Decisión de Tribunal Superior Marítimo de Caracas, de 1 de Marzo de 2011

Fecha de Resolución 1 de Marzo de 2011
EmisorTribunal Superior Marítimo
PonenteFreddy Belisario
ProcedimientoDaño Moral

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR MARITIMO CON COMPETENCIA NACIONAL Y SEDE EN LA CIUDAD DE CARACAS

200º y 151º

Exp. Nº 2010-000258

PARTE ACTORA: L.M.C.D.S., venezolana, casada, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 12.485.076.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: C.B. y R.S., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros: V-3.566.115 y 11.907.673, respectivamente, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros: 7.820 y 66.600 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: AIR EUROPA, LINEAS AEREAS, S.A., sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 25 de octubre de 2001, bajo el N° 44, Tomo 210-A-Sgdo.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: L.A.O.V., A.F.-CONCHESO, J.F.C., E.C.P., DAMIRCA PRIETO PIÑA, A.J., J.M.M., J.I.G. Y R.R., abogados en ejercicio, titulares de las cédulas de identidad 1.428.474, 5.604.977, 2.766.100, 11.679.928, 14.383.675, 12.543. 974, 16.368.378 y 14.892.632, respectivamente, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números: 5.724, 20.567, 19.086, 96.641, 89.269, 102.549, 121.916, 117.751 y 97.935 en ese mismo orden.

MOTIVO: DAÑO MORAL (APELACIÓN EN AMBOS EFECTOS)

SENTENCIA: DEFINITIVA

EXPEDIENTE: Nº 2010-000258

I

Conoce del presente juicio este Tribunal Superior Marítimo con competencia nacional y sede en la ciudad de Caracas, en virtud de la facultad expresa contemplada en el artículo 126 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de los Espacios Acuáticos e Insulares, y por cuanto, en fechas 17 y 23 de septiembre de 2010, tanto el representante judicial de la parte actora, como el de la parte demandada, apelaron de la sentencia definitiva proferida por el Juzgado de Primera Instancia Marítimo con competencia nacional y sede en la ciudad de Caracas, en fecha 16 de septiembre de 2010, las cuales fueron oídas en ambos efectos por el Tribunal de la causa, mediante auto de fecha 27 de septiembre de 2010.

Se inician así las actuaciones que conforman el presente expediente, con libelo de demanda presentado por ante el Tribunal de Primera Instancia Marítimo con competencia nacional y sede en la ciudad de Caracas en fecha 15 de junio de 2009, en el cual se solicitó lo siguiente:

En virtud de las razones de hecho y de derecho antes expuestas, es que acudo ante su competente autoridad para demandar en nombre de mi representada, como en efecto formalmente demando, a la empresa Air Europa, antes identificada, para que convenga o a ello sea condenado por el tribunal en lo siguiente:

PRIMERO: Al pago de la suma de OCHENTA MILLONES DE BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 80.000.000,00), por concepto de daño moral traducido en un trauma psicológico que le ha causado a mi representada las quemaduras que ha sufrido en su cara, cuello y manos, a consecuencia de la inobservancia y negligencia observada por el personal de cabina de la empresa Air Europa por el incumplimiento de las instrucciones que tenía previsto cumplir a bordo en la preparación de la comida kosher, previa a la entrega del mismo a mi mandante, tomando en consideración que mi representada es un persona joven, que apenas tenía treinta (30) años de edad cuando ocurrieron estos hechos (…omissis…)

SEGUNDO: Al pago de los daños físicos que se traducen en todo lo que puede implicar los gastos por concepto de hospitalización y cirugía para el debido tratamiento de las quemaduras y recuperación del estado físico de mí representada, lo cual pido se calculen mediante una experticia complementaria del fallo según lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

TERCERO: Al pago de las costas que ocasione este procedimiento, de conformidad con lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 16 de junio de 2009, el Juzgado de Primera Instancia Marítimo admitió la demanda y en consecuencia, ordenó el emplazamiento de la compañía aérea AIR EUROPA, LINEAS AEREAS, SOCIEDAD ANONIMA, en la persona de su representante J.L.A.S., para que compareciera por ante ese Tribunal a fin de que diera contestación a la demanda, y de considerarlo pertinente, opusiera cuestiones previas.

Por diligencia de fecha 10 de julio de 2009, el Alguacil del Tribunal de Primera Instancia Marítimo, indicó que se trasladó a la dirección señalada en autos para realizar la respectiva citación a la compañía aérea AIR EUROPA, LINEAS AEREAS, SOCIEDAD ANONIMA, no encontrándose nadie facultado para recibir dicha boleta, razón por la cual no fue posible practicar la misma.

Mediante diligencia de fecha 23 de junio de 2009, la representación judicial de la parte actora solicitó se librara cartel de citación a la parte demandada a los fines de ser publicado en la prensa, en consecuencia, por auto de fecha 27 de julio de 2009, emitido por el a quo se acordó lo solicitado de conformidad con lo establecido en el artículo 223 de la Ley Adjetiva. Seguidamente, por diligencia de fecha 10 de agosto de 2009, el apoderado judicial de la parte actora consignó las publicaciones del cartel de citación a la parte demandada publicados en el Diario Últimas Noticias y en el Diario El Universal. Igualmente, solicitó la fijación del cartel de citación, lo cual se materializó en fecha 16 de septiembre de 2009, tal como consta en nota de secretaria de esa misma fecha.

Por auto de fecha 13 de octubre de 2009, el Tribunal de Primera Instancia Marítimo designó como Defensor Judicial de la parte demandada, al ciudadano J.M.R.G., conforme a lo establecido en el artículo 225 del Código de Procedimiento Civil, para lo cual se ordenó su notificación.

Por diligencia de fecha 21 de octubre de 2009, el abogado J.G., consignó instrumento poder conferido a su persona por la parte demandada AIR E.L.A., S.A., sociedad unipersonal, dándose por citado en la presente causa.

En fecha 17 de noviembre de 2009, el abogado J.G., presentó escrito de contestación a la demanda; en el cual negó tanto en los hechos como el derecho a la pretensión de la actora, solicitando que la misma fuera declarada SIN LUGAR, en todas y cada una de sus partes con expresa condenatoria en costas.

Mediante escrito presentado en fecha 03 de Diciembre de 2009, el abogado R.S., en su condición de apoderado judicial de la parte actora, consignó escrito de promoción de pruebas, conjuntamente con escrito un de alegatos.

En fecha 10 de diciembre de 2009, el abogado J.G., en su carácter de autos, presentó escrito de promoción de pruebas.

Mediante escrito de fecha 15 de diciembre de 2019, el abogado R.S., en su condición de apoderado judicial de la parte actora, presentó escrito de oposición a la admisión de las pruebas.

En fecha 16 de diciembre de 2010, el abogado J.G., apoderado judicial de AIR E.L.A., S.A., presentó escrito de oposición a la admisión de pruebas.

Por autos de fecha 07 de enero de 2010, el Tribunal de Primera Instancia Marítimo, se pronunció con respecto a la admisión de las pruebas promovidas tanto por la parte actora como por la demandada, de igual forma ordenó comisionar al Juzgado (Distribuidor de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área de Caracas), a los fines de la práctica de la evacuación de las testimoniales de los ciudadanos E.B., ELONORA MESCIA ESPAÑOL, RAKEL BITAN DE SIMKIN, YAACOB SIMKIN SIMKIN, O.D.R., Y.P., A.H., J.O., G.A.R., J.M.C. y H.M.R., A.G.F. y V.A.C., asimismo, boleta de intimación bajo apercibimiento para que la sociedad mercantil AIR EUROPA, LINEAS AEREAS, SOCIEDAD ANONIMA exhibiera algunas pruebas documentales dentro del plazo de diez (10) días de despacho siguientes a su intimación, boletas de citación a la ciudadana L.M.C.D.S., así como a la sociedad mercantil AIR EUROPA, LINEAS AEREAS, SOCIEDAD ANONIMA, a fin de que absolviera las posiciones juradas.

Mediante diligencia de fecha once (11) de enero de 2010, el abogado en ejercicio R.S., apoderado judicial L.M.C.D.S., presentó diligencia apelando del auto de fecha 07 de enero de 2010, en lo relativo a la inadmisión de las pruebas promovidas por su representada, que fueron inadmitidas, a saber: la de experticia respecto de las fotografías que fueron acompañadas con el libelo de la demanda y la prueba de informes, a la Embajada del R.d.E., dicha apelación fue oída en un solo efecto por el Tribunal de la causa, mediante auto de fecha 18 de enero del presente año.

El día quince (15) de enero de 2010, el abogado en ejercicio J.G., actuando como apoderado judicial de AIR E.L.A., S.A., presentó diligencia apelando del auto de admisión de pruebas del 07 de enero de 2010, solo en lo que respecta a la inadmisión de la prueba de inspección o reconocimiento, y por auto de fecha dieciocho (18) de enero de 2010, ese Juzgado oyó dicha apelación en el efecto devolutivo.

Por auto de fecha 22 de enero de 2010, el a quo ordenó remitir a esta Alzada, el presente expediente, en virtud de las apelaciones interpuestas por las partes.

Mediante diligencia de fecha dos (2) de febrero de 2010, el abogado R.S., actuando como apoderado judicial de la parte actora, solicitó se librara cartel de intimación, al ciudadano J.L.A.S., y por auto de fecha tres (3) de febrero de 2010, el a quo acordó librar dicho cartel a la parte demandada AIR E.L.A., SOCIEDAD ANONIMA, en la persona de su representante.

En fecha cinco (5) de febrero de 2010, el abogado en ejercicio R.S., apoderado judicial de la parte actora, presentó diligencia, en la que retiró el cartel de intimación, a los fines de su publicación en la prensa.

Por diligencia suscrita en fecha (9) de febrero de 2010, el abogado R.S., apoderado judicial de la parte actora, solicitó una prórroga del lapso probatorio, a fin de poder cumplir con la intimación de la parte demandada y la evacuación de las posiciones juradas, y por auto de fecha diez (10) de febrero de 2010, el a quo concedió una prórroga de treinta (30) días de despacho, que se computarían a partir del vencimiento de los treinta (30) días destinados a la evacuación, señalados en el artículo 400 del Código de Procedimiento Civil.

Mediante diligencia de fecha diecisiete (17) de febrero de dos mil diez (2010), el abogado R.S., consignó cartel de intimación publicado en los diarios “El Universal” y “Ultimas Noticias”.

En fecha veintidós (22) de febrero de 2010, el Secretario del Tribunal de Primera Instancia Marítimo dejó constancia que dio cumplimiento con lo señalado en el artículo 223 del la norma adjetiva.

Por diligencia de fecha ocho (8) de marzo de 2010, el abogado J.G. apoderado judicial de la sociedad mercantil AIR EUROPA, LINEAS AEREAS, SOCIEDAD ANONIMA, indicó que le fue imposible obtener los documentos para la exhibición ordenada en el auto de fecha 07 de enero de 2010, dictado por el Tribunal de Primera Instancia Marítimo.

Mediante diligencia de fecha nueve (9) de marzo de 2010, el abogado R.S., solicito el desglose de la boleta de citación para absolver las posiciones juradas, a la sociedad mercantil AIR E.L.A., SOCIEDAD ANONIMA, consignando los emolumentos necesarios para ello. Asimismo, dicho pedimento le fue conferido por el a quo, mediante auto de fecha once (11) de marzo de 2010.

Mediante nota de secretaria de fecha dieciséis (16) de marzo de 2010, se dejó constancia de haber recibido las resultas concernientes a la evacuación de las testimoniales, de los ciudadanos A.G.F. y V.A.C., proveniente del Juzgado Decimoprimero de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, los cuales fueron promovidos por la parte demandada.

En fecha siete (7) de abril de 2010, el secretario del Tribunal de Primera Instancia Marítimo dejó constancia de haber recibido proveniente del Juzgado Décimo Quinto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, las resultas concernientes a la evacuación de las testimoniales de los ciudadanos E.B., L.M.E., RAKEL BITAN DE SIMKIN, YAACOB SIMIN SIMKIN, los cuales fueron promovidos por la parte actora.

Mediante oficio N° TSM-CN/61-10, de fecha siete (07) de abril de 2010, esta Alzada remitió al a quo, copia certificada de sentencia de fecha cinco (5) de abril de 2010, donde se declaró CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 15 de enero de 2010, por el abogado J.G., apoderado judicial de la parte demandada, REVOCANDO, el referido auto, solo en lo referido a la admisión de la prueba de inspección judicial o reconocimiento promovida por la parte demandada, ordenando al a quo admitir dicha probanza, a fin de constatar las cicatrices o lesiones en la cara, y manos de la ciudadana demandante, contra la referida sentencia, la parte demandada presentó diligencia contentiva de solicitud de ampliación, la cual fue resuelta por esta Alzada en fecha 12 de abril de 2010.

De igual forma, mediante oficio N° TSM-CN/63-10, de fecha ocho (08) de abril de 2010, se remitió al a quo expediente signado con el Nro. 2010-000223, en el que esta Superioridad dictó sentencia interlocutoria en fecha 05 de marzo de 2010, declarando PARCIALMENTE CON LUGAR, la apelación de fecha 11 de enero de 2010, por el abogado R.S., apoderado de la parte actora, en contra del auto de fecha 07 de enero de 2010, dictado por el a quo. Este Juzgado confirmó parcialmente la decisión dictada en la referida fecha, solo en lo referente a la negativa de admisión de la prueba de informes promovida por la parte actora, ordenando al a quo admitir la prueba de experticia sobre las 5 fotografías.

Mediante diligencia de fecha trece (13) de abril de 2010, el Juez de Primera Instancia Marítimo con competencia nacional, Dr. F.V., se inhibió de seguir conociendo la presente causa, de conformidad con lo previsto en el numeral 5 del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, mediante diligencia de fecha quince (15) de abril de 2010, el abogado J.G., en su carácter de autos, procedió a ALLANAR al mencionado Juez para que continuara conociendo de la causa.

Mediante sentencia interlocutoria de fecha 27 de abril de 2010, esta Alzada declaró sin lugar la Inhibición, planteada por el Juez de Primera Instancia Marítimo.

Por auto de fecha cuatro (4) de mayo de 2010, el a quo, admitió la prueba de inspección judicial o reconocimiento, que fue solicitada por la sociedad mercantil AIR E.L.A., S.A., para la verificación de las heridas en la cara, manos y cuello de la ciudadana L.M.C.D.S., en su escrito de promoción de pruebas de fecha 16 de diciembre de 2009.

Por auto de esa misma fecha, dando cumplimiento a la sentencia emanada de esta Alzada, el a quo admitió la prueba de experticia sobre 5 fotografías que fueron acompañadas con el libelo de demanda.

En fecha once (11) de mayo de 2010, tuvo lugar el nombramiento de los expertos, siendo designados los ciudadanos R.O.M., y por el Tribunal al ciudadano D.B..

Por auto de fecha diecisiete (17) de mayo de 2010, el a quo fijó un término de 15 días, para que los expertos ya juramentados presentaran sus informes.

Mediante escrito de fecha diecinueve (19) de mayo de 2010, el abogado C.B., justifico la no comparecencia a la inspección de la ciudadana L.M.C.D.S..

Por auto de fecha diecinueve (19) de mayo de 2010, se dejo constancia que se procedió a evacuar la prueba de inspección judicial, no compareciendo la ciudadana L.M.C.D.S., a quien se le iba a evacuar la inspección sobre los hechos alegados en el libelo de la demanda.

Por diligencia de fecha veintiuno (21) de mayo de 2010, el abogado J.G., en su carácter de autos, rechazo en todas y cada una de sus partes por EXTEMPORANEO, el escrito de fecha 19 de mayo del presente año, presentado por la parte actora de conformidad con lo señalado en el artículo 505 del Código de Procedimiento Civil.

Mediante diligencia de fecha primero (1) de junio de 2010, el abogado R.S., en su carácter de autos, presentó alegatos tendientes a justificar la negativa de comparecencia de la demandante, a la realización de la inspección judicial.

Por auto de fecha veintinueve (29) de junio de 2010, se fijó el lapso para la evacuación de la prueba de experticia, de acuerdo a lo establecido en el artículo 400 del Código del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, por diligencia de fecha 02 de julio de 2010, el abogado R.S., anteriormente identificado, APELO, del referido auto, alegando que la prueba de experticia puede ser evacuada fuera del lapso probatorio.

