grosera diciéndome que me pagara la ciudadana (Procuradora) y que no lo llamara más, asimismo es importante destacar que tuve conocimiento que el ciudadano J.L. tiene intensiones de salir del país con toda su familia, vale destacar que el ciudadano antes mencionado me adeuda la cantidad de Quince Mil Ochocientos Bolívares Fuertes (15.800,00 BF), correspondientes al descuento del diez (10%) mensual de mi salario…”, cursante desde los folios 132 al 135 del cuaderno de incidencia.

4. - Acta de entrevista tomada a la ciudadana BERRÍOS R., M.V., rendida ante la Fiscalía Séptima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, donde entre otras cosas expuso lo siguiente: ”En mi caso particular, yo entre a formar parte de la Cooperativa en el año 2007, aproximadamente, en Agosto de este año, solicite el reintegro del cien por ciento de mis haberes, los cuales suman aproximadamente la cantidad de once mil bolívares (11.000,oo) y a la fecha no me han sido cancelados, en vista de que el Señor J.L., se ha negado en reiteradas ocasiones a hacer el pago de la suma antes descrita, todo lo cual se comparece con las irregularidades que se han venido presentando en el manejo administrativo y de Tesorería de la Cooperativa antes mencionada, en vista de que se realizaron prestamos, de los cuales tengo conocimiento directo, por haber participado personalmente, en las averiguaciones que se han venido desarrollando en la Procuraduría General de la República y por parte de los Cooperativistas, tales irregularidades obedecen a la entrega de prestamos, a compañeros cooperativistas, sin los avales respectivos, superando las sumas que los mismos son capaces de cubrir; en múltiples ocasiones, se le ha solicitado al Señor J.L., y a su Junta Directiva, que presente rendimiento de cuentas, a lo cual se ha negado rotundamente, siendo ejemplo de esto, los hechos acaecidos en Diciembre del año 2009, cuando el referido J.L., y su Junta, convocaron a elecciones de la Asamblea Extraordinaria, en forma irregular, a la cual asistimos un grupo considerable de cooperativistas, los cuales nos negamos rotundamente, mediante voto personal y directo, a la reelección del mencionado Señor Lanz, quien mediante una carpeta que contenía supuestamente, un aproximado de trescientos (300) poderes, que según él, lo facultaban para ejercer el voto de los representados; allí, se reeligió, como Presidente de la Junta Directiva, de la Cooperativa, cabe mencionar que los que estuvimos presentes, en ese Acto fraudulento, nos opusimos rotundamente, a que esa Asamblea Extraordinaria continuara, exigimos revisar los papeles, los cuales el Señor Lanz , se negó presentar a la vista, y cuando definitivamente, pudimos verlos, nos dimos cuenta que el Señor Lanz, tenía aproximadamente unos ciento cincuenta (150) poderes, a su nombre, lo cual es totalmente irregular, ya que la Ley y los Estatutos de la Cooperativa, permiten un máximo de un poder representativo por voto y por persona, por lo cual, el Señor Lanz, podría representar un máximo de dos (02) votos, que era el suyo propio y el de alguien más, a la fecha, nosotros hemos desarrollado una serie de acciones, entre las cuales cuentan las distintas denuncias que pesan en esta Fiscalía, y las denuncias presentadas y sostenidas en la Superintendencia de Cajas de Ahorros (SUDECA), y nos mantenemos a la espera, con la esperanza del próximo pago, que nos mantiene retenidos el Señor Lanz, ya que en múltiples ocasiones, tanto el Tesorero, como otros miembros de la Junta Directiva, han indicado que es solo él, quien puede dar la autorización del pago…”, cursante desde los folios 136 al 140 del cuaderno de incidencia.

5. - Acta de entrevista tomada a la ciudadana HAZ RODRÍGUEZ, BYROBY KATIUSKA, rendida ante la Fiscalía Séptima de Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, laborando en la Procuraduría General de la República, donde entre otras cosas manifestó lo siguiente: ”Yo entre a formar parte de la Cooperativa, en el año 2009, a partir del segundo semestre, aportando el diez por ciento (10%), de mi salario mensual, y recibiendo adicional el aporte del patrono, también depositado en dicha Cooperativa, en mi caso particular, solicite la liquidación de mis haberes en el mes de Junio, y hasta la fecha no me han sido cancelados, ni mis aportes, ni los del patrono, es por ello que acudo ante esta Fiscalía para que tomen cartas en el asunto, ya que no es solo mi caso, sino el de muchos funcionarios, que presentan el mismo problema, acudí a la Cooperativa, donde me facilitaron el numero de teléfono del Sr. Lanz, he tratado de comunicarme con el, y no ha sido posible visto que no atiende las llamadas, en dicha Cooperativa, me informaron que solamente el Selor Lanz, era el que podía dar respuesta a mi problema…”, cursante desde los folios 141 al 144 del presente cuaderno de incidencia.

