Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Merida, de 13 de Diciembre de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida

Mérida, 13 de Diciembre de 2011

201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2011-001741

ASUNTO : LP01-R-2011-000031

PONENTE: DR. GENARINO BUITRIAGO ALVARADO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, emitir la decisión correspondiente, con ocasión al Recurso de Apelación de auto, interpuesto por el Abogado C.A.B.V., actuando con el carácter de Defensor Técnico Privado del encausado H.J.C.V., en contra de la decisión emitida por el Juez de Primera Instancia en funciones de Control Nº 06 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, en fecha 16 de Febrero de 2011, mediante la cual realizó los siguientes pronunciamientos: Decretó medida Judicial Privativa de Libertad, en contra de su representado y se ordenó ose tramitara la presente causa por la vía del procedimiento ordinario.

ESCRITO DE APELACION

Riela Inserto a los folios del 01 al 26, del presente legajo de actuaciones, escrito de impugnación, mediante el cual el abogado de la Defensa señala:

(…)conforme a lo establecido en e! artículo 26 y 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, estando dentro del lapso legal, a tenor de lo previsto en el artículo 448 ejusdem; ocurro ante su competente autoridad para interponer formal RECURSO DE APELACIÓN, contra la decisión dictada en fecha 12 de febrero de 2011, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de esta Circunscripción Judicial, en el Asunto Principal: LP01-P-2011-001741 y publicada en fecha 16 de febrero de 2011, mediante la cual decreto MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano H.J.C.M., ut supra identificado, de conformidad con lo establecido en los art1ículos 250, 251 y 252 de! Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 462 en concordancia con el articulo 99, ambos del Código Penal vigente y CONCIERTO DE FUNCIONARIO CON CONTRATISTA, previsto y sancionado en el articulo 70 de la Ley Contra la Corrupción. Es por ello, que dando cumplimiento a lo establecido en el Artículo 448 ejusdem, paso a fundamentar las razones de la apelación en relación con la medida privativa de libertad que pesa actualmente sobre mi defendido, lo cual hago en los términos siguientes:

Establece el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, (en lo adelante COPP), lo siguiente:

…Omissis ….

En base a este articulo y en lo que establece en particular el numeral 4 que señala: "Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutivas, en concordancia con el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, e! cual es del tenor siguiente: "Serán consideradas nulidades absolutas aquellos concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República".

En cuyo sentido consideramos lo siguiente:

PUNTO PREVIO DE LA TEMPESTIVIDAD DEL RECURSO

En virtud a que la decisión recurrida de fecha 12 de febrero de 2011, fue publicada con posterioridad en su texto integro el día 16 de febrero del presente año, el lapso para la interposición del presente Recurso empieza a correr desde la fecha de la notificación de las partes.

PRIMERO DE LA CUALIDAD PARA RECURRIR

"… Omissis …

Como se vislumbra, en nuestra condición de Defensores Privados y parte en el presente proceso, la Ley nos otorga cualidad para recurrir no solo por efecto del derecho que reconoce la Ley, sino porque estimamos que en el presente caso la Nulidad de las actuaciones realizadas por el Ministerio Público, es procedente. Y así debe considerarse.

SEGUNDO

DE LAS RAZONES DE ADMISIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Establecen los artículos 432 y 435 del Código Orgánico Procesal Penal, como unas de las disposiciones generales de los Recursos previstos en el COPP, las vías a través de las cuales se procura mantener el control de las decisiones emanadas de los Tribunales, consideradas contrarias a derecho. A decir de MAJER, la existencia del recurso de apelación tiene su fundamento en la necesidad de que varios jueces debatan la solución que un juez unipersonal ha dado al caso, por aquello de que, cuando intervienen varias personas, se reduce la posibilidad de errores. Estos artículos son del tenor siguiente:

… Omissis ….

Basado en lo antes expuesto y justificado para que sea admitido el presente recurso de apelación pasamos a señalar lo siguiente:

TERCERO

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Como es bien sabido, el principio iura novit curia, establece las reglas de comportamiento de conocimiento que le indican al Juzgador que debe conocer el derecho y por lo tanto aplicarlo para resolver las controversias que en un momento determinado se le presenten so pena de absolver la instancia, Artículo 6 del Código Orgánico Procesal Penal.

El A quo, en la decisión que recurrimos señala lo siguiente:

"...1.- Un hecho punible que merezca pana privativa do libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; cuando el legislador se refirió a este particular, se este en presencia de lo que la doctrina denomina como "fumos boni iuris...". lo que significa como la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal efectivamente realizado, atribuible a los imputados, lo que en el presente caso no ocupa v se cumule completamente a cabalidad. va que estamos en presencia de la existencia de un hecho punible, en virtud de que luego de investigaciones realizada

por funcionarios adscritos j la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penates v Criminalística, se logró determinar, mediante análisis de las actas Procesales, en las cuales se desprende la participación de los imputados M.A.O.C., E.I.H.R. y H.J.C.M., ya que En lecha 11 de Mayo del ano 2010, fue enviado por distribución de la Fiscalía Superior del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Herida, denuncia interpuesta por la ciudadana CARRUYO MANZANO A.J., de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad N° V-5.317.536. mayor de edad, domiciliada en urbanización Las Tapias, edificio El Socare, piso 5, apartamento 53 de la dudad de Herida estado Herida, quien señala entre otras cosas, que en fecha 22 de Junio del año 2006. suscribe contrato de Opción Compra entre la Sociedad Mercantil DESARROLLOS EL COBIJO c.a. cuya empresa se encuentra inscrita en el registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, en fecha 22 de agosto del año 2001, bajo el N° 12, Tomo A-19 v para el momento de la suscripción del contrato fue representada por el ciudadano E.I.H.R., de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de Identidad N° V-3.296.59f, dicho documento fue notariado en la Notarla Pública Cuarta del estado Mérida, el cual quedo registrado bajo el Nº 13 Tomo 42 del Libro de autenticaciones. En dicho contrato se indica que la compañía DESARROLLOS EL COBIJO c.a., es la única y exclusiva propietaria de un terreno ubicado en la avenida F.P. a la altura de la calle A.B. de la ciudad de Ejido Municipio Campo E.d.E.M., en la cual realizará un proyecto habitación^ para la construcción de un Conjunto Residencial, compuesto por módulos de edificios da cuatro (4) niveles (planta baja mas tres pisos), de treinta y dos (32) apartamentos, tipo (1 de 76 metros) (2 de 82 metros) y (3 de 79 metros), así como se ofrece diversas comodidades en el proyecta, el cual se denominaría "FORTALEZA HABITAT RESIDENCIAL", donde la ciudadana CARRUYO MANZANO A.J., opta por la opción de compra de un apartamento distinguido por el N° 1, piso PB, modulo E, con un área de construcción de 76 metros cuadrados (76 mts2) y un Iota de terreno anexo de doce metros cuadrados (12 mts2) ubicado en el conjunto residencial, el apartamento sería constituido por dos (2) habitaciones con espacio de closets, sin carpintería, una (1) habitación tipo estudio, dos (2) baños, sala-comedor-cocina-lavadero, con acabados básicos y un (1) puesto de estacionamiento sin techo, de dicho inmueble el precio base era de NOVENTA Y SIETE MIL BOLÍVARES FUERTES (97.000, °° Bsf), donde la adquiriente debería cancelar la cantidad de DOCE MIL BOLÍVARES FUERTES (12.000," Bsf), como inicial dentro de sesenta (60) días, la cantidad de TREINTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (35.000,°° Bsf), por cuota» especiales y el saldo deudor de CINCUENTA MIL BOLÍVARES FUERTES (50.000,°° Bf) sería tramitado por ante el IPASME y cancelado sobre el saldo pendiente a favor dm te compañía DESARROLLOS EL COBIJO c.a. En vista de tal negociación, la ciudadana A.J.C.M., por ser integrante de la Asociación Civil (EDUCADORES DE LA FORTALEZA), y por ser educadora inscrita en el Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), realiza las diligencias correspondientes a fin de obtener un préstamo hipotecario, donde el IPASME le concede el crédito Hipotecario de primer grado, por el monto de CINCUENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLÍVARES FUERTES (58.652, °° Bsf), para ser descontados del sueldo de la ciudadana A.J.C.M., en trescientos sesenta (360) cuotas, por un monto mensual de CUATROCIENTOS ONCE BOLÍVARES FUERTES (411 Bsf) mensuales, dicho documento de hipoteca fue registrado en el registro Público del municipio Campo Elías del estado Metida en fecha cuatro (4) de mayo del año dos mil siete (2007), quedando inserto bajo el N° 26, folio 223 al 231, Protocolo Primero, tomo sexto, segundo trimestre del año 2007. Ahora bien, en fecha once (11) de diciembre del año dos mil nueve (2009), entre el ciudadano E.I.H.R., representante de la empresa DESARROLLOS EL COBIJO c.a., inscrita en el registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Metida, en fecha veintidós {221 de agoste del año 2001. bajo el N° 12 tomo A-13 v el ciudadano H.J.C.M.. Presidente de la Organización Comunitaria de Vivienda (OCV) EDUCADORES DE LA FORTALEZA suscriben documento a fin de RESCINDIR EL CONTRATO DE OBRA, asÍ como, en dicho documento 96 dejan sin efecto todas las compra firmadas por cada uno de tos asociados de la Organización Comunitaria de Vivienda (OCV) EDUCADORES DE LA FORTALEZ y la sociedad mercantil DESARROLLOS EL COBIJO c.a.. v en ese mismo acto se traspasa todos los derechos que tenga la sociedad mercantil DESARROLLOS EL COBIJO c.a., a la Organización Comunitaria de Vivienda (OCV) EDUCADORES DE LA FORTALEZA, en dicho documento establecen las partes que la empresa EL COBIJO, entregaba la obra v la Organización Comunitaria de Vivienda (OCV). la recibe, revisando cada una de las mediciones de la obra ejecutada. De la misma manera, el ciudadano H.J.C.M., suscribe como representante de la Organización Comunitaria de Vivienda (OCV) EDUCADORES DE LA FORTALEZA, contra con el Instituto de Previsión v Asistencia Social para el Personal d«l Ministerio de Educación (IPASME). en la cual manifiesta Que dicha Asociación realizara la autogestión de la ejecución de la obra, bajo la dirección, supervisión v administración de los recursos propios y los subsidiados del IPASME. para culminar el Provecto Habitacional LA FORTALEZA HABITAT RESIDENCIAL, de la misma manera, se indica que dicha Organización se compromete a tramitar ante otras instituciones las solicitudes económicas para poder culminar la obra si tos recursos del IPASME fueren insuficientes o se presentara una eventualidad para la culminación de la obra. El IPASME en dicho contrato se compromete a depositar a la cuenta corriente 01050672761672054823 del banco Mercantil, la cantidad de Cuatro Millones Setecientos sesenta mil cuarenta y seis bolívares con diecisiete céntimos (4.760.046,17 Bs), siendo dicho documento registrado en la Notarla Pública Primera del Municipio Libertador del Distrito Capital, inserto bajo el N° 53 Tomo 02 del Libro de Autenticaciones. Consecutivamente de la denuncia interpuesta por la ciudadana A.J.C.M., fueron recibidas las denuncias de los ciudadanos R.J.A.G.. I.Y.H.S.. K.J.M.D.B.. M.C.G.. Y.C.T.G.. L.J.M.R.. H.R.. J.G.A.M.. ATOJA M.D.C.D.R.. J.A.R.V.. R.A.M.G.. J.T.Á.. Y.D.C.U., N.I.O.U.. JOOMARA BECERRA DE FUENTES. I.M.C.C.. C.A. SALINAS, SUHAM ABOUD NASER. IRMA ACOSTA. MARIIU E.D.M.. A.L.P.D.R.. F.M.F.D.S.. D.U.P.Á., N.D.G.D.. T.D.C.V.B.G.. M.D.F.G.M.R.F.. Y.M.S., M.R., A.R.C., L.J.N.Á.. UUA J.P.. E.M.E., M.G.V., C.R., P.S. DIAZ BATISTA, JANIGH Z.H.G., denuncian a los ciudadanos E.I.H.R., H.J.C.M. Y M.A.O.C. ya que entre ambas personas se les ha cancelado el dinero solicitado para la adquisición de la vivienda. Estas personas suscriben contrato con el ciudadano E.I.H.R., Presidente de /a sociedad mercantil DESARROLLOS EL COBIJO c.a., inscrita en e/ registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Marida, en fecha veintidós (22) de agosto del ano 2001, bajo el Nº 12 ton» A-19, quienes cancelan diferentes sumas de dinero, en la cuenta 01050065611065279094 del Banco mercantil a nombre de la empresa DESARROLLOS EL COBIJO c.a., cuenta 0070034780000014741 del banco Banfoandes a nombre de la empresa DESARROLLOS EL COBUO c.a., cuenta 01020151930000017734 del banco Venezuela, a nombre de DESARROLLOS EL COBIJO c.a., cuenta 01050672761672054923 del Banco Mercantil a nombre de la Asociación EDUCADORES DE LA FORTALEZA, y en el caso del dinero cancelado a la empresa DESARROLLOS EL COBIJO c.a., le fueron entregados por dicha cancelación Recibos de Ingreso a nombre de la empresa DESARROLLOS EL COBIJO Rif, J-30843751-41 Nit 0211524987. De la misma manera realizan la cancelación en la cuenta 01050O6566106S227582, del Banco Mercantil a nombre del ciudadano E.I.H.R., quien figura como Presidente de la empresa DESARROLOLOS EL COBIJO c.a. Así mismo, presuntamente el ciudadano M.A.O.C., firmaba las valuaciones de obra realizada, las cuales no correspondían con lo realizado efectivamente.