Por diligencia de fecha siete (07) de julio del presente año, el abogado J.G., en su carácter de autos, solicitó que dicha apelación fuera declarada INADMISIBLE. Asimismo, por auto de fecha ocho (08) de julio de 2010, el a quo, no oyó la apelación interpuesta por la parte actora, alegando que la misma versa sobre un auto de mero trámite o sustanciación.

El día doce (12) de junio de 2010, el abogado J.G., identificado en autos, presentó escrito de informes, solicitando que se declare SIN LUGAR el juicio que por DAÑOS MORALES, sigue la ciudadana L.M.C. contra AIR EUROPA, condenándosele al pago de las costas procesales.

En fecha veintiséis (26) de julio de 2010, el abogado R.S., apoderado judicial de la parte actora, presentó escrito de observaciones a los informes, en el cual alegó que la parte demandada no evacuó ninguna prueba en el juicio, y solicitando que la demanda se declarare CON LUGAR, fijando una justa indemnización a la parte actora como consecuencia de los daños sufridos.

En fecha quince (15) de julio de 2010, fue presentado ante esta Alzada escrito de Recurso de Hecho por el abogado R.S., en contra de la negativa de apelación dictada por el Tribunal de Primera Instancia Marítimo con competencia nacional, en sentencia de fecha 08 de julio de 2010, en contra de la sentencia interlocutoria de fecha 29 de junio de 2010, alegando que la misma no es un auto de mera sustanciación, solicitando a esta Alzada se admitiera la apelación interpuesta contra la sentencia dictada por el a quo en la referida fecha. En esa misma fecha se le dio entrada por nota de secretaria, asignándole el Nº 2010-000250.

Por auto de fecha diecinueve (19) de julio de de 2010, este Tribunal fijo el lapso de 5 días de despacho siguientes a esa fecha, para que la parte actora recurrente consignara los recaudos pertinentes a fin de decidir el Recurso de Hecho. Dichas copias certificadas fueron consignadas mediante diligencia de fecha 26 de junio de 2010, por el abogado R.S..

En fecha dos (02) de agosto de 2010, esta Superioridad dictó sentencia interlocutoria en la que declaró SIN LUGAR el Recurso de Hecho interpuesto en fecha 15 de julio se 2010, por el abogado R.S., en contra del auto del Tribunal de Primera Instancia Marítimo en fecha 08 de julio de 2010, mediante el cual no oyó la apelación interpuesta por la actora en fecha 02 de julio de 2010, CONFIRMANDO el auto recurrido de hecho que niega la apelación dictado por el a quo en fecha 08 de julio de 2010.

Por auto de fecha cuatro (04) de agosto de 2010, se ordeno remitir al Tribunal de Primera Instancia Marítimo, el expediente contentivo del Recurso de Hecho, siendo que por nota de secretaria de fecha 06 de agosto del año en curso.

En fecha dieciséis (16) de septiembre de 2010, el Tribunal de Primera Instancia Marítimo con competencia nacional, dictó sentencia definitiva en la presente causa, en la que declaro PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por daño moral y daño físico interpusiera la ciudadana L.M.C.D.S. contra la sociedad mercantil AIR EUROPA, LINEAS AEREAS, S.A, ordenando el pago a la actora de la cantidad de VEINTICINCO MIL BOLÍVARES CON 00/100 (Bs. 25.000,00), por concepto de daño moral., no habiendo condenatoria en costas debido a la naturaleza del fallo.

Por diligencia de fecha diecisiete (17) de septiembre de 2010, el abogado C.B., apoderado de la parte actora APELÓ de la sentencia definitiva de fecha 16 de septiembre de 2010.

Mediante diligencia de fecha veintitrés (23) de septiembre del presente año, el abogado J.G., apoderado judicial de la parte demandada APELÓ, de la sentencia definitiva dictada por el a quo, en fecha 16 de septiembre de 2010.

Por auto de fecha veintisiete (27) de septiembre de 2010, el Tribunal de Primera Instancia Marítimo con competencia nacional, oyó en ambos efectos las apelaciones interpuestas por los abogados de la parte actora y de la parte demandada, en fechas 17 y 23 de septiembre de 2010, respectivamente, remitiendo el presente expediente mediante oficio N° 246-10, de esa misma fecha.

Mediante nota de secretaria de fecha cuatro (04) de octubre de 2010, esta Alzada le dio entrada al expediente recibido, asignándole el Nº 2010-000258, de igual forma, en esa misma fecha, se dictó auto en el cual se dejó sentado que la causa se resolvería a través del procedimiento ordinario civil de conformidad con lo establecido en los artículos 516 y 517 de la norma adjetiva.

En fecha dos (02) de noviembre de 2010, fue presentado ante este Tribunal escrito de informes, por el abogado C.B., apoderado judicial de la parte actora, en el cual señaló su inconformidad con la sentencia de fecha 16 de septiembre de 2010, objeto de la apelación, alegando que el monto de la condena por daño moral, es irrisorio, señalando que la sentencia incurrió en el vicio de incongruencia y de infracción de ley, solicitando a esta alzada que la apelación sea declarada con lugar, revocando la sentencia definitiva dictada por el a quo en el presente juicio.

Mediante diligencia de fecha cuatro (04) de noviembre de 2010, el abogado J.G., en su carácter de autos, solicitó cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 04 de octubre del presente año, fecha exclusive, hasta el dos (02) de noviembre de 2010, con el fin de determinar la tempestividad de los informes presentados por la parte actora. Asimismo, en esa misma fecha el precitado abogado consignó escrito de informes, solicitando que esta superioridad declare Con Lugar el recurso ordinario de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 16 de septiembre de 2010, por el Tribunal de Primera Instancia Marítimo, revocando la referida decisión y declarando sin lugar la presente demanda.

En fecha cuatro (04) de noviembre de 2010, fue presentado ante este Tribunal escrito de informes, por el abogado C.B., apoderado judicial de la parte actora, del mismo tenor al que fuera presentado por esa representación judicial, en fecha 02 de noviembre de 2010.

Por auto de fecha cinco (05) de noviembre del presente año, esta Alzada ordenó practicar cómputo por secretaría de los días de despacho trascurridos desde el 04 de octubre del presente año, fecha exclusive, hasta el dos (02) de noviembre de 2010, inclusive.

En fecha diecisiete (17) de noviembre del año en curso, el abogado J.G., apoderado judicial de la parte demandada, presentó escrito de observaciones a los informes.

II

Antes de dictar la sentencia correspondiente al presente caso, resulta imperativo para este Juzgador realizar las siguientes consideraciones:

PRIMERO

A los fines de resolver la presente controversia y antes de analizar las pruebas que han quedado aportadas al proceso, se debe determinar los límites en que ha quedado planteada la litis, esto es, definir el thema decidendum, que se refiere a determinar la procedencia o no de la demanda que por DAÑO MORAL sigue la ciudadana L.M.C.D.S. en contra de la compañía aérea AIR E.L.A., SOCIEDAD ANONIMA, por lo que esta Alzada pasa a resolver el recurso ordinario de apelación interpuesto en fechas 17 y 23 de septiembre de 2010, por los abogados C.B. y J.G., el primero, en su condición de apoderado judicial de la parte actora en la presente causa, y el segundo, apoderado judicial de la parte demandada, en contra de la decisión proferida en fecha 16 de septiembre del presente año, por el Tribunal de Primera Instancia Marítimo con competencia nacional y sede en la ciudad de Caracas, para lo cual primeramente se describirá lo alegado por la parte actora en su escrito libelar, a través de la cual plantea su pretensión, lo que se hace de la siguiente manera:

“El día 30 de septiembre de 2007, mi representada viajó con la compañía aérea AIR EUROPA, LINEAS AEREAS, inscrita por ante la Oficina de Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 25 de octubre de 2001, bajo el Nº 44, Tomo 210-A-Sgdo., en el vuelo N 071, desde el Aeropuerto de Madrid con destino a la ciudad de Caracas, según consta de ticket o pase de abordaje a su nombre…omissis…siendo mi representada de religión judía, observa el ritual referente al consumo de comida kosher, lo cual fue notificada con antelación a la precipitada línea aérea, para que en la oportunidad en que se proporcionara la comida a bordo de avión fuera de este tipo de comida. Ahora bien, cuando le fue servido el almuerzo a mi representada, ésta procedió a abrirlo estallándole en la cara, cuello y manos, sufriendo quemaduras en las zonas mencionadas. El personal de cabina le aplicó en las quemaduras un ungüento marca Linitul y unas vendas, manifestándole que era la primera vez que sucedía algo así.

Ahora bien en el envase en el cual fue servida la comida, presenta unas instrucciones para su uso, respecto a la forma como debe ser preparada, cuya traducción del idioma ingles efectuado por intérprete público que se anexa marcado con la letra “C”, es del tenor siguiente:

BETH DIN DE P.C.D.C.K.. (Excluyendo la P.J.). La presente es para certificar que la bandeja ha sido ensamblada y empacada bajo estricta supervisión del BETH DIN DE PARIS. Los productos en la bandeja están certificados como Kasher. El pan, tostadas o galletas son mezonoth. Atención la lata mecánica puede ser recalentada. Para mantener su estatus Kosher usted debería el siguiente procedimiento: Medio abra el sello de la lata metálica- Meta la lata abierta en la bolsa transparente de cocina y ciérrela fuertemente con un nudo.- ponga la lata envuelta en una segunda bolsa de aluminio y ciérrela fuertemente con una cinta metaliza.- Preséntela a la aeromoza, quien se la debería devolver, una vez que éste caliente y no abierta. Este certificado es válido sólo si el film de la bandeja está aun intacta y lleva la calcomanía de BETH DIN DE PARIS. Esperamos que la comida en esta bandeja le agraden. Si usted tuviera alguna sugerencia o queja siéntase libre de infórmarnos por correo, mencionando su número de vuelo, fecha de viaje y nombre de la línea aérea. Firmado, ilegible. Rab. D.M., Gran Rabino de París. Firmado, ilegible, D.J.M.K.A.. Beth Din

.

Estas instrucciones no fueron observadas por el personal de cabina de la línea aérea, lo cual trajo como consecuencia, los graves daños que se le ocasionaron a mi representada al abrir el envase de aluminio que contenía la comida que le fue servida por el personal de Air Europa en el vuelo 071 procedente de la ciudad de Madrid con destino a la ciudad de Caracas.

…omissis…

Este argumento sería valedero si fuera el pasajero quien le suministrara la comida kosher a la aerolínea, pero es bien sabido, (máxima de experiencia) que son las líneas aéreas las que suministran la comida Kosher a los pasajeros, y por ende, a éstas les corresponde la responsabilidad de su preparación para el posterior consumo por parte de los pasajeros. Aun en el supuesto negado, que fuera el pasajero el que llevara a bordo la comida Kosher (caso inusual, lo cual no fue alegado por la parte demandada), la tripulación de cabina ha debido observar las instrucciones para su preparación y posterior entrega al pasajero.

…omissis…

Posteriormente, al aterrizar al Aeropuerto S.B., el ciudadano RAMY SARDI BARUCH, le entregó a la línea aérea Air Europa la hoja de reclamación Nº 155095, el cual se anexa en original marcado con la letra “D”, informando los hechos ocurridos a su cónyuge L.C.D.S., en el vuelo Nº 0714, haciendo constar las quemaduras que sufrió en la cara, cuello y manos al abrir el envase que contenía la comida que le fue servida a su cónyuge.

Ahora bien, la línea aérea Air Europa, en fecha 10 de octubre de 2007, dio respuesta al reclamo mediante un correo electrónico que le fue enviado al ciudadano RAMY SARDI BARUCH, cónyuge de mi representada., marcado con la letra “E”

…omissis…

Que le parece ciudadano Juez?. Mi representada sufre quemaduras en la cara, cuello y manos, como consecuencia de la negligencia e inobservancia en la preparación de la comida que le fue servida y la empresa Air Europa, le ofrece pagarle los gastos de la tintorería y además debe remitir: Parte de Irregularidades de Cabina y la ropa sucia que le fue dañada en caso de que le sea requerida por ésta.

…omissis…

De lo antes expuesto, se infiere que la empresa Air Europa, causo a mi representada daños fisicos y morales en virtud de la comida kosher que le fue proporcionda en el vuelo N° 071 procedente de la ciudad de Madrid a la ciudad de Caracas, con expresa inobservancia y negligencia en el cumplimiento de las instrucciones que tenia previsto cumplir el personal de cabina en la preparación de la comida kosher, previa entrega del mismo a mi representada.

Seguidamente corresponde señalar los alegatos esbozados por la parte demandada, compañía aérea AIR E.L.A., en la contestación de la demanda, efectuada en fecha diecisiete (17) de noviembre de 2009. En dicho acto la compañía en referencia negó categóricamente que la comida le haya explotado en la cara, cuello y manos a la demandante, que sus dependientes tuvieran participación de alguna manera en los sucesos narrados por la actora, que las instrucciones del envase en el cual venia la comida kosher fueron inobservados por el personal de cabina de la línea aérea. De igual forma, negó y rechazó que sea una “máxima de experiencia” que las aerolíneas suministraran comida kosher a los viajeros, negó el recurso a la misericordia y sentimiento de vergüenza, aludiendo a que el mismo no fue narrado por la misma parte actora sino por el cónyuge de la misma.

En sintonía con lo antes narrado, debe observar este Juzgador que la parte demandada señaló en su contestación de la demanda lo siguiente:

Negamos tanto en los hechos como en el derecho la pretensión planteada por la actora en el presente juicio, primero, por estar fundamentada en hechos que no se corresponden con la realidad y que la transforma y manipula siguiendo intereses divorciados de las normas del ordenamiento jurídico que rige, la materia, segundo, y sin menoscabo de lo anterior, por ser, según se argumentará, una pretensión cuyo contenido es de imposible satisfacción por no cumplir con las condiciones liminares de procedencia de su especie. Hay pocos hechos de la pretensión actora que son verdaderos, la mayoría de todos, son absolutamente falsos. No podemos por tanto aceptar que contra nuestra representada blanden medias verdades (o 1/8 de verdades), para pedir una extraordinaria y exorbitante suma, con meros intereses de lucro y no de genuina reparación.

Como plantea la actora en su libelo, y lo aceptamos en esta oportunidad, en fecha 30 de septiembre de 2007, la ciudadana L.C. viajó con nuestra representada, en el vuelo 071, procedente de la ciudad de Madrid-España con destino a la ciudad de Caracas-Venezuela. Fue en ese vuelo, que, según la actora, se produjo un incidente imputado a la tripulación de cabina (lo cual negamos), que, según ella, al no observar las normas para la preparación de comida Kosher (lo cual negamos), produjo la supuesta explosión de la misma al momento de despertarla, causándole quemaduras a la demandante.

Ciudadano Juez, de la breve síntesis narrada y de los hechos en que la actora fundamenta su demanda, se evidencia que los hechos que dan pie a demandar, son de naturaleza contractual, pues se deben a circunstancias presuntamente acaecidas en el contexto de una relación contractual, particularmente, en la prestación de servicio de alimentación de un pasajero, derivado a su vez de un contrato de transporte aéreo.

Ahora bien, la actora no enfoca su pretensión desde el punto de vista contractual, sino que lo hace por la vía de responsabilidad extracontractual o aquiliana, ex artículo 1.185 y 1.191 del Código Civil, invocando al efecto una decisión de la otrora Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia de fecha 05 de mayo de 1998, caso: M.P. y otros c/ Seguros Venezuela (vid. F. 7) ponencia del Magistrado Trejo Padilla, en la cual se admite que en el contexto de una relación contractual, pueda la conducta de una parte producir responsabilidad extracontractual cuando, fuera de los limites del contrato, o excediéndose en el ejercicio de su derecho, incurra en abuso de derecho, figura típicamente extracontractual, sujeta a indemnizaciones diferentes a las contractuales.

La actora enfila su pretensión, sin lugar a dudas, por la vía de la responsabilidad extracontractual, de tal forma que esa es su naturaleza, y bajo los límites propios de esa institución debe ser juzgado por el tribunal. Así pedimos se declare.

