Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 25 de Noviembre de 2009

Fecha de Resolución25 de Noviembre de 2009
EmisorJuzgado Quinto Superior Del Trabajo
PonenteFelixa Hernandez
ProcedimientoCobro De Pretaciones Sociales

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

199° y 150°

Exp Nº AP21-R-2009-000799

Caracas, veinticinco (25) de noviembre de dos mil nueve (2009)

PARTE ACTORA: V.M.M.O., J.J.P.V., L.J.C.P., E.R.A.L. y J.J.P.G., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de la cédula de identidad Nos. 13.237.606, 10.255.687, 17.155.765, 10.578.730 y 16.231.299, respectivamente.

APODERADO DE LOS ACTORES: G.G., abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 38.799.

PARTE DEMANDADA: SERENOS RESPONSABLES, C.A. (SERECA), empresa mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el N° 57, Tomo 4-A.

APODERADO DE LA DEMANDADA: M.S.A., M.B.A., R.D.Q.F. y C.E.I., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 67.084, 85.035, 90.711 y 130.059, respectivamente.

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

SENTENCIA: Definitiva.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes, en contra de la sentencia dictada en fecha 02 de junio de 2009 por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo en el juicio seguido por los ciudadanos V.M.M., J.P., L.C., E.A. y J.J.P. en contra de la empresa Serenos Responsables c.a. (Sereca).

Mediante auto dictado por este Tribunal en fecha 19 de junio de 2009 se da por recibida la presente causa, así mismo, se procede en fecha 01/07/2009, a fijar la audiencia oral para el día 16/07/2009, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, oportunidad en l que se difiere el dispositivo oral del fallo el cual es dictado en fecha 18/11/2009.

Estando dentro de la oportunidad para decidir una vez efectuada la audiencia oral en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto del artículo 165 eiusdem, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones:

CAPITULO I

DEL OBJETO Y LIMITES DE LA APELACIÓN

Así tenemos, que en contra de la decisión de primera instancia apelan ambas partes, circunscribiéndose el conocimiento en esta Alzada a la revisión de la sentencia dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en los términos fijados en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

CAPITULO II

ALEGATOS DE LA PARTE EN LA AUDIENCIA ORAL

La apoderado judicial de la parte actora apeló de la sentencia de primera instancia basándose en los siguientes argumentos: 1. Horas extras, horas de descanso y bono nocturno. La sentencia dicen que proceden y son parte del salario pero no aparece el pago de esos conceptos. Omitió ordenarle al experto que cuantificara y las incluyera en el salario normal e integral para el cálculo de los beneficios prestaciones sociales, vacaciones y utilidades. 2.- En cuanto a los domingos y días feriados, la recurrida dice que no probo haberlos laborado pero lo que se solicita es el pago de las diferencias de las que aparecen en los recibos de pago, que fueron calculados en forma errada porque no incluyen el bono nocturno y la convención que dice que deben cancelarse dos días de salario y en caso de que se labore el 01 de enero deben pagarle tres días, por ello solicita que se incluyan en el correspondiente cálculo de los conceptos. 3. En cuanto al día de descanso laborado: la recurrida dice que fue pagado, y es así pero no se le pago el descanso compensatorio y el recargo por bono nocturno, ni se le canceló ni se le ordenó el pago. Es decir, laboró el día de descanso y ni le dieron el descanso compensatorio y no se lo pagaron, así como también deben incluirle allí la diferencia por bono nocturno. 4. En cuanto al cesta ticket la sentencia dice que es con la unidad tributaria cuando le nace el derecho, pero solicita se aplique el artículo 36 de la Ley de Alimentación, es decir, con la última unidad. 5. V.M.: la recurrida no le condenó el pago del bono vacacional. Disfrutó de 5 vacaciones y la recurrida no le ordena el pago de los bonos vacacionales que nunca le pagaron, el cual debe cancelarse con las incidencias salariales que le corresponden.

La representación judicial de la parte demandada, apeló basándose en los siguientes aspectos: 1. Apela de la falta de la incongruencia en cuanto a darle valor probatorio históricos de nomina, los cuales promueve como documentales al ser la impresión de la nomina traída por la demandada y de se evaluación se evidencia que concatenan con los recibos de pago de autos (tanto los traídos por la demandada como por la actora). Esos documentos fueron impugnados, pero los históricos si emanan de los trabajadores porque son sus registros de nomina. No se permitió la prueba de experticia porque se podía traer por otros medios pero los desecha por impugnación y el ataque debía ser una tacha de falsedad. 2. Apela del punto que ordena el pago de horas extras. La parte actora debía probar cuando las trabajó en que fecha, solamente se limitó a alegar que trabajó 12 horas diarias y en la contestación se alegó la jornada del artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo con lo cual cualquier exceso era carga de la parte actora. 3. Apela en cuanto al concepto de bono nocturno, pero incluso inicia que su pago se refleja en los recibos pero ordena su pago por la convención colectiva sin indicar si quiera la operación aritmética para evidenciar que el % no coincide con la convención, aunado a ello no ordena el descuento de los bonos nocturnos pagados. Si la demandante no indica donde está el error en el cálculo y la recurrida tampoco, debió efectuar la operación aritmética. La recurrida debió indicar cual es el % de diferencia pero debió ordenar el descuento de lo previamente pagado. 4. Apela de la hora de descanso. Su reclamación es particular, porque no hay norma que indique de debe pagarse. El artículo 190 de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo que ha sido reconocido que son vigilantes debe aplicarse este artículo que indica que la hora de descanso se encuentra establecida dentro de la jornada respectiva por ello mal podría ordenarse su pago. La hora de descanso no tiene base legal para ordenar su pago. 5. En cuanto a la cláusula 52 de la convención, establece el pago de reducción de jornada establecido su pago que haya laborado toda la quincena, mal puede ordenarse su pago durante toda la relación de trabajo sin revisar si cumplían con el requisito de procedencia. 6. En cuanto al pago de las utilidades mal pude condenarlos con el último salario porque debe serlo con lo devengado en el año respectivo. 7. Apela de la condena por despido, porque no han sido despedidos, solo ordena el descuento del preaviso con respecto a dos trabajadores y de los demás no por ello lo solicita. 8. No ordena la deducción de conceptos pagados como anticipos de prestaciones sociales del folio 71 del cuaderno de recaudos. En cuanto a Claveli Pacheco no le deduce el pago del cesta ticket del periodo 16 12 2007 al 31 12 2007 pago al folio 376 del cuaderno de recaudos (pagina 25 del reporte). 9. Apela de que la incidencia del bono vacacional como lo dice la recurrida porque la cláusula dice que el artículo 223 se encuentra incluido con lo cual su alícuota es la establecida en dicho artículo. La alícuota es la referida en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, el límite legal. No hay nada que interpretar porque la cláusula es clara. 10. Resumen: horas extras, bono nocturno, hora de descanso, alícuota de bono vacacional, reducción de jornada, utilidades del ultimo salario, anticipos no descontados, valor del histórico, Peña Villegas deben deducirse los anticipos.

Al momento de efectuar sus observaciones la apoderada de la parte actora indicó: 1. El histórico de nominas emanan de la empresa y no están suscritos por la parte actora. 2. Si trabajó 12 por 12 tiene que pagarle la hora extra y la hora de descanso no se la concedieron y si se la pagaron se la pagaron incompleta porque no le incluyen la incidencia del bono nocturno, por ello se demanda la doceava hora extra y la hora de descanso. Tienen una jornada nocturna de 12 horas con un 40% de bono nocturno pero este no fue incluido en los cálculos que se le realizaron a los actores, aunque fue cancelado como concepto, pero la recurrida omite incluirlos en el calculo del salario normal e integral y no ordena el pago de la diferencia por ser una jornada nocturna que es la incidencia del 40%, la demandada pagó el bono nocturno con el sueldo básico del trabajador pero no con el 40% no se le cancela completo por ello se demandan las diferencias como concepto. La empresa lo calculó en base a la Ley Orgánica del Trabajo no en base al 40% de la convención. En cuanto a la reducción de jornada debían pagarles dos días de salario por cada quincena y tampoco se lo calcularon con la incidencia del bono nocturno. 3. La recurrida ordena el pago de la cláusula de vacaciones de la convención pero al trabajador que se reclama mal pueden descostrarle lo recibido por bono vacacional si nunca se lo pagaron. El disfrute son 15 o 16 días.

Al efectuar observaciones la demandada indicó: 1. La demandada nunca indicó que la jornada era de 12 horas, nunca se ha aceptado esta, siempre se alegó la del artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo. 2. En cuanto a la apelación de la actora indicó que en la demanda hay contradicción en los hechos alegados en el libelo y contradichos en la contestación. 3. Demandan todos los beneficios de la convención como si nunca se hubieren pagado, con lo cual mal puede decir ahora que se trata de diferencias. No se hizo una contestación en base a unas diferencias sino en base a la totalidad, por ello mal puede tener carga alguna del controvertido la parte demandada. 4. Niega que haya base legal del pago de la hora de descanso, porque esta está establecida dentro de la jornada. No probó las horas extras. En cuanto a los domingos laborados en el contrato colectivo se indica que no era feriado el domingo sino a partir del año 2006 a través del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo. En cuanto a la apelación por los cesta ticket la Sala de Casación Social se pronunció J.C.S. vs. Sereca se pronunció y estableció q si la relación de trabajo es anterior al 2006 debe calcularse en base al valor de la unidad tributaria para el momento en que se causo. Si se manda a pagar con la unidad tributaria vigente mal puede indexarse ese punto porque sería una doble condena. Si se ordena en base a la unidad tributaria para el momento del pago mal puede indexarse ¿para el momento del pago o para la fecha de terminación de la relación de trabajo? Se ordena el pago en base al valor de la unidad tributaria para el momento del pago por ello indexarlo es una doble penalización. La sentencia de Segura vs. Sereca es lo relativo a que se ordenó el pago para la ley vigente para el momento en que le nació el derecho tal y como lo dice la recurrida en el folio 383. En cuanto a la cláusula contractual hace valer la número 45 relativo a vacaciones y la parte actora confiesa en la audiencia de juicio que allí está comprendido disfrute y bono.

CAPITULO III

DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Vista la exposición de las partes y la fundamentación de su recurso de apelación, esta Alzada entra a analizar los alegatos de las partes y las pruebas aportadas por las mismas, a los fines decidir la apelación.

Observa quien sentencia que la presente controversia se ha iniciado en virtud de la demanda interpuesta por: V.M.M.O., J.J.P.V., L.J.C.P., E.R.A.L. y J.J.P.G.R. quien a través de sus representantes judiciales alegan tal y como lo indicó la recurrida:

…que prestaron servicios individuales, personales y subordinados, como vigilantes, para la empresa demandada. Que durante toda la vigencia de cada una de las relaciones de trabajo, los actores prestaron sus servicios en una jornada de trabajo de doce (12) horas diarias, con (1) día de descanso semanal, vale decir, que prestaban sus servicios como vigilantes, durante setenta y dos (72) horas semanales, señalan que tales servicios los prestaron en una jornada de trabajo nocturna, pues su hora de ingreso era desde las 7:00 p.m. hasta las 7:00 a.m. del día siguiente, es decir, que prestan servicios durante doce (12) horas continuas e ininterrumpidas, sin poder abandonar el sitio de trabajo y sin disfrutar la hora de descanso correspondiente. Asimismo señala que la demandada no cumplía con los beneficios acordados en las cláusulas de la Convención Colectiva de Trabajo suscrito con el Sindicato de Trabajadores de Mantenimiento y Vigilancia de Edificios e Industrias en el Distrito Federal y Estado Miranda (SITRAMAVI) y la empresa Serenos Responsables, C.A (SERECA), señalando que los derechos contractuales incumplidos son las Cláusulas 27 (Hora de Descanso), 52 (Reducción de Jornada), 28 (Días Feriados), 50 (Bono Nocturno), 45 (Vacaciones), y 44 (Utilidades); y que los derechos legales incumplidos son la violación de la jornada diaria y semanal, el día de descanso, los domingos trabajados y el bono alimentario. Señalaron que hubo una violación de la jornada diaria y semanal, que en la mayoría de los casos prestaban servicios de lunes a sábado y en algunos casos hasta los días domingos, que la demandada no pagaba el día de descanso, que en los casos que prestaron servicios los domingos, la demanda les pago dicho concepto a partir del mes de octubre de 2006, sin embargo esos pagos fueron efectuados sin tomar en cuenta los recargos legales por trabajo en día feriado o de descanso legal, es decir, sin incluir un recargo del 50%. Señala que la demandada no les proveyó a sus trabajadores de la comida balanceada según lo establecido en la Ley de Alimentación para los trabajadores, demandando el pago de tal beneficio con base a la unidad tributaria de Bs. 37.632,00.

De manera particular, en cuanto a su representado V.M.M., señaló que comenzó a prestar servicios en fecha 31-05-2001 hasta el 10-11-2007, desempeñando el cargo de Vigilante Industrial, fecha esta última en que fue despedido injustificadamente, no obstante estar amparado por el Decreto de Inamovilidad, siendo su tiempo efectivo de trabajo 6 años, 5 meses y 9 días. Que durante la relación laboral recibió de manera mensual un salario básico, siendo este último por la cantidad de Bs. 461,09 y otros conceptos adicionales como: horas extras, horas de descanso, días feriados, domingos laborados, bono alimentario, reducción de jornada y bono nocturno, los cuales fueron erradamente calculados. Que laboraba guardias efectivas de 12 horas, entre las 7:00 p.m. y las 7:00 a.m., siendo que la jornada máxima de conformidad con el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo es de once (11) horas diarias y tendrán derecho dentro de esa jornada a un descanso mínimo de una (1) hora. Adicionalmente, el artículo 201 ejusdem señala que el total de horas trabajadas en un período de ocho (8) semanas, no deberá exceder de dichos límites, es decir, 44 horas semanales y como el trabajador prestaba servicios semanales continuos de 72 horas, siempre excedía el límite. Asimismo, el trabajador prestó servicio los días domingo que señala en el libelo, que correspondía a su día de descanso y se cancelaba como día trabajado pero no como día de descanso, este concepto la demandada sólo lo canceló a partir del mes de octubre de 2006 y sin el recargo correspondiente, es decir, el 50% de conformidad con el artículo 217 ejusdem.

Tampoco canceló la demandada el bono alimentario durante la relación laboral, por lo que se demanda su cancelación con base a la unidad tributaria vigente para la fecha de la cancelación.

Señala que el último salario básico normal que debió devengar este trabajador era de Bs. 895,26 (salario básico, más horas extras, horas de descanso, días de descanso, reducción de jornada y bono nocturno), lo cual constituye el salario mensual normal que sirve de base de cálculo para estimar sus vacaciones, es decir, Bs. 29,84 diarios. El salario integral para la prestación de antigüedad, incluye las alícuotas de bono vacacional y utilidades, siendo su último salario integral de Bs. 1.315,68, es decir, Bs. 43,86 diario.

En resumen, demanda para el actor V.M.M., los siguientes conceptos y montos:

Prestación de Antigüedad e intereses capitalizados, la cantidad de Bs. 13.601,31, 410 días de antigüedad de conformidad con lo previsto en el artículo 108 LOT, es decir, 5 días por mes de salario integral, calculado mes a mes, más 2 días adicionales por cada año de servicio.

Intereses sobre prestaciones sociales Bs. 6.436,92.

Vacaciones y bono vacacional, 330 días, que nunca fueron cancelados durante la relación laboral Bs. 9.847,87, de conformidad con la cláusula N° 45 de la Convención Colectiva, calculados con base al último salario devengado.

Diferencia de horas extras, por cuanto la jornada de servicio prestada violaba la cantidad de horas diarias y semanales señaladas por la ley, la cantidad de Bs. 10.726,13.

Diferencia de horas de descanso, por no conceder la hora de descanso diaria, la cantidad de Bs. 728,22.

Diferencia de días de descanso, por no haber cancelado nunca los días de descanso semanales, la cantidad de Bs. 1.387,91.