II

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, en lo que respecta a los fundados elementos para estimar la participación (autoría) delictiva en tos hechos dados por acreditados supra, por parte del ciudadano M.T.T., se aprecian tos mismos, como elementos de participación de cada uno de ellos como una organización delictiva en los cuales, todos y cada uno de los mismo participaron en la comisión de tos hechos punibles acreditados anteriormente, son:

1. Denuncias rea/izadas por parte de los ciudadanos A.J.C.M., R.J.A.G., I.Y.H.S., K.J.M.D.B., M.C.G., Y.C.T.G., UGIA J.M.R., H.R., J.G.A.M., ATIUA M.D.C.D.R., J.A.R.V., R.A.M.G., J.T.Á., Y.D.C.U., N.I.O.U., X.B.D.F., I.M.C.C., C.A. SALINAS, SUHAM ABOUD NASER, IRMA ACOSTA, MARIU ESTORQIA DÍAZ MOLINA, A.L.P.D.R., F.M.F.D.S., D.U.P.Á., N.D.C.D., T.D.C.V.B.G., M.D.F.G., MARICTUZ RONDÓN FONSECA, Y.M.S., M.R., A.R.C., L.J.N.Á., L.J.P., E.M.E., MARCOUNA G.V., C.R., P.S. DÍAZ BATISTA, JANIGH Z.H.G..

2. Copias de los bauches depositados a las cuentas 01050065611065279094 del Banco mercantil a nombre de Ja empresa DESARROLLOS EL COBIJO c.a.. cuenta 0070034780000014741 del banco Banfoandes a nombre de te empresa DESARROLLOS EL COBIJO c.a.. cuenta 01020151930000017734 del banco Venezuela, a nombre de DESARROLLOS EL COBUO c.a.. cuenta 01050672761672054923 del Banco Mercantil a nombre de la Asociación EDUCADORES DE LA FORTALEZA, v en el caso del dinero cancelado a la empresa DESARROLLOS EL COBIJO c.a.. le fueron entregados por dicha cancelación recibos de ingresos a nombre de la empresa DESARROLLOS EL COBUO Rif. J-30&437S1-4 / Nit 0211524987, de la misma manera realizan la cancelación en la cuenta 01OSOOOS66106S227582., del Banco Mercantil a nombre del ciudadano E.I.H.R., quien figura como Presidente de la empresa DESARROLLOS EL COBIJO c.a.

3. Copia de los contratos de opción a compra suscrito por los denunciantes A.J.C.M.. R.J.A.G.. I.Y.H.S.. K.J.M.D.B.. M.C.G.. Y.C.T.G.. L.J.M.R., H.R.. J.G.A.M.. ATILIA M.D.C.D.R.. J.A.R.V.. R.A.M.G.. J.T.Á.. Y.D.C.U.. N.I.O.U.. X.B.D.F.. I.M.C.C.. C.A. SAUNAS. SUHAM ABOUD NASER. IRMA AGOSTA. MARIU E.D.M.. A.L.P.D.R.. F.M.F.D.S.. D.U.P.Á.. N.D.C.D.. T.D.C.V.B.G.. M.D.F.G.. MARICTUZ RONDÓN FONSECA. Y.M.S.. M.R., A.R.C.. L.J.N.Á.. L.J.P.. E.M.E.. MARCOUNA G.V.. C.R.. P.S. DÍAZ BATISTA. JANIGH Z.H.G. con la empresa denominada Sociedad Mercantil Desarrollos El Cobijo C.A. inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida bajo el numero 12 tomo A-19, representada por el ciudadano E.I.H.R..

4. Copia certificada del registro Mercantil de la Sociedad Mercantil

   Desarrollos El Cobijo empresa inscrita en el Registro Mercantil Primero

   de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida bajo el numero 12 tomo

   A-19 de techa 22.06.2001

   5- Copia certificada de los contratos de Prestamos a interés con garantía Hipotecaría especial v convencional de Primer Grado celebrados entre el Instituto de Previsión v asistencia social para el personal del Ministerio Publico IPAS-ME v los ciudadanos A.J.C.M.. R.J.A.G.. I.Y.H.S.. K.J.M.D.B.. M.C.G.. Y.C.T.G.. L.J.M.R.. H.R.. J.G.A.M.. ATIUA M.D.C.D.R.. J.A.R.V.. R.A.M.G.. J.T.Á.. Y.D.C.U.. N.I.O.U.. X.B.D.F.. I.M.C.C.. C.A. SAUNAS. SUHAM ABOUD NASER. IRMA APOSTA. MARIU E.D.M.. A.L.P.D.R.. F.M.F.D.S.. D.U.P.Á.. N.D.C.D.. T.D.C.V.B.G.. M.D.F. (Jim i FU, VARICTUZ RONDÓN FONSECA. Y.M.S.. M.R.. A.R.C.. L.J.N.Á.. L.J.P.. E.M.E.. MARCOUNA G.V.. C.R.. P.S. DÍAZ BATISTA. JANIGH Z.H.G. cavo» prestamos se concedieron una partí para la cancelación de la Hipoteca de Primer Grado Constituida a favor del IPAS ME de los derechos oro indivisos por ser integrantes de la Asociación Civil Educadores la Fortaleza sobre un sector del terreno identificado como del conjunto Habitat residencial la Fortaleza ubicado en Jurisdicción de te Parroquia Montalbán Municipio Campo Ellas del Estado Mérida, y al resto para ser invertido íntegramente en la cuota que les corresponde por ser Miembro integrante de la Asociación Civil Educadores la Fortaleza.

6. Copia certificada de los contrato de Prestamos a interés con garantía Hipotecaria celebrados entre el Instituto de Previsión y asistencia social para el personal del Ministerio Público IPASME y los ciudadanos … Omissis…. cuyos prestamos se concedieron y entregados en dos partes de acuerdo a la ejecución de obra mediante valuaciones debidamente firmadas por el Ingeniero Residente, Ingeniero Inspector ente fiduciario y la asociación civil invertidas para la construcción de las Unidades de Vivienda.