…Omissis…

Esto tiene repercusión absoluta en la idoneidad y suficiencia de la pretensión actora en los términos en que ha sido planteada. En este sentido la parte actora no satisfizo la carga argumentativa necesaria como para conocer el cómo y el qué de su pretensión, en el entendido que da por sobreentendida información necesaria para cumplir desde el punto de vista argumentativo las condiciones que han sido descritas en la sentencia referida. Esto pues:

1) No argumentó (y por tanto queda fuera de todo debate) la cualidad de dueño, principal o director del demandado. V.gr., señala la actora: las instrucciones no fueron observadas por el personal de cabina de la línea aérea. Cabe preguntar ¿Cuál persona del personal de cabina? ¿No seria necesaria al menos una descripción sumaria del sujeto o los sujetos? ¿Fueron dos, tres o un sujeto? ¿A qué persona del personal aeronáutico, que define nuestra Ley de Aeronáutica Civil en su artículo 39, se refiere? O al menos ¿Fue un hombre o una mujer?

Ciudadano Juez, las respuestas a estas interrogantes no pueden quedar sobreentendidas, deberían haber sido respondidas en el libelo de la actora, sin embargo, brillan por su ausencia. Esto no sólo constituye un déficit que menoscaba el ejercicio de nuestro derecho a la defensa (imposibilitándonos ejercerla efectivamente) sino que imposibilita que el Tribunal conozca eficientemente los motivos que juzgará. Como dice el autor a.O.G., este tipo deficiencia es el planeamiento “… (Gozaini, Oswaldo. La conducta en el proceso. Librería Platense. La Plata 1988). Y a pesar que nuestro ordenamiento no prevé la figura de la improponibilidad de la pretensión, el deber de claridad se desprende de los postulados de los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil.

Particularmente a lo que nos referimos en este planeamiento, al no conocerse quien fue el agente del presunto daño, es imposible establecer la relación y cualidad de dueño, principal o director de mi representada.

2) No argumentó (y por tanto queda fuera del debate) sobre la existencia del hecho ilícito del sirviente o dependiente, y la demostración del hecho ilícito en puridad, probando la existencia de todos sus elementos constitutivos y la circunstancia de que el agente material del daño es un agente o dependiente del principal.

Ciudadano Juez, si no se ha descrito en la pretensión quien fue el agente del daño (argumentándose de una forma asaz ambigua que lo fue el personal de cabina ¿? menos puede atribuírsele a alguien ambiguamente, la autoría material de un ilícito, pues para tal imputación es necesario identificar e individualizar (o al menos intentar hacerlo cuestión que brilla por su ausencia en el escrito de la parte actora al sujeto agente del daño, menos puede, por lo tanto, identificarse y demostrarse la relación de dependencia entre mi representada y el agente o los agentes (¿?) del daño. Lo contrario seria admitir un debate procesal entre sujetos con vendas en los ojos. Ciudadano Juez, la pretensión como ha sido planteada imposibilita un debate serio, que garantice a esta representación su derecho a la defensa y a la vez disminuye las posibilidades cognoscitivas de su respetada autoridad. Ahora ese déficit lo debe soportar la actora pues tuvo una carga argumentativa inicial que no cumplió, además es ella quien acude el proceso, mueve el aparato jurisdiccional del estado y molesta a nuestra representada con el planeamiento de una pretensión. Por lo tanto, pedimos se desestime liminarmente la pretensión por no señalarse siquiera elementos de hecho que permitan debatir sobre la relación de dependencia de un presunto agente, cuyas condiciones de existencia son expresadas ambiguamente por la parte actora.

3) No argumentó (y por lo tanto queda fuera del debate) la circunstancia de que el hecho ilícito fue perpetrado por el sirviente o dependiente en el ejercicio de sus funciones para las cuales fue empleado.

Acá reiteramos: Si no se individualiza al sujeto agente del daño, mal puede establecerse una relación de dependencia con nuestra representada. Menos aun puede establecerse que ese presunto dependiente estaba en ejercicio de sus funciones.

4) Con respecto a la condición de tercero de la victima, en nuestro caso no está presente. La relación que vinculó en su oportunidad a la ciudadana L.C. con nuestra representada, fue una relación de eminente naturaleza contractual. Esto en virtud de los efectos internos y relativos del contrato, tal como lo prevén los artículos 1159 y 1166 del Código Civil. Con esto queremos destacar que todo planteamiento que debería hacer la actora, tendría, en primer lugar que reconocer la naturaleza de la relación que los vincula (contrato) y sobre esa base pretender.

Por el contrario, la actora consideró que se produjo un hecho ilícito, y al margen de la relación contractual planteó una pretensión para reclamar la responsabilidad extracontractual de mi representada. Esto sin duda, constituye nuevamente una circunstancia a tomar en cuenta para desestimar la pretensión actora, pues equivocó la vía para tutelar su presunto interés, pero sobre todo, deja de satisfacer el último requisito de estudio, pues la presunta victima, L.C., de ninguna manera es un tercero con relación a mi representada, los unía una relación contractual. Por lo que es una parte sustancial (del contrato) y no un tercero. Así pedimos se estime.

Así las cosas, la pretensión “planteada” (responsabilidad extracontractual derivada de un ilícito civil cometido por un dependiente (ex artículo 1191 del Código Civil)), adolece de la suficiencia argumentativa como para entablar un debate serio, eficaz y eficiente. Es decir, no cumple con los requisitos que toda pretensión de esa naturaleza, e imposibilita más aun, desplegar una labor probatoria sobre hechos inciertos, por lo tanto, debe ser desestimada de manera liminar en la sentencia de fondo. ASI PEDIMOS SE DECLARE.

…omissis…

  1. Negamos categóricamente que la comida le haya explotada en la cara, cuellos y manos, pues de los autos no se desprende legítimamente esta circunstancia. No demuestran esto las siguientes pruebas que impugnamos y desconocemos: a) Desconocemos, impugnamos y rechazamos todo valor probatorio de los informes médicos insertos a los folios 23 al 24, por no ser suscritos por nuestra representada ni haber tenido participación en su formación; b) desconocemos, impugnamos y rechazamos todo valor probatorio del informe clínico inserto al folio 25, por ser copia simple, en atención a lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y a lo sostenido por nuestra jurisprudencia (Vis. Sent. Nº RC-00259, Exp. 03-721, Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia. 19 de mayo de 2005. Caso: J.G. c/ C.C.). Desconocemos, impugnamos y rechazamos todo valor probatorio de las reproducciones fotográficas insertas a los folios 26 al 28, por no contar: 1) con ningún signo de autenticidad que identifique su autoría 2) por haber sido formadas sin la participación y control de nuestra representada y 3) por no tener fecha cierta que haga conocer cuando fueron tomadas, de especial relevancia en este proceso. (…)

  2. Negamos categóricamente que nuestros dependientes, si es que los hubo, participaron de alguna manera en los sucesos que narra la actora de manera ambigua.

  3. Negamos categóricamente que las instrucciones del envase en el cuál venías la comida kosher, hayan sido inobservadas por el presunto personal de cabina de la línea aérea. (…)

  4. Negamos y rechazamos que sea una “máxima de experiencia” que las aerolíneas en general suministren comida Kosher a los viajeros. Ciudadano Juez, por máxima de experiencia entendemos: “conjunto de conclusiones empíricas fundadas sobre la observación de lo que ocurre comúnmente y susceptibles a adquirir validez general para justipreciar las pruebas producidas en un proceso” (Couture, Eduardo. Vocabulario Jurídico. De Palma). Sin lugar a dudas, señalar como “máxima de experiencia” que el suministro de comida kosher es proporcionado por las líneas aéreas en general, desnaturaliza el concepto propio de máxima de experiencia, pues ni la lógica ni el sentido común nos indica que ésta sea una conclusión necesaria.

  5. Negamos y rechazamos el recurso a la misericordia que invoca la actora cuando señala: “El cónyuge de mi representada nos ha manifestado que al retornar a la ciudad de Madrid le daba vergüenza salir a la calle y que le vieran las quemaduras que presentaba en su cuerpo. Imagínese usted ciudadano Juez que, una persona que tiene apenas treinta (30) años de edad, y que, tiene toda una vida por delante, tenga que estar escondiéndose de la gente para no pasar vergüenza. ¿Cuál sería la actitud del Presidente de Air Europa, si se tratara de un familiar suyo? Uno de los mandamientos dice: “No le hagas a tu prójimo lo que no quieres que te hagan a ti”. Como piensa Air Europa cubrirle la vergüenza a mi cliente, con el pago de la tintorería? ¿Es ésta la responsabilidad que debe asumir la empresa Air Europa frente a la situación planteada?”.

Nuestro rechazo se debe, guardando el respeto debido a nuestra contraparte, en primer lugar, a que la misericordia como recurso argumentativo tiende a descontextualizar el debate del plano real. (…) En segundo lugar, por que el sentimiento de vergüenza no es narrado por la propia actora, sino que fue el cónyuge de ella quien manifestó que la actora sintió en algún momento vergüenza. (…) En tercer lugar, resulta desproporcionado y con poco sentido común que la actora, quien “tiene toda una vida por delante, tenga que estar escondiéndose de la gente para no pasar vergüenza”. “

…omissis…”

De un análisis que se haga de la institución de la responsabilidad prevista en el artículo 1.191 del Código Civil, se colige con meridiana claridad que en el caso de especie los presupuestos que ha construido la doctrina de manera inveterada y que han sido recogidos en la sentencia trascrita parcialmente e invocada por la propia actora, no están presentes. Así pedimos se declare.

Invoca también la actora las previsiones normativas establecidas de los artículos 100 y 106 de la Ley de Aeronáutica Civil (LAC). (…)

En el contexto que interesa a este proceso (responsabilidad ex artículo 1.191 del Código Civil), se interpreta de las normas transcritas que cuando se demanda la responsabilidad de la empresa por culpa de los dependientes o empleados del explotador del servicio, debe ser probada la culpa o el dolo de los dependientes o empleados. Y es que no podía ser de otra manera. Ahora, en el caso que nos ocupa la supuesta culpa, que la actora califica de negligencia, aparte que nunca existió, no podrá jamás ser demostrada, pues la actora no individualizó al presunto agente del daño, luego, sin sujetos no hay intenciones, y sin intenciones, no puede haber análisis de culpa.

Por lo tanto, no puede concluirse como lo hace la actora que:

…la empresa Air Europa, causó a mi representada daños físicos y morales en virtud de la comida kosher que le fue proporcionada a mi representada en el vuelo Nº 071 procedente de la ciudad de Madrid a la ciudad de Caracas, con expresa inobservancia y negligencia en el cumplimiento de las instrucciones que tenia previsto cumplir el personal de cabina en la preparación de la comida kosher, previa a la entre (sic) del mismo a mi representada…

Ciudadano Juez, en el caso sometido a su juicio, la parte actora demanda la suma de OCHENTA MILLONES DE BOLIVARES FUERTES (Bs. 80.000.000,00), por supuestas quemaduras que sufrió en el cuello y manos en concepto de daños morales. Sin menoscabo de las defensas argüidas supra, y al margen de la existencia de un limite de responsabilidad en materia aeronáutica, cuestión sobre la que alegaremos infra, esta cantidad de manera alguna se corresponde con el enunciado que hemos transcrito y con la intención legislativa por la cual se construye y sostiene la teoría de la responsabilidad, a saber: la reparación.

Ahora bien, la parte actora no calificó el presunto daño sufrido en ninguno de los rubros mencionados, carga que debió satisfacer como pretensora. Es decir, no calificó su incidente dentro de ninguna de los cuatro supuestos. Entonces ¿A quién corresponde hacer esta calificación? ¿Al Juez? ¿A esta representación? O ¿La actora? Sin lugar a dudas a ésta última. Por esta razón, consideramos no puede suplirse la calificación del presunto daño, lo debe llevar a declarar sin lugar la demanda. Así pedimos se declare.

En el supuesto negado que considere que hubo algún tipo de incapacidad, solicitamos se estime la del numeral tercero, es decir, la de incapacidad parcial temporal, y se limite la responsabilidad de mi representada a todo evento; en función de ello siendo lo procedente el beneficio de limitación de responsabilidad a que se refiere el artículo 106 de la Ley de Aeronáutica Civil, por las razones que expusimos supra relativas a la imposibilidad de demostrar la culpa del presunto agente, por omitirse su identificación.

Sin embargo, la declaratoria de responsabilidad que se haga debe excluir cualquier daño material alegado por la actora en su libelo, pues no especificó ninguno, tal como lo exige el ordinal 7 del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, y en todo caso, la presunta factura que acompañó a su libelo inserta al folio 29, no tiene ningún signo de autenticidad, por lo tanto ninguna eficacia probatoria puede tener. Así pedimos se declare.”

SEGUNDO

Así las cosas, corresponde ahora analizar y apreciar el resto de las probanzas que han quedado aportadas al proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, que es del tenor siguiente:

Los jueces deben analizar y juzgar todas cuanta pruebas se hayan producido, aún aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cual sea el criterio del Juez respecto de ellas

Siendo así, esta Alzada observa que conjuntamente con el escrito libelar, la parte actora consignó los siguientes recaudos:

• Marcado con la letra “B” original del ticket o pasaje de abordaje, a nombre de la ciudadana SARDI LINA, para viajar con la compañía aérea AIR EUROPA, LINEAS AEREAS, SOCIEDAD ANONIMA, desde la ciudad de Madrid a la ciudad de Caracas, con fecha treinta (30) de septiembre de 2007, en el vuelo Nº 071, al cual esta superioridad le otorga valor probatorio, por tratarse de una prueba pertinente e idónea a fin de demostrar la relación la existencia de un contrato de transporte aéreo entre las partes, así como que la ciudadana demandante abordó el precitado vuelo de AIR EUROPA, LINEAS AEREAS, no constituyendo esta probanza un hecho controvertido.

• Marcado “C”. copia simple de las instrucciones de uso y forma de preparación de la comida kosher, debidamente traducido del idioma inglés al castellano por intérprete público, observa este Juez, que de la referida probanza, solo se evidencia la existencia de unas normas para el uso o procedimiento de la comida Kosher, más no de la ocurrencia del daño planteado por la actora.

• Marcado “D”. Hoja de reclamación Nº 155095 de la empresa AIR EUROPA, observa este Juzgador que la misma fue realizada por el cónyuge de la accionante, en virtud de que la ciudadana L.C. no se encontraba en condiciones aptas para presentar el reclamo, debido al accidente y las quemaduras que había sufrido, considera este Juez que se trata de una prueba útil, que refleja que el reclamo fue presentado oportunamente, siendo que es obligación de los cónyuges de socorrerse mutuamente, de conformidad con lo establecido en el artículo 137 del Código Civil.

• Marcado “E” Correo electrónico de fecha diez (10) de octubre de 2007, enviado por AIR EUROPA al ciudadano Ramy Sardi, cónyugue de la demandante, dando respuesta a su reclamación. Observa este Juez que se trata de un mensaje de datos electrónicos impreso, por lo cual ha debido ser promovida la prueba de inspección judicial o la experticia, sobre la base de datos o el PC, a fin de demostrar la autenticidad, confidencialidad e integridad del mismo, razón por la cual no se le otorga valor probatorio alguno.

• Marcado “F” Original de informe médico de fecha primero (1º) de octubre de 2007, expedido por el Dr. A.G.F., medico del Hospital de Clínicas Caracas, observa este Tribunal que el mismo fue desconocido, impugnado y rechazado por la parte demandada, pero que siendo un documento emanado de un tercero que no es parte en el juicio, debe ser ratificado por la vía testimonial, lo cual ocurrió en la oportunidad respectiva, siendo que el mencionado ciudadano dio su testimonio ratificando la referida prueba instrumental, dando cumplimiento a lo previsto en el artículo 431 de la norma adjetiva, razón por la cual se le otorga pleno valor probatorio.

• Marcado “G”, Original de informe médico de fecha quince (15) de octubre de 2007, expedido por la Dra. V.A.C., en la Clínica Ragux, de igual forma a la anterior probanza, este Tribunal observa que la instrumental no fue ratificada en el juicio por el tercero tal como lo plantea el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. No obstante, debe observar que dicha prueba funge como un indicio respecto a los daños físicos sufridos por la actora.