Diferencia de días feriados, por no cancelar dichos días con el recargo correspondiente, la cantidad de Bs. 607,79.

Diferencia de domingos trabajados, por no cancelarlos con el recargo correspondiente de 50%, ni concederle el día de descanso compensatorio, la cantidad de Bs. 3.245,56.

Diferencia por reducción de jornada, de conformidad con la cláusula 52 de la convención colectiva, al prestar servicios durante toda la quincena, se le adeuda la cantidad de Bs. 1.426,31.

Diferencia por bono nocturno, la jornada era de 7:00 p.m. a 7:00 a.m., de conformidad con la cláusula N° 50 de la convención colectiva, tendrá un recargo del 40%, se adeuda la cantidad de Bs. 15.326,35.

Diferencia por bono alimentario, por cuanto nunca se otorgó el beneficio de comida balanceada diaria, desde la fecha de ingreso hasta el final de la relación de trabajo, calculada con el 0,25% de la última unidad tributaria, la cantidad de Bs. 11.509,61.

Utilidades, por cuanto nunca las canceló y de conformidad con la cláusula N° 44 de la convención colectiva, la cantidad de Bs. 12.621,75.

Para un total de Bs. 96.675,50.

Menos el preaviso Bs. 1.315,68.

Total Bs. 95.359,82.

Más los intereses moratorios y la indexación.

En cuanto a su representado J.J. PeñaVillegas, señaló que comenzó a prestar servicios en fecha 16-01-1999 hasta el 30-09-2007, desempeñando el cargo de Vigilante Industrial, fecha esta última en que renunció, motivado a las continuas violaciones de los derechos laborales consagrados en la Ley Orgánica del Trabajo y en la Carta Magna, siendo su tiempo efectivo de trabajo 8 años, 8 meses y 15 días. Que durante la relación laboral recibió de manera mensual un salario básico, siendo este último por la cantidad de Bs. 553,31 y otros conceptos adicionales como: horas extras, horas de descanso, días feriados, domingos laborados, bono alimentario, reducción de jornada y bono nocturno, los cuales fueron erradamente calculados. Que laboraba guardias efectivas de 12 horas, entre las 7:00 p.m. y las 7:00 a.m., siendo que la jornada máxima de conformidad con el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo es de once (11) horas diarias y tendrán derecho dentro de esa jornada a un descanso mínimo de una (1) hora. Adicionalmente, el artículo 201 ejusdem señala que el total de horas trabajadas en un período de ocho (8) semanas, no deberá exceder de dichos límites, es decir, 44 horas semanales y como el trabajador prestaba servicios semanales continuos de 72 horas, siempre excedía el límite. Asimismo, el trabajador prestó servicio los días domingo que señala en el libelo, que correspondía a su día de descanso y se cancelaba como día trabajado pero no como día de descanso, este concepto la demandada sólo lo canceló a partir del mes de octubre de 2006 y sin el recargo correspondiente, es decir, el 50% de conformidad con el artículo 217 ejusdem.

Tampoco canceló la demandada el bono alimentario durante la relación laboral, por lo que se demanda su cancelación con base a la unidad tributaria vigente para la fecha de la cancelación.

Señala que el último salario básico normal que debió devengar este trabajador era de Bs. 1.079,26 (salario básico, más horas extras, horas de descanso, días de descanso, reducción de jornada y bono nocturno), lo cual constituye el salario mensual normal que sirve de base de cálculo para estimar sus vacaciones, es decir, Bs. 35,98 diarios. El salario integral para la prestación de antigüedad, incluye las alícuotas de bono vacacional y utilidades, siendo su último salario integral de Bs. 1.590,88, es decir, Bs. 53,03 diario.

En resumen, demanda para el actor J.J. PeñaVillegas, los siguientes conceptos y montos:

Prestación de Antigüedad e intereses capitalizados, la cantidad de Bs. 16.554,09, 566 días de antigüedad de conformidad con lo previsto en el artículo 108 LOT, es decir, 5 días por mes de salario integral, calculado mes a mes, más 2 días adicionales por cada año de servicio.

Intereses sobre prestaciones sociales Bs. 11.408,88.

Vacaciones y bono vacacional, 465 días, que nunca fueron cancelados durante la relación laboral Bs. 16.728,52, de conformidad con la cláusula N° 45 de la Convención Colectiva, calculados con base al último salario devengado.

Diferencia de horas extras, por cuanto la jornada de servicio prestada violaba la cantidad de horas diarias y semanales señaladas por la ley, la cantidad de Bs. 13.821,43.

Diferencia de horas de descanso, por no conceder la hora de descanso diaria, la cantidad de Bs. 1.004,60.

Diferencia de días de descanso, por no haber cancelado nunca los días de descanso semanales, la cantidad de Bs. 1.243,02.

Diferencia de días feriados, por no cancelar dichos días con el recargo correspondiente, la cantidad de Bs. 667,69.

Diferencia de domingos trabajados, por no cancelarlos con el recargo correspondiente de 50%, ni concederle el día de descanso compensatorio, la cantidad de Bs. 2.921,65.

Diferencia por reducción de jornada, de conformidad con la cláusula 52 de la convención colectiva, al prestar servicios durante toda la quincena, se le adeuda la cantidad de Bs. 1.517,53.

Diferencia por bono nocturno, la jornada era de 7:00 p.m. a 7:00 a.m., de conformidad con la cláusula N° 50 de la convención colectiva, tendrá un recargo del 40%, se adeuda la cantidad de Bs. 16.492,07.

Diferencia por bono alimentario, por cuanto nunca se otorgó el beneficio de comida balanceada diaria, desde la fecha de ingreso hasta el final de la relación de trabajo, calculada con el 0,25% de la última unidad tributaria, la cantidad de Bs. 13.079,77.

Utilidades, por cuanto nunca las canceló y de conformidad con la cláusula N° 44 de la convención colectiva, la cantidad de Bs. 15.159,35.

Para un total de Bs. 111.228,61.

Más los intereses moratorios y la indexación.

En cuanto a su representado L.J.C.P., señaló que comenzó a prestar servicios en fecha 16-02-2007 hasta el 15-01-2008, desempeñando el cargo de Vigilante Industrial, fecha esta última en que fue despedido injustificadamente, no obstante estar amparado por el Decreto de Inamovilidad, siendo su tiempo efectivo de trabajo 11 meses. Que durante la relación laboral recibió de manera mensual un salario básico, siendo este último por la cantidad de Bs. 587,50 y otros conceptos adicionales como: horas extras, horas de descanso, días feriados, domingos laborados, bono alimentario, reducción de jornada y bono nocturno, los cuales fueron erradamente calculados. Que laboraba guardias efectivas de 12 horas, entre las 7:00 p.m. y las 7:00 a.m., siendo que la jornada máxima de conformidad con el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo es de once (11) horas diarias y tendrán derecho dentro de esa jornada a un descanso mínimo de una (1) hora. Adicionalmente, el artículo 201 ejusdem señala que el total de horas trabajadas en un período de ocho (8) semanas, no deberá exceder de dichos límites, es decir, 44 horas semanales y como el trabajador prestaba servicios semanales continuos de 72 horas, siempre excedía el límite. Asimismo, el trabajador prestó servicio los días domingo que señala en el libelo, que correspondía a su día de descanso y se cancelaba como día trabajado pero no como día de descanso, este concepto la demandada sólo lo canceló a partir del mes de octubre de 2006 y sin el recargo correspondiente, es decir, el 50% de conformidad con el artículo 217 ejusdem.

Tampoco canceló la demandada el bono alimentario durante la relación laboral, por lo que se demanda su cancelación con base a la unidad tributaria vigente para la fecha de la cancelación.

Señala que el último salario básico normal que debió devengar este trabajador era de Bs. 587,506 (salario básico, más horas extras, horas de descanso, días de descanso, reducción de jornada y bono nocturno), lo cual constituye el salario mensual normal que sirve de base de cálculo para estimar sus vacaciones, es decir, Bs. 19,58 diarios. El salario integral para la prestación de antigüedad, incluye las alícuotas de bono vacacional y utilidades, siendo su último salario integral de Bs. 789,69, es decir, Bs. 26,32 diario.

En resumen, demanda para el actor L.J.C.P., los siguientes conceptos y montos:

Prestación de Antigüedad e intereses capitalizados, la cantidad de Bs. 1.541,11, 45 días de antigüedad de conformidad con lo previsto en el artículo 108 LOT, es decir, 5 días por mes de salario integral, calculado mes a mes, más 2 días adicionales por cada año de servicio.

Intereses sobre prestaciones sociales Bs. 100,88.

Indemnización por despido injustificado, 30 días, a razón de un salario integral diario de Bs. 26,32, la cantidad de Bs. 789,69, de conformidad con lo previsto en el literal 2º del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Indemnización sustitutiva de preaviso, 45 días, a razón de un salario integral diario de Bs. 26,32, la cantidad de Bs. 1.184,53, de conformidad con lo previsto en el literal “d” del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Vacaciones y bono vacacional fraccionados, 77,5 días, que nunca fueron cancelados durante la relación laboral Bs. 1.517,70, de conformidad con la cláusula N° 45 de la Convención Colectiva, calculados con base al último salario devengado.

Diferencia de horas de descanso, por no conceder la hora de descanso diaria, la cantidad de Bs. 118,91.

Diferencia de días de descanso, por no haber cancelado nunca los días de descanso semanales, la cantidad de Bs. 220,71.

Diferencia de días feriados, por no cancelar dichos días con el recargo correspondiente, la cantidad de Bs. 84,48.

Diferencia de domingos trabajados, por no cancelarlos con el recargo correspondiente de 50%, ni concederle el día de descanso compensatorio, la cantidad de Bs. 152,24.

Diferencia por reducción de jornada, de conformidad con la cláusula 52 de la convención colectiva, al prestar servicios durante toda la quincena, se le adeuda la cantidad de Bs. 463,21.

Diferencia por bono nocturno, la jornada era de 7:00 p.m. a 7:00 a.m., de conformidad con la cláusula N° 50 de la convención colectiva, tendrá un recargo del 40%, se adeuda la cantidad de Bs. 2.582,55.

Diferencia por bono alimentario, por cuanto nunca se otorgó el beneficio de comida balanceada diaria, desde la fecha de ingreso hasta el final de la relación de trabajo, calculada con el 0,25% de la última unidad tributaria, la cantidad de Bs. 2.201,36.

Utilidades, por cuanto nunca las canceló y de conformidad con la cláusula N° 44 de la convención colectiva, la cantidad de Bs. 1.345,05.

Para un total de Bs. 13.677,86.

Menos el preaviso Bs. 789,69.

Total Bs. 12.888,17.

Más los intereses moratorios y la indexación.

En cuanto a su representado E.R.A.L., señaló que comenzó a prestar servicios en fecha 11-05-2005 hasta el 03-09-2007, desempeñando el cargo de Vigilante Industrial, fecha esta última en que renunció, motivado a las continuas violaciones de los derechos laborales consagrados en la Ley Orgánica del Trabajo y en la Carta Magna, siendo su tiempo efectivo de trabajo 2 años, 3 meses y 22 días. Que durante la relación laboral recibió de manera mensual un salario básico, siendo este último por la cantidad de Bs. 444,01 y otros conceptos adicionales como: horas extras, horas de descanso, días feriados, domingos laborados, bono alimentario, reducción de jornada y bono nocturno, los cuales fueron erradamente calculados. Que laboraba guardias efectivas de 12 horas, entre las 7:00 p.m. y las 7:00 a.m., siendo que la jornada máxima de conformidad con el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo es de once (11) horas diarias y tendrán derecho dentro de esa jornada a un descanso mínimo de una (1) hora. Adicionalmente, el artículo 201 ejusdem señala que el total de horas trabajadas en un período de ocho (8) semanas, no deberá exceder de dichos límites, es decir, 44 horas semanales y como el trabajador prestaba servicios semanales continuos de 72 horas, siempre excedía el límite. Asimismo, el trabajador prestó servicio los días domingo que señala en el libelo, que correspondía a su día de descanso y se cancelaba como día trabajado pero no como día de descanso, este concepto la demandada sólo lo canceló a partir del mes de octubre de 2006 y sin el recargo correspondiente, es decir, el 50% de conformidad con el artículo 217 ejusdem.

Tampoco canceló la demandada el bono alimentario durante la relación laboral, por lo que se demanda su cancelación con base a la unidad tributaria vigente para la fecha de la cancelación.

Señala que el último salario básico normal que debió devengar este trabajador era de Bs. 921,13 (salario básico, más horas extras, horas de descanso, días de descanso, reducción de jornada y bono nocturno), lo cual constituye el salario mensual normal que sirve de base de cálculo para estimar sus vacaciones, es decir, Bs. 30,70 diarios. El salario integral para la prestación de antigüedad, incluye las alícuotas de bono vacacional y utilidades, siendo su último salario integral de Bs. 1.275,97, es decir, Bs. 42,53 diario.

En resumen, demanda para el actor E.R.A.L., los siguientes conceptos y montos:

Prestación de Antigüedad e intereses capitalizados, la cantidad de Bs. 6.772,68, 132 días de antigüedad de conformidad con lo previsto en el artículo 108 LOT, es decir, 5 días por mes de salario integral, calculado mes a mes, más 2 días adicionales por cada año de servicio.

Intereses sobre prestaciones sociales Bs. 1.052,28.

Vacaciones y bono vacacional, 35,5 días, que nunca fueron cancelados durante la relación laboral Bs. 2.993,66, de conformidad con la cláusula N° 45 de la Convención Colectiva, calculados con base al último salario devengado.

Diferencia de horas extras, por cuanto la jornada de servicio prestada violaba la cantidad de horas diarias y semanales señaladas por la ley, la cantidad de Bs. 2.204,13.

Diferencia de horas de descanso, por no conceder la hora de descanso diaria, la cantidad de Bs. 115,74.

Diferencia de días de descanso, por no haber cancelado nunca los días de descanso semanales, la cantidad de Bs. 264,14.

Diferencia de días feriados, por no cancelar dichos días con el recargo correspondiente, la cantidad de Bs. 702,44.

Diferencia de domingos trabajados, por no cancelarlos con el recargo correspondiente de 50%, ni concederle el día de descanso compensatorio, la cantidad de Bs. 2.064,64.

Diferencia por reducción de jornada, de conformidad con la cláusula 52 de la convención colectiva, al prestar servicios durante toda la quincena, se le adeuda la cantidad de Bs. 1.409,47.

Diferencia por bono nocturno, la jornada era de 7:00 p.m. a 7:00 a.m., de conformidad con la cláusula N° 50 de la convención colectiva, tendrá un recargo del 40%, se adeuda la cantidad de Bs. 6.773,03.

Diferencia por bono alimentario, por cuanto nunca se otorgó el beneficio de comida balanceada diaria, desde la fecha de ingreso hasta el final de la relación de trabajo, calculada con el 0,25% de la última unidad tributaria, la cantidad de Bs. 6.350,96.

Utilidades, por cuanto nunca las canceló y de conformidad con la cláusula N° 44 de la convención colectiva, la cantidad de Bs. 6.267,07.

Para un total de Bs. 34.676,32.

Menos el preaviso Bs. 1.275,87.

Total Bs. 33.400,45.

Más los intereses moratorios y la indexación.