7. Oficio SU-IG-OF/2011/0310, de fecha 14 de Enero de 2011, suscrito por el ciudadano A.M. Director de la Sub Unidad de Infraestructura y Organismos Oficiales, a través del cual remiten Movimientos financieros y estados de cuenta correspondientes a la cuenta corriente numero 01080067690100092579, de la Institución Financiera denominada Banco Provincial a nombre de la Sociedad Mercantil Desarrollos El Cobijo C.A RIF J-3083751-4 en el periodo comprendido desde el 01 de Marzo de 2006 hasta el 30 de Noviembre de 2010.

8. Copia certificada del documento de prorroga de entrega de los inmuebles referentes al conjunto Habitat residencial la Fortaleza ubicado en Jurisdicción de la Parroquia Montalbán Municipio Campo E.d.E.M., suscrito entre la Asociación Civil Educadores la Fortaleza y la Sociedad Mercantil desarrollos el Cobijo C.A, autenticado por ante la Notaría Publica Cuarta del Estado Mérida, anotado bajo el numero 71 tomo 78 de tocha 16 de Octubre de 2008.

9. Copia certificada del documento de compra venta suscrito entre la Asociación Civil Educadores la Fortaleza y la Sociedad Mercantil desarrollos el Cobijo C.A, autenticado por ante la Notaría Publica Cuarta del Estado Mérida, de fecha OS de Septiembre de 2005, anotado bajo el numero 77 Tomo 57, de los libros de autenticaciones.

10. Copia certificada ante del acta numero 007 de Asamblea General Ordinaria de la Asociación Civil Educadores la Fortaleza inserto bajo el numero 22 protocolo 1° tomo 4" trimestre segundo del año 2010. Referentes a las valuaciones efe obras pagadas y no ejecutadas y déla no intención por parto de la empresa de entregar los apartamentos referentes al desarrollo habitacional.

11. Copia certificada ante del acta numero 011 de Asamblea General Ordinaria de la Asociación Civil Educadores la Fortaleza inserto bajo el numero 26 protocolo 1" tomo 4" trimestre segundo del año 2010. Referentes a la Presentación de la situación actual de la Asociación OCV IPASME BANCA.

12. Copia certificada ante del acta de Asamblea General Ordinaria de la Asociación Civil Educadores la Fortaleza inserto bajo el numero 19 protocolo 1° tomo 5° trimestre tercero del año 2009. Referentes a Presentación de la Nueva Junta directiva, presentación de los estados de cuenta desembolsos realizados por los asociados IPASME Fideicomiso B.B. BANAVIH, presentación de propuesta por parte de IPASME OCV Constructora y entrega de apartamentos para el mes de Diciembre de 2009.

13. Copia certificada ante del acta Constitutiva de la Asociación Civil Educadores la Fortaleza inserto bajo el numero 07 protocolo 1º tomo 4º trimestre tercero del año 2005.

14. Copia certificada ante del acta de Asamblea General Ordinaria de la Asociación Civil Educadores la Fortaleza inserto bajo el número 34 protocolo 1º tomo 4º trimestre tercero del año 2009.

15. Copia certificada ante del acta de Asamblea General Ordinaria de la Asociación Civil Educadores la Fortaleza inserto bajo el numero 42 protocolo 1" tomo 4° trimestre cuarto del año 2009.

16. Copia certificada ante del acta de Asamblea General Ordinaria de la Asociación Civil Educadores la Fortaleza inserto bajo el numero 42 protocolo 1" tomo 6° trimestre segundo del año 2010.

17. Copia certificada ante del acta de Asamblea General Ordinaria de la Asociación Civil Educadores la Fortaleza inserto bajo el numero 24 protocolo 1" tomo 4° trimestre segundo del año 201.

18. Copia certificada ante del acta de Asamblea General Ordinaria de la Asociación Civil Educadores la Fortaleza inserto bajo el numero 23 protocolo 1" tomo 4" trimestre segundo del año 2010.

19. Copia certificada ante del acta de Asamblea General Ordinaria de la Asociación Civil Educadores la Fortaleza inserto bajo el numero 25 protocolo 1" tomo 4° trimestre segundo del año 2010.

    III

    En tercer lugar "una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación", en este sentido se debe señalar que se esta en presencia de un de peligro de fuga, en primer lugar, por que, se les precalifíca los delitos de la siguiente manera: para el co-imputado E.I.H.R., por la presunta comisión de los delitos Estafa Agravada Continuada, previsto y sancionado en el articulo 462 del Código Penal vigente, en armonía con el artículo 99 del Código Penal vigente, el delito Aprovechamiento Fraudulento de Fondos Públicos, previsto y sancionado en el artículo 74 de la Ley contra la Corrupción. 2.- Para los co-imputados H.J.C.M. y M.A.O.C.; por la presunta comisión de los delitos Estafa Agravada Continuada, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal vigente, siendo este presunto delito de cierta manera efectuado de una manera continuada, de acuerdo a lo establecido en el articulo 99 del Código Penal vigente; el delito de Concierto de Funcionario con Contratista, previsto y sancionado en el articulo 70 de la Ley Contra la Corrupción. No se califica para ninguno de los co¬imputados el delito de Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 06 de la Ley contra la delincuencia organizada, son delitos de una importante gravedad, y como lo expresa la Sala Constitucional en sentencia N" 1270, del 06 de febrero de 2007, con Ponencia del Magistrado Doctor P.R.R.H., Sala Constitucional, en la cual expone:

    "...Se concluye, entonces, que, por razón de la cuantía de la pena y la gravedad del hecho punible en cuestión, el mismo resulta razonablemente subsumible en los supuestos que preceptúan los cardinales 2 y 3 del articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, como fundamento para el decreto de la medida cautelar privativa de libertad. Más aún, habida cuenta de que, como se señaló anteriormente, la razón única de la existencia de la referida previsión procesal, es la necesidad de aseguramiento de las finalidades del proceso, no resulta jurídicamente objetable que el legislador hubiera estimado que la única prevención suficientemente eficaz para la obtención de dicho propósito fuera la de privación de liberta. Aun cuando el tipo legal que se examina no es de sujeto activo calificado y la norma que niega la libertad del imputado durante el proceso es aplicable en todo caso de imputación de dicho delito, lo cierto es que, en el presente caso, se trata de una persona a quien se le atribuyó la comisión de extorsión, conducta que, según se desprende de las actas procesales, fue perpetrada en aparenta ejercicio de funciones públicas, razón por la cual sería aplicable, en caso de declaración de culpabilidad, la circunstancia agravante genérica que dispone el artículo 77.4 del Código Penal, que obligaría al consiguiente aumento de la pena normalmente aplicable, de conformidad con los artículos 78 y 37 eiusdem. Ello constituye, en este caso particular, un argumento adicional que, de acuerdo con los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, pudo fundamentar la convicción de ausencia de lesión constitucional para la consideración de la medida cautelar privativa de libertad como la única suficientemente eficaz para la obtención de las finalidades del proceso al cual, como se ha afirmado ut supra, se encuentra sometido el quejoso de autos. Así se declara..." (Negritas del Tribunal).

    Analizadas estas consideraciones se debe señalar que se dan los supuestos establecidos en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal, ya que la cuantía de la pena, y la gravedad del hecho fundamentan la aplicación del mismo.

    De igual manera existe por parte de los investigados un peligro de obstaculización, tal y como lo señalo el Ministerio Público en su solicitud, ya que se presume cierto si se toma en consideración lo siguiente:

    El articulo 252 del Código Orgánico Procesal, establece que para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especia/mente, la grave sospecha de que el imputado:

    Ordinal Segundo. "Influirá para que coimputados, testigos, victimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia".

    Es por ello que este juzgador estima que se dan todos los requisitos establecidos para decretar medida privativa de libertad de los imputados M.A.O.C., E.I.H.R. y H.J.C.M., por la presunta comisión del delito de: para el co-imputado E.I.H.R., por la presunta comisión de los delitos Estafa Agravada Continuada, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal vigente, en armonía con el artículo 99 del Código Penal vigente, el delito Aprovechamiento Fraudulento de Fondos Públicos, previsto y sancionado en el artículo 74 de la Ley contra la Corrupción. 2.-Para los co-imputados H.J.C.M. y M.A.O.C.; por la presunta comisión de los delitos Estafa Agravada Continuada, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal vigente, siendo este presunto delito de cierta manera efectuado de una manera continuada, de acuerdo a lo establecido en el articulo 99 del Código Penal vigente; el delito de Concierto de Funcionario con Contratista, previsto y sancionado en el articulo 70 de la Ley Contra la Corrupción. No se califica para ninguno de los co¬imputados el delito de Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 06 de la Ley contra la delincuencia organizada. Y así se declara..." (subrayado y cursivas nuestros).