• Marcado “H” copia simple del informe médico expedido por la Dra. C.S.G., de fecha treinta y uno (31) de octubre de 2007. De conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, no se le otorga valor probatorio por tratarse de una copia simple y de difícil inteligibilidad.

• Marcado “I” cinco (5) fotografías, de las lesiones sufridas por la ciudadana L.C., este Tribunal no le otorga pleno valor probatorio en virtud de que sobre las mismas no se puede establecer su autoría o autenticidad, y además no fue evacuada la prueba de experticia sobre las mismas.

• Marcado “J” Original de la factura de fecha siete (7) de agosto de 2007, emanada de LITOUR “Asesores de Viajes”, a nombre del ciudadano R.S., por concepto de adquisición de boletos para viajar con la línea aérea AIR EUROPA, observa este Juzgador que la referida instrumental tiene valor probatorio solo a fin de observar la cancelación del pasaje aéreo adquirido por la accionante, hecho que fue convenido en la contestación de la demanda.

• Marcado “11”. Copia fotostática de la partida de nacimiento de la ciudadana L.M.C.d.S., a la cual se le otorga valor probatorio, conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por tratarse de la reproducción de un documento público tiene el valor probatorio a fin de determinar la edad y fecha de nacimiento de la parte actora.

• Marcado “12”. Sentencia de la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, de fecha cinco (5) de mayo de 1988, juicio seguido por M.d.S.P. de Obando y otros contra Seguros Venezuela, C.A., con ponencia del magistrado Dr. C.T.P..

• Marcado “13”. Sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha veinticinco (25) de abril de 2003, caso: Inversora Rival, C.A, contra Complejo Turístico Marbellasol, C.A, publicada parcialmente en Jurisprudencia Ramírez & Garay, tomo 198, pág. 510-517.

• Marcado “14” Sentencia de por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha doce (12) de marzo de 2009, caso: A.C.C. contra Iberia, Líneas Aéreas de España, S.A., expediente Nº 2007-000819.

• Marcado “15”. Sentencia Nº 1487, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 15 de octubre de 2008, caso: MK AVIATION, S.A, en amparo, expediente Nº 08-0005.

Con respecto a las referidas sentencias dictadas por las distintas Salas que constituyen el Tribunal Supremo de Justicia, y que fueron traídas como pruebas conjuntamente con el libelo de la demanda, es menester para este Juzgador indicar que las mismas no pueden ser traídas a este juicio como medios probatorios, ya que no son idóneas para demostrar ningún hecho del proceso y que las mismas se refieren a otros alegatos y pruebas pertenecientes a otros juicios, razón por la cual, no poseen valor probatorio para demostrar los hechos controvertidos en el presente juicio.

• Marcado “16”. Original de la constancia de residencia de fecha veintiocho (28) de mayo de 2009, emanada de la Alcaldía del Municipio Libertador, Oficina Subalterna de Registro Civil de la Parroquia el Recreo, a dicho documento se le confiere valor probatorio conforme a lo previsto en el artículo 429 de la norma adjetiva, por tratarse de un documento público del cual se puede evidenciar donde se encuentra residenciada la ciudadana accionante.

En ese mismo orden de ideas, conviene mencionar lo alegado en el escrito de promoción de pruebas de fecha tres (03) de diciembre de 2009, por el abogado R.S., apoderado de la parte actora, en el que promovió el valor probatorio de todas las documentales acompañadas con el libelo de demanda.

Por otra parte, fueron promovidas las testimoniales de los ciudadanos E.B., L.M.E., Rakel Bitan de Simkin, Yaacob Simkin Simkin, A.G.F. y V.A.C. venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad números. 11.227.919, 12.688.009, 19.242.146, 13.792.323, 3.988.613 y 5.396.430 respectivamente, todas fueron evacuadas en la oportunidad respectiva, a excepción a la testimonial de la ciudadana V.A.C., quien no asistió a ratificar en juicio el informe médico que fuera expedido por ella. De igual forma, promovió la prueba de EXHIBICIÓN DEL PARTE DE IRREGULARIDADES DE CABINA correspondiente al siniestro ocurrido en el vuelo Nº 071 de Air Europa, de fecha treinta (30) de septiembre de 2007 y la prueba de EXPERTICIA a fin de determinar la autenticidad de las cinco (5) fotografías que fueron acompañadas con el libelo de la demanda; y las POSICIONES JURADAS del ciudadano J.L.Á.S., en su carácter de representante de la empresa AIR EUROPA, probanzas estas que no fueron evacuadas.

Ahora bien, continuando con la valoración de las pruebas aportadas por la actora, conforme a lo previsto en el artículo 508 de la norma adjetiva, se debe traer a colación las testimoniales evacuadas por el Tribunal comisionado para tal fin, y a tal efecto se observa lo siguiente:

• Testimonial de fecha ocho (08) de marzo de 2010, del ciudadano E.B.B., quien se encontraba a bordo del vuelo 071, presenciando el accidente ocurrido, quien testificó que había escuchado una conmoción y había volteado a ver qué pasaba ya que había sido a tres asientos detrás del que ocupaba, y que al arribar al aeropuerto S.B. vio a la demandante con vendas en el cuello, y el esposo con quemaduras pequeñas en el brazo. Este Juez le otorga valor probatorio a fin de determinar la ocurrencia del accidente durante el vuelo, y siendo que el testigo no fue objeto de tacha, no evidenciándose vinculo alguno de amistad con la actora.

• Testimonial de fecha ocho (08) de marzo de 2010, de la ciudadana L.M.E., ésta declaró que vio a la actora en su casa la primera semana de octubre y que se encontraba muy deprimida y adolorida por lo sucedido. Este Juez le confiere valor probatorio a dicha testimonial, solo a fin de verificar el estado anímico en que se encontraba la accionante, y siendo que el testigo no fue objeto de tacha, no evidenciándose vinculo alguno de amistad con la actora.

• Testimonial de Rakel Bitan de Simkim, y Yaacob Simkin Simkin, ambos testigos declararon que la accionante se encontraba adolorida, presentando quemaduras en el lado del cuello, quejándose de mucho dolor, teniendo que ir a un médico. A dicha testimonial se le otorga valor probatorio a fin de determinar la existencia de las quemaduras de la demandante y que ella le dijo a esos testigos que fue por el accidente en ese vuelo, siendo que el testigo no fue objeto de tacha ni evidenciándose vinculo alguno de amistad con la actora.

Seguidamente, corresponde a este Juzgador, entrar a analizar las probanzas aportadas a juicio por la parte demandada AIR E.L.A., S.A, en su escrito de promoción de pruebas de fecha diez (10) de diciembre de 2009, presentado por el abogado J.G., en el que promovió las siguientes:

• Pruebas Testimoniales de los ciudadanos O.d.R., Y.P., A.H., J.O., G.R., J.C. y H.M.R., las cuales no fueron evacuadas en la oportunidad respectiva.

• Prueba testimonial de los ciudadanos V.d.C.M., E.M.M., Y.C.S., M.C.N., M.A.A., R.M. y E.B., las cuales fueron declaradas inadmisibles por el Tribunal de la causa en auto de fecha siete (7) de enero de 2010.

• Prueba de posiciones juradas de la ciudadana L.C., dicha prueba no fue evacuada.

• En lo tocante a la prueba de inspección y reconocimiento judicial sobre la persona de la parte actora, a juicio de este Tribunal Superior Marítimo, no aportaría nada favorable a la parte que la promovió, ya que el Juez de Primera Instancia Marítimo no tiene los conocimientos médicos indispensables para determinar el tipo y gravedad de las lesiones sufridas por la ciudadana L.M.C.D.S.. Estima esta Alzada que al no poderse practicar la referida prueba sobre el cuello, la cara y las manos de la parte demandante, tal hecho no desvirtúa de ningún modo las otras evidencias que constan en autos y que constituyen evidencias suficientes en la presente causa.

• Prueba de informes a la empresa LSG Sky Chefs de Venezuela S.A., para que emitiera informe sobre los sucesos que dan motivo a esta controversia. Observa este Juez que dicha prueba no fue evacuada.

En otro orden de ideas, es menester determinar por este Juzgador, los alegatos expuestos en el escrito de informes de fecha cuatro (04) de noviembre de 2010, presentado ante esta Alzada, por la representación judicial de la parte demandada, en el cual señaló que el a quo debió declarar SIN LUGAR la pretensión de la actora, y en particular debió considerar no demostrada la existencia del ilícito civil por falta de pruebas que lo corroboraran, siendo carga de la actora probar los elementos constitutivos del ilícito, en dichos argumentos fundamentó su apelación, además indico:

En el presente caso el a quo consideró probado los elementos constitutivos del hecho ilícto (el daño, relación de causalidad y culpa b)”….”

Consideramos que los indicios tomados en cuenta por el a quo no cumplen con los requisitos legales para ser considerados tales, en tal sentido no pudo dársele una valoración indiciaria a.i); y debió preferirse el resultado de la prueba de inspección judicial a la cual inasistió injustificadamente L.C. frente a la ratificación testimonial de A.F. a.ii) La conclusión confirma la inexistencia del daño a iii). …omissis…

Tanto el informe medico como las fotografías quedaron fuera del proceso como elementos de convicción. Esta tesitura, ninguna eficacia probatoria, bien indiciaria o de cualquier otra naturaleza, podía el Juez extraer de ellos. Así pedimos a esta Superioridad lo estime.

Al versar la presente causa en el daño moral que presuntamente sufrió L.C. al ser víctima de presuntas quemaduras sobre su humanidad, ella, quiéralo o no, se convirtió en la fuente principal de prueba para el hecho que debía probarse, a saber, las presuntas quemaduras.

Ahora bien, la prueba conducente o idónea para verificar la existencia de la lesión, lo era una prueba directa, es decir, aquella que pusiera al Juez en contacto directo con la fuente prueba (esto es, con las lesiones de L.C.) y en su defecto una prueba indirecta que posibilitara el contacto directo de algún experto con la fuente de prueba, p. ej. la experticia.

Ahora, tal como consta de los autos, L.C. no participó ni colaboró en la evacuación de la inspección judicial sobre sus manos, cara y cuello. En el contexto de este proceso, la consecuencia necesaria a extraer de esta negativa ex artículo 505 del Código de Procedimiento Civil es que aquella no tiene ninguna cicatriz, rastro o marca en sus manos, cara y cuello. De lo contrario habría comparecido.

…omissis…

Ergo, solicitamos a esta Superioridad considere que no fue demostrada la relación o vínculo de causalidad y culpa del “personal de cabina” en la supuesta inobservancia de “las instrucciones” contenidas en el envase de comida.

…omissis…

Por los razonamientos que anteceden, solicitamos respetuosamente a esta Superioridad declare CON LUGAR el recurso ordinario de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 16 de septiembre de 2010.”...”En consecuencia REVOQUE la referida decisión y declare SIN LUGAR la pretensión, condenando en costas a la parte actora.

Por otra parte, pasa este Juzgador a valorar el contenido del escrito de informes presentado en fecha cuatro (04) de noviembre de 2010, por el abogado C.B., apoderado judicial de la parte actora, el cual es del siguiente tenor:

“…Son dos los aspectos con los cuales manifiesto mi inconformidad respecto a la sentencia definitiva dictada en el presente juicio por el a quo, en fecha 16 de septiembre de 2010, a saber:

1) El monto de la condena por concepto de daño moral fijado en la suma de Bs.F 25.000, el cual considero irrisorio.

…omissis…

En ese orden de ideas, resulta inaceptable que en el caso sub iudice, el juez de la recurrida haya fijado una cantidad tan ínfima por indemnización de daños morales a consecuencia de las quemaduras de segundo grado sufridas por mi representada en la cara, cuello y mano derecha, en el vuelo N° 071 de fecha 30 de septiembre de 2007, con la empresa AIR EUROPA, debido a la negligencia e inobservancia en la preparación de la comida que le fue servida.

…omissis…

Sostengo y afirmo que el a quo, ha favorecido a la parte demandada mediante una condena irrisoria, que no ha aplicado en otros casos de muchísima menor gravedad. Basta ver las fotografías que acompañan al libelo de la demanda y la testimonial del Dr. A.G.F., para darse cuenta de la gravedad de las lesiones que sufrió mi representada y concluir que el monto condenado es irrisorio. En el presente caso, se trata de una mujer joven en la plenitud de su vida, como lo sostiene el a quo en la sentencia recurrida, que para la fecha de los hechos tenía treinta (30) años de edad y que sufrió heridas en zonas visibles del cuerpo, a saber: cara, cuello y manos, que le ha causado serios trastornos psicológicos, sin perjuicio del impacto psicológico que le estallara la comida en la cara en pleno vuelo y tener que verse en esta situación tan desesperada y desvalida.

…omissis…

2) En relación con la desestimación de los daños materiales de la sentencia recurrida, señala lo siguiente:

…La sentencia definitiva que desestima el daño material incurre en el vicio de incongruencia por los siguientes motivos:

En el libelo de la demanda se señala en el petitum lo siguiente:

SEGUNDO: Al pago de los daños físicos que se traducen en todo lo que puede implicar los gastos médicos por concepto de hospitalización y cirugía para el debido tratamiento de las quemaduras y recuperación del estado físico de mi representada, lo cual pido se calculen mediante una experticia complementaria del fallo según lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil

.

Y en la sentencia definitiva se sostiene lo siguiente:

“Así las cosas, la parte actora tenia la carga de demostrar si había sido objeto de algún tratamiento médico y su costo, lo que debía determinarse por medio de la experticia, como prueba para ser evacuada en la etapa probatoria correspondiente, y no podría pretender la accionante que el hecho pudiese determinarse a través de una experticia complementaria del fallo. Así se declara.-(fin de la cita).

…omissis…

La parte actora, no tenía que probar si había sido objeto de algún tratamiento, el tiempo requerido para ello y su costo, ya que, lo que ha sido demandado es el pago futuro que puedan implicar los gastos médicos de hospitalización y cirugía para el debido tratamiento de las quemaduras y recuperación del estado físico de mi representada.

El a quo, modifico los términos de la litis incurriendo en el vicio de incongruencia, así mismo, incurrió en infracción de ley por error en la interpretación del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil

…omissis…

En este sentido, consta en el libelo de la demanda en el capitulo I Los Hechos, que los daños y perjuicios materiales que le fueron ocasionados a mi representada el día 30 de septiembre de 2007, en el vuelo N° 071 de Air Europa, consistieron en quemaduras en la cara, cuello y manos, como consecuencia de la negligencia e inobservancia en la preparación de la comida que le fue servida, conforme a las instrucciones para su preparación, lo cual fue demostrado en el lapso probatorio, por tanto, la sentencia recurrida no tiene razón cuando afirma que la parte actora tiene la carga de probar si había sido objeto de algún tratamiento médico o podía serlo, el tiempo requerido para el mismo y su costo.

…omissis…

En virtud de las razones de hecho y de derecho antes expuestas, pido que la apelación sea declarada con lugar, se revoque la sentencia definitiva dictada por el a aquo en el presente juicio, y se dicte una nueva sentencia definitiva donde se fije una justa indemnización por concepto de daño moral, conforme al mandato previsto en artículo 2 en concordancia con lo previsto en el artículo 257 de la Constitución.

Así mismo, pido se ordene una experticia complementaria del fallo a los fines de que se determine los gastos médicos que se requiere la parte actora por concepto de hospitalización y cirugía para el debido tratamiento de las quemaduras y recuperación de su estado físico, tal cual como fue solicitado en el libelo de la demanda como daño material. Pido por último, se condene a la parte demandada conforme a lo previsto en artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

III

CON RESPECTO AL DAÑO MORAL

Antes de emitir su pronunciamiento, estima prudente este Tribunal Superior

Marítimo hacer las siguientes consideraciones:

Tradicionalmente el daño moral ha sido definido como la lesión sufrida por una persona en su honor, reputación, afectos o sentimientos, o por lo que es lo mismo el que se reduce a un acontecimiento lesivo, pero inmaterial o invisible, en contraposición del daño material que es el que recae sobre cosas u objetos perceptibles por los sentidos. Actualmente dicha postura ha sido descartada y se elabora una definición del daño moral en base a la repercusión que ese acto lesivo pueda tener en el ámbito patrimonial de un sujeto de derecho, así tenemos que el daño moral (denominado igualmente inmaterial o no patrimonial) es aquel que no conlleva una disminución en el patrimonio de una persona, en contraposición al daño material que tiene un contenido económico y que por ende afecta al patrimonio de ese sujeto de derecho víctima del mismo. (Gustavo E. Contreras B. Consideraciones sobre la Indemnización del Daño Moral derivado de Accidente de Tránsito. Colegio de Abogados del Estado Carabobo. Valencia. 1969. Página 2).