6. - Acta de entrevista tomada a la ciudadana E.C.G.R., desempeñando actualmente el cargo de Abogada asesora adjunta a la Procuradora General, ante la Fiscalía Séptima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, donde entre otras cosas expuso lo siguiente: “Comparezco por ante la Fiscalía en relación a la denuncia interpuesta por presuntas irregularidades cometidas por el presidente J.L. titular de la cedula de identidad V-6.129.799 y la Junta de Administración de la Cooperativa de Ahorro y Crédito de la Procuradora General, mediante escrito de fecha 22 de enero del presente año. En cuanto a los hechos aquí denunciados, ha sido reiterada la mala administración y conducción de los recursos de esta Cooperativa, los cuales le son descontados a cada trabajador, en mi caso en particular he solicitado el retiro de mis haberes el cual asciende al monto de cincuenta y nueve mil ciento ochenta y ocho con veintitrés (59.188,23) bolívares fuertes y hasta la presente fecha no se me ha dado respuesta, alegando el Presidente de la Cooperativa J.L., que no tiene el dinero para responder a mi solicitud, por lo que solicito de esta Fiscalía muy respetuosamente, se tomen todas las medidas necesarias, a objeto de preservar y nos cumpla de manera efectiva con el reintegro de nuestros ahorros el cual no ha cumplido a la fecha apropiándose indebidamente de nuestro dinero. Igualmente, tengo conocimiento de los hechos ocurridos en fecha 21 de diciembre del 2009, por la convocatoria que hiciera el referido Ciudadano a través del correo electrónico, visto la fecha de convocatoria, parte de los socios le planteamos al Presidente, cambiara la fecha de la reunión para el año 2010, sin embargo; este hizo caso omiso, logrando efectuarse la reunión en el Salón Boyacá del Circulo Militar. Tal como se expone en el Escrito a través del cual se denuncian los hechos, la mayoría de los asociados presentes, solicitaron el derecho de palabra, la cual se inicia con la participación del DR. A.B., el cual expone primeramente, la inobservancia de las formalidades y lapsos que se observar para las Convocatorias, las cuales fueron violentadas de manera grotesca, ya que se convoco con un (01) solo día hábil de anticipación y para la segunda Convocatoria con una hora (01) después de anticipación. Otro punto importante que se desprende de la denuncia, es el hecho que el Presidente acudiera a la Oficina del Registro Publico del Sexto Circuito del Municipio Libertador, a los fines de registrar el Acta de Asamblea a pesar de las limitaciones que tenia para efectuar dicho tramite, siendo una de estas limitaciones, el no haber suscrito la referida Acta, por lo que del Acta se desprende textualmente lo siguiente: “el Sr. J.I.L.M. certifica que esa “… acta es traslado fiel y exacto de su original que reposa en el libro de actas de la ya mencionada cooperativa”, no obstante a ello, de la Copia Certificada del Documento expedido por la Oficina de Registro Publico, no se observa que el mencionado Ciudadano haya suscrito la misma. Otra de las irregularidades denunciadas, esta referida a la Nota de Protocolización expedida por el mencionado Registro, en la cual se señala que el Documento es decir; el “ACTA DE ASAMBLEA”, fue redactada por la abogada A.M., y no existen elementos de los cuales se infiera tal situación; ya que no tiene visado identificación de Abogado alguno. Por otra parte, tenemos el hecho de que el referido Registro no verifico que el Acta fuere Certificada de conformidad con lo previsto en los Artículos 13.B y 14.A de los Estatutos de la Cooperativa de Ahorro y Crédito de la Procuraduría General de la Republica, en los cuales se establecen que la Certificación de las Actas de Asamblea debe ser con la firma del Presidente y del Secretario, por lo que la Oficina en cuestión procedió a efectuar el Registro sin observar los extremos establecidos en el referido Estatuto. También se puede observar que en el Acta Registrada, se hace referencia a que a dicha Asamblea asistieron ciento cuarenta (140) personas de los Asociados a la Cooperativa, los cuales certifican que no estuvieron presentes…”, cursante desde los folios 145 al 150 del cuaderno de incidencia.