    A manera de introducción y a los fines de la mejor comprensión del presente recurso, honorables magistrados, es imperioso señalar que mi defendido ciudadano H.J.C., según consta en actas, es el actual Presidente de la Junta Directiva de la Organización Comunitaria de Vivienda (OCV) Educadores de la Fortaleza, desde el 26 de agosto de 2009, siendo el objeto de la referida organización sin fines de lucro está dirigido y orientado por todos sus asociados a la consecución de soluciones habitacionales para sus asociados en el Conjunto Residencial LA FORTALEZA HABITAT RESIDENCIAL, así como la obtención de créditos para la construcción y autoconstrucción de viviendas y en general efectuar todos los actos que fueren necesarios para la realización de sus fines. Hacemos esta aclaratoria a objeto de delimitar las responsabilidades penales, de nuestro defendido y la Directiva anterior de esa organización, cuestión que no fue dilucidada por el tribunal a guo, al momento de fundamentar su decisión a través de la cual decretó la privación de libertad de nuestro patrocinado, a pesar que todo ello consta en las actas del expediente. (Resaltado y subrayado nuestro)

    Se observa, que el Tribunal en la decisión recurrida en el punto N° 1 estableció:

    …Omissis …

    En tal sentido, honorables magistrados el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la decisión recurrida que presentamos para apelación, con responsabilidad afirmamos que el ciudadano juez vulnero derechos fundamentales y garantías Constitucionales de nuestro patrocinado atinentes a la tutela judicial efectiva, debido proceso y derecho a la defensa, al decidir mantener la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, incumpliendo con los requisitos concurrentes de los artículos 173 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal. en una decisión inmotivada y sin fundamento legal, asimismo quebrantando con las previsiones del artículo 254 eiusdem. es decir la obligación de que el Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, debe decretarse fundadamente como establece el numeral 2 : "Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen al imputado. Igualmente respecto al peligro de fuga y obstaculización en el numeral 3 señala: La indicación por las cuales et tribunal estimo que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 251 y 252 eiusdem..." {Subrayado y resaltado nuestro)

    Es indudable que el juez de la causa, en la decisión recurrida al realizar el resumen de los hechos en que se fundamentan las imputaciones de nuestro defendido H.J.C., se limita a iniciar con la coletilla a la que hace referencia el numeral 1 del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y posteriormente trascribe textualmente la denunciante A.J.C.M., así como enunciar textualmente las afirmaciones de la mencionada ciudadana, indicando que dichos hechos son meritorios de medida judicial privativa y cuya acción no se encuentra prescrita, estando sustentados en las investigaciones preliminares realizadas por la División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, lo que llama poderosamente la atención a quienes suscriben, toda vez que dicha División investiga delitos contra las personas, tal y como su nombre lo indica y no los delitos que el Ministerio Publico y el a quo, pretenden atribuirle a nuestro representado, es decir el caso en concreto debió ser sustanciado por funcionarios de la Dirección de Delitos contra el Patrimonio. (Subrayado nuestro)

    Además, asevera que la causa in comento se inicia por denuncia formulada por la ciudadana CARRUYO MANZANO A.J., titular de la cédula de identidad N° V-5.317.536. la cual se distribuyó por la Fiscalía Superior del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, en fecha 11 de Mayo del año 2010. investigación esta, que las Representaciones Fiscales comisionadas hicieron desde su inicio, con una data de aproximadamente nueve (9) meses, totalmente a espaldas de nuestro defendido, tal como quedo demostrado en la audiencia de presentación, llevada a cabo los días 11 y 12 de febrero de 2011, vulnerándose de este modo fa tutela judicial efectiva de sus derechos y garantías constitucionales, como lo son el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa, lo que configura la tesis del árbol envenenado, la lógica de esta frase es que si la fuente de la evidencia (El Árbol) se corrompe, entonces cualquier cosa que se gana de el (El Fruto) también lo está, quedando asi evidenciado que el tribunal a quo, no cumplió con los Principios y Deberes que su función le impone de salvaguardar en todo momento los derechos y garantías constitucionales consagradas en la Constitución de la República, por el contrario con su decisión convalidó la vulneración de tales derechos. (Subrayado y resaltado nuestro)

    Por otro lado, no se observa de las actuaciones insertas en la presente causa, que el Ministerio Publico, como titular de la acción penal, previa solicitud a la Orden de Aprehensión requerida al juzgado de la causa, en contra de nuestro defendido H.J.C.M., lo haya citado como imputado para imponerlo de la investigación en su contra, que accediera a las actas y que pudiera nombrar abogado privado para ejercer su defensa, del mismo modo no se aprecia su conducta contumaz, o que concurriesen los supuestos del último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referentes a la extrema necesidad y urgencia que sustentaran la procedencia de la Orden de Aprehensión y posterior Medida de Privativa de Libertad requerida por el Ministerio Público y decretada por el tribunal a quo, todo esto, sin tomar en consideración que nuestro representado se presentó voluntariamente, a objeto de que se materializara la dicha orden acordada en su contra, situación que configura violación flagrante de sus derechos constitucionales, al quedar en evidencias que las investigaciones preliminares se realizaron por parte del Ministerio Público, totalmente a sus espaldas.

    De igual manera, cabe acotar que en fecha 22 de diciembre de 2010, nuestro patrocinado, se entrevistó y consignó ante la Fiscal Quincuagésima del Ministerio Público Nacional escrito histórico de los hechos y manejos dolosos presuntamente cometidos por la Directiva Anterior de la Organización Comunitaria de Vivienda (OCV) "Educadores de la Fortaleza", el Instituto de Previsión Socia de Personal del Ministerio de Educación (IPASME) y Desarrollos el Cobijo, asimismo el 02 de febrero de 201 1 , tal y como lo ratificó la propia Fiscal Cuarta del Ministerio de esta Circunscripción Judicial, en la continuación Audiencia de Presentación de fecha 12-02-2011, también se entrevistó y consignó escrito, no siendo impuesto en ningún momento de la investigación que se seguía en su contra sobre los hechos que hoy pretenden imputar, por lo que dicho proceso se efectuó en franca vulneración de la tutela judicial efectiva, y garantías procesales de nuestro defendido.

    En este sentido, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, Sentencia N°544, de fecha 13-05-2009, con ponencia del Magistrado Dr. P.R.H., ha señalado que:

    … Por otro lado cabe destacar que la garantía del debido proceso debe ser cumplirse las garantías indispensables para que se escuchen las partes, se les permita el tiempo necesario para presentar pruebas y ejercer plenamente la defensa de sus derechos e intereses, siempre de la manera de forma tai, que la controversia sea resuelta conforme a derecho, en aras de una tute/a judicial efectiva, tal como lo ha expresado la Sala en sentencia N° 5 del 24 de octubre de 2001 (caso Supermercado Fátima, SRL, Exp. 3184)..."

    (Resaltado cursiva y subrayado Nuestro)

    Del mismo modo, la Sala en sentencia N.° 708 del 10 de mayo de 2000 (Caso: J.A.G. y otros; Exp. 1683), sostuvo el siguiente criterio:

    "...el artículo 26 de la Constitución vigente, consagra de manera expresa el derecho a la tute/a judicial efectiva, conocido también como la garantía jurisdiccional, el cual encuentra su razón de ser en que la justicia es, y debe ser, tal como lo consagran los artículos 2 y 3 eiusdem, uno de los valores fundamentales presentes en todos los aspectos de la vida social, por lo cual debe impregnar todo el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos de la actividad del estado, en garantía de la paz social. Es así como el estado asume la administración de justicia, esto es, la solución de los conflictos que puedan surgir entre los administrados o con la Administración misma, para lo que se compromete a organizarse de tal manera que los mínimos imperativos de ¡ajusticia sean garantizados y que el acceso a los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, en cumplimiento de su objeto, sea expedito para los administrados.

    El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leves adjetivas* los Órganos judiciales conozcan e¡ fondo de las pretensiones de los particulares y. mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido v la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de ¡ajusticia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (articulo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (articulo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el articulo 26 constitucional instaura.

    La conjugación de artículos como el 2, 26 ó 257 de la Constitución de 1999, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles..." (Resaltado, cursiva y subrayado nuestro)

    Tal como se infiere, resulta fácil visualizar que et derecho a la tutela judicial efectiva ha sido establecido como criterio reiterado de nuestro mas Alto Tribunal de la República, como esa garantía procesal que tiene su fundamento en que la justicia es uno de los valores esenciales en la vida social y por lo tanto, constituye uno de los objetivos del Estado, obligando al juez y operadores de justicia a darle estricto cumplimiento y contribuir de este modo a la resolución de las controversias; sin embargo, en el caso en concreto fue vulnerada esta garantía en contra de nuestro patrocinado, tanto por el Ministerio Público al realizar una investigación a espaldas del mismo, y por otra parte el tribunal a quo, quien convalido, dichas violaciones con la decisión inmotivada que recurrimos.

    Así pues, como ya lo mencione la decisión recurrida de fecha 16 de febrero de 2011, los hechos que pretenden imputársele a nuestro defendido son la trascripción exacta de ia denuncia interpuesta por la ciudadana A.J.C., antes identificada, en contra de la Constructora Desarrollos el Cobijo, C.A, con quien firmó una opción compra en el año 2006, ya que dicha empresa se comprometió a construir en convenio el Instituto de Previsión Socia de Personal del Ministerio de Educación (IPASME), el desarrollo habitacional LA FORTALEZA HABITAT RESIDENCIAL, aprobándole un crédito para dicho fin, Igualmente alega la denunciante la rescisión del Contrato de Obra, suscrito entre mi patrocinado ciudadano H.J.C., como Presidente de la Junta Directiva de la Organización Comunitaria de Vivienda (OCV), y la Constructora Desarrollos el Cobijo, C.A, representada por el ciudadano E.I.H.R., donde se dejaron sin efecto las opciones de compra anteriores.

    Posteriormente, además de la denuncia de la mencionada ciudadana, se transcribió en la decisión recurrida que a la misma le fueron acumulas por el Ministerio Público las denuncias de los ciudadanos R.J.A.G., I.Y.H.S., K.J.M.D.B., M.C.G., Y.C.T.G., L.J.M.R., H.R., J.G.A.M., ATILIA M.D.C.D.R. y otros... en contra de los ciudadanos E.I.H.R., H.J.C.M., y M.A.O.C., antes identificados, hoy co-imputados ya que entre ambas personas se les ha cancelado el dinero solicitado para la adquisición de la vivienda, en las cuentas 0070034780000014741 del banco Banfoandes a nombre de la empresa DESARROLLOS EL COBIJO c.a., cuenta 01020151930000017734 del banco Venezuela, a nombre de DESARROLLOS EL COBIJO c.a., cuenta 01050672761672054923 del Banco Mercantil a nombre de la Asociación EDUCADORES DE LA FORTALEZA, y en el caso del dinero cancelado a la empresa DESARROLLOS EL COBIJO c.a., le fueron entregados por dicha cancelación Recibos de Ingreso a nombre de la empresa DESARROLLOS EL COBIJO. Así mismo, presuntamente el ciudadano M.A.O.C., firmaba las valuaciones de obra realizada, firmaba las valuaciones de obra realizada, las cuales no correspondían con lo realizad, efectivamente.