Ahora bien, en el caso bajo examen la parte actora reclama el pago de la indemnización por concepto de los daños morales presuntamente ocasionados por el hecho ilícito en el curso del vuelo 071, producto de la negligencia de la tripulación de la línea aérea AIR EUROPA, así como el pago de los gastos por concepto de hospitalización y cirugía para el debido tratamiento de las quemaduras y recuperación de su estado físico, para lo cual solicitó para su determinación una experticia complementaria del fallo.

Alega la parte demandante que durante el referido vuelo No. 701, la tripulación le suministró los alimentos sin seguir las instrucciones para su calentamiento y al destaparlos se produjo la explosión que le quemó su cara, cuellos y manos, lo que le causó la aflicción.

En el iter procesal, el representante judicial de la sociedad mercantil AIR EUROPA, LINEAS AÉREAS, SOCIEDAD ANÓNIMA, parte demandada en el presente juicio, rechazó la cantidad en que se estimó la acción y solicitó el beneficio de la limitación de responsabilidad. En sus alegatos, expresó que la parte demandante no había demostrado los elementos que constituyen el hecho ilícito, así como la existencia de una relación contractual. De igual manera, indicó que la parte demandante no había probado el daño físico reclamado y que los gastos por concepto de hospitalización y cirugía no podían determinarse mediante una experticia complementaria del fallo.

Señalado lo anterior, importa advertir que las obligaciones nacen de la ley, de los contratos y cuasicontratos y de los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga culpa o negligencia.

Por consiguiente se establecen como fuente de la obligación no sólo la ley y los contratos sino también los cuasicontratos y otros actos no previstos por las partes sin que eso signifique que de ellos no se deriven obligaciones como la de indemnizar los daños causados de forma dolosa o negligente.

Estos últimos surgen en las denominadas obligaciones extracontractuales.

La delimitación entre daño contractual y daño extracontractual puede ser dudosa en ciertos casos, pero para resolver el problema se tiene que atender fundamentalmente a los efectos de la infracción y a la gravedad del daño. De esto dependerá que el contrato atraiga una responsabilidad civil extracontractual, o viceversa que el resultado delictivo absorba los efectos meramente civiles y contractuales.

Estos temas tienen que ver con otro aspecto importante. ¿Un solo hecho puede al mismo tiempo provocar daños contractuales y daños extracontractuales?. En el caso que nos ocupa de la viajera demandante que es lesionada durante el transporte aéreo, se puede sustentar la responsabilidad en el doble fundamento. Se está en presencia de un solo daño que conculca un solo interés (a la vida o a la integridad física) y que es consecuencia de un solo acto que vulnera al mismo tiempo el contrato y la obligación erga omnes de respetar la vida y la integridad física ajenas.

Este Jurisdicente es del criterio que no resulta justo que por la sola existencia de un contrato los interesados renuncien a la defensa que tengan con independencia del contrato, pues ello conduciría a una renuncia y restricción de la tutela jurídica.

En lo atinente al daño moral, es preciso dejar establecido que la obligación de indemnizar el daño procedente del hecho ilícito abarca no sólo el daño patrimonial, sino también el puramente moral.

Para este órgano jurisdiccional es claro que procede la reparación del daño moral. El hecho de no poderse establecer una rigurosa equivalencia entre el daño moral y la indemnización, no puede ser motivo para dejar sin reparación a la víctima del daño. La obligación de indemnizar no depende de las condiciones económicas del ofendido. El ofensor no puede prevalecerse del hecho de tercero de pura beneficencia hacia la víctima para eximirse de la obligación de indemnizar.

Es incuestionable que el daño moral puede presentarse lo mismo cuando alguien resulta afectado por el acto ilícito ajeno en la esfera de la responsabilidad extracontractual como cuando en el ámbito de la responsabilidad contractual resulta imposible efectuar la prestación debida por hecho imputable al deudor.

Los doctrinarios de vanguardia han estimado que el daño moral es aquel que se produce a raíz de la ejecución de un hecho ilícito, el incumplimiento de un contrato o la frustración de la relación en su etapa precontractual, siempre que se afecte a la persona o se vulnere un bien o derecho de la personalidad, o un derecho de familia propiamente tal.

En cuanto al resarcimiento del daño moral en el transporte aéreo, este Tribunal Superior Marítimo estima que en materia contractual el reconocimiento de una indemnización por este concepto tiene carácter restrictivo, debiendo el juez ponderar su procedencia en atención al hecho generador y a las particulares circunstancias del caso, siendo indispensable, asimismo, la constatación de molestias o padecimientos que hubiesen herido las afecciones legítimas de la víctima; esto es, que hubiesen excedido la mera contrariedad por la frustración de la relación convenida y esperada, como haber sido colocado el pasajero por la conducta culpable e indiferente de la línea aérea en una situación de desasosiego y angustia que resulta indemnizable.

Esta Alzada considera que en la materia in comento, se puede dar la circunstancia de una reclamación por daño moral siempre y cuando aparezcan evidencias de un hecho colateral al contrato de transporte aéreo que permitan avizorar la existencia de un hecho ilícito que conlleve a la aplicación de las disposiciones contenidas en el artículo 1.196 de la Ley Sustantiva Civil, ya que si bien es cierto que el transporte aéreo tiene categoría de servicio público sujeto a regulaciones estatales, en el caso que nos ocupa la prestación de dicho servicio lo efectúa un particular, y, a mayor abundamiento los instrumentos internacionales sobre cuestiones aeronáuticas no exceptúan la indemnización por daño moral cuando el comportamiento del transportista como causante del daño lo separe de las disposiciones contractuales.

En materia de responsabilidad jurídica extracontractual en la que no existe entre las partes una obligación jurídica preexistente, sino un deber general de no dañar, y que es la propia víctima la llamada a acreditar por lo medios que concede la ley la existencia fehaciente de los hechos que reclama, se deben aplicar con máximo celo los principios generales, normas e instituciones jurídicas tendientes a facilitarle esta labor.

En este sentido, la sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia ha aceptado que pueden provocarse daños morales en el ámbito de una vinculación contractual surgida de un contrato de transporte aéreo, cuando en el fallo No. 114 del 12 de marzo de 2009, caso A.C. versus IBERIA, determinó la existencia de una culpa dañosa diferente de la cancelación, atinente a la omisión del deber de información que fue fijado por vía reglamentaria. De forma tal que es viable la reclamación por daño moral cuando se determina la existencia de un sufrimiento o angustia dimanada del desconocimiento de los motivos de la cancelación o el retardo del vuelo, lo que configura un hecho colateral.

A este respecto, en sentencia No. 00325, de fecha 27 de febrero de 2007, Exp. 2002-1027, la Sala Político Administrativa del Tribunal del Tribunal Supremo de Justicia señaló lo siguiente:

“Por otra parte, en lo relacionado con la reclamación por daño moral realizada por el apoderado actor, vistos los parámetros en que se ha analizado la controversia aquí tratada, debe la Sala indicar que doctrinaria y jurisprudencialmente, en principio, se ha negado la procedencia de indemnización de este tipo de daños en el marco de vínculos contractuales. A este respecto, conviene señalar que las relaciones originadas por un contrato son fundamentalmente de orden patrimonial, por lo que al no ser ésta la naturaleza del daño moral no pueden ser considerados como previstos o previsibles para el momento de la celebración del contrato, por lo que está vedada su indemnización de acuerdo a lo que se desprende del artículo 1.274 del Código Civil, según el cual “El deudor no queda obligado sino por los daños y perjuicios previstos o que han podido preverse al tiempo de la celebración del contrato, cuando la falta de cumplimiento no proviene de dolo”; sumado a esto nos encontramos, que la única norma que trata lo referente al daño moral en el Código Civil es el artículo 1.196, que se encuentra incluido en la sección que trata lo referente al hecho ilícito, lo que evidencia la intención del legislador de circunscribirlo a la materia de los ilícitos civiles.

Lo afirmado precedentemente no obsta para que ante la existencia de una relación contractual entre las partes, pueda surgir colateralmente un hecho ilícito que origine daños morales, concurrentes o exclusivos. (Sentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia del 25 de junio de 1981). (Resaltado y subrayado del Tribunal).

De igual manera, en reciente decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 89 del ocho (08) de abril de 2010, con ponencia de la Magistrada CÁRMEN ZULETA DE MERCHÁN declaró con lugar un recurso de revisión a través del cual dejó establecido lo siguiente:

Sobre el particular, debe advertirse que de conformidad con el artículo 1196 del Código Civil, el daño moral solamente es procedente cuando ha acontecido un acto ilícito que haya generado un daño en el ámbito inmaterial del afectado.

En este sentido, la sentencia objeto de revisión ha equiparado el incumplimiento de la obligación establecida en el contrato a un acto ilícito lo cual, es de indebida subsunción. No puede considerarse que la falta de cumplimiento de un contrato de transporte, pueda equipararse a una conducta sancionable en derecho en los términos que establece el artículo 1196 del Código Civil.

Por tanto, independientemente de lo señalado sobre la inaplicabilidad de las normas de derecho privado en materia de responsabilidad patrimonial en materia de prestación del servicio público de transporte aéreo; esta Sala encuentra que el razonamiento establecido por la sentenciadora en este supuesto, tampoco es idóneo desde la perspectiva civilista del daño moral, toda vez que hubo en todo caso un incumplimiento del contrato que operó entre las partes con la compra del boleto aéreo; y aun en ausencia de hecho ilícito, como expresamente se señaló en la sentencia, finalmente se declara con extralimitación, que “procede la indemnización por daño moral, en virtud de que trajo repercusiones disvaliosas, anímicas y espirituales en la esfera extrapatrimonial de la parte actora ciudadano C.B., ya que a raíz del incumplimiento contractual –como causa determinante del daño- sufrió molestias e incomodidades graves y serias…”.

En la misma sentencia encontramos el voto disidente de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES Morales, el cual es del tenor siguiente:

Asumir la anterior posición, no sólo constituye un desconocimiento formal a los principios que informan el sistema de responsabilidad que postulan los principios y derechos fundamentales que establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sino que devela una solución injusta que se pone especialmente de relieve en el contenido y alcance de la reparación contenida en el artículo 100.1 o 100.2 de la Ley de Aviación Civil, conforme al cual se libera al responsable, mediante la indemnización de un valor que bajo ningún cálculo en ningún otro sistema de responsabilidad, representaría siquiera un cuarto del monto que debería afrontar si, por ejemplo, el pasajero hubiese sido transportado, al momento de su muerte o accidente, por vía terrestre.

El derecho a la reparación bajo la interpretación sostenida en la sentencia de la cual se disiente, degrada en su esencia la indemnización debida, más aún si se toma en consideración que ante “la existencia de una relación contractual, pueda surgir colateralmente un hecho ilícito que origine daños morales, concurrentes o exclusivos. (Sentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia del 25 de junio de 1981) (…)” -Cfr. Sentencia de la Sala Político Administrativa Nº 1.215/03-.

Incluso, no puede dejar de señalar quien disiente, que en el Derecho Comparado la evolución jurisprudencial ha adoptado una nueva posición frente a la posibilidad de indemnizar el daño moral en materia contractual, tal como lo destaca H.A.C.V., al señalar lo siguiente:

Acogida de la reparación del daño moral por incumplimiento contractual como principio del sistema de responsabilidad civil chileno (Corte Suprema, 20 de octubre de 1994; Corte Suprema, 5 de noviembre de 2001, RDJ, t. 98, sec. 1ª, pp. 234 y ss.).

Como ya quedó dicho, desde mediados de los años cincuenta del pasado siglo nuestro m.t. había tenido la oportunidad de conceder algunas indemnizaciones por daño moral derivado de incumplimiento contractual, mas como esos fallos iniciales habían concedido la indemnización del daño moral que tratamos como una excepción, sea por el tipo de contratos que podían originarlos, sea por la necesidad que ese daño tuviese alguna relación con un daño patrimonial (daño moral impuro), no se podría decir con propiedad que la jurisprudencia chilena aceptase su reparación como regla general o principio de reparación. Pero esa situación cambia radicalmente, a partir de los dos ya clásicos fallos referidos en la rúbrica de este apartado, emitidos por la Corte Suprema el 20 de octubre de 1994 y el 5 de noviembre de 2001.

En los fallos mencionados, denotando su intención manifiesta de sentar jurisprudencia, y de cotejar los dichos de la doctrina, se da el tiempo de rebatir cada uno de los argumentos que históricamente se habían opuesto a la reparación de estas categorías de daños; pronunciándose finalmente en sentido amplio a favor de su aceptación. En términos generales, en el fallo de octubre de 1994, la Corte abandona la interpretación restrictiva del art. 1556 CC., entendiendo que el mismo no excluye de manera forzosa la reparación del daño moral en materia contractual (considerando sexto). Efectúa un análisis sistemático de las normas jurídicas, pues entiende que del estudio conjunto de una serie de disposiciones, entre las que se encuentran los artículos 544 y 1544 CC., se desprende la aceptación de este tipo de reparación (considerando séptimo); y abandona la concepción patrimonialista del derecho de obligaciones, ya que entiende que la tutela de la persona y sus atributos inmateriales requieren una protección si no superior, al menos igual, a la de sus atributos materiales o patrimoniales.

Si a lo anterior sumamos el argumento de la interpretación desde la constitución (interpretación horizontal) también contenido en dicha sentencia y la reiteración de la misma argumentación en la sentencia pronunciada por la Corte Suprema en noviembre de 2001 y en septiembre de 2002, no creemos exagerado afirmar que la reparación del daño moral contractual es un principio afirmado ya en la jurisprudencia de la alta corporación; y aunque se pueda objetar que todavía existan fallos de la jurisprudencia de otros tribunales que niegan la reparación, creemos que la fuerza expansiva del razonamiento que lo admite y que la propia Corte Suprema mantuvo en las ya clásicas sentencias retorna ya, irresistible.

Es más que posible que la reparación del daño moral derivado de contrato no estuvo en la mente de Bello, empero, en cuanto a instrumento de protección de la persona, debemos darle la bienvenida sin temores al seno del sistema de responsabilidad civil contractual, pues como dice Larroumet a propósito de los que niegan la existencia general del estatuto de responsabilidad contractual, la misma ‘fue un progreso de la civilización jurídica’ (…)

-Cfr. Cardenas Villarreal, H.A.D.M. por Incumplimiento de Contrato: Un Réquiem por la Uniformidad Jurisprudencial: (Comentario a Sentencia de Corte de Apelaciones de Santiago, 5 de diciembre de 2005). Rev. Chilena de Derecho [online]. 2006, vol.33, n.3 [citado 2009-12-02], pp. 585-593. Disponible en: . ISSN 0718-3437. doi: 10.4067/S0718-34372006000300007-.

En consecuencia, debe reiterar quien suscribe que la Sala en su labor de garante de la Constitución, la jurisdicción constitucional debe en palabras de Betti “prever las reacciones que es de presumir se produzcan al utilizar determinado modo de entender la valoración normativa de la ley, así se debe tener en cuenta tanto la ventaja que no se puede esperar como el daño eventual que se puede derivar de aplicarla en tal modo para resolver el conflicto de intereses en cuestión, el que consistiría el ‘legum probare’ de que habla Leibniz: ‘rationem legis veram reddere, non tantum scilicet cum sit lata, sed etieam cursit tuenda’. Aunque esta ulterior apreciación debe ser conducida no ya desde el punto de vista de un ficticio legislador de entonces, sino al interprete de aquél en la sociedad contemporánea, en la que la ley es destinada a desarrollar su función normativa, lo que desde luego, tiene otro sentido que una apreciación meramente contemplativa o retrospectiva, como sucede con el oficio del historiador” -Cfr. Betti, Emilio. Interpretación de la Ley y de los Actos Jurídicos. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1975, p. 46-.