Conforme a lo señalado, es de resaltar que el numeral 2 del artículo 250 de la ley adjetiva penal, dispone claramente que “... El Juez de Control... podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de…Fundados elementos de convicción..”, lo que indica, sin duda de interpretación, que no se trata de la plena prueba de participación y responsabilidad penal del subiudice, sino de crear la convicción en el Juez de la primera fase de proceso de lo acaecido, con el objeto de que su pronunciamiento judicial sea lo suficientemente acertado para garantizar las resultas del proceso y establecer la verdad de los hechos por la vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, tal y como lo contempla el artículo 13 ibidem.

De esta manera y siendo que la calificación jurídica acordada por la Juez a quo es la adecuada y ajustada al comportamiento desarrollado por el imputado de autos, esta Sala considera que la medida de coerción personal decretada al subiudice se encuentra ajustada a derecho, ello en razón a que aparece evidenciada la presunta comisión del hecho delictivo, que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita y, además, aparece evidenciado el peligro de fuga, dada la pena que podría imponerse.

Aunado a ello es de resaltar que la medida judicial privativa de libertad, es una medida de coerción personal que no prejuzga sobre la culpabilidad del imputado de marras; simplemente constituye una prevención al fortalecimiento de las resultas del proceso y a la búsqueda de la verdad como fin ulterior del proceso penal, conforme lo define el artículo 13 de la ley adjetiva penal.

Finalmente es de resaltar que la medida de coerción personal decretada al hoy encausado obedece exclusivamente, entre otros de los principios, a los de provisionalidad y temporabilidad, pues conforme a la disposición legal establecida en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, el imputado podrá solicitar, las veces que lo considere pertinente, la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad.

Así también lo estableció la Sala Constitucional del m.T. de la República al señalar que “….Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccionalidad….Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento….” (Sentencia Nro. 2879 de fecha 10 de diciembre de 2004)

Corolario de todo lo precedentemente señalado, conlleva a esta Sala de la Corte de Apelaciones a declarar SIN LUGAR el recurso de apelación planteado por los abogados S.C.L.R., R.D.A.P. y D.A.A., en su carácter de defensores del imputado J.I.L.M., de conformidad con lo previsto en el artículo 477 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada el 23 de septiembre de 2009, por el Juzgado Trigésimo Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreta a su patrocinado medida de privación judicial preventiva de libertad, por encontrarse llenos los extremos del artículo 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2 y 3 parágrafo primero y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarlo incurso en la comisión de los delitos de APROVECHAMIENTO FRAUDULENTO DE FONDOS PUBLICOS y APROPIACIÓN INDEBIDA, previstos y sancionados en los artículos 74 de la Ley contra la Corrupción y 468 del Código Penal, respectivamente. Y así se decide.

-V-

DISPOSITIVA

Con fundamento en los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, la Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación planteado por los abogados S.C.L.R., R.D.A.P. y D.A.A., en su carácter de defensores del imputado J.I.L.M., de conformidad con lo previsto en el artículo 477 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada el 23 de septiembre de 2009, por el Juzgado Trigésimo Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreta a su patrocinado medida de privación judicial preventiva de libertad, por encontrarse llenos los extremos del artículo 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2 y 3 parágrafo primero y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarlo incurso en la comisión de los delitos de APROVECHAMIENTO FRAUDULENTO DE FONDOS PUBLICOS y APROPIACIÓN INDEBIDA, previstos y sancionados en los artículos 74 de la Ley contra la Corrupción y 468 del Código Penal, respectivamente.

Publíquese, regístrese la presente decisión y déjese copia autorizada de la misma. Notifíquese. Remítase el expediente, anexo a oficio, al Tribunal de origen. Cúmplase.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. P.M.M.

PONENTE

LA JUEZ

DRA. GLORIA PINHO

LA JUEZ

DRA. MERLY MORALES

LA SECRETARIA

ABG. YOLEY CABRILES

En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.

LA SECRETARIA

ABG. YOLEY CABRILES

Exp. N° 2890-2010 (Aa) S-6