    Ahora bien, en relación a este primer punto que se desprende de la decisión que recurro, es menester afirmar que referente a la ciudadana A.J.C., ella denuncia a la Constructora el Cobijo, C.A, con quien firmo la opción a compra a que hace mención, no la realizó con nuestro defendido, y en relación al crédito que le otorgaron es el IPASME, quien debe aclarar esta situación con sus agremiados. Asimismo cuando señala a nuestro representado H.J.C.; por la RESCISIÓN DEL CONTRATO que este hiciera con la mencionada constructora, ciertamente se hizo; sin embargo, cabe acotar que esta operación fue avalada por el Instituto de Previsión Socia de Personal del Ministerio de Educación (IPASME) y los asociados de la Organización Comunitaria de Vivienda (OCV) Educadores de la Fortaleza, y lo más grave es que el ciudadano Juez y El Fiscal, no quisieron darle valor a la Asamblea General Extraordinaria, realizada en el salón de eventos especiales del IUTE, Acta N° 007, protocolizada el 14/05/2010 N° 22, Folios 144 al 150, Protocolo 1, Tomo 4, Trimestre 2do., Año 2010 (línea 38 en adelante), donde se autorizó a la Junta Directiva Actual de la OCV presidida por el ciudadano H.J.C.M., a Rescindir Contrato de obra de manera AMISTOSA, un Documento Publico que nadie presento acción de Tacha de Instrumentos Públicos, que es la única forma de enervar su legalidad, lo que pretenden la ciudadana A.J.C., es hacer valer mediante esta vía un derecho de Oposición en Asamblea de Accionista que es propio de la jurisdicción mercantil, que negligentemente en su oportunidad no ejerció, esto en razón de que están totalmente agotadas las vías jurisdiccionales civiles y mercantiles que pudo haber ejercido en resguardo del presunto derecho que consideró vulnerado, por lo que utiliza.P.P. como vía de acción para intimidar a los acusados y obtener por este medio una solución a las consecuencias legales de su negligente conducta...Ciudadanos Magistrados, la realidad de lo acontecido es que la ciudadana " A.J.C.", tenia la posibilidad y la carga de intentar cualquier acción en resguardo de sus intereses...ni siquiera asistió a las Asambleas, a pesar de que fue legalmente convocada...Finalmente, es importante resaltar que en ninguna forma se cumplen con los requisitos establecidos por la dogmática penal para que el hecho que pretende la parte acusadora encuadrar como delito pueda subsumirse dentro de una conducta tipificada por la ley como un delito ni mucho menos como Estafa Agravada Continuada, previsto y sancionado en el articulo 462 del Código Penal vigente, en armonía con el articulo 99 del Código Penal vigente y concluyo que efectivamente estamos en presencia de una situación atípica, pues, se trata de un contexto eminentemente mercantil, que debe ser dilucidado en esa sede judicial, y no en la penal.

    Igualmente en lo que respecta al resto de denuncias que fueron acumuladas por el Ministerio Público al presente caso, de su simple lectura se aprecia que no todos señalan a nuestro representado, además esta evidenciado en actas y en la misma audiencia de presentación que varios de estos ciudadanos, incluyendo entre ellos a los ciudadanos B.S.B.N., K.J.M.D.B. y J.T.O.Á., ampliamente identificadas, sino que denuncian a la Constructora Desarrollos el Cobijo, C.A, del mismo modo, seis (6) de estos ciudadanos R.J.A.G., H.R.. J.G.A.M., J.D.C.U., M.D.F.G. Y Y.M.S., no tienen nada que ver con el co-imputado H.J.C., toda vez, que forman parte de negociaciones privadas hechas por la Constructora el Cobijo, C. A, constituidas por inmuebles en el Modulo B, por lo que desconocemos, cual fue el criterio que privó en los Representantes Fiscales para realizar estas acumulaciones, convalidadas por el tribunal a quo, donde continúan las francos quebrantamientos a la tutela judicial efectiva de nuestro defendido, porque no se encuentra en el texto integro de la decisión recurrida, la motivación que permita dilucidar el convencimiento de las imputaciones atribuidas a nuestro patrocinado, producto de un proceso de razonamiento lógico, jurídico e intelectual que señale esas circunstancias que conllevaron a dicha acumulación, donde nuevamente se conculca la tutela judicial efectiva que le debe asistir en este proceso a mi defendido.

    De igual modo, en relación con los presuntos pagos que realizaron todas estos ciudadanos y que constan en depósitos, esta evidenciado que las referidas cuentas son de los ce-imputados E.I.H.R.,, representante de la Constructora Desarrollos el Cobijo. C.A y M.A.C.O., anterior presidente de la Junta Directiva de la Organización Comunitaria de Vivienda (OCV) Educadores de la Fortaleza, ciudadanos que deberán responder por los hechos donde tengan responsabilidad; no obstante, las conductas de los mencionados co-imputados no pueden atribuírsele a nuestro representado, toda vez que la responsabilidad penal es individual, también recalco que la cuenta del Banco Mercantil 01050672761672054923, a la que hacen mención algunos denunciantes efectivamente pertenece referida Organización Comunitaria de Vivienda (OCV) Educadores de la Fortaleza, insistimos presidida desde 26 de agosto de 2009, por mi defendido y en cuanto a los depósitos en la misma se corresponden al pago de mensualidades por gastos administrativos y de mantenimiento acordados por sus propios asociados, en ningún momento

    producto de hechos fraudulentos o la venta que haya hecho el co-imputado H.J.C., de algún inmueble de dicha organización, de lo cual existen asientos, balances y estados financieros de dicha cuenta, insertos en las actas del expediente. Asimismo en cuanto a que estas personas no les ha sido posible la firma de opciones a compra, es cierto, pero ello en virtud a que constituía un hecho público y notorio en esta ciudad, que mi patrocinado había realizado toda una serie de denuncias en contra de la Constructora Desarrollos el Cobijo, C.A, y la Directiva anterior de la Organización Comunitaria ut supra, y las notarías de esta jurisdicción se abstenían de autenticar las mismas.

    Tal y como puede inferirse, de todo lo expuesto, en la decisión recurrida realizadas por el juez, en relación a los hechos sobre los cuales sustenta la misma, se limito a trascribir textualmente las denuncias de los afectados, de manera inmotivada, sin realizar un análisis lógico-jurídico, de naturaleza intelectual que comporte para nuestro patrocinado y las partes esa garantía fundamental de que se ha decidido con sujeción a un proceso sujeto a las formalidades legales a que hace referencia el 173 del Código Orgánico Procesal Penal, que permita el convencimiento de las partes en torno al contenido de la decisión.

    En este orden de ideas, y continuando con el análisis de la decisión recurrida, el juez se limita a enunciar todos y cada uno de los elementos recabados en la investigación tal y como fueron presentados por el Ministerio Público, sin exigir a los Representantes Fiscales, establecer el nexo causal y la individualización de estos con cada uno de los co-imputados, mucho menos porque todos ellos se toman en conjunto en contra de nuestro patrocinado y por ende existe una clara afectación de la tutela judicial efectiva, como garantía del debido proceso y el derecho a la defensa, tales alegaciones se desprenden de la decisión recurrida cuando se afirma. "...2. Fundados elementos de convicción pan estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión tí

    un hecho punible, en lo que respecta a los fundados elementos para estimar la participación (autoría) delictiva en los hechos dados por acreditados supra, por parte del ciudadano M.T.T., se aprecian los mismos, como elementos de participación de cada uno de ellos como una organización delictiva en los cuales, todos y cada uno de los mismo participaron en la comisión de los hechos punibles acreditados anteriormente, son: 1. Denuncias realizadas por parte de tos ciudadanos A.J.C.M., R.J.A.G., I.Y.H.S., K.J.M.D.B., M.C.G., Y.C.T.G., L.J.M. … 2. Copias de los bauches depositados a las cuentas 01050065611065279094 del Banco mercantil a nombre de la empresa DESARROLLOS EL COBIJO c.a., cuenta 0070034780000014741 del banco Banfoandes a nombre de la empresa DESARROLLOS EL COBIJO c.a..."

    Como puede observarse, el tribunal A quo, trascribió en la decisión recurrida textualmente los elementos de convicción, tal y como fueron presentado por los Representantes Fiscales, siendo tomados en su conjunto para todos los co-imputados; es decir, los Representantes Fiscales no hicieron un análisis lógico y minuciosos de cada uno de ellos, que permita entender razonadamente como fueron individualizados al momento de establecer y delimitar las responsabilidades de cada co-imputados, incluyendo a nuestro defendido debido a que en su mayoría guardan relación como lo ha venido manifestando esta Representación Defensoría privada, con la Constructora Desarrollos el Cobijo, C.A y la Directiva anterior de la Organización Comunitaria de Vivienda, (OCV) Educadores de la Fortaleza, y no como se ha pretendido atribuirlos al co-imputado H.J.C., pero de la misma manera, el tribunal al no aplicar su función de control de las garantías Constitucionales, convalidó este violación a la tutela judicial efectiva, que dentro de todo proceso debe asistir a las partes.

    Otro de los argumentos, que esgrime el tribunal a quo, para sustentar la decisión que se recurre, afirma: (...) por existir una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación", en este sentido se debe señalar que se esté en presencia de un (fe peligro de fuga, en primer lugar, por la precalificación de los delitos Imputados estafa continuada previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal en relación con el 99 ejusdem y Concierto de Funcionarlo con Contratista previsto y sancionado en el articulo 70 Contra la Corrupción(.,.)

    Pues bien, en lo que respecta al peligro de fuga, de nuestro patrocinado no se observo en la decisión recurrida los elementos que lo conforman tales como;

    1. Arraigo en el país, determinada por el domicilio, residencial habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.