En este sentido, aprecia quien disiente del presente fallo, que el mismo contradice los postulados establecidos por esta Sala sobre el régimen de responsabilidad patrimonial, los cuales fueron desarrollados en el fallo N° 403/2006, cuando expuso:

En tal sentido, el sistema de responsabilidad patrimonial del Estado debe ser concebido con prudencia y justicia y no debe inspirarse en un profundo deseo positivista e individualista del ser humano, ante todo el Estado es un ente pluripersonal que está concebido y encaminado a la satisfacción de los intereses particulares, y las actuaciones que pueden conllevar al menoscabo patrimonial de otros ciudadanos en beneficio de un colectivo o por una actuación anormal de éste, debe ser previa comprobación de una relación de causalidad entre el daño sufrido por la víctima y la falta cometida por éste, exceptuándose en ciertos casos de dicho análisis por el principio de igualdad ante las cargas públicas o teoría de la raya.

Así el Estado Venezolano debe ser considerado en su integralidad como un Estado responsable, que conlleve su actividad al desarrollo de los entes individuales y colectivos que lo conforman con fundamento en una solidaridad racional de sus obligaciones, sin que ello implique un desconocimiento del sacrificio de los particulares, sino por el contrario la asunción de los mismos, no obstante sin que ello se prolifere a que cualquier demanda judicial conlleve indefectiblemente a la condenatoria patrimonial sin previamente analizar la relación de casualidad necesaria cuando ello sea indispensable

.

Por último, no cabe mayor preocupación dentro de un sistema de justicia, que la regresión de los criterios jurisprudenciales en franco menoscabo de los derechos y garantías de los particulares, contrariando diversos postulados constitucionales, como el principio de confianza legítima en la actividad jurisdiccional, el principio de la seguridad jurídica, el principio de la reparabilidad del daño en materia de responsabilidad patrimonial, y por último, entre otros, el principio de progresividad de la interpretación de los derechos y garantías constitucionales por parte de los órganos jurisdiccionales, en virtud que el fallo del cual se disiente, contradice por completo la máxima interpretativa efectiva por esta Sala en el fallo N° 403/2006, en cuanto a que “(…) la responsabilidad patrimonial del Estado no debe ser considerada como una garantía en favor de los entes públicos; por el contrario, su consagración constitucional exige que la misma sea interpretada por los jueces en sentido amplio y progresista como una garantía patrimonial del administrado frente a las actuaciones de la Administración generadoras de daño”.

Ahora bien, de conformidad con la decisión proferida por la Sala Constitucional del M.T. de la República en fecha 11 de julio de 2003, con ponencia del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, se estableció lo siguiente:

(Omissis)

Razones estas por las cuales, es conveniente señalar que las decisiones jurisprudenciales que no sean dictadas por esta Sala con carácter vinculante, no , no son de obligatorio cumplimiento para el resto de los jueces a cargo de los órganos jurisdiccionales, debido a que aunque constituye una fuente de derecho, no posee un efecto vinculante – excepto la emanada de esta Sala – que origine su obligatorio cumplimiento, sin embargo se encuentra dirigida a ilustrar el resto de los tribunales que conforman el poder judicial, de aquellos principios jurídicos que se emplearon en la elaboración de decisiones cuyos supuestos de hecho y normativa aplicable origine en abstracto la exigencia de casos análogos, por lo cual, en esas situaciones donde los juzgadores no se encuentren de acuerdo con lo establecido en un fallo proferido por un tribunal o Sala distinta a esta Sala Constitucional (cuya decisión no posea carácter vinculante), podrán los jueces apartarse del criterio que sustenten las decisiones que se le aleguen, sobre la base de que las mismas constituyen fuente indirecta de derecho carente de obligatoriedad en nuestro ordenamiento jurídico

. (Subrayado y resaltado del Tribunal).

Acogiendo el criterio sostenido por la Sala Constitucional, es lógico pensar que la sentencia No. 189 proferida por esa Sala en fecha 8 de abril no tiene carácter vinculante y en tal sentido - como bien lo señala el Tribunal de Primera Instancia Marítimo - se puede adoptar el criterio de la mayoría o no, ya que de acuerdo a las circunstancias del caso en futuras ocasiones la Sala Constitucional pudiera emitir un dictamen admitiendo la existencia del daño moral en materia de contrato de transporte aéreo, y ese es el sentido que se desprende de la sentencia No. 365 de fecha 10 de mayo de 2010, proferida por la Sala Constitucional con ponencia de la Magistrada CÁRMEN ZULETA DE MERCHÁN y la cual textualmente expresa:

Precisamente, por ser la revisión constitucional una potestad discrecional, la Sala no está atada a un precedente de la misma para el caso concreto, pues pudiera reexaminarse un criterio anterior de la Sala ante nuevas solicitudes de revisión que conlleven nuevos o distintos alegatos aun cuando exista cosa juzgada al respecto, pudiendo estimarlas o rechazarlas; pues el precedente invocado por las partes no puede funcionar stricto sensu con la eficacia persuasiva del precedente judicial, toda vez que cada caso será decidido en atención al análisis de los valores jurídicos que rodean una situación concreta; aceptar lo contrario conllevaría una suerte de petrificación de la potestad que le ha sido otorgada a la Sala Constitucional mediante revisión.

Ciertamente, la doctrina del precedente supone la vinculación ratio decidendi; pero tratándose de la Sala Constitucional cuya potestad revisora se asemeja al right of certiorari, es concluyente afirmar que se admite la desvinculación al precedente que se le invoca, pues como se ha señalado, la Sala Constitucional en tanto intérprete supremo de la Constitución no tiene por qué estar obligada por la fuerza persuasiva de un criterio adoptado anteriormente en revisión respecto a un caso que aun cuando se alega es idéntico a otro previamente decidido, efectivamente no lo es; pues las situaciones jurídicas que se consideraron para resolver un caso concreto sometido primeramente a la consideración de la Sala pudieron haber variado o presentar una diferencia o impacto social relevante con el caso cuya solución ha sido invocada.

Desde esta perspectiva, la eficacia persuasiva de las decisiones dictadas en materia de revisión constitucional no vincula a la propia Sala Constitucional para resolver un caso similar a otro previamente sometido a su consideración en revisión, pues la función del juez constitucional en este supuesto está sometida al imperio de la Constitución y no al precedente judicial invocado, más aún cuando este precedente invocado no responde de manera exacta al caso concreto ni su impacto social es similar; lo contrario implicaría ante la invocación de situaciones jurídicas aparentemente similares, una suerte de anclaje de la potestad revisora de la Sala, cuando por su propia naturaleza el ejercicio de una potestad es impredecible. Así se decide

.

Estima este Tribunal Superior Marítimo que el concepto de daño comprende no solamente el pecuniario sino también el moral, ya que la voz que dicha expresión comprende según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española se refiere a todo detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia, y a toda privación de bienes materiales e inmateriales o morales.

Por otra parte, este órgano jurisdiccional estima que la indemnización por daño moral es perfectamente procedente tanto en materia contractual como extracontractual, no existiendo en el actual estado de desarrollo de la doctrina y jurisprudencia nacional y extranjera, razón jurídica suficiente para estimar que aquella se deba restringir sólo al ámbito extracontractual. Sin embargo, para la procedencia de esta indemnización se debe acreditar un daño en el ámbito moral de entidad suficientemente importante, lo que no ocurre en la especie no bastando exponer que la situación de incumplimiento produjo aflicción, dolor o menoscabo como lo expresa el actor en su demanda, ya que las molestias, desagrados y pesar son propios de toda infracción de la obligación convenida y no siempre ello genera este tipo de indemnización. Cabe a este respecto tener presente que esta indemnización no es de naturaleza punitiva, por la gravedad de la infracción, sino estrictamente reparadora.

La tendencia moderna es admitir el resarcimiento del daño moral con o sin afectaciones patrimoniales. Esa inclinación nos señala que procede, entonces en la responsabilidad extracontractual la separación del daño moral cuando está ligado a un daño material, cuando este se encuentra acreditado, tiene un nexo causal con el incumplimiento contractual y siempre que el deudor al no cumplir su obligación, haya podido preverlo o evitarlo con dolo o culpa.

Es de acotar que los estudiosos de las Ciencias Jurídicas, como parte de la jurisprudencia, recientemente han ido aceptando el resarcimiento del daño moral en los casos de incumplimiento de obligaciones contractuales. El profesor F.L.L. en su obra “Instituciones de Derecho Civil Moderno” afirma:

Para mí es como un axioma que el concepto jurídico de daños abarca toda forma de daños, esto es, tanto el patrimonial como el extra patrimonial

, agregando que “la jurisprudencia chilena ha tenido la oportunidad de recalcar que la palabra “daño” comprende el perjuicio, dolor o molestia que se cause, por lo cual, interpretando este vocablo en su sentido natural y obvio, debe entenderse que corresponde, además del perjuicio pecuniario, el de carácter inmaterial que se ocasione por acto ajeno” (página. 69). Sostiene que siendo el daño por esencia patrimonial y extra patrimonial, del mismo modo el daño moral juega tanto en la responsabilidad extracontractual como en la contractual (página 71)”.

Para los juristas no es un secreto que en la actualidad se aprecia una tendencia a unificar los distintos regímenes de la responsabilidad, por lo que como planteara el catedrático C.M. que “lo cierto es que el daño moral puede presentarse lo mismo cuando alguien resulta afectado por el acto ilícito ajeno en el ámbito de la responsabilidad extracontractual como cuando en la esfera de la responsabilidad contractual resulta imposible realizar la prestación debida por hecho imputable al deudor”

Como puede apreciarse, en la esfera del renglón “daño” el criterio en desarrollo es aceptar la reclamación del daño moral en sede contractual y en esa onda se ha expresado lo siguiente:

De lo expuesto se puede deducir que no ofrece dudas la posibilidad u oportunidad de reclamar la indemnización de todos aquellos daños y perjuicios materiales causados al pasajeros siempre que lo acredite debidamente (por ejemplo, gastos de alojamiento, transporte, alquiler de un vehículo, etc. Que hubieran sido necesarios y no los hubiera asumido la compañía aérea). Pero con independencia de los daños materiales, los Juzgados y Tribunales entienden, sobre todo a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2010 anteriormente citada, que en esos caso también se ocasionan al pasajero un daño moral indemnizable

(Adolfo Menéndez Menéndez. Régimen Jurídico del Transporte Aéreo. Civitas Navarra. 2000. Página 205 – 206).

Es de acotar que la presente causa, por tratarse de un transporte aéreo internacional está sometido a las disposiciones del Convenio de Varsovia para la unificación de ciertas reglas relativas al transporte aéreo internacional del 12 de octubre de 1929, enmendado por el Protocolo de La Haya del 28 de septiembre de 1955, publicado en la Gaceta Oficial No. 632 Extraordinario, de fecha 14 de julio de 1960. Asimismo, en virtud de que el caso bajo examen tiene que ver con una reclamación por concepto de daño moral dimanado del hecho ilícito de los subordinados de la parte demandada, dicha causa se encuentra también regida por las disposiciones de los artículos 1.185 y 1.196 de la Ley Sustantiva Civil. Así se decide.

De los recaudos que conforman el expediente respectivo se observa que no es un asunto controvertido la existencia de un contrato de transporte aéreo, ni el carácter de pasajera de la ciudadana L.M.C.D.S. en el vuelo No. 071 de la línea aérea AIR EUROPA, ya que en la oportunidad de la contestación de la demanda la parte demandante convino en el hecho del transporte, por consiguiente el boleto aéreo que se acompañó con el libelo de la demanda tiene pleno valor probatorio de conformidad con lo pautado en el artículo 429 de la Ley Adjetiva Civil. Así se decide.

IV

ANALISIS DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

Como quiera que de conformidad con el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, los Jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aun aquéllas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio del Juez respecto de ellas, este Tribunal Superior Marítimo procede a realizar el análisis y valoración de las pruebas aportadas al proceso.

En lo atinente al instructivo para la preparación de la comida kosher, debidamente traducido por intérprete público del inglés, dicho documento además de haber sido impugnado por la parte demandada por constar en copia simple, a juicio de este Juzgador dicha copia no es un medio de convicción que pueda tener virtualidad de hacer constar o demostrar los hechos que con el mismo se pretende hacer valer ante esta jurisdicción marítima, en cuanto su estado desprovisto de autenticación impide darle valor probatorio al no encuadrar dentro de las instrumentales que contempla el artículo 429 de la Ley Adjetiva Civil. Así se decide.

En lo concerniente a la Hoja de Reclamación No. 155095, de la empresa AIR EUROPA, identificada con la letra “D”, esta Alzada aprecia que los hechos narrados en la hoja de reclamación fueron efectuados por el ciudadano RAMY SARDI BARUCH, cónyuge de la ciudadana L.M.C.D.S., ya que esta última se encontraba indispuesta por las quemaduras sufridas. En este sentido, este órgano jurisdiccional tiene en cuenta que del matrimonio deriva la obligación de los cónyuges de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente, tal como lo dispone el artículo 137 del Código Civil, por consiguiente este Juzgador considera verdadero y pertinente el reclamo presentado, el cual no fue rehusado por la accionada en la etapa de la contestación de la demanda. Así se decide. (Resaltado y subrayado por el Tribunal).

Con respecto al correo electrónico identificado con la letra “E” de fecha 10 de octubre de 2007, enviado al ciudadano RAMY SARDI BARUCH, esposo de la ciudadana L.M.C.D.S., dando contestación a su reclamación, es preciso señalar que se puede promover un correo electrónico como prueba documental, es decir de forma impresa, pero su eficacia probatoria dependerá de que el mensaje de datos esté asociado a algún mecanismo de seguridad que permita identificar el origen y autoría del mismo (como es el caso de una firma electrónica) y tendrá la misma fuerza probatoria que un documento privado; pero si en la elaboración, envío o recepción del correo electrónico no se utilizó ningún método de seguridad que garantice el origen del mensaje, se ha considerado que ello imposibilita su aprovechamiento en el juicio. En el presente caso en el correo electrónico aportado en forma impresa, no se demostró la autenticidad, confidencialidad e integridad del mensaje mediante medios de pruebas auxiliares como la inspección judicial o la experticia, y por consiguiente a dicho correo no puede dársele valor probatorio alguno. Así se decide.

En relación al informe médico de fecha 01 de octubre de 2007, emitido por el Dr. A.G.F., permite a esta Alzada concluir que el Juez de Primera Instancia Marítimo realizó una correcta valoración de la prueba puesto que no se enerva la veracidad de dicho informe acompañado al libelo de demanda marcado “F”, debidamente ratificado en juicio y en donde se expresa que la ciudadana L.C.D.S., tuvo quemaduras de segundo grado en el cuello y la mano derecha, en consecuencia este Tribunal Superior Marítimo le otorga plena prueba a dicho informe.

En lo tocante al original de la factura de fecha 7 de agosto de 2007, a nombre del ciudadano R.S., identificado con la letra “J” y la cual tiene que ver con la adquisición del billete de pasaje a la línea aérea AIR EUROPA, esta Superioridad aprecia que dicho documento tiene relación con la cancelación del pasaje respectivo hecho por la parte actora para ser transportada en el vuelo No. 071. Esta circunstancia fue aceptada en la contestación de la demanda y por consiguiente se le otorga valor probatorio sólo a fin de observar la cancelación del pasaje aéreo adquirido por la accionante hecho que fue convenido en la contestación de la demanda. Así se decide.

En lo referente a la copia de la partida de nacimiento de la ciudadana L.M.C.D.S., identificado con el número “11” en el libelo de demanda, dicho documento no fue impugnado por la parte demandada en la oportunidad de la contestación de la demanda. La copia bajo examen constituye una reproducción de la partida de nacimiento original y por tratarse de un documento público tiene el valor probatorio que le asigna el artículo 429 de la Ley Adjetiva Civil, documento que permite constatar la edad de la parte demandada que para la fecha del siniestro tenía treinta (30) años de edad. Así se decide.