En cuanto a su representado J.J.P.G., señaló que comenzó a prestar servicios en fecha 30-09-2005 hasta el 07-02-2008, desempeñando el cargo de Vigilante Industrial, fecha esta última en que renunció, motivado a las continuas violaciones de los derechos laborales consagrados en la Ley Orgánica del Trabajo y en la Carta Magna, siendo su tiempo efectivo de trabajo 2 años, 4 meses y 7 días. Que durante la relación laboral recibió de manera mensual un salario básico, siendo este último por la cantidad de Bs. 401,29 y otros conceptos adicionales como: horas extras, horas de descanso, días feriados, domingos laborados, bono alimentario, reducción de jornada y bono nocturno, los cuales fueron erradamente calculados. Que laboraba guardias efectivas de 12 horas, entre las 7:00 p.m. y las 7:00 a.m., siendo que la jornada máxima de conformidad con el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo es de once (11) horas diarias y tendrán derecho dentro de esa jornada a un descanso mínimo de una (1) hora. Adicionalmente, el artículo 201 ejusdem señala que el total de horas trabajadas en un período de ocho (8) semanas, no deberá exceder de dichos límites, es decir, 44 horas semanales y como el trabajador prestaba servicios semanales continuos de 72 horas, siempre excedía el límite. Asimismo, el trabajador prestó servicio los días domingo que señala en el libelo, que correspondía a su día de descanso y se cancelaba como día trabajado pero no como día de descanso, este concepto la demandada sólo lo canceló a partir del mes de octubre de 2006 y sin el recargo correspondiente, es decir, el 50% de conformidad con el artículo 217 ejusdem.

Tampoco canceló la demandada el bono alimentario durante la relación laboral, por lo que se demanda su cancelación con base a la unidad tributaria vigente para la fecha de la cancelación.

Señala que el último salario básico normal que debió devengar este trabajador era de Bs. 401,25 (salario básico, más horas extras, horas de descanso, días de descanso, reducción de jornada y bono nocturno), lo cual constituye el salario mensual normal que sirve de base de cálculo para estimar sus vacaciones, es decir, Bs. 13,38 diarios. El salario integral para la prestación de antigüedad, incluye las alícuotas de bono vacacional y utilidades, siendo su último salario integral de Bs. 486,92, es decir, Bs. 16,23 diario.

En resumen demanda para el actor J.J.P.G., los siguientes conceptos y montos:

Prestación de Antigüedad e intereses capitalizados, la cantidad de Bs. 6.237,90, 137 días de antigüedad de conformidad con lo previsto en el artículo 108 LOT, es decir, 5 días por mes de salario integral, calculado mes a mes, más 2 días adicionales por cada año de servicio.

Intereses sobre prestaciones sociales Bs. 1.141,45.

Vacaciones y bono vacacional, 151 días, que nunca fueron cancelados durante la relación laboral Bs. 2.028,76, de conformidad con la cláusula N° 45 de la Convención Colectiva, calculados con base al último salario devengado.

Diferencia de horas extras, por cuanto la jornada de servicio prestada violaba la cantidad de horas diarias y semanales señaladas por la ley, la cantidad de Bs. 5.319,20.

Diferencia de horas de descanso, por no conceder la hora de descanso diaria, la cantidad de Bs. 87,45.

Diferencia de días de descanso, por no haber cancelado nunca los días de descanso semanales, la cantidad de Bs. 192,16.

Diferencia de días feriados, por no cancelar dichos días con el recargo correspondiente, la cantidad de Bs. 236,48.

Diferencia de domingos trabajados, por no cancelarlos con el recargo correspondiente de 50%, ni concederle el día de descanso compensatorio, la cantidad de Bs. 206,21.

Diferencia por reducción de jornada, de conformidad con la cláusula 52 de la convención colectiva, al prestar servicios durante toda la quincena, se le adeuda la cantidad de Bs. 879,66.

Diferencia por bono nocturno, la jornada era de 7:00 p.m. a 7:00 a.m., de conformidad con la cláusula N° 50 de la convención colectiva, tendrá un recargo del 40%, se adeuda la cantidad de Bs. 7.369,06.

Diferencia por bono alimentario, por cuanto nunca se otorgó el beneficio de comida balanceada diaria, desde la fecha de ingreso hasta el final de la relación de trabajo, calculada con el 0,25% de la última unidad tributaria, la cantidad de Bs. 6.186,49.

Utilidades, por cuanto nunca las canceló y de conformidad con la cláusula N° 44 de la convención colectiva, la cantidad de Bs. 5.738,84.

Para un total de Bs. 35.448,36.

Menos el preaviso Bs. 486,92.

Total Bs. 34.961,83.

Más los intereses moratorios y la indexación…

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Siendo la oportunidad legal para dar contestación a la demandada el día 26 de junio de 2008, compareció por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo, la Abogado M.B., quien consignó escrito contentivo de 54 folios útiles, en representación de las empresas codemandadas mediante el cual señala, tal y como lo indica la recurrida, lo siguiente

…en cuanto a los hechos comunes a los actores, que los mismos prestaron servicios a la demandada, desempeñando el cargo de vigilantes. Niegan que se haya prestado el servicio en turnos de 12 horas por 12 horas descanso, ya que la jornada vigente en la empresa es de once (11) horas según lo establece el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, incluida una de descanso, niegan la jornada nocturna, pero en el caso que la prestaron se canceló y consta en el recibo de pago. Que en el caso de que hubieren laborado hora extra, en excedente a la establecida en su jornada efectiva, ésta le fue cancelada oportunamente por la empresa, lo cual no constituye un reconocimiento de horas extras laboradas. Niegan y rechazan que la empresa no cumpliera con los beneficios establecidos en la convención colectiva, así como que se hayan violado las cláusulas 27, 28, 44, 45, 50 y 52. Niegan que se haya violado la jornada diaria y semanal. Niegan que los pagos relativos a los días de descanso no se hayan cancelado, porque de haberlos realizado se cancelaban. Niegan que los domingos laborados con anterioridad a la publicación del reglamento vigente de la Ley Orgánica del Trabajo deban ser cancelados e igualmente dicho día esta excluido como feriado en la convención colectiva, lo cierto es que cuando algún trabajador prestó servicios en un día domingo, con posterioridad a la entrada en vigencia del Reglamento de la Ley del Trabajo, este fue reflejado en su recibo de pago y si no se le pagó fue porque no lo laboró. Niegan y rechazan, ante la imposibilidad de demostrar el pago del beneficio del cesta ticket que si fue pagado, y para el caso de que deba pagarse nuevamente, sea ordenado a pagar de acuerdo a la unidad tributaria vigente, ya que dicho pago sólo podrá ordenarse, por el monto correspondiente a la unidad tributaria correspondiente al día efectivamente trabajado y en el cual nació el derecho a percibir el beneficio. Niegan los despidos alegados por cuanto en el libelo no se determina cómo se realizó el despido a dichos trabajadores.

En cuanto al trabajador V.M.M.O., aceptan la fecha de ingreso y egreso, el tiempo efectivo de servicios, que renunció al cargo sin prestar el correspondiente preaviso de ley y que debe deducirse del monto que efectivamente se adeude. Niegan los salarios básicos señalados en el libelo de la demanda en las páginas 9, 10, 11, 12 y 13, ya que el salario devengado por el trabajador era el salario mínimo nacional, más los diferentes conceptos a los que pudo hacerse acreedor dentro del marco de la convención colectiva, como se refleja en los recibos de pago.

Aceptan que para la determinación del salario integral se deba incluir el salario diario y las alícuotas de bono vacacional y utilidades legales y no contractuales.

Señalan que el trabajador recibió anticipos de prestaciones sociales por las siguientes cantidades: en fecha 24-12-2005 Bs. 1.235.000,00, el 14-11-2002 Bs. 257.400,00 y el 26-02-2003 Bs. 172.142,40.

Señalan que el trabajador recibió el pago de las vacaciones de los siguientes períodos: 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006 y 2006-2007 por lo que niegan que se adeude la cantidad señalada en el libelo.

Niegan que se adeuden las horas extras y las horas de descanso, por la excepcionalidad de la jornada de trabajo que tienen los vigilantes, y en el supuesto que se hayan podido generar éstas fueron debidamente canceladas según se desprende de los recibos de pago.

Niegan que se adeuden días de descanso, por cuanto le fue cancelado el día de descanso al actor.

Niegan que se adeude el pago de días feriados, por cuanto si el trabajador laboró durante el transcurso de la relación laboral algún día de descanso, éste le fue cancelado conforme a los recibos presentados y promovidos por el mismo actor.

Niega que se adeuden los domingos laborados que reclama el actor, por cuanto no prestaba servicio los domingos y si laboró alguno, excepcionalmente, este le fue cancelado.

Niegan que se le adeude al trabajador el concepto de reducción de jornada establecido en la cláusula 52 de la convención colectiva, en virtud de que en las oportunidades en que se hizo acreedor de ese beneficio, le fue cancelado por la empresa, tal como se observa de los recibos de pago promovidos por el propio actor.

Niegan que al trabajador se le adeude el bono nocturno de conformidad con la cláusula 50 de la convención colectiva, por cuanto no tenía una jornada nocturna, lo cierto es que en algunas oportunidades tuvieron que trabajar algunas horas nocturnas, pero el recargo por el pago de las horas le fue debidamente cancelado en su recibo.

Niegan que se adeude al trabajador el bono de alimentación, por cuanto la empresa le canceló oportunamente dicho beneficio, pero debido a la imposibilidad de demostrar el pago del cesta ticket y en el caso de que se deba pagar nuevamente, este sea ordenado de acuerdo a la unidad tributaria vigente para la oportunidad en que nació el derecho.

Niegan que se adeuden utilidades, por cuanto estas están reflejadas en el histórico de nómina promovido.

Niegan y rechazan el resto de los conceptos demandados.

Admite que existe un pasivo pendiente con el trabajador y que por lo tanto debe declararse la demanda parcialmente con lugar y no ser condenado en costas.

En cuanto al trabajador J.J.P.V., aceptan la fecha de ingreso y egreso, el tiempo efectivo de servicios, que renunció al cargo y que prestó el correspondiente preaviso de ley. Niegan los salarios básicos señalados en el libelo de la demanda en las páginas 26, 27, 28, 29, 30 y 31, ya que el salario devengado por el trabajador era el salario mínimo nacional, más los diferentes conceptos a los que pudo hacerse acreedor dentro del marco de la convención colectiva, como se refleja en los recibos de pago.

Aceptan que para la determinación del salario integral se deba incluir el salario diario y las alícuotas de bono vacacional y utilidades legales y no contractuales.

Señalan que de conformidad con la cláusula 45 de la Contratación Colectiva, referida a vacaciones, establece que la disposición del artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo (bono vacacional) se encuentra incluida en dicha cláusula, razón por la cual niegan que se adeuden vacaciones y bono vacacional al trabajador.

Señalan que el trabajador recibió el pago de las vacaciones de los siguientes períodos: 2002-2003 y 2004-2005 por lo que niegan que se adeude la cantidad señalada en el libelo.

Niegan que se adeuden las horas extras y las horas de descanso, por la excepcionalidad de la jornada de trabajo que tienen los vigilantes, y en el supuesto que se hayan podido generar éstas fueron debidamente canceladas según se desprende de los recibos de pago.

Niegan que se adeuden días de descanso, por cuanto le fue cancelado el día de descanso al actor.

Niegan que se adeude el pago de días feriados, por cuanto si el trabajador laboró durante el transcurso de la relación laboral algún día de descanso, éste le fue cancelado conforme a los recibos presentados y promovidos por el mismo actor.

Niega que se adeuden los domingos laborados que reclama el actor, por cuanto no prestaba servicio los domingos y si laboró alguno, excepcionalmente, este le fue cancelado.

Niegan que se le adeude al trabajador el concepto de reducción de jornada establecido en la cláusula 52 de la convención colectiva, en virtud de que en las oportunidades en que se hizo acreedor de ese beneficio, le fue cancelado por la empresa, tal como se observa de los recibos de pago promovidos por el propio actor.

Niegan que al trabajador se le adeude el bono nocturno de conformidad con la cláusula 50 de la convención colectiva, por cuanto no tenía una jornada nocturna, lo cierto es que en algunas oportunidades tuvieron que trabajar algunas horas nocturnas, pero el recargo por el pago de las horas le fue debidamente cancelado en su recibo.

Niegan que se adeude al trabajador el bono de alimentación, por cuanto la empresa le canceló oportunamente dicho beneficio, pero debido a la imposibilidad de demostrar el pago del cesta ticket y en el caso de que se deba pagar nuevamente, este sea ordenado de acuerdo a la unidad tributaria vigente para la oportunidad en que nació el derecho. Adicionalmente, la parte actora pretende aplicar de manera retroactiva el Reglamento de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, la cual esta vigente desde el 28-04-2006, para una relación laboral que se inició el 16-01-1999 y finalizó el 30-09-20007, vulnerando el principio de retroactividad de la leyes.

Niegan que se adeuden utilidades, por cuanto el trabajador recibió el pago de las correspondientes a los años 2000 y 2001, estas están reflejadas en los recibos de pago.

Niegan y rechazan el resto de los conceptos demandados.

Admite que existe un pasivo pendiente con el trabajador y que por lo tanto debe declararse la demanda parcialmente con lugar y no ser condenado en costas.

En cuanto al trabajador L.J.C.P., aceptan la fecha de ingreso y egreso, el tiempo efectivo de servicios. Niegan que el trabajador haya sido despedido injustificadamente en fecha 15-01-2008, por cuanto a partir de esa fecha el actor dejó de prestar servicios y no laboró el preaviso, que debe deducirse de su liquidación de prestaciones sociales. Niegan que deban cancelar al trabajador las indemnizaciones por despido injustificado, ya que éste dejó de prestar servicios. Niegan los salarios básicos señalados en el libelo de la demanda en las páginas 46 y 47, ya que el salario devengado por el trabajador era el salario mínimo nacional, más los diferentes conceptos a los que pudo hacerse acreedor dentro del marco de la convención colectiva, como se refleja en los recibos de pago.

Aceptan que para la determinación del salario integral se deba incluir el salario diario y las alícuotas de bono vacacional y utilidades legales y no contractuales.

Señalan que de conformidad con la cláusula 45 de la Contratación Colectiva, referida a vacaciones, establece que la disposición del artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo (bono vacacional) se encuentra incluida en dicha cláusula, razón por la cual niegan que se adeuden vacaciones y bono vacacional al trabajador.

Niegan que se adeuden las horas extras y las horas de descanso, por la excepcionalidad de la jornada de trabajo que tienen los vigilantes, y en el supuesto que se hayan podido generar éstas fueron debidamente canceladas según se desprende de los recibos de pago.

Niegan que se adeuden días de descanso, por cuanto le fue cancelado el día de descanso al actor.

Niegan que se adeude el pago de días feriados, por cuanto si el trabajador laboró durante el transcurso de la relación laboral algún día de descanso, éste le fue cancelado conforme a los recibos presentados y promovidos por el mismo actor.

Niega que se adeuden los domingos laborados que reclama el actor, por cuanto no prestaba servicio los domingos y si laboró alguno, excepcionalmente, este le fue cancelado.

Niegan que se le adeude al trabajador el concepto de reducción de jornada establecido en la cláusula 52 de la convención colectiva, en virtud de que en las oportunidades en que se hizo acreedor de ese beneficio, le fue cancelado por la empresa, tal como se observa de los recibos de pago promovidos por el propio actor.

Niegan que al trabajador se le adeude el bono nocturno de conformidad con la cláusula 50 de la convención colectiva, por cuanto no tenía una jornada nocturna, lo cierto es que en algunas oportunidades tuvieron que trabajar algunas horas nocturnas, pero el recargo por el pago de las horas le fue debidamente cancelado en su recibo.

Niegan que se adeude al trabajador el bono de alimentación, por cuanto la empresa le canceló oportunamente dicho beneficio, pero debido a la imposibilidad de demostrar el pago del cesta ticket y en el caso de que se deba pagar nuevamente, este sea ordenado de acuerdo a la unidad tributaria vigente para la oportunidad en que nació el derecho. Adicionalmente, la parte actora pretende aplicar de manera retroactiva el Reglamento de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, la cual esta vigente desde el 28-04-2006, para una relación laboral que se inició el 16-02-2007 y finalizó el 15-01-2008, vulnerando el principio de retroactividad de la leyes.

Niegan que se adeuden utilidades, por cuanto el trabajador recibió el pago de las mismas y están reflejadas en los autos.

Niegan y rechazan el resto de los conceptos demandados.

Admite que existe un pasivo pendiente con el trabajador y que por lo tanto debe declararse la demanda parcialmente con lugar y no ser condenado en costas.