    A. Mi defendido es una persona arraigada en Venezuela, ya que es venezolano por nacimiento, domiciliados en el país, concretamente en esta ciudad de Mérida, Estado Mérida, que es su residencia habitual, donde vive en compañía de su respectiva esposa e hijas, de apenas 22 meses de nacidas v labora en el Instituto Universitario Tecnológico de Ejido. (Subrayado y cursiva nuestra)

    Además, carece de facilidades (económicas o de cualquier otro tipo) para abandonar el país o permanecer oculto, sobre todo si se toma en cuenta, en relación a éste último aspecto, que es ampliamente conocido, y que fue él quien voluntariamente se presento al tener conocimiento dg la Orden de Aprehensión en su contra ante el órgano encargado de materializaría y no se encuentra en él ánimo de sustraerse a la presente persecución penal, sino que está dispuesto a enfrentaría a todo trance.

    B. Por otra parte, aún cuando la pena que podría llegar a imponerse podría ser alta (caso negado de ser hallado culpable de los hechos punibles que le imputa el Ministerio Público), procede señalar de manera expresa que esto no constituye obstáculo alguno para ser juzgado en libertad: tal como lo ha establecido la Sala penal del Tribunal Supremo de justicia, que en Sentencia N" 435 de fecha 16 de Noviembre de 2005, con Ponencia del Magistrado Alejandro Ángulo Fontíveros (Caso M.C.M.), estableció lo siguiente:

    Desde otra perspectiva, la Sala ordena que los ciudadanos imputados sean juzgados en libertad. Es verdad que, según a/ artículo 251 del Código Orgánico Procesa/ Penal, para decidir acerca del peligro de fuga se tendré en cuenta la pena que podría llegara imponerse y en este caso es bien alta pero es paladina la voluntad de los imputados de someterse a la persecución penal e incluso la ciudadana MACHADO no se fue del país sino que, estando en el extranjero, regresó a Venezuela para atender los requerimientos de las autoridades. Además, es obvio que los ciudadanos investigados no son peligrosos sensu stricto. (Nuestras las negrillas, cursivas y subrayados)

    En lo que respecta al peligro de obstaculización, tenemos que nuestro representado, es una persona con una conducta intachable en todos los actos de su vida, lo cual es un hecho público y notorio comunicacional no existen elementos de juicio que, "razonablemente", permitan sostener a ese Tribunal que él destruirá, ocultará o falsificará elementos de convicción que influirán para que coimputados, testigos o expertos, informe falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o que inducirá a otros a realizar tales comportamientos, máxime aún cuando el expediente contentivo de la causa que se les sigue fue instruido durante nueve(9} meses, por el Ministerio Público totalmente a sus espaldas, lo que supone que todos el cúmulo probatorio consta en el mismo.

    Por otra parte, el Juez no motivo fundadamente la decisión que se recurre, en que se sustenta para acoger la calificación de los presuntos hechos atribuidos cometidos por nuestro patrocinado en el delito de ESTAFA CONTINUADA, previsto en el artículo 462 del Código Penal en relación con el 99 ejusdem, y CONCIERTO DE FUNCIONARIO CON CONTRATISTA, previsto y sancionado en el artículo 70 de la Ley Contra la Corrupción, a pesar que esta acreditado en autos, que el co-imputado H.J.C.; no le ha solicitado dinero a ninguna persona, bajo ningún artificio u engaño, tampoco ha sorprendido a nadie en su buena fe; por el contrario con la RECESIÓN DEL CONTRATO evito que la Sociedad Mercantil DESARROLLOS EL COBIJO C.A Demandara por cumplimiento de Contrato, por el retardo en el pago a la OCV, POR HABERSE MODIFICADO LOS CONTRATOS, mediante documento de fecha 16 de Octubre de 2008, bajo el N 71, Tomo 78 , firmado por ante La Notarla Cuarta, entre la Organización Comunitaria de Vivienda (O.C.V.) EDUCADORES DE LA FORTALEZA, integrada por los ciudadanos, M.A.O.C., P.S. DÍAZ BATISTA, AMELYREN R.B.O., Z.M.S.E., D.J.P.R. y La Sociedad Mercantil DESARROLLOS EL COBIJO C A en cuya modificación se prorroga el plazo de la entrega pactados a 24 meses en La Cláusula Sexta por siete meses más contados a partir del 16 de Octubre de 2008, estableciéndose como requisito que los recursos económicos se deben encontrar a disposición de la Contratista antes del 15 de Diciembre de 2008, además se modifico el precio inicial hasta su total culminación por la cantidad de Bs 10.340.432,24, más lo adeudado, toda vez que durante su gestión desde julio de 2009, hasta la fecha de la decisión recurrida, el I PASME NO le transfirió e esa organización ningún tipo de recursos económicos a la cuenta de fideicomiso de la organización, siendo esa Institución del Estado, la responsable de rendir cuentas sobre los recursos de sus agremiados y no el co-imputado H.J.C., pues hasta la presente fecha no ha manejado ningún tipo de recurso de ese organismo del Estado..

    Al respecto, como lo he venido sosteniendo, la decisión que se recurre carece de una motivación elemental que permita su entendimiento y las razones de derecho por las cuales fue referida en cuanto a los hechos, elementos de convicción y la norma penal que se le pretende atribuir a nuestro defendido, toda vez que no se apreciaron al momento de decidir ni por la Representación Fiscal, ni por el tribunal a quo, los elementos de convicción que exculpaban nuestro patrocinado, situación que va en franco quebrantamiento a las garantías Constitucionales del debido proceso y derecho a la defensa que abarca la tutela judicial efectiva.

    A tal efecto, consideramos necesario traer a colación el criterio sostenido en torno a este punto de la motivación de sentencia o autos, por parte de la

    Sala constitucional del tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 1350, de fecha 13-08-2008, con ponencia de la Dra. C.Z.d.M., donde se establece entre otras cosas:

    "...Ahora bien, respecto a la motivación de /as decisiones en el proceso penal, el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal dispone taxativamente que:

    "Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o autos fundados, bato pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación".

    De la disposición transcrita se evidencia que toda sentencia o auto dictado por los tribunales penales debe ser fundado o motivado so pena de nulidad, a menos que se trate de un auto de mera sustanciación o mero trámite. Ello es así, por cuanto la motivación comprende la explicación de la fundamentación jurídica de la solución dada el caso concreto que se juzga. Ha de ser un razonamiento lógico que exprese el convencimiento del judex y las razones que determinaron la decisión.

    En correspondencia con lo anterior, lámala señala que la exigencia en la motivación de las sentencias o autos, es un elemento de la tutela Judicial afectiva, habida cuenta de la Importancia fundamental que el establecimiento de los hechos dados por probados tienen en el ámbito del derecho penal, de lo coparlo, fa decisión luciría arbitraria v no como corresponde, producto del arbitrio judicial. (Resaltado, cursiva y subrayado nuestro)

    Además, ha dicho criterio ha sido reiterado por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, en Sentencia N° 365, de fecha 02-04-2009, con ponencia de la Dra. L.E.M.:

    "....advierte esta Sala en relación a la motivación del fallo-estando en presencia de un proceso penal, comporta que el juzgador exprese las razones por las cuales la conducta desplegada por un ciudadano a guíen se le juzga encala en una determinada norma penal, por lo cual no es suficiente el simple juicio de tipicidad de los hechos en la norma, sino que hay que precisar por qué hay un encuadre típico realizando un análisis pormenorizado que esté aparejado con e/ respeto a los derechos constitucionales a la defensa, proceso y a la presunción de inocencia.

    Así pues, al formar la motivación del fallo una de las exigencias para que obtenerse una sentencia fundada en derecho como una manifestación del a la tutela judicial efectiva, necesariamente tiene carácter constitucional y por ello atañe al orden público, razón por la cual debe concluirse que una sentencia inmotivada es violatorio de lo dispuesto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela..."

    En este mismo orden, la sentencia N° 200, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, del 23 de Mayo de 2003, dejó sentado lo siguiente:"(...)

    "...La motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley. Por consiguiente, tiendo a la incolumidad de principios fundamentales, como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial ya los principios de la tutela judicial efectiva. ..." (Resaltado y subrayado nuestro)

    Así las cosas, el juez que emita una decisión, esta obligado a motivar y señalar mediante un razonamiento lógico y jurídico que produzca en las partes ese convencimiento de las consideraciones que privaron en su decisión, exigencias legales que no se cumplieron en el caso de la decisión que recurrimos..

    Indudablemente que, conforme al criterio reiterado por nuestro M.T., en torno a la motivación de sentencias o autos, el Juez del Tribunal a quo, le comportaba la obligación de fundadamente emitir su pronunciamiento; no obstante la decisión proferida el día 12 de febrero de 2011, y publicada en su texto integro en fecha 16 de febrero del mismo año, incumplió con tales exigencias legales y jurisprudenciales, al limitarse a considerar de manera vaga e imprecisa los hechos extraídos textualmente de las denuncias de los afectados, así como, la enunciación de los elementos presentados por los Representantes Fiscales, para señalar que aparece acreditada en lo que respecta a nuestro defendido la comisión del hecho punible de ESTAFA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 462 del código Penal en relación con el 99 ejusdem, y CONCIERTO DE FUNCIONARIO CON CONTRATISTA, previsto y sancionado en el artículo 70 de la Ley contra la Corrupción, sin motivar e indicar los fundamentos de hecho v derecho que lo llevaron a tal decisión. (Subrayado nuestro)

    Aunado a lo anterior, se evidencia a todas luces que el Juez Sexto de Control de esta Circunscripción Judicial, en la decisión recurrida.