En lo concerniente al valor probatorio de las cinco (05) fotografías que cursan en el expediente de la causa; este órgano jurisdiccional observa que configura un medio de prueba libre de conformidad con lo establecido en el artículo 395 de la Ley Adjetiva Civil, y por consiguiente queda sujeta a la sana critica del operador de justicia. En este sentido tratándose de una prueba documental directa que capta los hechos acontecidos sin pasar por los sentidos humanos; que lo comprenden; justifiquen y representen, se aprecia que dicho medio de prueba no cumplió cabalmente con los requisitos exigidos para su validez, entre ellos no se identificó el sujeto o persona que realizó las fotografías, y siendo que se trata de un tercero extraño al proceso, no hizo la correspondiente ratificación mediante prueba testimonial, con el propósito de indicar los hechos del lugar, modo y tiempo donde fueron tomadas las fotografías, tipo de cámara utilizada, etc., para que pudiera ser repreguntado por el contendor judicial, asimilándose así a la prueba de instrumentos privados emanados de terceros de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil y siendo que tampoco fue evacuada la prueba de experticia sobre las mismas. Por las razones expuestas, este Juzgador considera que no cumplen los extremos de Ley para darle valor probatorio. Así se decide.

En relación a los informe médicos de la Dra. V.A.A. y C.S.G., este Tribunal Superior Marítimo no le otorga valor probatorio por cuanto dichos informes constituyen documentos privados que han debido ser ratificados en el juicio mediante las testimoniales de las referidas ciudadanas, razón por la que se desecha del proceso. Así se decide.

En lo atinente a la prueba de inspección judicial en la persona de la parte actora, la misma no fue evacuada en virtud de la negativa de la accionante, quien argumentó razones religiosas al respecto.

En ese sentido, la prueba de inspección judicial sólo tendrá valor si ha sido solicitada, ordenada, practicada e incorporada al proceso de acuerdo a las disposiciones establecidas en la Ley Adjetiva Civil. Así se decide.-

En relación a la prueba de exhibición del Parte de Irregularidades de Cabina, concerniente al hecho acontecido en el vuelo 071 de AIR EUROPA, de fecha 30 de septiembre de 2007, procedente de la ciudad de Madrid a la ciudad de Caracas. Este medio probatorio fue admitido por el Tribunal de Primera Instancia Marítimo y en la ocasión pautada para la exhibición, no fue exhibido por la parte accionada, por consiguiente, se deben tener como ciertos los datos afirmados acerca del contenido del documento en referencia, de conformidad con el artículo 436 de la Ley Adjetiva Civil, vale decir que con esa prueba se evidenciaría que el almuerzo fue servido por el personal de vuelo de Air Europa a la ciudadana L.M.C.D.S..

Con respecto a la testimonial del ciudadano E.B.B., se infiere de la misma que no conocía a la ciudadana L.M.C.D.S., pero que sí conocía a su esposo RAMY SARDI y que durante el vuelo escucho una conmoción y volteo a ver qué pasaba porque fue a tres asientos detrás del asiento que ocupaba dicho ciudadano y que al descender de la aeronave observó que la persona que acompañaba al señor RAMY SARDI presentaba vendas en el cuello y quemaduras pequeñas en el brazo y afirmó por último que la comida le fue entregada para su ingesta por una aeromoza. Se le otorga valor probatorio a la declaración del referido testigo a fin de determinar la ocurrencia del accidente durante el vuelo.

Con relación a la testimonial de la ciudadana L.M.E., declaró que conocía de vista, trato y comunicación a la ciudadana L.C.D.S., que la vio la primera semana de octubre porque la fue a visitar y notó las quemaduras y lo adolorida que se encontraba por lo acontecido.

En lo atinente a la testimonial de la ciudadana R.B.D.S., declaró que conocía de vista, trato y comunicación a la ciudadana L.C.D.S., que le constaba que para fines de septiembre del 2007, la precitada ciudadana viajó con la compañía AIR EUROPA, desde la ciudad de Madrid con destino a la ciudad de Caracas, porque la fue a buscar al aeropuerto, igualmente declaró que le constaba que al momento de arribar al aeropuerto de Maiquetía vio que estaba adolorida y que tenía quemaduras en el lado del cuello. Finalmente, declaró que con posterioridad a ese accidente tuvo contacto con la ciudadana L.M.C.D.S., y percibió que esta se quejaba por el dolor y que se encontraba muy deprimida por las quemaduras y que tenía temor que le fueran a quedar manchas de las mismas.

En lo concerniente a la testimonial del ciudadano YAACOB SIMKIN SIMKIN, declaró que conocía de vista, trato y comunicación a la ciudadana L.M.C.D.S., que le constaba que para fines del mes de septiembre de 2007 la precitada ciudadana viajó con la compañía Air Europa, desde la ciudad de Madrid con destino a la ciudad de Caracas, que le constaba tal hecho porque la fue a buscar ese día, porque es amigo de su esposo, que en el momento de arribar al aeropuerto vio que la señora CLAVIJO DE SARDI estaba llorando y tenía quemaduras en el cuello. Finalmente declaró que posteriormente tuvo contacto con dicha señora y percibió que estaba muy deprimida y adolorida.

Este órgano jurisdiccional aprecia que estos tres (3) últimos testigos están de acuerdo en los hechos y en sus circunstancias especiales, dichos testigos no fueron tachados y dieron razón fundada de sus dichos, es decir, fundamentaron debidamente sus declaraciones y por consiguiente le otorga valor probatorio a dichas testimoniales.

En lo relativo a los documentos que a continuación se señalan: 1) Sentencia de la Sala de Casación Civil de la desaparecida Corte Suprema de Justicia de cinco (5) de mayo de 1988, en el juicio seguido por M.d.S.P. de Obando y otros contra Seguros Venezuela, C.A, identificada con el número “12”. 2) Sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de veinticinco (25) de abril de 2003, caso: Inversora Rival, C.A, contra Complejo Turístico Marbellasol, C.A, publicada parcialmente en Jurisprudencia Ramírez & Garay, tomo 198, páginas 510-517, identificada con el número “13”; 3) Sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de doce (12) de marzo de 2009, caso: A.C.C. vs. Iberia, Líneas Aéreas de España, S.A, expediente No. 2007-000819, identificada con el número “14”; y 4) Sentencia No. 1487 de la Sala Constitucional del Tribunal supremo de Justicia, en fecha 15 de octubre de 2008, caso MK AVIATION, S.A en amparo, expediente No. 08-0005, identificada con el número “15”, todas ellas anexadas al libelo de demanda, este Tribunal Superior Marítimo en lo tocante al valor probatorio de los fallos proferidos por las aludidas Salas del Tribunal Supremo de Justicia, aprecia que dichas decisiones no pueden ser trasladadas al presente juicio como medios probatorios, ya que son pronunciamientos que cursan en otros expedientes, que son el resultado de alegatos y probanzas que fueron valoradas en otros juicios; que ni siquiera son procesos llevados entre las mismas partes; para más añadidura las decisiones de los tribunales no producen precedentes, excepción hecha de la interpretación que de la Constitución le toca hacer a la Sala Constitucional la cual constituye precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo, por lo que las decisiones aportadas por la parte actora no tienen suficiencia para evidenciar ningún hecho del proceso, ya que están desprovistas de valor probatorio para probar los hechos controvertidos que dimanan de la presente causa. Así se decide.

En lo referente al original de la constancia emitida por la Alcaldía del Municipio Libertador, Oficina Subalterna de Registro Civil de la Parroquia El Recreo, de fecha 28 de mayo de 2009, identificada con el número “16” en el libelo de demanda, esta Alzada observa que se trata de un documento público al cual debe otorgársele pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 429 de la Ley Adjetiva Civil, evidenciándose de dicho documento el lugar donde reside la ciudadana L.M.C.D.S., parte actora en este juicio.

Este Tribunal Superior Marítimo en su labor de valorar las pruebas conforme a las reglas del entendimiento humano en la que predomine la lógica, las máximas de experiencia y el sentido común y en su función de garante del debido proceso se ha formado su convicción valorando en forma conjunta y armónica las pruebas traídas al proceso para determinar que ocurrió una explosión de la comida a bordo de la aeronave de la línea aérea AIR EUROPA y que se le produjeron daños a la ciudadana L.M.C.D.S..

Es de acotar que de las actas del expediente de la causa afloran un conjunto de elementos probatorios como los siguientes:

  1. -La prueba de exhibición del Parte de Irregularidades de Cabina, concerniente al hecho acontecido en el vuelo 071 de AIR EUROPA, de fecha 30 de septiembre de 2007, procedente de la ciudad de Madrid a la ciudad de Caracas. Este medio probatorio fue admitido por el Tribunal de Primera Instancia Marítimo y en la ocasión pautada para la exhibición, no fue exhibido por la parte accionada, por consiguiente, se deben tener como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del Parte de Irregularidades de Cabina, de conformidad con el artículo 436 de la Ley Adjetiva Civil.

  2. -El informe médico emitido por el Dr. A.G.F., identificado con la letra “F”, que fue ratificado de conformidad con el artículo 431 del Código Adjetivo, es decir, por la prueba testimonial, en el cual expresa que la ciudadana L.C.D.S., tuvo quemaduras de segundo grado en cuello y la mano derecha.

  3. -La Hoja de Reclamación (COMPLAINT FORM) AEA S06/155095 de fecha 30/09/2007, emitido por la empresa AIR EUROPA, identificado con la letra “D”, lo cual constituye un hecho admitido y no controvertido por la parte demandada.

  4. -La testimonial del ciudadano E.B.B., quien de acuerdo a sus declaraciones precisó que durante el vuelo de AIR EUROPA desde la ciudad de Madrid a Caracas, el 30 de septiembre de 2007, escuchó una conmoción tres asientos detrás del que el ocupaba y que al descender de la aeronave observo que la persona que iba en compañía del ciudadano RAMY SARDI presentaba vendas en el cuello y quemaduras pequeñas en el brazo y expresó que la comida que le fue entregada para su ingesta a bordo de la aeronave le fue entregada por una aeromoza, que forma parte del personal que propende la atención a los pasajeros.

    Así la procedencia del siniestro se encuentra demostrada de la testimonial rendida por el referido ciudadano E.B.B. quien señaló que escuchó una conmoción y volteo a ver qué pasaba porque fue a tres asientos detrás del que ocupaba dicho testigo y que vio al ciudadano RAMY SARDI, y fue cuando se enteró que la conmoción que había escuchado obedeció a que le estalló el plato de comida o bandeja a su esposa; y la vio con vendas en el cuello y al ciudadano RAMY SARDI con quemaduras pequeñas en el brazo. Igualmente asevero dicho testigo que la comida que le fue servida a la ciudadana L.C.D.S. le fue entregada por una aeromoza.

  5. - Obran también a favor de la parte actora las declaraciones de los testigos L.M.E., RAKEL BITAN DE SIMKIN y YAACOB SIMKIN SIMKIN, la cuales fueron debidamente valoradas con antelación.

    Cabe destacar que ninguno de los testigos señalados ut supra, fueron repreguntados, quedando firme y contestes en sus respectivas declaraciones, apreciándose que las mismas son concordantes por cuanto armonizan, sin discrepar en nada y coinciden en el contenido. Así se decide.

    De lo anteriormente expuesto, es evidente que en el caso bajo examen estamos en presencia de un hecho ilícito y en el cual las causas de responsabilidad por un daño causado y la consiguiente obligación de responder del mismo, debe entenderse en el sentido de que establece una norma para determinar una relación de causa a efecto necesaria para la imputabilidad del causante, en la causa bajo examen la parte demandada AIR EUROPA. Así en este caso está probado un daño, el hecho que lo produjo y la relación causal que vincula la actividad de la demandada con la provocación del daño que se alega.

    Con relación a lo alegado por la actora respecto a que el monto de la condena es irrisorio, considera este Juez de Alzada que el tema de la indemnización del daño moral es de por sí complejo, ya que un daño, para ser indemnizable, debe ser siempre real y cierto. En tal sentido, la indemnización del daño moral se torna una tarea espinosa, ya que al tratarse de un daño impalpable, su determinación resulta difícil, y más aún, su cuantificación.

    La fijación de sumas indemnizatorias por este concepto no está sujeta a reglas fijas. Su reconocimiento y cuantía depende –en principio- del arbitrio judicial, para lo cual basta la certeza de que ha existido sin que sea necesaria otra precisión; en consecuencia este Tribunal estima que la indemnización que le otorgó el a quo a la parte actora está ajustada a derecho. Así se decide.

    Por otra parte, antes de entrar a considerar el pedimento de la parte actora a los fines de que mediante una experticia complementaria del fallo se determine el costo del tratamiento médico recibido por la ciudadana L.M.C.D.S., este Tribunal Superior Marítimo requiere hacer algunas observaciones previas.

    El artículo 249 del Código de Procedimiento Civil dispone lo siguiente:

    En la sentencia en que se condene a pagar frutos, intereses o daños se determinará la cantidad de ellos, y si el Juez no pudiere estimarla según las pruebas, dispondrá que esta estimación la hagan peritos, con arreglo a lo establecido para el justiprecio de bienes en el Titulo sobre ejecuciones del presente Código. Lo mismo se hará cuando la sentencia ordene restitución de frutos o indemnización de cualquier especie, si no pudiere hacer el Juez la estimación o liquidación, con arreglo a lo que hayan justificado las partes en el pleito

    Como puede inferirse, la experticia complementaria del fallo presupone la imposibilidad del Juez para estimar la cuantía de los frutos, intereses o daños que ha mandado pagar la sentencia al perdidoso: Ante esta situación, la Ley ordena mediante un dictamen de expertos se proceda a fijarse la cuantía a través de este mecanismo si de las pruebas de la litis no se puede realizar la estimación. A diferencia de la experticia como medio probatorio, en la complementaria del fallo los peritos determinan el monto de la indemnización y este dictamen si es vinculante para el Juez.

    En el caso bajo examen, no se presentaron pruebas de las cuales se pudiera extraer el costo del tratamiento médico recibido por la parte actora. En consecuencia, para determinar dicho costo la demandante ha debido promover una experticia médico legal, como medio de prueba que pudiese ser evacuada en el lapso probatorio correspondiente y no pretender que dicho costo lo estableciese el órgano jurisdiccional a través de una experticia complementaria del fallo, por cuanto se estaría vulnerando el principio del contradictorio y del control de la prueba y consecuencialmente se lesionaría el derecho de defensa de la parte demandada; y por otra parte, no puede pretender la accionante que por una experticia complementaria del fallo, se sustituya la carga de la prueba que le corresponde a las partes en aplicación del principio de la igualdad procesal establecido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

    De igual manera, se observa que en el PETITUM del libelo de la demanda, el apoderado judicial de la parte actora señala lo siguiente.

    SEGUNDO.-Al pago de los daños físicos que se traducen en todo lo que puede implicar los gastos médicos por concepto de hospitalización y cirugía para el debido tratamiento de las quemaduras y recuperación del estado físico de mi representada, lo cual pido se calculen mediante una experticia complementaria del fallo según lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil

    En el escrito de INFORMES el apoderado judicial de la parte actora expresa lo siguiente:

    En el caso sub iudice, no han sido demandados los gastos médicos ocasionados y pagados a consecuencia del siniestro en el vuelo N° 071 en la compañía AIR EUROPA de fecha 30 de septiembre de 2007, conforme a un presupuesto de gastos que el a quo sostiene que ha debido ser probado, sino los gastos médicos futuros que se requieran pagar tal y como fue solicitado en el libelo de la demanda y que deben determinarse mediante la experticia complementaria al fallo definitivo, como lo señala el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, por tanto, la sentencia definitiva está viciada de incongruencia por extrapetita

    .

    El vicio de incongruencia por extra petita se da cuando el órgano jurisdiccional resuelve algo que no ha sido parte del objeto del debate, en otras palabras cuando el Juez en la sentencia da cosa diferente a la que se pide.-

    A juicio de esta Alzada el Juez de Primera Instancia Marítimo no otorgó algo distinto a lo pedido; ya que si se examina con pupila zahorí el párrafo segundo del PETITUM del libelo de la demanda, nos encontramos que en ninguna parte hace mención a la “reclamación de gastos médicos futuros” como erróneamente lo afirma el apoderado judicial de la parte actora en su escrito de informes. Así se decide. (Resaltado y subrayado por el Tribunal).

    En virtud de los motivos expuestos con antelación, este pedimento de experticia complementaria, simplemente debe ser improcedente en derecho.