En cuanto al trabajador J.J.P.G., aceptan la fecha de ingreso y egreso, el tiempo efectivo de servicios y que renunció al cargo sin prestar el correspondiente preaviso de ley y que debe deducirse del monto que efectivamente se adeude. Niegan los salarios básicos señalados en el libelo de la demanda en las páginas 68, 69 y 70, ya que el salario devengado por el trabajador era el salario mínimo nacional, más los diferentes conceptos a los que pudo hacerse acreedor dentro del marco de la convención colectiva, como se refleja en los recibos de pago.

Aceptan que para la determinación del salario integral se deba incluir el salario diario y las alícuotas de bono vacacional y utilidades legales y no contractuales.

Señalan que de conformidad con la cláusula 45 de la Contratación Colectiva, referida a vacaciones, establece que la disposición del artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo (bono vacacional) se encuentra incluida en dicha cláusula, razón por la cual niegan que se adeuden vacaciones y bono vacacional al trabajador.

Señalan que el trabajador recibió el pago de las vacaciones fraccionadas de los siguientes períodos: 2005-2006 y 2006-2007 por lo que niegan que se adeude la cantidad señalada en el libelo.

Niegan que se adeuden las horas extras y las horas de descanso, por la excepcionalidad de la jornada de trabajo que tienen los vigilantes, y en el supuesto que se hayan podido generar éstas fueron debidamente canceladas según se desprende de los recibos de pago.

Niegan que se adeuden días de descanso, por cuanto le fue cancelado el día de descanso al actor.

Niegan que se adeude el pago de días feriados, por cuanto si el trabajador laboró durante el transcurso de la relación laboral algún día de descanso, éste le fue cancelado conforme a los recibos presentados y promovidos por el mismo actor.

Niega que se adeuden los domingos laborados que reclama el actor, por cuanto no prestaba servicio los domingos y si laboró alguno, excepcionalmente, este le fue cancelado.

Niegan que se le adeude al trabajador el concepto de reducción de jornada establecido en la cláusula 52 de la convención colectiva, en virtud de que en las oportunidades en que se hizo acreedor de ese beneficio, le fue cancelado por la empresa, tal como se observa de los recibos de pago promovidos por el propio actor.

Niegan que al trabajador se le adeude el bono nocturno de conformidad con la cláusula 50 de la convención colectiva, por cuanto no tenía una jornada nocturna, lo cierto es que en algunas oportunidades tuvieron que trabajar algunas horas nocturnas, pero el recargo por el pago de las horas le fue debidamente cancelado en su recibo.

Niegan que se adeude al trabajador el bono de alimentación, por cuanto la empresa le canceló oportunamente dicho beneficio, pero debido a la imposibilidad de demostrar el pago del cesta ticket y en el caso de que se deba pagar nuevamente, este sea ordenado de acuerdo a la unidad tributaria vigente para la oportunidad en que nació el derecho. Adicionalmente, la parte actora pretende aplicar de manera retroactiva el Reglamento de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, la cual esta vigente desde el 28-04-2006, para una relación laboral que se inició el 30-09-2005 y finalizó el 07-02-2007, vulnerando el principio de retroactividad de la leyes.

Niegan que se adeuden utilidades, por cuanto el trabajador recibió el pago de las diferencias correspondientes al año 2006, estas están reflejadas en los autos.

Niegan y rechazan el resto de los conceptos demandados.

Admite que existe un pasivo pendiente con el trabajador y que por lo tanto debe declararse la demanda parcialmente con lugar y no ser condenado en costas.

En cuanto al trabajador E.R.A.L., aceptan la fecha de ingreso y egreso, el tiempo efectivo de servicios y que renunció al cargo. Niegan los salarios básicos señalados en el libelo de la demanda en las páginas 56, 57 y 58, ya que el salario devengado por el trabajador era el salario mínimo nacional, más los diferentes conceptos a los que pudo hacerse acreedor dentro del marco de la convención colectiva, como se refleja en los recibos de pago.

Aceptan que para la determinación del salario integral se deba incluir el salario diario y las alícuotas de bono vacacional y utilidades legales y no contractuales.

Señalan que de conformidad con la cláusula 45 de la Contratación Colectiva, referida a vacaciones, establece que la disposición del artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo (bono vacacional) se encuentra incluida en dicha cláusula, razón por la cual niegan que se adeuden vacaciones y bono vacacional al trabajador.

Señalan que el trabajador recibió el pago de las vacaciones del período 2005-2006, por lo que niegan que se adeude la cantidad señalada en el libelo.

Niegan que se adeuden las horas extras y las horas de descanso, por la excepcionalidad de la jornada de trabajo que tienen los vigilantes, y en el supuesto que se hayan podido generar éstas fueron debidamente canceladas según se desprende de los recibos de pago.

Niegan que se adeuden días de descanso, por cuanto le fue cancelado el día de descanso al actor.

Niegan que se adeude el pago de días feriados, por cuanto si el trabajador laboró durante el transcurso de la relación laboral algún día de descanso, éste le fue cancelado conforme a los recibos presentados y promovidos por el mismo actor.

Niega que se adeuden los domingos laborados que reclama el actor, por cuanto no prestaba servicio los domingos y si laboró alguno, excepcionalmente, este le fue cancelado.

Niegan que se le adeude al trabajador el concepto de reducción de jornada establecido en la cláusula 52 de la convención colectiva, en virtud de que en las oportunidades en que se hizo acreedor de ese beneficio, le fue cancelado por la empresa, tal como se observa de los recibos de pago promovidos por el propio actor.

Niegan que al trabajador se le adeude el bono nocturno de conformidad con la cláusula 50 de la convención colectiva, por cuanto no tenía una jornada nocturna, lo cierto es que en algunas oportunidades tuvieron que trabajar algunas horas nocturnas, pero el recargo por el pago de las horas le fue debidamente cancelado en su recibo.

Niegan que se adeude al trabajador el bono de alimentación, por cuanto la empresa le canceló oportunamente dicho beneficio, pero debido a la imposibilidad de demostrar el pago del cesta ticket y en el caso de que se deba pagar nuevamente, este sea ordenado de acuerdo a la unidad tributaria vigente para la oportunidad en que nació el derecho. Adicionalmente, la parte actora pretende aplicar de manera retroactiva el Reglamento de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, la cual esta vigente desde el 28-04-2006, para una relación laboral que se inició el 11-05-2005 y finalizó el 03-09-2007, vulnerando el principio de retroactividad de la ley.

Niegan que se adeuden utilidades, por cuanto el trabajador recibió el pago de las correspondientes a los años 2005 y 2006, estas están reflejadas en los autos.

Niegan y rechazan el resto de los conceptos demandados.

Admite que existe un pasivo pendiente con el trabajador y que por lo tanto debe declararse la demanda parcialmente con lugar y no ser condenado en costas…

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DE LA CONTROVERSIA Y CARGA DE LA PRUEBA

De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la controversia radica en determinar en primer lugar la procedencia o no de las incidencias salariales decretadas por instancia, específicamente las horas extras, hora de descanso y el bono nocturno, (las cuales también objeta la demandada como concepto condenado), todo lo cual ante esta Alzada se trata de un punto de mero derecho, por cuanto debe efectuarse análisis de la contestación de la demanda a fin de verificar su procedencia. Así mismo, constituye punto de derecho la determinación de los componentes salariales de cada uno de los accionantes, lo cual constituye punto de apelación de la parte demandante. Igualmente, debe determinar esta Alzada si procede o no en derecho la reducción de jornada accionada por la parte actora en el escrito libelar y siendo que la demandada se excepciona alegando el pago del concepto de manera correcta deberá demostrar tales dichos, así como también le corresponde probar el hecho de que el actor laboró jornadas parciales y en consecuencia no le corresponde el beneficio antes mencionado. En cuanto a los puntos relativos a la interpretación de la cláusula de vacaciones, para determinar la alícuota de bono vacacional constituye igualmente un punto de mero derecho a ser resuelto por este Tribunal Superior, así como el pago del beneficio de alimentación a razón de lo previsto en el artículo 36 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y la base de cálculo para el pago de las utilidades. Por otra parte, en cuanto al pedimento de la parte actora relativo al pago del bono vacacional del ciudadano V.M., corresponde a la parte demandada demostrar que canceló los mismos, así como también deberá demostrar la forma de terminación de la relación de trabajo con respecto a los trabajadores sobre los cuales la recurrida no ordena el descuento del preaviso omitido. Por último, deberá revisarse la decisión recurrida por cuanto la parte da afirma que el juez a quo no ordenó los descuentos de los anticipos recibidos por los accionantes, así como el pago por concepto de cesta ticket del ciudadano Claveli. Así las cosas, procede ahora esta alzada con el análisis y valoración de las pruebas, conforme las reglas de la sana crítica y el principio de la comunidad de la prueba.

PRUEBAS DE LA ACTORA:

J.J.P.G.:

Consigna a los autos recibos de pago cursantes a los folios 03 al 32 (ambos inclusive) del cuaderno de recaudos número 01, los cuales esta Sentenciadora valora, por cuanto de las mismas se evidencia el pago de conceptos salariales desde la segunda quincena de octubre de 2005 hasta la primera quincena de enero de 2008. Documentales éstas sobre las cuales recayó exhibición de documentos quedando reconocidas por la representación judicial de la accionada en la audiencia de juicio. Así se decide.-

En cuanto a las documentales cursantes a los folios 33 al 44 (ambos inclusive) del cuaderno de recaudos número 1, contentivas de copia de canert de identificación, recibos por concepto de vale y pago de almuerzo, carta de renuncia y una serie de manuscritos, los cuales esta Sentenciadora desecha por cuanto de los mismos no se derivan elementos de convicción que contribuyan a la resolución de la controversia planteada ante este Tribunal Superior. Así se decide.-

V.M.M.O.:

Trae a los autos mediante la prueba documental cursantes a los folios 45 al 51 (ambos inclusive) y 53 al 61 (ambos inclusive), del cuaderno de recaudos número 1, constancias de trabajo, así como copia de carnet, copia de carta de renuncia y una serie de manuscritos, lo cuales esta Sentenciadora desecha por cuanto de los mismos no se derivan elementos de convicción que contribuyan a la resolución de la controversia planteada ante este Tribunal Superior. Así se decide.-

En cuanto a la convención colectiva de trabajo cursante a los folios 62 al 82 (ambos inclusive) del cuaderno de recaudos número 1, esta Sentenciadora la considera como un instrumento normativo que debe estar en conocimiento del juez de conformidad con el principio iura novit curia. Así se establece.-

Consigna a los autos recibos de pago cursantes a los folios 03 al 96 (ambos inclusive) del cuaderno de recaudos número 02, los cuales esta Sentenciadora valora, por cuanto de las mismas se evidencia el pago de conceptos salariales desde la primera quincena de noviembre de 2001 hasta la segunda quincena de enero de 2007. Documentales éstas sobre las cuales recayó exhibición de documentos quedando reconocidas por la representación judicial de la accionada en la audiencia de juicio. Así se decide.-

L.C.P.:

Consigna a los autos recibos de pago cursantes a los folios 84 al 94 (ambos inclusive) del cuaderno de recaudos número 01, los cuales esta Sentenciadora valora, por cuanto de las mismas se evidencia el pago de conceptos salariales desde la segunda quincena del mes de febrero de 2007 hasta la segunda quincena de septiembre de 2007. Documentales éstas sobre las cuales recayó exhibición de documentos quedando reconocidas por la representación judicial de la accionada en la audiencia de juicio. Así se decide.-

Trae a los autos mediante la prueba documentales cursantes a los folios 95 al 113 (ambos inclusive), del cuaderno de recaudos número 1, contentivas de carnet en copia, así como una serie de manuscritos y diversas planillas de Tramitación de Quejas o Reclamaos del Operador de Seguridad, las cuales esta Sentenciadora desecha por cuanto de las mismas no se derivan elementos de convicción que contribuyan a la resolución de la controversia planteada ante este Tribunal Superior. Así se decide.-

E.R.A.:

Consigna a los autos recibos de pago cursantes a los folios 115 al 119 (ambos inclusive) del cuaderno de recaudos número 01, los cuales esta Sentenciadora valora, por cuanto de las mismas se evidencia el pago de conceptos salariales desde la segunda quincena del mes de diciembre de 2006 hasta la primera quincena de junio de 2007. Documentales éstas sobre las cuales recayó exhibición de documentos quedando reconocidas por la representación judicial de la accionada en la audiencia de juicio. Así se decide.-

Trae a los autos mediante la prueba documentales cursantes a los folios 119 al 123 (ambos inclusive), del cuaderno de recaudos número 1, contentivas de carnet en copia, así como una constancia de trabajo en original, carta de renuncia, planilla de devolución de uniformes y copia de certificado de asistencia, las cuales esta Sentenciadora desecha por cuanto de las mismas no se derivan elementos de convicción que contribuyan a la resolución de la controversia planteada ante este Tribunal Superior. Con excepción de la carta de renuncia antes indicada por cuanto de la misma se evidencia que el accionante no laboró el preaviso de ley. Así se decide.-

J.P.V.:

Trae a los autos mediante la prueba documentales cursantes a los folios 03 al 32 (ambos inclusive), del cuaderno de recaudos número 3, contentivas de constancia de trabajo en original, reconocimiento en original, Memorandún por honor al mérito, copia de su cédula de identidad y de carnet de Sereca, Planilla de solicitud de vacaciones y una serie de manuscritos, las cuales esta Sentenciadora desecha por cuanto de las mismas no se derivan elementos de convicción que contribuyan a la resolución de la controversia planteada ante este Tribunal Superior. Así se decide.-

Consigna a los autos recibos de pago cursantes a los folios 33 al 119 (ambos inclusive) del cuaderno de recaudos número 03, los cuales esta Sentenciadora valora, por cuanto de las mismas se evidencia el pago de conceptos salariales desde la segunda quincena del mes de mayo de 1999 hasta la primera quincena del mes de septiembre de 2005. En tanto que igualmente, son valorados los recibos de pago cursantes a los folios 02 al 50 (ambos inclusive) del cuaderno de recaudos número 4, por cuanto se evidencia el pago del salario desde la segunda quincena del mes de septiembre de 2005 hasta la segunda quincena del mes de septiembre del año 2007. Documentales éstas sobre las cuales recayó exhibición de documentos quedando reconocidas por la representación judicial de la accionada en la audiencia de juicio. Así se decide.-

PRUEBAS DE LA DEMANDADA:

V.M.M.O.:

La parte demandada consigna recibos de pago cursantes a los folios 03 al 08 (ambos inclusive) del cuaderno de recaudos número 5, los cuales, tal y como lo señala la recurrida corresponden al pago del salario de “la 1ª quincena de febrero, abril, mayo, julio y noviembre de 2007 y 2ª quincena de julio de 2007 del trabajador”, los cuales esta Sentenciadora valora, por cuanto de las mismas se evidencia el pago de conceptos salariales en ellos indicados. Así se decide.-

En cuanto a las documentales cursantes a los folios 9 al 12 (ambos inclusive) del cuaderno de recaudos Nº 5, contentivo de listado de tiqueras emanado de la empresa Cestaticket Accor Services C.A., los cuales han sido objeto de ataque por parte de la representación judicial de la parte actora en la audiencia de juicio, por lo que esta Sentenciadora las desecha del debate probatorio. Así se decide.-

En cuanto a las documentales cursantes a los folios 13 al 70 (ambos inclusive) del cuaderno de recaudos Nº 5, relativas a histórico de nómina emanado de la demandada; esta Sentenciadora deja expresa constancia que siendo un punto de apelación de la demandada la falta de la valoración de los mismos por parte del juez a quo, se emitirá pronunciamiento en la parte motiva del presente fallo. Así se decide.-

J.J.P.V.:

La parte demandada consigna recibos de pago cursantes a los folios 23 al 84 (ambos inclusive) del cuaderno de recaudos número 5, los cuales, tal y como lo señala la recurrida corresponden al pago del salario de “los meses de mayo, julio, agosto y septiembre, 1ª quincena de junio, marzo y enero de 2007 del trabajador”, los cuales esta Sentenciadora valora, por cuanto de las mismas se evidencia el pago de conceptos salariales en ellos indicados. Así se decide.-