    - Quebrantó la exigencias de los artículos 173 y 254 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, habiéndose limitado el Juez a transcribir las denuncias de los afectados y cada uno los elemento de convicción esgrimidos por el Representante fiscal en su solicitud;

    - Incumplió el deber de acreditar tos requisitos exigidos en el artículo 250, ordinal 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, acreditar la existencia "un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción y una presunción razonable del Peligro de Fuga y Obstaculización de la Investigación previstos, así como los extremos exigidos en el articulo 251 y 252 ejusdem.

    - Desconoció el principio de igualdad de las partes ante la ley, pues se ha roto el equilibrio, ya que el Juez calló los elementos de convicción, insertos en actas alegados por la defensa que exculpan a nuestro defendido contraviniendo lo dispuesto en el articulo 21 Constitucional y artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal: atinente al principio de igualdad.

    Es por ello, y en base a las argumentaciones antes señaladas, quien suscribe, considera que resulta evidente del texto integro de la decisión recurrida publicada el 16 de febrero del presente año, a cuyo texto me remito está totalmente evidenciado que la medida judicial privativa dictada por el Tribunal de la causa en contra de mi defendido, a todas luces transgrede la tutela judicial efectiva, que comprende en su conjunto garantías del debido proceso, de presunción de inocencia y el derecho a ser juzgado en libertad, en virtud a que no cumple con los extremos legales al que hace referencia el articulo 173 y 250 del Código Orgánico Procesal, numerales 1°, 2° y 3°, así como tampoco el de los articules 251 y 252 ejusdem.

    …OMISSIS…

    PETITORIO

    Finalmente, por los razonamientos de hecho y de derecho antes esgrimidos, solicito muy respetuosamente a esa Honorable Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, sea admitido el presente recurso de apelación, se deje sin efecto y se declare nula la decisión emanada del Órgano Jurisdiccional, mediante fa cual se decreto la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, así como de todas las actuaciones realizadas por el Ministerio Público en contra del Imputado H.J.C.M., antes identificado, al haber sido realizadas en franca transgresión de la tutela judicial efectiva, garantías fundamentales relativas al debido proceso y el derecho a la defensa. (…)

    .

    DECISION RECURRIDA

    En fecha, 16 de Febrero de 2011, el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 06 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, dictó decisión en los siguientes términos:

    “(…)2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, en lo que respecta a los fundados elementos para estimar la participación (autoría) delictiva en los hechos dados por acreditados supra, por parte del ciudadano M.T.T., se aprecian los mismos, como elementos de participación de cada uno de ellos como una organización delictiva en los cuales, todos y cada uno de los mismo participaron en la comisión de los hechos punibles acreditados anteriormente, son:

1. Denuncias realizadas por parte de los ciudadanos A.J.C. … Omissis ….

2. Copias de los bauches depositados a las cuentas 01050065611065279094 del Banco mercantil a nombre de la empresa DESARROLLOS EL COBIJO c.a., cuenta 0070034780000014741 del banco Banfoandes a nombre de la empresa DESARROLLOS EL COBIJO c.a., cuenta 01020151930000017734 del banco Venezuela, a nombre de DESARROLLOS EL COBIJO c.a., cuenta 01050672761672054923 del Banco Mercantil a nombre de la Asociación EDUCADORES DE LA FORTALEZA, y en el caso del dinero cancelado a la empresa DESARROLLOS EL COBIJO c.a., le fueron entregados por dicha cancelación Recibos de Ingreso a nombre de la empresa DESARROLLOS EL COBIJO Rif. J-30843751-4 / Nit 0211524987, de la misma manera realizan la cancelación en la cuenta 01050065661065227582, del Banco Mercantil a nombre del ciudadano E.I.H.R., quien figura como Presidente de la empresa DESARROLLOS EL COBIJO c.a.

3. Copia certificada de los contratos de opción a compra suscrito por los denunciantes A.J.C.M., … Omissis … con la empresa denominada Sociedad Mercantil Desarrollos El Cobijo C.A, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida bajo el numero 12 tomo A-19, representada por el ciudadano E.I.H.R..

4. Copia certificada del registro Mercantil de la Sociedad Mercantil Desarrollos El Cobijo empresa inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida bajo el numero 12 tomo A-19 de fecha 22.08.2001.

5. Copia certificada de los contratos de Prestamos a interés con garantía Hipotecaria especial y convencional de Primer Grado celebrados entre el Instituto de Previsión y asistencia social para el personal del Ministerio Publico IPAS-ME y los ciudadanos A.J.C.M., … Omissis … cuyos prestamos se concedieron una parte para la cancelación de la Hipoteca de Primer Grado Constituida a favor del IPAS ME de los derechos pro indivisos por ser integrantes de la Asociación Civil Educadores la Fortaleza sobre un sector del terreno identificado como del conjunto Habitat residencial la Fortaleza ubicado en Jurisdicción de la Parroquia Montalbán Municipio Campo E.d.E.M., y el resto para ser invertido íntegramente en la cuota que les corresponde por ser Miembro Integrante de la Asociación Civil Educadores la Fortaleza.

6. Copia certificada de los contratos de Prestamos a interés con garantía Hipotecaria celebrados entre el Instituto de Previsión y asistencia social para el personal del Ministerio Publico IPAS-ME y los ciudadanos A.J.C.M., … Omissis … cuyos prestamos se concedieron y entregados en dos partes de acuerdo a la ejecución de obra mediante valuaciones debidamente firmadas por el Ingeniero Residente, Ingeniero Inspector ente fiduciario y la asociación civil invertidas para la construcción de las Unidades de Vivienda.

7. Oficio SU-IG-OF/2011/0310, de fecha 14 de Enero de 2011, suscrito por el ciudadano A.M. Director de la Sub Unidad de Infraestructura y Organismos Oficiales, a través del cual remiten Movimientos financieros y estados de cuenta correspondientes a la cuenta corriente numero 01080067690100092579, de la Institución Financiera denominada Banco Provincial a nombre de la Sociedad Mercantil Desarrollos El Cobijo C.A RIF J-3083751-4 en el periodo comprendido desde el 01 de Marzo de 2006 hasta el 30 de Noviembre de 2010.

8. Copia certificada del documento de prorroga de entrega de los inmuebles referentes al conjunto Habitat residencial la Fortaleza ubicado en Jurisdicción de la Parroquia Montalban Municipio Campo E.d.E.M., suscrito entre la Asociación Civil Educadores la Fortaleza y la Sociedad Mercantil desarrollos el Cobijo C.A, autenticado por ante la Notaria Publica Cuarta del Estado Mérida, anotado bajo el numero 71 tomo 78 de fecha 16 de Octubre de 2008.

9. Copia certificada del documento de compra venta suscrito entre la Asociación Civil Educadores la Fortaleza y la Sociedad Mercantil desarrollos el Cobijo C.A, autenticado por ante la Notaria Publica Cuarta del Estado Mérida, de fecha 05 de Septiembre de 2005, anotado bajo el numero 77 Tomo 57, de los libros de autenticaciones.

10. Copia certificada ante del acta numero 007 de Asamblea General Ordinaria de la Asociación Civil Educadores la Fortaleza inserto bajo el numero 22 protocolo 1º tomo 4º trimestre segundo del año 2010. Referentes a las valuaciones de obras pagadas y no ejecutadas y de la no intención por parte de la empresa de entregar los apartamentos referentes al desarrollo habitacional.

11. Copia certificada ante del acta numero 011 de Asamblea General Ordinaria de la Asociación Civil Educadores la Fortaleza inserto bajo el numero 26 protocolo 1º tomo 4º trimestre segundo del año 2010. Referentes a la Presentación de la situación actual de la Asociación OCV IPASME BANCA.

12. Copia certificada ante del acta de Asamblea General Ordinaria de la Asociación Civil Educadores la Fortaleza inserto bajo el numero 19 protocolo 1º tomo 5º trimestre tercero del año 2009. Referentes a Presentación de la Nueva Junta directiva, presentación de los estados de cuenta desembolsos realizados por los asociados IPASME Fideicomiso B.B. BANAVIH, presentación de propuesta por parte de IPASME OCV Constructora y entrega de apartamentos para el mes de Diciembre de 2009.

13. Copia certificada ante del acta Constitutiva de la Asociación Civil Educadores la Fortaleza inserto bajo el numero 07 protocolo 1º tomo 4º trimestre tercero del año 2005.

14. Copia certificada ante del acta de Asamblea General Ordinaria de la Asociación Civil Educadores la Fortaleza inserto bajo el numero 34 protocolo 1º tomo 4º trimestre tercero del año 2009.

15. …Omissis …

    III

    En tercer lugar “una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”, en este sentido se debe señalar que se esta en presencia de un de peligro de fuga, en primer lugar, por que, se les precalifica los delitos de la siguiente manera: para el co-imputado E.I.H.R., por la presunta comisión de los delitos Estafa Agravada Continuada, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal vigente, en armonía con el artículo 99 del Código Penal vigente, el delito Aprovechamiento Fraudulento de Fondos Públicos, previsto y sancionado en el artículo 74 de la Ley contra la Corrupción. 2.- Para los co-imputados H.J.C.M. y M.A.O.C.; por la presunta comisión de los delitos Estafa Agravada Continuada, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal vigente, siendo este presunto delito de cierta manera efectuado de una manera continuada, de acuerdo a lo establecido en el artículo 99 del Código Penal vigente; el delito de Concierto de Funcionario con Contratista, previsto y sancionado en el articulo 70 de la Ley Contra la Corrupción. No se califica para ninguno de los co-imputados el delito de Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 06 de la Ley contra la delincuencia organizada, son delitos de una importante gravedad, y como lo expresa la Sala Constitucional en sentencia N° 1270, del 06 de febrero de 2007, con Ponencia del Magistrado Doctor P.R.R.H., Sala Constitucional, en la cual expone:

    …Se concluye, entonces, que, por razón de la cuantía de la pena y la gravedad del hecho punible en cuestión, el mismo resulta razonablemente subsumible en los supuestos que preceptúan los car¬dinales 2 y 3 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, como fundamento para el decreto de la medida cautelar privativa de libertad. …

    (Negritas del Tribunal).