    En su escrito de informes el apoderado judicial de la parte demandada señala lo siguiente:

    Con el respeto del criterio del Tribunal de Instancia, consideramos ante esta Superioridad que el a quo debió declarar SIN LUGAR la pretensión actora, y en particular debió considerar no demostrada la existencia del ilícito civil por la falta de pruebas legales que los corroboran, siendo carga de la actora probar los elementos constitutivos del ilícito.

    (Omissis)

    En el presente caso el a quo consideró probado los elementos constitutivos del hecho ilícito (el daño a), relación de causalidad y culpa b]).

    a)

    El a quo consideró la existencia de un daño en la humanidad de la ciudadana L.C. por quemaduras con base en una serie de indicios..

    (Omissis)

    Consideramos que los indicios tomados por él a quo no cumplen con los requisitos legales para ser considerados tales, en tal sentido no pudo dársele una valoración indiciaria a.i); y debió preferirse el resultado de la prueba de inspección judicial a la cual inasistió injustificadamente L.C. frente a la ratificación testimonial de A.G.F. a.ii).

    La conclusión confirma la inexistencia del daño

    .

    Sobre la materia planteada ya se pronunció este Tribunal Superior Marítimo con antelación al señalar que de los elementos probatorios quedó demostrado en autos que su se le ocasiono un daño a la ciudadana L.M.C.D.S..

    Expresa además el apoderado judicial de la parte demandada en su escrito de informes lo siguiente:

    a.i)

    Los indicios tomados en cuenta por el a quo no cumplen con los requisitos legales para ser considerados tales, en tal sentido no pudo dársele una valoración indiciaria.

    En nuestro sistema los indicios válidos son aquellos varios, además graves, concordantes y convergentes entre sí y en relación con las demás pruebas (artículo 510 del Código de Procedimiento Civil y artículo 1.399 del Código Civil). Además, para que un indicio pueda ser utilizado en alguna operación inferencial del Juez, es necesario que el indicio ingrese al proceso por medios probatorios legales y admitidos.

    En este sentido, nuestra jurisprudencia ha señalado:

    …según la doctrina, para la validez de la prueba indiciaria, es necesario que las pruebas del hecho indicador o indiciario haya sido decretadas y admitidas en forma legal…(Sentencia de la Sala de Casación Civil, 28 de mayo de 1991, caso: A.J.B.).

    (Omissis)

    Al haber valorado el informe médico (marcado “G”, f.24.p.l) y las fotografías (marcadas “l”, f, 26 al 28. P. l), se infringieron los criterio y normas sobre valoración de la prueba indiciaria. Es decir, al haberlos desechado por ilegales, ningún valor pudo atribuírseles.

    Tanto el informe médico como las fotografías quedaron fuera del proceso como elementos de convicción. En esta tesitura, ninguna eficacia probatoria, bien indiciaria o de cualquier otra naturaleza, podía el Juez extraer de ellos…

    .

    Con respecto a las fotografías asiste la razón al apoderado judicial de la parte demandada, en consideración a que en cuanto al valor probatorio de las cinco (05) fotografías que cursan en el expediente de la causa; este órgano jurisdiccional observa que configura un medio de prueba libre de conformidad con lo establecido en el artículo 395 de la Ley Adjetiva Civil, y por consiguiente queda sujeta a la sana critica del operador de justicia. En este sentido tratándose de una prueba documental directa que capta los hechos acontecidos sin pasar por los sentidos humanos; que lo comprenden; justifiquen y representen, se aprecia que dicho medio de prueba no cumplió cabalmente con los requisitos exigidos para su validez, entre ellos no se identificó el sujeto o persona que realizó las fotografías, y siendo que se trata de un tercero extraño al proceso, no hizo la correspondiente ratificación mediante prueba testimonial, con el propósito de indicar los hechos del lugar, modo y tiempo donde fueron tomadas las fotografías, tipo de cámara utilizada, etc., para que pudiera ser repreguntado por el contendor judicial, asimilándose así a la prueba de instrumentos privados emanados de terceros de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil y siendo que tampoco fue evacuada la prueba de experticia sobre las mismas. Por las razones expuestas, este Juzgador no le asigna a dichas impresiones fotográficas valor probatorio alguno. Así se decide

    No obstante con respecto al informe médico emitido por el Dr. A.G.F. el 01 de octubre de 2007, este Juzgador le otorgó pleno valor probatorio por cuanto el contenido de dicho informe fue debidamente ratificado en juicio. El referido informe médico es del tenor siguiente:

    Por medio de la presente se hace constar que la señora L.C.D.S., C.I. 12.485.076 Asistió a consulta por presentar quemaduras de segundo grado en cuello y mano derecho se realizó limpieza quirúrgica y se indicó tratamiento médico

    .

    Este informe médico concatenado con las declaraciones de los testigos traídos al proceso por la parte actora y otros documentos a los cuales se ha hecho referencia precedentemente, llevan a la convicción de este Sentenciador que la parte actora sufrió quemaduras provenientes de la explosión de la comida a bordo de la aeronave.

    Igualmente señala el apoderado judicial de la parte demandada lo siguiente:

    a.ii)

    Debió preferirse el resultado de la prueba de inspección judicial a la cual inasistió injustificadamente L.C. frente a la ratificación testimonial de A.G.F..

    Al versar la presente causa en el daño moral que presuntamente sufrió L.C. al ser víctima de presuntas quemaduras sobre su humanidad, ella, quiéralo o no, se convirtió en la fuente principal de prueba para el hecho que debía probarse, a saber las presuntas quemaduras.

    Ahora bien, la prueba conducente o idónea para verificar la existencia de la lesión lo era una prueba directa, es decir, aquella que pusiera al Juez en contracto directo con la fuente prueba (esto es, con las lesiones de L.C.) y en su defecto una prueba indirecta que posibilitara el contacto directo de algún experto con la fuente de la prueba, p.ej. la experticia.

    Ahora, tal como consta de los autos, L.C. no participó ni colaboró en la evacuación de la inspección judicial sobre sus manos, cara y cuello. En el contexto de este proceso, la consecuencia necesaria a extraer de esta negativa ex artículo 505 Código de Procedimiento Civil es que aquella no tiene ninguna cicatriz, rastro o marca en sus manos, cara y cuello. De lo contrario habría comparecido.

    (Omissis)

    Asimismo, la negativa de L.C. de participar en la inspección judicial activó la posibilidad prevista en el artículo 505 del Código de Procedimiento Civil:

    …Si la prueba debiera realizarse sobre la persona humana, y hubiere negativa injustificada de ésta a colaborar en la prueba, el Juez dispondrá que se deje sin efecto la diligencia, pudiendo sacar de la negativa a colaborar en la prueba las presunciones que su prudente arbitrio le aconseje.

    En lo tocante a la prueba de inspección y reconocimiento judicial sobre la persona de la parte actora, a juicio de este Tribunal Superior Marítimo, no aportaría nada favorable a la parte que la promovió, ya que el Juez de Primera Instancia Marítimo no tiene los conocimientos médicos indispensables para determinar el tipo y gravedad de las lesiones sufridas por la ciudadana L.M.C.D.S.. Estima esta Alzada que al no poderse practicar la referida prueba sobre el cuello, la cara y las manos de la parte demandante, tal hecho no desvirtúa de ningún modo las otras evidencias que constan en autos y que constituyen plena prueba en la presente causa. Así se decide.

    Aprecia este Tribunal Superior Marítimo que en la contestación de la demanda, el apoderado judicial de la parte demandada expresó lo siguiente:

    “No controvertimos y aceptamos de manera expresa, y en los límites de lo trascrito, lo que sigue: “cuando le fue servido el almuerzo a mi representada ESTA PROCEDIÓ a abrirlo estallándole…”.Se desprende de esta afirmación la participación directa de la presunta y/o falsa víctima, ciudadana L.C. en el suceso que le ocasionó los presuntos daños”.

    Del párrafo trascrito, es evidente que hubo un estallido que a juicio de esta Alzada no pudo haber sido por causa de la ciudadana L.M.C.D.S., a menos que se acepte como real una persona dotada de superpoderes para calentar con su mirada o con sus manos un envase que contenía un almuerzo, cuestión que está fuera de todo contexto. Así se decide.

    Por otra parte, las de los testigos que se han valorado con antelación, específicamente la de aquellos cuyas declaraciones han quedado firme y a las cuales este órgano jurisdiccional le ha otorgado valor probatorio, nos conduce a la conclusión que el estallido de la comida causó quemaduras en la cara, cuello y manos a la ciudadana L.M.C.D.S., independientemente de la persona que haya servido el almuerzo ya que es de todos conocidos que el personal aeronáutico está integrado por el conjunto de personas que en vuelo o en tierra, desarrollan actividades que están directamente vinculadas al vuelo y mantenimiento de las aeronaves, a la atención de los pasajeros y carga, así como la seguridad aeronáutica. Precisamente, el personal que se ocupa de la atención de los pasajeros está constituido por las aeromozas y los sobrecargos, quienes son dependientes del explotador de la aeronave y en consecuencia este último es responsable por el hecho ilícito de sus subordinados en el ejercicio de las funciones en que los ha empleado., de conformidad con el artículo 1.191 del Código Civil en concatenación con el artículo 1.185 del aludido dispositivo jurídico.

    Reitera una vez más este órgano jurisdiccional que en el presente caso, existen un conjunto de elementos probatorios que concordados entre sí y relacionados con otras evidencias que cursan en autos, demuestran los daños sufridos por la pasajera L.M.C.D.S., tales como el informe médico ratificado en juicio por el Dr. A.G.F.; declaraciones de los ciudadanos E.B.B., L.M.E., RAkEL BITAN DE SIMKIM y YAACOB SIMKIM SIMKIM, respectivamente, que a juicio de quien decide son testimoniales firmes, claras, completas y no contradictorias, a las cuales se aúna además de otras analizadas valoradas con anterioridad, el Parte de Irregularidades de Cabina de la línea aérea AIR EUROPA, que al no ser traído al proceso por la parte demandada, se tienen como ciertos los datos afirmados por el solicitante de la prueba del contenido de dicho documento. Estos elementos probatorios confirman que se está ante la existencia de una relación contractual entre las partes, de las cuales surge colateralmente un hecho que origina un daño moral, concurrente o exclusivo.

    Oportuno es destacar que no corresponde indemnizar el daño moral si no se ha demostrado que se han sufrido perjuicios de carácter extrapatrimonial suficientes para justificar el reclamo, y por otra parte no es requisito de admisibilidad de la pretensión del daño moral la producción de algún medio probatorio específico, ya que ello no viene impuesto por ningún precepto legal. Así se decide.

    Por consiguiente, en razón de lo expuesto con antelación este Tribunal Superior Marítimo estima que es procedente el daño moral delatado, por las quemaduras sufridas por

    la ciudadana L.M.C.D.S. debido al estallido del envase de comida kosher que le fue servida en el curso del vuelo 071 de una aeronave de AIR EUROPA por una aeromoza de esa línea aérea, dependiente del explotador aéreo, por lo que el daño moral se encuentra tipificado por los dolores, angustias y padecimientos soportados por las lesiones sufridas, tratamiento médico y preocupación constante que le quedaran secuelas o cicatrices en el rostro, sobre todo si se toma en cuenta que se trata de una dama joven de apenas 30 años de edad.

    Dado que el artículo 1.196 del Código Civil, faculta al Juzgador para apreciar si el hecho ilícito generador de daños materiales puede ocasionar, además repercusiones psíquicas, o de índole afectiva, lesivas de algún modo al ente moral de la victima, la estimación que al respecto haga el Juez de mérito así como la indemnización que acuerde en uso de la facultad discrecional que le concede el citado artículo son de su criterio exclusivo.

    De igual manera, la norma in comento dice “puede” y en este sentido el artículo 23 de la Ley Adjetiva Civil autoriza al Juez para obrar según su prudente arbitrio consultando lo mas equitativo, justo o racional, y, por lo tanto está autorizado para conceder la indemnización o forma de reparación que considere conveniente en la presente causa, por ende, estima este Tribunal Superior Marítimo que el daño inflingido a la actora afectó de cierta manera su apariencia personal, lo cual a juicio de quien decide ocasiona repercusiones psicológicas y más aún tratándose de una dama. Aprecia además esta Alzada que por la edad de la ciudadana L.M.C.D.S. el hecho de ver su piel súbitamente afectada por unas quemaduras, la deben haber vuelto ansiosa y hecho pensar que su epidermis quedaría permanentemente afectada y con cicatrices, hasta el punto de temer ser objeto de comentarios en el circulo social en que se desenvuelve. Si bien el daño no puede medirse matemáticamente por el Juzgador; esta Superioridad ha tomado en cuenta los siguientes criterios para fijar su condena: 1) Se trata de una mujer de 30 años de edad; 2) Las áreas quemadas fueron la cara, el cuello y las manos, zonas epidérmicas que se exhiben permanentemente. 3) Se trata de una quemadura de segundo grado. 4) y por último, la preocupación, tensión y angustia que aunque sean pasajeras generan un estado anímico incontrolable. Así se decide

    Por los razonamientos expuestos precedentemente, es forzoso para este Tribunal Superior Marítimo declarar que con respecto a la apelación de la parte actora, esta Alzada considera que el monto otorgado por daño moral, debe ser el de VEINTICINCO MIL BOLIVARES FUERTES (Bs.f. 25.000,00) de acuerdo a los elementos probatorios que constan en autos.

    Y en cuanto a la apelación ejercida por la parte demandada se declara que es sin lugar dicho Recurso por haber sido condenada a pagar el daño moral sufrido por la actora tal como ha quedado establecido en el presente fallo. Consecuencialmente, considera esta Alzada que debe ratificarse la decisión proferida por el a quo en fecha 16 de septiembre de 2010, objeto de la presente apelación, considerando de igual manera que la parte demandada debe cancelar como concepto de Daño Moral a la parte actora el monto de VEINTICINCO MIL BOLIVARES FUERTES (Bs.f. 25.000,00). Así se decide.

    V

    DISPOSITIVO

    En fuerza de los razonamientos fácticos y jurídicos que han quedado expuestos, este Tribunal Superior Marítimo con competencia nacional y sede en la ciudad de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara que:

PRIMERO

SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha diecisiete (17) de septiembre de 2010, por el abogado C.B., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora ciudadana L.M.C.D.S., en contra de la sentencia definitiva dictada en fecha dieciséis (16) de septiembre de 2010, por el Tribunal de Primera Instancia Marítimo con competencia nacional y sede en Caracas.

SEGUNDO

SIN LUGAR, la apelación interpuesta en fecha veintitrés (23) de septiembre de 2010, por el abogado J.G., en contra de la sentencia definitiva dictada en fecha dieciséis (16) de septiembre de 2010, por el Tribunal de Primera Instancia Marítimo, por las razones de hecho y derecho que han quedado expuestos en la motiva del presente fallo.

TERCERO

Se confirma la sentencia definitiva dictada en fecha dieciséis (16) de septiembre de 2010, por el Tribunal de Primera Instancia Marítimo la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por Daño Moral interpusiera la ciudadana L.M.C.D.S., en contra de AIR EUROPA, LINEAS AEREAS, S.A., ordenando a la parte demandada a pagar a la actora la suma de VEINTICINCO MIL BOLIVARES CON 00/100 por concepto de Daño Moral.

CUARTO

Se condena a la línea aérea AIR E.L.A., a pagar a la ciudadana L.M.C.D.S., la cantidad de VEINTICINCO MIL BOLIVARES FUERTES (Bs.F. 25.000,00), por concepto de DAÑO MORAL.

TERCERO

No hay condenatoria en costas en la presente causa.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de este Despacho del Tribunal Superior Marítimo con competencia nacional y sede en la ciudad de Caracas, al primer (1°) día de marzo del año dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

EL JUEZ,

F.B.C.

LA SECRETARIA ACCIDENTAL,

M.F.M.

En esta misma fecha, siendo las tres y veinte minutos de la tarde (3:20 p.m.), se público, registró y agregó al expediente la anterior sentencia.

LA SECRETARIA ACCIDENTAL,

M.F.M.

FBC/MFM/fbc

Exp. Nº 2010-000258

Pieza Nº 4

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