En cuanto a las documentales cursantes a los folios 85 al 88 (ambos inclusive) del cuaderno de recaudos Nº 5, contentivo de listado de tiqueras emanado de la empresa Cestaticket Accor Services C.A., los cuales han sido objeto de ataque por parte de la representación judicial de la parte actora en la audiencia de juicio, por lo que esta Sentenciadora las desecha del debate probatorio. Así se decide.-

En cuanto a la documental Marcada 22, cursante al folio 89 del cuaderno de recaudos Nº 5, relativa a consulta histórico de pago emanado de la demandada, la cual no se encuentra suscrita por la parte a quien se le opone, y ha sido objeto de ataque por parte de la representación judicial de la parte actora en la audiencia de juicio, por lo que esta Sentenciadora la desecha del debate probatorio. Así se decide.-

En cuanto a las documentales cursantes a los folios 90 al 113 (ambos inclusive) del cuaderno de recaudos Nº 5, relativas a histórico de nómina emanado de la demandada; esta Sentenciadora deja expresa constancia que siendo un punto de apelación de la demandada la falta de la valoración de los mismos por parte del juez a quo, se emitirá pronunciamiento en la parte motiva del presente fallo. Así se decide.-

L.J.C.P.:

La parte demandada consigna recibos de pago cursantes a los folios 05 al 12 (ambos inclusive) del cuaderno de recaudos número 6, los cuales, tal y como lo señala la recurrida corresponden al pago del salario de “los meses de noviembre y diciembre de 2007 del trabajador”, los cuales esta Sentenciadora valora, por cuanto de las mismas se evidencia el pago de conceptos salariales en ellos indicados. Así se decide.-

En cuanto a las documentales cursantes a los folios 13 y 14 del cuaderno de recaudos Nº 6, contentivo de listado de tiqueras emanado de la empresa Cestaticket Accor Services C.A., los cuales han sido objeto de ataque por parte de la representación judicial de la parte actora en la audiencia de juicio, por lo que esta Sentenciadora las desecha del debate probatorio. Así se decide.-

En cuanto a las documentales cursantes a los folios 15 al 71 (ambos inclusive) del cuaderno de recaudos Nº 6, relativas a histórico de nómina emanado de la demandada; esta Sentenciadora deja expresa constancia que siendo un punto de apelación de la demandada la falta de la valoración de los mismos por parte del juez a quo, se emitirá pronunciamiento en la parte motiva del presente fallo. Así se decide.-

En cuanto a la documental marcada 30, contentiva de original de contrato individual de trabajo suscrito entre el trabajador y la empresa, esta Juzgadora la desecha por cuanto la misma nada aporta al controvertido planteado ante este Tribunal Superior. Así se decide.-

E.R.A.L.:

La parte demandada consigna recibos de pago cursantes a los folios 23 79 al 88 (ambos inclusive) del cuaderno de recaudos número 6, los cuales, tal y como lo señala la recurrida corresponden al pago del salario de “la 1ª quincena de enero, marzo, abril, mayo y julio, el mes de junio de 2007 del trabajador”, los cuales esta Sentenciadora valora, por cuanto de las mismas se evidencia el pago de conceptos salariales en ellos indicados. Así se decide.-

En cuanto a las documentales cursantes a los folios 89 al 93 (ambos inclusive) del cuaderno de recaudos Nº 6, contentivo de listado de tiqueras emanado de la empresa Cestaticket Accor Services C.A., los cuales han sido objeto de ataque por parte de la representación judicial de la parte actora en la audiencia de juicio, por lo que esta Sentenciadora las desecha del debate probatorio. Así se decide.-

En cuanto a las documentales cursantes a los folios 90 al 109 (ambos inclusive) del cuaderno de recaudos Nº 6, relativas a histórico de nómina emanado de la demandada; esta Sentenciadora deja expresa constancia que siendo un punto de apelación de la demandada la falta de la valoración de los mismos por parte del juez a quo, se emitirá pronunciamiento en la parte motiva del presente fallo. Así se decide.-

En cuanto a la documental marcada 40, contentiva de original de carta dirigida por el actor a la empresa demandada, esta Juzgadora la desecha por cuanto la misma nada aporta al controvertido planteado ante este Tribunal Superior. Así se decide.-

En cuanto a la documental, cursante al folio 114 del cuaderno de recaudos Nº 6, relativa a consulta histórico de pago emanado de la demandada, la cual no se encuentra suscrita por la parte a quien se le opone, y ha sido objeto de ataque por parte de la representación judicial de la parte actora en la audiencia de juicio, por lo que esta Sentenciadora la desecha del debate probatorio. Así se decide.-

J.J.P.G.:

La parte demandada consigna recibos de pago cursantes a los folios 113 al 136 (ambos inclusive) del cuaderno de recaudos número 6, los cuales, tal y como lo señala la recurrida corresponden al pago del salario de “los meses de junio, agosto y octubre de 2007, la 1ª quincena de mayo, julio, septiembre, noviembre, diciembre de 2007; la 1ª quincena de enero, febrero de 2008 enero, marzo, abril, mayo y julio, el mes de junio de 2007 del trabajador”, los cuales esta Sentenciadora valora, por cuanto de las mismas se evidencia el pago de conceptos salariales en ellos indicados. Así se decide.-

En cuanto a la documental marcada “54”, relativa a planilla de solicitud de diferencia de utilidades 2006, la cual no sido objeto de ataque por la parte actora por lo que esta Sentenciadora la valora por cuanto de la misma se evidencia el pago por concepto de utilidades 2006 a razón de Bs. 524.160,00 hoy Bs. 524.16. Así se decide.-

En cuanto a las documentales cursantes a los folios 139 al 151 (ambos inclusive) del cuaderno de recaudos Nº 6, contentivo de listado de tiqueras emanado de la empresa Cesta ticket Accor Services C.A., los cuales han sido objeto de ataque por parte de la representación judicial de la parte actora en la audiencia de juicio, por lo que esta Sentenciadora las desecha del debate probatorio. Así se decide.-

En cuanto a las documentales cursantes a los folios 152 al 174 (ambos inclusive) del cuaderno de recaudos Nº 6, relativas a histórico de nómina emanado de la demandada; esta Sentenciadora deja expresa constancia que siendo un punto de apelación de la demandada la falta de la valoración de los mismos por parte del juez a quo, se emitirá pronunciamiento en la parte motiva del presente fallo. Así se decide.-

En cuanto a la carta de renuncia que corre inserta al folio 175 del cuaderno de recaudos N° 6, esta Sentenciadora la desecha por nada aportar al controvertido planteado ante este Tribunal Superior. Así se decide.-

CAPITULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Estamos en presencia de un recurso de apelación ejercido por las representación judicial de ambas partes, por lo que esta Sentenciadora no tiene la limitación de reformateo in peius, pues tiene conocimiento pleno de las actas que conforman el presente expediente. Ahora bien, tenemos que efectuado el análisis de los puntos de apelación de ambas partes, debe en orden de prelación iniciarse por el primer punto de apelación de la parte demandada, el cual está dirigido a que se le otorgue valor probatorio a los históricos de nómina traídos a los autos, los cuales ataca la parte actora en la audiencia de juicio y el juez de la recurrida debido a ello desecha.

El artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo prevé:

Los instrumentos privados, cartas o telegramas, provenientes de la parte contraria, podrán producirse en el proceso en originales. Estos instrumentos podrán también producirse en copias o reproducciones fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico, claramente inteligible, pero los mismos carecerán de valor probatorio, si la parte contra quien obra los impugnase y su certeza no pudiese constatarse con la presentación de los originales o con auxilio de otro medio de prueba que demuestre su existencia

. (Subrayado y negrilla agregadas)

De conformidad con la previsión adjetiva transcrita anteriormente, la cual debe ser aplicada al caso concreto, tenemos que, efectivamente de la revisión efectuada de la audiencia de juicio en base al principio de inmediación de segundo grado, pudo constatar esta Sentenciadora el ataque efectuado por la parte actora a las documentales en comento, con lo cual quedaría configurado el supuesto previsto en la norma relativo a que carecen de valor probatorio “… si la parte contra quien obra los impugnase…”, sin embargo, debe el sentenciador verificar si de las actas procesales se desprende otro medio probatorio sobre el cual pudiera verificarse la existencia del documento impugnado. En el caso específico bajo estudio, queda evidenciada la veracidad de las instrumentales desechadas por el a quo (histórico de nómina) de los recibos de pago traído a los autos por ambas partes, por lo que las mismas tienen pleno valor en juicio, las cuales servirían de base (conjuntamente con los recibos de pago de autos) en caso de que sea ordenada experticia complementaria del fallo, lo cual será decidido en parágrafos subsiguientes. Haciendo procedente en derecho el primer punto de apelación expuesto por la parte demandada. Así se decide.-

Tenemos que, la parte actora como primer aspecto de apelación indica que la decisión recurrida decreta que los conceptos horas extras, horas de descanso y bono nocturno forman parte del salario, sin embargo, objeta el hecho de que no ordena el pago de los mismos, así como denuncia la presunta omisión en que incurre el a quo al no indicarle al experto que cuantifique tales conceptos como parte del salario normal para el cálculo de los derechos laborales acciondos. Por su parte, la representación judicial de la empresa demandada como punto segundo, tercero y cuarto de su apelación, denuncia la declaratoria de procedencia de los conceptos horas extras, bono nocturno y hora de descanso, aduciendo que la parte actora no demostró haber laborado las horas extras reclamadas, así como denuncia el hecho de haber pagado correctamente el bono nocturno y en caso de existir diferencia alguna debe ordenarse descontar lo previamente pagado, en tanto que en lo relativo a la hora de descanso sostiene que la misma está comprendida en el pago de la jornada.

Por su parte, la decisión recurrida señaló: que ha quedado evidenciado que los accionantes laboraron una hora extra diaria y que la misma forma parte del salario normal, así como señala que es procedente el bono nocturno en base a un recargo del 40% de conformidad con la convención colectiva , aduciendo que por cuanto la demandada incurrió en las consecuencias del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo debía pagar el mismo, así como la hora de descanso. Ahora bien, se hace necesario efectuar la revisión exhaustiva tanto de la pretensión de los accionantes, como de la defensa explanada por la demandada en el escrito de contestación para determinar los puntos de apelación antes descritos.

La parte actora en su escrito libelar sostiene haber laborado una jornada de 72 horas semanales, haciendo la convención de las horas extras en base a una jornada ordinaria, lo cual resulta contrario a derecho por cuanto la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 198 prevé:

No estarán sometidos a las limitaciones establecidas en los artículos precedentes, en la duración de su trabajo:

a) Los trabajadores de dirección y de confianza;

b) Los trabajadores de inspección y vigilancia cuya labor no requiera un esfuerzo continuo;

c) Los trabajadores que desempeñan labores que requieran la sola presencia, o labores discontinuas o esencialmente intermitentes que implican largos períodos de inacción durante los cuales las personas que las ejecutan no tienen que desplegar actividad material ni atención sostenida, y sólo permanecen en sus puestos para responder a llamadas eventuales; y

d) Los que desempeñen funciones que por su naturaleza no están sometidos a jornada. Los trabajadores a que se refiere este artículo no podrán permanecer más de once (11) horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esta jornada, a un descanso mínimo de una (1) hora

.

De conformidad con la norma transcrita, observa esta Alzada que está reconocido en autos que los actores prestaban servicios de vigilancia con lo cual les es aplicable la disposición en comento y sobre la cual la parte demandada basa su defensa indicando al respecto en el escrito de contestación:

“…Negamos y rechazamos enfáticamente que se haya violado la jornada diaria y semanal y que los ejemplos traídos a los autos en el libelo de la demanda sobre otras empresas de vigilancia puedan ser traídas a los autos como ejemplos o como cualquier antecedente para el casi de autos, negamos la absurda y contradictoria interpretación realizado por los actores, relativa a la supuesta jornada laborada y enfáticamente negamos que se pretenda indicar que los trabajadores de vigilancia no tengan una jornada especial u que puedan estar sometidos a las normas básicas relativas a la jornada de trabajo y no a las excepciones legales y establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo y que eso lo genere a los reclamantes un “sobre tiempo” (horas extras), de las supuestas y negadas horas mas trabajadas por los reclamantes y menos aun el despropósito final que indican que las horas extras semanales sean legales, por razón de la supuesta y negada jornada de trabajo y además no necesiten ser probadas, es decir que pretender desvirtuar su obligación y carga de probar hasta su horario y las supuestas horas extras alegadas, todo un despropósito, que no merece mayor atención por esta parte pero que si tiene una consecuencias establecidas en la Ley, las cuales pedimos sean aplicadas por su ilegal fundamentación, falta de alegación y carencia total de elementos probatorios…”.

De la lectura de la transcripción que antecede, puede evidenciarse que se trata de una defensa general que efectúa la representación judicial de la parte demandada y posteriormente al momento de efectuar señalamientos individuales, es decir, por cada uno de los ex trabajadores señala, por ejemplo al referirse al ciudadano V.M.m. al folio 103, numeral 9 lo siguiente “…Negamos que el trabajador actora haya prestado servicios en un turno de 12 horas por 12 horas de descanso ya que la jornada de los Trabajadores de Vigilancia que prestan servicios en nuestra representada es de once 11) horas, según lo establece el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo…”. En tanto que al folio 107, numeral 13 de la contestación, la demandada señala:

…contradecimos que al trabajador se le adeuda la cantidad de Bs. 10.726.13, por concepto de diferencia de horas extras. En primer lugar debemos manifestar que la parte actora pretende el pago de horas extraordinarias diurnas y nocturnas, sin determinar con precisión en que jornada se hizo acreedor de tal beneficio, sino que por el contrario demanda el pago de horas extraordinarias en cada uno de los meses en que laboró, pretendiendo el pago de horas extras porque en su decir desconoce la excepcionalidad de la jornada de trabajo que tienen los vigilantes. Ahora bien, en el supuesto en que se haya podido general el pago de dicho concepto durante el transcurso de la relación laboral, estos le fueron debidamente canceladas según se desprende de los recibos de pago promovidos por la propia parte actora y que se encuentran consignados en autos. Por tal motivo, negamos rechazamos y contradecimos que se le adeude la cantidad de Bs. 10.726.13 por supuestas horas extras que en su decir, su prueba es la propia jornada del trabajador vigilante y solicitamos se declare su improcedencia por este Tribunal…

.

De la lectura antes efectuada, debe concluir esta Sentenciadora que la recurrida se encuentra ajustada en cuanto al señalamiento efectuado al momento de emitir pronunciamiento en relación al concepto de horas extras, las cuales son procedentes sólo en lo que respecta a una hora diaria, es decir, 6 horas extras semanales y un total de 24 horas extras mensuales por cada trabajador, todo en aplicación de las previsiones del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo que la demandada no niega en forma expresa el horario alegado por la parte actora en su escrito libelar que estaba comprendido entre las siete de la noche y las siete de la mañana, con lo cual en aplicación de la disposición en comento queda admitido el mismo. Haciendo procedente en derecho el pago de la denominada hora doceava en virtud de que la demandada no contradice su procedencia. Así mismo, determina esta Sentenciadora que tal concepto (hora extra) forma parte del salario normal de los ex trabajadores y bajo el capítulo correspondiente a la experticia complementaria del fallo se darán lo parámetros al experto para el cálculo del mismo, así como su inclusión en el salario normal de cada trabajador. Así se decide.-

En cuanto al bono nocturno, tenemos que la parte demandada se limita a negar la jornada de doce horas aducida por los demandantes, sin embargo, al igual que en el aspecto anterior (horas extras) no niega en forma expresa así como tampoco alega un horario distinto al señalado por los accionantes, por lo que se debe concluir esta Alzada que la recurrida se encuentra ajustada a derecho en cuanto a este aspecto, es decir, es procedente la condena por concepto de bono nocturno en base a un recargo del 40% (de conformidad con la cláusula 50 de la convención colectiva), por lo que en el capitulo relativo a la experticia complementaria del fallo se ordenará su inclusión en el salario normal de los accionantes, así como también se ordenará el pago del mismo como concepto, debiendo efectuar los descuentos a que hace referencia la parte demandada en su apelación, reflejados en los recibos de pago cursantes en autos. Así se decide.-

Pasando al aspecto relativo a la hora de descanso, tenemos que la parte actora acciona la misma basándose en el hecho de que a su decir, los ex trabajadores prestaban servicios durante doce horas continuas y no hacían uso de su hora de descanso obligatoria. Por su parte la demandada basa su defensa en el hecho de que los accionantes laboraban una jornada de 11 horas, de conformidad con las previsiones del artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo. El juez de la recurrida, indica en cuanto a este concepto lo siguiente:

…En cuanto al reclamo realizado por los trabajadores de la hora de descanso no disfrutada, señaló a este respecto la parte demandada que niega que los actores hayan prestado servicios en un turno de 12 horas nocturnas por 12 horas de descanso, ya que la jornada de los trabajadores de vigilancia de la empresa demandada es de once (11) horas, incluida una (01) hora de descanso, que los trabajadores generalmente deciden y establecen el momento mas oportuno para disfrutarla y generalmente hacer una comida. Siendo que la demandada alega que los accionantes disfrutaban sus horas de descanso, correspondía a la demandada demostrar que efectivamente éstos la disfrutaban, por lo que a este respecto le corresponde a los accionantes la cantidad de una (1) hora de descanso diaria…

.

Tal señalamiento efectuado por instancia no puede ser compartido por este Tribunal Superior, por cuanto, no se trata de demostrar o no la labor de la hora de descanso en el presente caso, sino del hecho de que ha quedado demostrado (por la consecuencia prevista en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo) que los accionantes laboraron 12 horas diarias y como consecuencia de ello se ha ordenado el pago de una hora extra diaria, por lo que resulta contraria a derecho la pretensión de los accionantes tendientes al cobro de una hora por descanso, la cual, tal y como lo indica la representación judicial de la accionada en su apelación, carece de fundamento jurídico alguno, debiendo declarar su improcedencia y revocar la sentencia de instancia en cuanto a este aspecto. Así se establece.-

En base a los señalamientos anteriormente efectuados, tenemos que en definitiva el primer punto de apelación de la parte actora es declarado parcialmente con lugar, debido a que procede el señalamiento relativo a la omisión en que incurre el a quo dirigidos a determinar con claridad los parámetros de la experticia, en tanto que se ha declarado la improcedencia por contrariedad a derecho de las horas extras (de la manera como las reclama la parte actora) y el pago de la hora de descanso. En tanto que el punto segundo de la apelación de la demandada es declarado sin lugar, el punto tercero se declara parcialmente con lugar, por cuanto si bien es procedente el bono nocturno (así como su recargo como incidencia salarial) debe ordenarse el descuento solicitado por la parte demandada. Por último, tenemos que el punto cuatro de la apelación de la accionada es declarado con lugar. Así se decide.-

Como segundo aspecto a dilucidar por esta Sentenciadora, se encuentra la denuncia efectuada por la representante judicial de la parte actora referente a los días domingos y feriados, aduciendo que la recurrida declara su improcedencia por falta de pruebas y afirmando que lo que solicitó en el libelo es el pago de la diferencias de los que aparecen en los recibos de pago porque han sido calculados erróneamente. Al respecto, puede observar quien decide que en el escrito libelar, procede la representación judicial de los actores a efectuar la discriminación de todos y cada uno de los días domingos y feriados presuntamente trabajados por cada accionante, para luego efectuar su reclamo en base a los siguientes términos: “le adeuda a nuestro mandante por este concepto, la cantidad de…en virtud de que cuenca le pagó los días de descanso semanales a que era acreedor nuestro mandante de conformidad con lo previsto en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo…” y en cuanto a los días feriados exponen: “…le adeuda a nuestro mandante por este concepto, la cantidad de …en virtud de que …le pagó el trabajo en días feriados a nuestro mandante sin tomar en consideración el salario y los parámetros establecidos en la convención colectiva…”. Ahora bien, de la transcripción efectuada puede evidenciarse que la parte actora en primer lugar no determina con claridad el errado cálculo que atribuye a la demandada al momento de pagar los días feriados, es decir, no evidencia el presunto error en que incurrió la demandada, pretendiendo que el juez deduzca de las pruebas lo que pretendió alegar, no siendo ésta carga del sentenciador. En tanto que, en lo que respecta a los días de descanso indicó claramente que nunca se los habían pagado, por lo que mal puede pretender en Alzada modificar la litis aduciendo que lo solicitado ha sido que se paguen las diferencias de los que aparecen en los recibos, por lo que, antes de entrar a dilucidar el segundo punto de apelación de la parte actora, esta Sentenciadora se permite efectuar las siguientes consideraciones previas:

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 07 de septiembre de 2004, en el juicio seguido por el ciudadano NAIF E.M.R. contra la empresa mercantil FERRETERÍA EPA, C.A., estableció:

“…Informó el solicitante, que el Juzgador de alzada desplegó una actividad probatoria en el ejercicio excesivo de las facultades que le otorga el derecho adjetivo, violentando así el orden público.

A tal efecto, explica que el mismo Juez de la recurrida promueve, constituye, controla y evacua pruebas en una forma mas que unilateral, para pretender dar por demostrados hechos que además de ser totalmente referenciales, nada aportan al proceso y que de paso sirven de fundamento a la decisión, afectando el derecho a la defensa de la empresa.

Así pues, denunció como infringidos los artículos 3, 5, 70, y 71 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los artículos 12, 15, 477, 506, 520, 514 del Código de Procedimiento Civil, y de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Al profundizar en la denuncia, el solicitante agregó que el Juez Superior señaló, haber realizado la valoración de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica, las cuales no utilizó correctamente, por cuanto, la alzada concluyó de manera incoherente que se evidencia el despido del accionante de la declaración de los testigos referenciales, cuyo nombre no indica, y que de paso no laboran en la misma sucursal donde trabajaba la demandante.

Para decidir, la Sala observa:

Al analizarse la sentencia y luego las actas que conforman el expediente, se pone en evidencia que fue un elemento de discusión en la presente controversia, la forma de terminación de la relación de trabajo, por cuanto, la demandante señaló que fue despedido por la empresa y que por lo tanto debió ser indemnizado, y por otra parte la demandada alegó y luego aportó como prueba en el proceso, una documental consistente en carta de renuncia del trabajador.

Es así que al decidir sobre el punto en discusión y sometido a la consideración del Superior, éste pronunció lo siguiente:

En cuanto a la causa de terminación de la relación laboral, tomando en consideración las pruebas aportadas y en pro de garantizar el principio constitucional de la tutela judicial efectiva, con el objeto satisfacer la necesidad de justicia que tienen las partes intervinientes en el presente proceso, partiendo de principios que rigen el hecho social trabajo y de las máximas de experiencia, este Juzgador se trasladó a la sede de la accionada, Ferretería Epa, C.A., ubicada en el Centro Comercial Las Trinitarias de Barquisimeto y procedió a interrogar in situ y de manera personal a siete trabajadores activos de la empresa, convencido por la sana crítica y escudriñando la verdad por el principio de la realidad de los hechos, con fundamento en el artículo 2, 5 y 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En efecto, al evacuar dichos testigos, todos fueron contestes en afirmar que el ciudadano R.M., Gerente de Seguridad de la accionada, constriñe regularmente a los trabajadores a firmar renuncias a cambio de pagar beneficios laborales o en su defecto de no interponer denuncias ante organismos de seguridad. Así las cosas, considera quien suscribe, que la demandada debe indemnizar al trabajador por el despido al que fue sometido bajo falsa premisa de la renuncia. Así se decide.

(Negrillas de la Sala).

Sobre la diligencia desplegada por el Juez, cabe mencionar que si bien los artículos 2, 5 y 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, otorgan a los jueces laborales la potestad para que estos, conforme al principio de la primacía de la realidad de los hechos sobre las apariencias, indaguen y establezcan la verdad material y no la verdad formal, no es menos cierto que esta facultad debe hacerse dentro de las atribuciones y lineamientos que la misma ley adjetiva laboral señala.

En efecto, de conformidad con la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Juez debe orientar su actividad jurisdiccional dándole prioridad a la realidad de los hechos (artículo 2), para ello, está obligado a inquirir la verdad por todos los medios a su alcance, debiendo intervenir en forma activa en el proceso, dándole el impulso y dirección de una manera adecuada a la ley (artículo 5).

También ha dispuesto el cuerpo normativo de naturaleza adjetiva en materia laboral, el que los jueces del trabajo (en la búsqueda de esa verdad material) puedan ordenar evacuar otros medios probatorios adicionales a los aportados por las partes, sólo cuando estos sean insuficientes para que el Juez pueda formarse una convicción. Tal enunciado se haya soportado en el artículo 71 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que reza textualmente:

Artículo 71: Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción, el Juez en decisión motivada e inimpugnable, puede ordenar la evacuación de medios probatorios adicionales, que considere convenientes.

El auto en que se ordenen estas diligencias fijará el término para cumplirlas y contra él no se oirá recurso alguno.

.(Negrillas de la Sala).

Sobre tal lineamiento, resulta preciso señalar, que en la búsqueda de la realidad de los hechos, el Juez puede hacer uso de la facultad contenida en la norma anteriormente transcrita, en la medida en que las pruebas aportadas por las partes sean insuficientes para generarle convicción respecto al asunto sometido a decisión, pero nunca para suplir las faltas, excepciones, defensas y/o cargas probatorias que tienen cada una de las partes del proceso, pues, por otro lado el artículo 72 de la misma Ley ha dispuesto lo siguiente:

Artículo 72: Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos....

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En este sentido, se evidencia que la diligencia desplegada por el Juez ad-quem en la búsqueda de la verdad, en el presente caso, estuvo apartada de los parámetros señalados en la Ley, ello en virtud de que habiendo aportado la parte demandada como prueba a su favor una carta de renuncia suscrita por la actora, con lo cual lógicamente pretendía demostrar que no hubo el despido alegado, no debió entonces suplir el Juez de la alzada, las defensas de la parte accionante, por lo que en todo caso, era a la demandante a quien correspondía promover la prueba correspondiente para impugnar y restar valor probatorio a la referida carta de renuncia.

Dicho en otras palabras, al haber señalado la parte demandante en su escrito que la relación de trabajo había terminado por un despido, y luego habiendo contestado la demandada bajo el alegado que la relación culminó por la renuncia del accionante, para lo cual promovió carta de renuncia suscrita por el propio trabajador, y cumplir así con la exigencia contemplada en el artículo 72 de la Ley Procesal, debió el Juez de Alzada, atenerse a lo alegado y probado en autos por las partes…”.

De conformidad con la decisión parcialmente transcrita con anterioridad, es deber de las partes cumplir con las cargas de alegación y pruebas en el proceso. En el caso específico objeto de la presente resolución tenemos que, la parte actora efectúa un alegato en e libelo distinto del que pretende efectuar ante este Tribunal Superior, tal y como se ha señalado supra porque no está dado por la legislación, la modificación de la litis en segunda instancia, como lo pretende la parte actora recurrente. En consecuencia, bajo las motivaciones anteriormente expuestas esta Sentenciadora declara sin lugar el segundo punto de apelación de la parte actora, confirmando la sentencia de instancia en cuanto a este aspecto, pero con las motivaciones expuestas en la presente decisión. Así se decide.-

El tercer aspecto de apelación de la parte actora versa en la solicitud de que sea ordenado el pago del día de descanso compensatorio, con el respectivo recargo por bono nocturno, aduciendo que tal y como lo señala la recurrida, efectivamente el día de descanso ha sido pagado. Al respecto, observa esta sentenciadora que inexiste señalamiento alguno en el escrito libelar de reclamo alguno por concepto de día de descanso compensatorio, por lo que de conformidad con el criterio jurisprudencial anteriormente transcrito, se declara la improcedencia del tercer asunto de apelación de la parte actora. Así se decide.-

En cuanto al cuarto aspecto de la apelación de la parte actora, tenemos el punto relativo al pago del cesta ticket, el cual ha decir del recurrente debe ser pagado con el valor de la unidad tributaria vigente para el momento de su cancelación y no como lo orden instancia con el valor de la unidad tributaria vigente para cuando ha debido pagarse. Así tenemos que el artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores prevé:

Si durante la relación de trabajo el empleador o empleadora no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, estará obligado a otorgarlo retroactivamente al trabajador o trabajadora desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones, ticket o tarjetas electrónicas de alimentación, independientemente de la modalidad elegida. En caso de terminación de la relación, de trabajo por cualquier causa, sin que el empleador o empleadora haya cumplido con el beneficio de alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a titulo indemnizatorio lo que le adeude por este concepto en dinero efectivo. En Ambos casos el cumplimento retroactivo será con base en la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimento

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Verificados los extremos de la disposición reglamentaria antes transcrita, la cual no ha sido tomada en consideración por el a quo, debe esta Sentenciadora modificar la recurrida en cuanto al pago del concepto de cesta ticket condenado, por cuanto el mismo deberá efectuarse en base al 0.25% del valor de la unidad tributaria vigente para el momento en que se efectúe el pago del concepto, haciendo procedente en derecho el cuarto aspecto de la apelación de la parte actora. Así se decide.-

El último aspecto de apelación de la parte actora versa en la denuncia dirigida a que no ha sido condenada la demandada al pago de los bonos vacaciones del ciudadano V.M.. En tanto que el punto noveno de la apelación de la parte demandada está dirigido a que se decrete que la incidencia del bono vacacional está incluida en la cláusula 45 y que no es otra que la prevista en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo. Al respecto, la recurrida señaló:

“…Asimismo, consta en autos comunicación del trabajador de fecha 27-07-2007, folio 52, del cuaderno de recaudos Nº 1, en la cual indica que solicita las vacaciones vencidas de los períodos 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006, al concatenar dicha documental con la comunicación marcada “D”, folio 50, del cuaderno de recaudos Nº 1 en la cual señala “…En esta fecha después de dialogar y llegar a un acuerdo con el Sr. R.A. me fui a gozar de tres meses de vacaciones que me adeudaban como beneficio de seis años labores continúa…”, por propia confesión del actor se debe concluir que disfrutó de las vacaciones de los períodos señalados, las cuales se descontarán al momento de calcular las vacaciones de toda la relación laboral…”.

Ahora bien, efectuada la revisión de las actas procesales tenemos que, efectivamente inexiste prueba en autos que demuestre el pago del bono vacacional del ciudadano V.M. en todo el decurso de la relación de trabajo que lo unió a la demandada, sin embargo, la recurrida indicó al folio 383 de la primera pieza del expediente lo siguiente: “…En cuanto al reclamo de vacaciones, bono vacacional y utilidades durante toda la relación laboral de cada uno de los trabajadores, dicho reclamo se declara procedente, tomándose en consideración la cláusula 45 de la Convención Colectiva para el caso de las vacaciones y el bono vacacional y la cláusula 44 para el caso de las utilidades, para lo cual se ordena nombrar un experto contable, quien será designado por el tribunal encargado de la ejecución del presente fallo, quien realizará los respectivos cálculos tomando en cuenta el último salario normal devengado por el actor, de conformidad con el criterio reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia…”; por lo que considera quien decide, que lo solicitado en apelación por la parte actora había sido condenado por el juez de la recurrida, por lo que debe declararse improcedente este punto de apelación de la parte actora y en consecuencia se ordena experticia complementaria del fallo a fin de que el experto que resulte designado proceda al cálculo del pago de los bonos vacacionales del ciudadano V.M., debiendo tomar en consideración que, el mencionado ciudadano ingresó a prestar servicios en la demandada en fecha 31 de mayo de 2001 y su egreso acaece el día 10 de noviembre de 2007, por lo que de conformidad con la cláusula 45 de la convención colectiva le corresponde al mencionado ciudadano 25 días de bono vacacional 2001-2002, 29 días de bono vacacional 2002-2003, 32 días de bono vacacional 2003-2004 y 32 días correspondientes al bono vacacional 2004-2005 y 60 días de bono vacacional para los periodos 2005-2006 y 2006-2007, en tanto que la fracción de bono vacacional (2007-2008) corresponde a razón de 25 días, concepto éste que deberá ser calculado en base al último salario normal. Así se decide.-

En cuanto al noveno aspecto de apelación de la demandada, el cual ha sido enunciado supra, tenemos que efectivamente, el a quo no señala con claridad el número de días que corresponden para el cálculo de la alícuota de bono vacacional que en interpretación de la cláusula 45 de la convención colectiva tenemos que los vigilantes tienen derecho: para el primer año: 15 días hábiles remunerados de vacaciones y 25 días de bono vacacional, para el segundo año: 16 días hábiles remunerados de vacaciones y 29 días de bono vacacional; a partir del tercer año, disfrutara de 18 días hábiles remunerados de vacaciones y 32 días de bono vacacional y si tiene más de 5 años, disfrutarán los días hábiles conforme al 219 LOT remunerados y 60 días de bono vacacional. En consecuencia, debido al señalamiento que antecede esta Sentenciadora declara con lugar el noveno aspecto de apelación de la parte demandada. Así se decide.-

Como quinto aspecto de apelación, la demandada sostiene que el a quo no verificó si los actores cumplieron con el requisito de procedencia para decretar la reducción de jornada. Al respecto, la recurrida indicó:

“…Respecto de la diferencia por Reducción de Jornada, la cláusula 52 de la Convención Colectiva, señala que: “La empresa conviene en pagar por concepto de reducción de jornada, dos (2) días de salario adicional a aquellos vigilantes que durante la respectiva quincena haya laborado sus turnos completos en el servicio industrial”. Ahora bien, observa quien decide, que en los recibos de pago cuando se cancela el concepto de reducción de jornada sólo se cancela un (1) día y no dos (2) como señala la cláusula, en razón de ello se adeuda un (1) día por Reducción de Jornada a los trabajadores y como se estableció que la hora extra adicional forma parte del salario, se deberán realizar los nuevos cálculos con el salario correspondiente…”.

Al respecto observa esta Sentenciadora que la defensa de la demandada en su escrito de contestación en lo que ha este concepto se refiere indicó haber pagado el beneficio cuando se causó lo cual se evidencia en los recibos de pago y “…en las oportunidades en que no las laboró no podía hacerse agredir del identificado beneficio…”.

Por otra parte, se observa que el concepto en cuestión está previsto en la cláusula 52 del contrato colectivo, la cual prevé:

…La Empresa conviene en pagar por concepto de reducción de jornada, dos (2) días de salario adicional a aquellos vigilantes que durante la respectiva quincena haya laborado sus turnos completos en el servicio industrial…

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Al respecto, observa quien decide que tal y como se estableció previamente la carga de la prueba en cuanto a este hecho le corresponde a la demandada, en virtud de que si bien pareciera tratarse de una negativa absoluta el hecho de que en la contestación sostuvo la accionada que cuando no pagó el concepto se debió a que no laboró la jornada completa, ha criterio de esta Sentenciadora es la demandada quien tiene los controles relativos a las asistencias y cumplimientos de jornadas ordinarias o extraordinarias de los trabajadores, por lo que se confirma la sentencia de instancia en cuanto a este concepto y se declara sin lugar el quinto punto de apelación de la demandada. Así se decide.-

La parte demandada aduce como sexto punto de apelación que la recurrida mal puede condenar el pago de utilidades en base al último salario. Al respecto, se observa que la sentencia de instancia indicó:

…En cuanto al reclamo de vacaciones, bono vacacional y utilidades durante toda la relación laboral de cada uno de los trabajadores, dicho reclamo se declara procedente, tomándose en consideración la cláusula 45 de la Convención Colectiva para el caso de las vacaciones y el bono vacacional y la cláusula 44 para el caso de las utilidades, para lo cual se ordena nombrar un experto contable, quien será designado por el tribunal encargado de la ejecución del presente fallo, quien realizará los respectivos cálculos tomando en cuenta el último salario normal devengado por el actor, de conformidad con el criterio reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia…

. (negrillas agregadas)

Al respecto, esta Sentenciadora ha emitido pronunciamiento respecto al cálculo de las utilidades, por lo que antes dilucidar este aspecto de la apelación se permite efectuar las siguientes consideraciones previas:

Este Tribunal en otros casos en los cuales ha estado frente a admisiones de hechos aplica el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo cuando la parte actora solicita su limite máximo, ejemplo de ello ha sido plasmado en el expediente signado bajo la nomenclatura AP21-R-2006-001074 del cual se extrae lo siguiente:

…Por lo que tenemos, aplicando al presente caso la doctrina trascrita, y a la luz de la admisión de los hechos en que ha incurrido la parte demandada, al analizar una serie de recibos de pago que cursan en copias y así lo señaló la Juzgadora de instancia, evidenciándose así mismo, que han sido objeto de impugnación por parte de la representación judicial de la parte actora, sin embargo, cursan en autos documentales en originales como la del folio 107 en la que consta efectivamente el pago de utilidades; la documental cursante al folio 48, marcada “A”, en la cual consta el pago de utilidades fraccionadas; al folio 129 igualmente consta el pago de 2 meses de utilidades. Es decir, efectivamente consta en autos que la empresa demandada canceló utilidades a la ex trabajadora actora en forma variable, es decir, siempre le cancelaron más de 15 días, por lo que el argumento de la a quo relativo a que le corresponden 15 días de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, señalado al folio 46 de la sentencia, no es compartido por esta Alzada, por cuanto mal podía tener la carga la demandante de la prueba del exceso, cuando estamos en presencia de una admisión de hechos, violentando nuevamente la normativa legal. Por otra parte, el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo establece unos parámetros para que proceda el tope máximo referido en la norma, por lo que se ordena una experticia complementaria del fallo para determinar el monto de los ingresos de la empresa y así saber si corresponde al demandante el tope máximo. En el presente caso, la parte actora sólo alegó que se le aplique el máximo previsto en el referido artículo 174 de 120 días y si bien existe una admisión de hechos, se solicitó como pretensión la aplicación de una disposición legal que establece unos parámetros para la procedencia del tope máximo, por lo que esta Sentenciadora, sin poder considerar condicionada la presente decisión, hace procedente el pago de las utilidades no en base a 120 días, sino a lo que arroje una experticia complementaria del fallo en la cual el experto que resulte designado revisará la contabilidad de la empresa para determinar el ingreso anual de la misma y de esta manera efectuar el cálculo del quantum del concepto de utilidades. Del monto que resulte se le decidirá el monto recibido en los años que ha quedado establecido en la parte motiva del presente fallo….”.

Al respecto, esta Juzgadora observa que tanto la extinta Corte Suprema de Justicia así como la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social, ha establecido la forma de evidenciar los parámetros para el pago del máximo legal, siendo que los artículo 174 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, prevén los términos de procedencia; así tenemos: ( EXPEDIENTE 05-1284 -SENTENCIA 314 DE FECHA 16 DE FEBRERO DE 2006.)

…Para decidir, la Sala observa:

Entre los conceptos laborales reclamados por el accionante, se encuentra el pago de las utilidades generadas durante el período 2002-2003 y la fracción correspondiente al período 2003-2004 (dado que la fecha de terminación de la relación de trabajo fue el 30 de mayo de 2004, lo cual no resulta controvertido en el proceso). Alega el demandante, que las utilidades del año 2003 le fueron pagadas de forma incompleta porque además de haberse establecido erróneamente el salario base de cálculo para este concepto, se le pagó una prestación equivalente a quince (15) días de salario, mientras que en su criterio, debían pagársele a razón de ciento veinte días (120) –límite máximo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo- ya que la empresa demandada emplea más de ciento cincuenta (150) trabajadores, y además –a decir del trabajador reclamante- constituye un grupo de empresas con otras sociedades mercantiles que no especifica en su escrito. Igualmente alega que las utilidades fraccionadas se pagaron de forma incompleta ya que los cálculos estuvieron viciados por los mismos errores anteriormente señalados.

El Juez de la recurrida condenó a la empresa demandada al pago de la diferencia resultante entre los quince (15) días tomados como base para el pago de las utilidades correspondientes al trabajador, y los ciento veinte (120) días demandados, es decir, consideró que la empresa accionada estaba en la obligación de pagar por este concepto el límite máximo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, fundamentando su decisión en que el artículo 16 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles -que establece como requisito para la explotación lícita de esta actividad económica, que las empresas comprueben una inversión de al menos trescientas mil unidades tributarias (300.000 U.T.) y un capital operativo totalmente suscrito y pagado de doscientas mil unidades tributarias (200.000 U.T.)- implicaría que tales empresas se encuentran obligadas a pagar este beneficio sobre la base del límite máximo establecido por la Ley Orgánica del Trabajo.

Se observa que en las actas procesales no resulta comprobado que, de conformidad con el mecanismo establecido por la ley sustantiva laboral para el cálculo de lo que corresponde al trabajador por concepto de participación en los beneficios de la empresa, éste haya tenido derecho al pago de un monto superior al límite mínimo de quince (15) días, ya que no está probado en autos el monto de los beneficios líquidos obtenidos en el ejercicio económico del año 2003, ni del año 2004, por lo cual, siendo una carga probatoria que debía satisfacer el demandante, quien afirmaba tener un derecho mayor al mínimo de ley, dicha pretensión resultaría improcedente.

En efecto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, los patronos deberán distribuir entre todos sus trabajadores por lo menos el quince por ciento (15%) de los beneficios líquidos que hubieren obtenido al fin de su ejercicio económico anual, y esta obligación se determinará respecto de cada trabajador atendiendo al método de distribución que establece el artículo 179 eiusdem. Sin embargo, el propio artículo 174 de la ley sustantiva laboral establece un límite mínimo al beneficio que debe pagarse a los trabajadores –el equivalente a quince días (15) de salario-, y asimismo, un límite máximo equivalente a cuatro (4) meses de salario, o a dos (2) meses de salario para las empresas que tengan un capital social que no exceda de un millón de bolívares (Bs. 1.000.000,00) o que ocupen menos de cincuenta (50) trabajadores.

En este sentido, se observa que la posibilidad de exigir el pago de este beneficio en la extensión que determina el límite máximo consagrado en la ley, impone a la parte que lo reclama la carga de probar que efectivamente la empresa obtuvo en su ejercicio anual beneficios líquidos repartibles –de conformidad con lo dispuesto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo- y que aplicando el sistema de distribución consagrado en el artículo 179 eiusdem, el monto adeudado al trabajador demandante sea igual o superior a dicho límite.

En consecuencia, se evidencia que el juzgador de alzada incurre en violación del artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando condena a la empresa accionada al pago de las utilidades sobre la base del límite máximo legal, tomando en cuenta únicamente el capital social que está obligada a mantener la demandada por la naturaleza de la actividad económica que realiza, ya que como se ha expuesto, la aplicación del límite máximo establecido en la norma para determinar el quantum de la obligación del patrono, no depende del capital social que tenga o deba tener la empresa, sino de la obtención efectiva de beneficios repartibles, de conformidad con el artículo 174 de la ley, y de que la distribución de los mismos alcance una cifra igual o superior a dicho límite con respecto al trabajador que reclama su participación.

En virtud de lo anterior, resulta procedente el recurso interpuesto. En tal sentido, pasa la Sala a decidir el mérito del asunto, conforme a lo dispuesto en el artículo 179 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Respecto a este punto de la controversia, debe destacarse que la calificación de un trabajador de confianza, supone un examen sobre los hechos probados en el proceso para determinar si efectivamente las condiciones en que se prestó el servicio implicaban el conocimiento por parte del trabajador de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores, ya que esta calificación depende de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono (artículo 47 de la Ley Orgánica del Trabajo). En el caso de autos, las partes están de acuerdo en que el cargo desempeñado por el actor fue el de “supervisor de máquinas”, pero del examen realizado a las actas del expediente no puede constatarse que la parte patronal haya satisfecho la carga probatoria que le incumbía, en orden a demostrar que la naturaleza de las funciones desempeñadas por el actor eran propias de un trabajador de confianza, no existiendo en autos elementos de convicción que permitan atribuirle tal carácter. Así se declara…”

Con respecto a la pretensión del trabajador accionante de cobro de las utilidades con base en el límite máximo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, se dan por reproducidas las consideraciones expresadas anteriormente sobre este particular, añadiendo que en el caso sub examine, el trabajador no aportó las probanzas necesarias para determinar si la empresa demandada efectivamente obtuvo los beneficios repartibles según el método consagrado en el artículo 174 y siguientes de la ley sustantiva laboral, por lo que procede el pago de este concepto con base en el límite mínimo de quince (15) días establecido legalmente. No obstante, se observa que la representación judicial de la accionada reconoció en la contestación de la demanda que durante el ejercicio económico del año 2003, se obtuvieron los beneficios a que se refiere el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, y que de acuerdo con la cifra repartidora obtenida por aplicación del método establecido en el artículo 179 eiusdem, le correspondía al trabajador la cantidad de quinientos treinta y un mil novecientos veinticuatro bolívares (Bs. 531.924,00) por concepto de utilidades, desprendiéndose de las pruebas de autos –específicamente del recibo de pago suscrito en original por el actor, inserto al folio 52 de la primera pieza del expediente- que le fueron pagados al trabajador ciento veintitrés mil quinientos cincuenta y dos bolívares (Bs. 123.552,00), por lo que resulta una diferencia a favor del accionante de cuatrocientos ocho mil trescientos setenta y dos bolívares (Bs. 408.372,00). Así se decide…

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Tenemos que, de conformidad con lo señalado por el M.T. de la República en la decisión parcialmente transcrita supra, se ordena el cálculo de lo que corresponda por concepto de utilidades a cada uno de los accionantes a razón del salario promedio anual del año respectivo y el número de días son los que indican la cláusula 44 de la convención colectiva, permitiéndose esta Sentenciadora citar la decisión proferida por este Tribunal en el asunto AP21-R-2009-000775, en el cual se interpretó tal cláusula contractual bajo los siguientes términos:

…Como quinto y sexto aspecto sobre el cual recurre la representación judicial de la parte actora, se encuentra el dirigido al concepto de utilidades fraccionadas, aduciendo que el juez de la recurrida condena un total de 16.5 días, evidenciándose que no ha tomado en consideración que para el año 2007 debía percibir la fracción en base a 65 días. En tanto que el sexto punto de apelación, igualmente dirigido al concepto de utilidades, pero en este caso 2005 y 2006. Afirma la parte actora que para el año 2005 le correspondían 12.5 días y para el año 2006 le correspondían 60 días y sólo le pagaron 30 días. Agregando además sus argumentos relativos al salario normal como base de cálculo de las utilidades y sobre el cual esta Sentenciadora ha emitido pronunciamiento anteriormente y se delimitará con mayor claridad en el capítulo relativo a los parámetros de la experticia complementaria del fallo. Igualmente, el punto tercero de la apelación de la parte demandada está dirigido al número de días correspondientes por concepto de utilidades 2006, aduciendo que le corresponden al actor 50 días y no 60 como lo condena la recurrida Así se establece.-

Ahora bien, a fin de dilucidar los puntos anteriormente descrito, esta Sentenciadora observa que la cláusula 44 del convenio colectivo señala lo siguiente:

La Empresa conviene en cancelar a los vigilantes las cantidades que se especifican a continuación:

a. Para los vigilantes con un (1) año de servicio cincuenta (50) días de salario.

b. Para los vigilantes con dos (2) años se servicio, sesenta (60) días de salario.

c. Para los Vigilantes entre tres (3) y cuatro (4) años se servicio, sesenta y cinco (65) días de salario.

c. Para los vigilantes con más de cinco (5)= años de servicio, ochenta (80) días de salario. Todo ello de acuerdo a las disposiciones establecidas en el Art. 133 de la LOT…

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Para el caso específico bajo estudio tenemos que el demandante inicia la relación de trabajo con la demandada en fecha 17 de septiembre del año 2005 por lo que el cálculo del número de días por concepto de utilidades viene dado por el literal “a” de la parcialmente transcrita cláusula 44 de la convención colectiva, es decir, 50 días cuya fracción de 3 meses arroja un total de 12.5 días (3 meses x 50 días ÷ 12 meses); de la revisión del material probatorio de autos tenemos que a los folios 67 y 99 del expediente se evidencia el pago de 7.5 días por concepto de utilidades 2005, sin embargo, el a quo indica al folio 213 “…el Tribunal observa que la demandada canceló correctamente el año 2005, por lo que nada adeuda por este periodo…”, por lo que se hace procedente en derecho el recamo de la parte actora al momento de fundamentar su apelación, debiendo condenar esta Sentenciadora la diferencia de utilidades correspondientes a la fracción 2005, la cual arroja un total de 5 días. En cuanto a las utilidades fraccionadas del año 2007, las cuales pretende la parte actora encuadrar en el literal “c” de la cláusula 44, sin embargo, tomando en consideración la fecha de ingreso del accionante, tenemos que efectivamente para el año 2007 no contaba con 3 años en la demandada por lo que mal podría aplicar la referida disposición convencional, es decir, continuaba siendo acreedor de 60 días de utilidades, por lo que la fracción correspondiente se efectuará en base a ese número de días, siendo arrojado un total de 15 días de utilidades fraccionadas correspondientes al año 2007, haciendo procedente el reclamo de la parte demandada. Así mismo, tenemos que si bien el juez de la recurrida condena el correcto número de días por concepto de diferencias de utilidades 2006, así como indica al experto que su calculo se efectúe en base al salario promedio devengado por el actor en el referido año 2006 e igualmente ordena el descuento de la cantidad recibida de Bs. 512.32, todo lo cual se encuentra ajustado a derecho, igualmente, esta Sentenciadora establece que igual señalamiento debe efectuarse con respecto a las utilidades correspondientes al año 2005, por cuanto la demandada adeuda el número de días antes indicado y pagó la cantidad de Bs. 101.25, cantidad que deberá ser descontada. Ahora bien, tenemos que una vez cuantificado el salario normal (salario mínimo más incidencias salariales) el experto que resulte designado deberá efectuar el cálculo de las utilidades fraccionadas del año 2005 en base a 50 días y deberá descontar el monto de Bs. 101.25, cantidad ésta recibida por la parte actora y las utilidades del año 2006 serán calculadas en base a 60 días, debiendo descontar la cantidad de Bs. 512.32, por último deberá igualmente calcular las utilidades fraccionadas 2007 sobre un total de 15 días. Todas en base al salario promedio devengado por el accionante en el año respectivo de conformidad con el artículo 174 y 179 de la Ley Orgánica del Trabajo; debiendo en consecuencia declarar parcialmente con lugar estos aspectos de la apelación de la parte actora y con lugar el de la demandada. Así se decide…”.

En consecuencia, debido a los señalamientos que anteceden, esta Sentenciadora declara con lugar este aspecto de apelación de la parte demandada. Así se decide.-

En cuanto al séptimo punto de apelación de la demandada se encuentra el relativo a la presunta falta de pronunciamiento por parte del a quo del descuento del preaviso de los ex trabajadores J.P., L.C. y E.A.. No se encuentra en controversia la forma de terminación de la relación de trabajo que los ha unido a la demandada y efectivamente se evidencia que los mencionados ciudadanos no laboraron el preaviso de ley, por lo que se ordena efectuar experticia complementaria del fallo a fin de que el experto que resulte designado una vez que culmine los cálculos correspondientes al pago que deberá efectuar la demandada a cada uno de ellos, proceda a descontar un mes de salario normal a cada uno de los accionantes. Así se decide.-

Como octavo punto de apelación de la parte demandada, se encuentra la denuncia de la omisión de la recurrida al no ordenar el descuento al ciudadano L.C. del pago del cesta ticket en el período comprendido entre el 16 y el 31 de diciembre de 2007, así como el descuento por concepto de anticipo de prestaciones sociales cursante al folio 71 del cuaderno de recaudos número 5. Al respecto, observa esta Sentenciadora, que efectivamente el juez de la recurrida no ordena el descuento de Bs. 127.00 hoy Bs. 0. 127 por concepto de pago de cesta ticket del ciudadano L.C., lo cual se desprende del recibo cursante al folio 11 del cuaderno de recaudos número 6. En tanto que, la solicitud de descuento de conformidad con la documental del folio71 del cuaderno de recaudos número 5, debe declararse improcedente por cuanto la referida documental carece de valor probatorio, de conformidad con los señalamientos expuestos al momento de emitir pronunciamiento del material probatorio traído a los autos por la parte demandada. Así se decide.-

CAPITULO V

DE LOS PARÁMETROS DE LA CONDENA Y DE LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO

Tal y como ha sido señalado por quien sentencia en la audiencia oral celebrada ante este Tribunal Superior, se efectúa el siguiente capítulo con el objeto de facilitar tanto la labor del juez competente en ejecución, como la del experto que resulte designado a fin de efectuar la experticia complementaria del fallo ordenada por el juez de la recurrida y complementada por esta Alzada.

Así tenemos que, en cuanto al aspecto salarial, tal como fue expuesto en la parte motiva de la presente decisión, así como en la decisión de instancia, tenemos que la parte actora devengaba el salario mínimo nacional más las incidencias conformadas por la reducción de jornada (reflejados en los recibos e históricos de nómina de autos), horas extras (artículo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo), recargo por bono nocturno (cláusula 50 del convenio colectivo), sumatoria ésta que arrojará lo correspondiente al salario normal devengado por los ex trabajadores accionantes, el cual determinará el experto que resulte designado para efectuar la experticia complementaria del fallo. Así se establece.-

En lo que respecta al salario integral, tenemos que los accionantes devengaban por concepto de utilidades 50 días de salario para el primer año de servicios, 60 días de salario para el segundo año de servicios, 65 días de salario para el tercer y cuarto año de servicios y 80 días de salario a partir del quinto año de servicios, lo cual deberá tomar en consideración el experto a fin de efectuar la operación aritmética para la obtención de la alícuota correspondiente. Igualmente, deberá considerar el experto que los actores contaban con 25 días de bono vacacional para el primer año de servicio, 29 días de bono vacacional para el segundo año de servicio, 32 días de bono vacacional para el tercer y cuarto año de servicio y a partir del quinto año de servicio la cantidad de 60 días de bono vacacional. Así se establece.-

Se ordena igualmente, experticia complementaria del fallo a fin de que el experto que resulte designado proceda a calcular las horas extras devengadas por cada uno de los trabajadores accionantes, en base a un total de una hora extra diaria, es decir, 6 horas extras semanales y un total de 24 horas mensuales, por cada trabajador, todo de conformidad con el artículo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo y tomando en consideración que el ciudadano V.M. inició la relación de trabajo en fecha 31/05/2001 y la culmina en fecha 10/11/2007; el ciudadano J.P. inició la relación de trabajo el día 16/01/1999 hasta el 30/09/2009; el ciudadano L.C. inició la relación de trabajo con la demandada en fecha 16/02/2007 y egresó en fecha 15/01/2008; el ciudadana E.A. comienza la relación de trabajo en fecha 11/05/2005 y la culmina el día 03/09/2007 y el ciudadano J.J.P. inicia la relación de trabajo con la demandada en fecha 30/09/2005 y termina la misma en fecha 07/02/2008. Igualmente, tales parámetros deberán ser tomados por el experto que resulte designado a fin de efectuar el cálculo del recargo por concepto de bono nocturno de conformidad con las previsiones de la cláusula 50 del contrato colectivo, debiendo además tomar en cuenta que la jornada de cada uno de los trabajadores estaba comprendida entre las siente de la noche y las siete de la mañana (7:00 pm. – 7:00 am.). Así mismo, se ordena que una vez que el experto efectúe la operación aritmética que antecede proceda a descontar las cantidades reflejadas por estos conceptos apoyándose en los recibos de pago y los históricos de nómina de autos. Así se decide.-

En cuanto al concepto denominado Reducción de Jornada, previsto en la cláusula 52 de la convención colectiva, esta Sentenciadora la condena bajo los términos expuestos por instancia, en virtud de que el mismo no ha formado parte de la controversia planteada ante este Tribunal Superior, es decir, “…Respecto de la diferencia por Reducción de Jornada, la cláusula 52 de la Convención Colectiva, señala que: “La empresa conviene en pagar por concepto de reducción de jornada, dos (2) días de salario adicional a aquellos vigilantes que durante la respectiva quincena haya laborado sus turnos completos en el servicio industrial”. Ahora bien, observa quien decide, que en los recibos de pago cuando se cancela el concepto de reducción de jornada sólo se cancela un (1) día y no dos (2) como señala la cláusula, en razón de ello se adeuda un (1) día por Reducción de Jornada a los trabajadores y como se estableció que la hora extra adicional forma parte del salario, se deberán realizar los nuevos cálculos con el salario correspondiente…”. Así se decide.-

Así mismo, se condena a la empresa demandada al pago correspondiente al concepto de cesta ticket de cada uno de los accionantes, desde inicio hasta la terminación de la relación de trabajo que los ha unido, debiendo ser determinado por experticia complementaria del fallo y calculados a razón de 0.25% del valor de la unidad tributaria vigente para el momento del pago. Debiendo efectuar el experto el descuento Bs. 127.00 hoy Bs. 0. 127 por concepto de pago de cesta ticket del ciudadano L.C., lo cual se desprende del recibo cursante al folio 11 del cuaderno de recaudos número 6. Así se decide.-

El juez de la recurrida indicó en su decisión documental: “…En cuanto al reclamo de vacaciones, bono vacacional y utilidades durante toda la relación laboral de cada uno de los trabajadores, dicho reclamo se declara procedente, tomándose en consideración la cláusula 45 de la Convención Colectiva para el caso de las vacaciones y el bono vacacional y la cláusula 44 para el caso de las utilidades, para lo cual se ordena nombrar un experto contable, quien será designado por el tribunal encargado de la ejecución del presente fallo, quien realizará los respectivos cálculos tomando en cuenta el último salario normal devengado por el actor, de conformidad con el criterio reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia…”, ahora bien, al respecto, ordena quien sentencia que el experto que resulte designado cumpla con los parámetros indicados en la presente decisión relativos a la base de cálculo de las utilidades (en base al salario promedio de cada año correspondiente) así como la condena por concepto de bono vacacional (durante todo el decurso de la relación de trabajo) del ciudadano V.M. (cuya base de cálculo será el último salario normal) tal y como ha sido señalado supra. Así mismo, deberá tomar en consideración el experto que resulte designado, el noveno aspecto de la apelación de la parte demandada resuelto anteriormente por este Tribunal Superior. Así se decide.-

Igualmente, se condena a la demandada al pago de las diferencias por concepto de prestación de antigüedad de cada uno de los accionantes, la cual será calculada con el salario integral devengado mes a mes y a razón de 5 días por mes (para cada unos de los accionantes) a partir del tercer mes de la prestación de servicio y dos días adicionales por cada año de servicio, todo de conformidad con las previsiones del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.-

En cuanto a los descuentos que deberá efectuar el experto, tenemos que el juez de la recurrida en su decisión documental indicó:

…Al trabajador V.M.M. la cantidad de Bs. 788.556,40 por utilidades canceladas; descontar el preaviso de Ley; descontar de los cesta ticket que le correspondan, los cancelados en el período 01-04-2005 al 30-04-2005, así como las vacaciones disfrutadas y que fueron indicadas anteriormente y el preaviso de Ley.

Al trabajador J.J.P.V. descontar de los cesta ticket que le correspondan, los cancelados en los siguientes períodos: del 16-06-2007 al 30-06-2007, del 16-08-2007 al 31-08-2007, del 01-09-2007 al 15-09-2007 y del 16-09-2007 al 30-09-2007.

Al trabajador J.J.P.G. la cantidad de Bs. 780.322,50 por concepto de utilidades, descontar el preaviso de Ley y descontar de los cesta ticket que le correspondan, los cancelados en los períodos 01-07-2007 al 15-07-2007, del 01-08-2007 al 15-08-2007, del 16-08-2007 al 31-08-2007, del 01-10-2007 al 15-10-2007, del 16-10-2007 al 31-10-2007, del 16-11-2007 al 30-11-2007 y del 16-06-2007 al 30-06-2007.

Al trabajador L.J.C.P., descontar de los cesta ticket que le correspondan, los cancelados en los períodos 16-11-2007 al 30-11-2007, del 01-11-2007 al 15-11-2007 y del 01-12-2007 al 15-12-2007.

Al trabajador E.R.A.L., descontar de los cesta ticket que le correspondan, los cancelados en los períodos 16-09-2007 al 30-09-2007 y del 16-06-2007 al 30-06-2007…

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Señalamiento éste que es confirmado por este Tribunal Superior y al cual debe adicionársele lo indicado supra relativo al descuento por concepto de cesta ticket del ciudadano L.C. así como el descuento relativo al preaviso omitido de los ciudadanos J.P., L.C. y E.A., en base a los señalamientos supra efectuados. Así se decide.-

En lo que respecta a la condena por concepto de intereses sobre la prestación de antigüedad, intereses moratorios e indexación judicial, esta Sentenciadora se limita a indicar lo señalado por instancia por cuanto esto no ha sido objeto de controversia ante este Tribunal Superior, a saber:

…En cuanto a los intereses de las prestaciones sociales o fideicomiso, los mismos se calcularán conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Al respecto, este juzgador considera que lo procedente es determinar dicho concepto mediante experticia complementaria del objeto, para lo cual deberá designarse un único experto por el tribunal a quien corresponda ejecutar el presente fallo, cuyo auxiliar de justicia deberá tomar en consideración el período de la relación de trabajo de cada uno de los trabajadores. Para la determinación de los mismos, deberá el experto designado, tomar en consideración la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad a lo previsto en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo se establece que para el cálculo de dichos intereses, no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, todo ello de conformidad con la aclaratoria del fallo de la sentencia N° 434, de fecha 10 de julio de 2003, proferida en fecha 16 de octubre de 2003 por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. ASI SE ESTABLECE.

Asimismo, en lo que respecta a los intereses de mora e indexación judicial de la Prestación de Antigüedad de los actores, se ordena su cancelación, estableciéndose que para el cálculo de tales conceptos, éstos se harán mediante experticia complementaria del fallo, tomándose los parámetros establecidos para cada caso en concreto, en la sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 11 de noviembre de 2008, caso J.S. contra la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA, C.A., es decir, serán calculados desde la fecha de finalización de la relación de trabajo hasta la efectiva ejecución del presente fallo; mientras que para los intereses moratorios e indexación judicial de los restantes conceptos derivados de la relación de trabajo, se establece que el período a computarse será desde la fecha de notificación a la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, con exclusión de los lapsos en los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales…

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CAPITULO VI

DISPOSITIVO

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora y PARCIALMENTE CON LUGAR el ejercido por la parte demandada, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este Circuito Judicial del Trabajo en fecha 02 de junio de 2009. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por V.M.M.O., J.J.P.V., L.J.C.P., E.R.A.L. y J.J.P.G. en contra de la empresa SERENOS RESPONSABLES SERECA, C.A., en consecuencia se condena a esta última al pago de los conceptos establecidos en el capítulo V de la presente decisión documental. TERCERO: Por la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas. CUARTO: Se modifica el fallo apelado.

Se ordena librar oficio al Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio a fin de participarle las resultas del presente recurso de apelación.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

Se ordena la remisión del video de la audiencia de juicio al Departamento de Técnicos Audiovisuales de este Circuito judicial del Trabajo la cual consta de cuatro discos compactos.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de noviembre de dos mil nueve (2009).

DRA. F.I.H.L.

JUEZ

La Secretaria

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

La Secretaria

EXP Nro AP21-R-2009-000799

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