    Analizadas estas consideraciones se debe señalar que se dan los supuestos establecidos en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal, ya que la cuantía de la pena, y la gravedad del hecho fundamentan la aplicación del mismo.

    De igual manera existe por parte de los investigados un peligro de obstaculización, tal y como lo señalo el Ministerio Público en su solicitud, ya que se presume cierto si se toma en consideración lo siguiente:

    El artículo 252 del Código Orgánico Procesal, establece que para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:

    Ordinal Segundo. “Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia”.

    Es por ello que este juzgador estima que se dan todos los requisitos establecidos para decretar medida privativa de libertad de los imputados M.A.O.C., E.I.H.R. y HUGO JOSÈ CERRADA MARQUEZ, por la presunta comisión del delito de: para el co-imputado E.I.H.R., por la presunta comisión de los delitos Estafa Agravada Continuada, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal vigente, en armonía con el artículo 99 del Código Penal vigente, el delito Aprovechamiento Fraudulento de Fondos Públicos, previsto y sancionado en el artículo 74 de la Ley contra la Corrupción. 2.- Para los co-imputados H.J.C.M. y M.A.O.C.; por la presunta comisión de los delitos Estafa Agravada Continuada, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal vigente, siendo este presunto delito de cierta manera efectuado de una manera continuada, de acuerdo a lo establecido en el artículo 99 del Código Penal vigente; el delito de Concierto de Funcionario con Contratista, previsto y sancionado en el articulo 70 de la Ley Contra la Corrupción. No se califica para ninguno de los co-imputados el delito de Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 06 de la Ley contra la delincuencia organizada. Y así se declara.

    Decisión

    El Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide: Primero: Se decreta medida privativa de libertad en contra de los imputados M.A.O.C., E.I.H.R. y HUGO JOSÈ CERRADA MARQUEZ, por estar llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal, por la presunta comisión del delito de: para el co-imputado E.I.H.R., por la presunta comisión de los delitos Estafa Agravada Continuada, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal vigente, en armonía con el artículo 99 del Código Penal vigente, el delito Aprovechamiento Fraudulento de Fondos Públicos, previsto y sancionado en el artículo 74 de la Ley contra la Corrupción. 2.- Para los co-imputados H.J.C.M. y M.A.O.C.; por la presunta comisión de los delitos Estafa Agravada Continuada, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal vigente, siendo este presunto delito de cierta manera efectuado de una manera continuada, de acuerdo a lo establecido en el artículo 99 del Código Penal vigente; el delito de Concierto de Funcionario con Contratista, previsto y sancionado en el articulo 70 de la Ley Contra la Corrupción. No se califica para ninguno de los co-imputados el delito de Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 06 de la Ley contra la delincuencia organizada. SEGUNDO: Se decreta el procedimiento ordinario de conformidad con el artículo 250 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal a los fines que continué la investigación. …”.

    CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

    Riela Inserto a los folios del 49 al 55, del 58 al 75 del presente legajo de actuaciones, escritos de contestación presentados por los representantes de las Fiscalías Cuarta y Décimo Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, quienes entre otras cosas señalan lo siguiente:

    (…)PRIMERO: De la lectura del presente recurso honorables magistrados entiende esta representación Fiscal que el recurrente apela del auto que privo al ciudadano H.J.C. teniendo que manifestar esta representación fiscal que el Juez de la recurrida actuó conforme a derecho en virtud de que en el presente caso para el ciudadano H.J.C. al igual que para los co imputados por existir serios concordantes y fundados elementos de convicción para estimar que el mismo es presunto autor o partícipe de los hechos precalificados consideramos que el Juez de la recurrida decidió conforme a derecho ya que en este caso de la lectura de la decisión de fecha 12 de Febrero de 2011 fundamentada el día 16 de los corrientes encontramos que se cumplieron los extremos legales establecidos en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en este sentido es necesario acotar lo siguiente:

    En el presente caso es mas que evidente la concurrencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad cuya acción es IMPRESCRIPTIBLE como lo es el delito de CONCIERTO DE FUNCIONARIO CON CONTRATISTA previsto y sancionado en el articulo 70 de la Ley contra la Corrupción, dicha imprescriptibilidad se la otorga la Constitución Nacional en su articulo 271, por tanto se encuentra lleno el primer requisito para el imputado a los efectos de imponer una medida de esta naturaleza.

    En relación al segundo requisito fundados elementos de reconvicción para estimar que es autor o participe del hecho punible, .resulta mas que evidente el hecho que al rescindir un contrato de Obra de manera arbitraria sin la anuencia de la totalidad de los miembros de la OCV, y del IPASME se esta causando un perjuicio no solo a los miembros per se, sino al IPASME ya que se ignoró en este caso la cantidad de recursos que se le habían adjudicado a la empresa y que no obstante no haber cumplido con el contrato, se rescinde de manera que nada tuvieran que reclamarse las partes, causándole un detrimento al Estado Venezolano en virtud de la imposibilidad de constituir hipotecas sobre los bienes que originariamente se encontraban en el proyecto, y tomando en cuenta los créditos ya otorgados sobre bienes que aun no se habían terminado, ello trae como consecuencia y se traduce en que presuntamente hubo un acuerdo de voluntades entre el imputado y la empresa el Cobijo para que se produjera un beneficio a favor de esta ultima en detrimento de los intereses del IPASME. Aunado al hecho de la forma arbitraria como se estaban reubicando los socios de la OCV lo cual constituye a todas luces un perjuicio ajeno sorprendiéndolos en su buena fe ya que no era lo que originariamente se encontraba estipulado en los contratos de opción a compra venta.

    En relación al tercero de los requisitos anteriormente señalados, resulta evidente a criterio de quien suscribe, que por tratarse de delitos cuyas penas corporales conllevan la privación de la libertad mediante la reclusión en prisión y por la gravedad de los mismos, podría verse vulnerada la disposición del imputado, lo cual conlleva a sostener la existencia del peligro de fuga así como el peligro de obstaculización conforme a lo dispuesto en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesa! Penal.

    Asimismo, el artículo 251 de la Ley Adjetiva Penal, establece lo siguiente:

    … Omissis …

    En el caso que nos ocupa, la pena aplicable por los delitos que en concurso real de delitos se imputan, exceden suficientemente el lapso de diez (10) años de pena corporal, motivo por el cual este extremo se encuentra satisfecho.

    Así el procesalista y comentarista E.L.P.S., en su trabajo "COMENTARIOS al Código Orgánico Procesal Penal", en forma muy asertiva en cuanto a la posibilidad de evadir las resultas de la persecución penal indica lo siguiente:

    "Un imputado... podría verse tentado a escapar si el delito que se le imputa es muy grave y si son fuertes los elementos de convicción que lo vinculan... sobre todo si esta persona posee...medios... para vivir en el exterior o en la clandestinidad …

    ( Negrita y subrayado del Ministerio Público)

    Dicho argumento es sostenido por el reputado autor, incluso hasta en aquellos casos en que el imputado tuviera fortuna, innumerables bienes e intereses en el país o domicilio reconocido,

    bastando para una seria consideración del peligro de fuga, con la evaluación de la contundencia de los elementos que lo incriminen y lo relacionen procesalmente con los hechos investigados, ante los que en presencia de la gravedad de la pena que podría llegar a imponérsele, como es el caso de estudio, el investigado podría intentar evadir la acción de la justicia.

    El legislador indicó de manera clara, que siempre que la pena exceda de diez (10) años se debe presumir el peligro de fuga, motivo por el cual lo procedente y ajustado a derecho es que el a quo decretara la Privación Judicial Preventiva de Libertad, como en efecto lo hizo.

    Es importante destacar que conforme al citado parágrafo primero del artículo 251 del texto adjetivo penal, adminiculado al contenido del numeral 2 de la misma norma, se trata de una circunstancia objetiva descrita por el legislador como un indicador claro e inequívoco de peligro de fuga, y en relación a esta presunción legal, ARTEAGA SÁNCHEZ, ha realizado las siguientes consideraciones:

    "...la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades o peligro de fuga del imputado, por la evidente razón del temor a una sanción grave de privación de libertad, disminuyendo el peligro, si la sanción amenazada es leve... omisis,…

    ...omisis...se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a máxima medida cautelar de privación de libertad".

    En igual sentido TAMAYO1, al respecto señala: "El contemplado en el Parágrafo Primero, relativo a que existe presunción de peligro de fuga en aquellos casos de delitos sancionados con prisión de diez o más años, lo que en realidad, no viene a ser más que un llamado especial al juez para que tenga especialmente en cuenta la circunstancia a que se contrae el numeral 2..."

    Queda claro de esta manera la gravedad de los hechos objeto del presente proceso, lo cual es un parámetro objetivo que también debe tomar en consideración el Órgano Jurisdiccional al momento de resolver sobre el mantenimiento de la medida de coerción personal como en efecto lo hizo.

    En consecuencia, con apoyo en las razones de hecho y derecho antes expuestas, y a fin de garantizar las resultas del proceso, quien suscribe solicita formalmente se confirme la decisión de fecha 12 de Febrero de 2011 dictada por el Tribunal de Control numero 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida y se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa del ciudadano H.J.C..

    PETITORIO

    En consecuencia por los razonamientos precedentemente expuestos, tanto de hecho como de derecho, solicitamos a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa, y consecuencialmente se ratifique la decisión del Tribunal de la recurrida, ya que los hechos explanados en el citado recurso carecen de motivación legal y no se corresponden a las circunstancias reales tanto de hecho como de derecho en la presente causa. …

    .

    En el segundo escrito de contestación la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público señala lo siguiente:

    (…) CAPITULO II

    ARGUMENTOS DEL MINISTERIO PÚBLICO EN QUE FUNDAMENTA SU CONTESTACION DE LOSPARTICULARES ALEGADOS POR LA DEFENSA

    La defensa, en el primer particular hace mención que el ciudadano H.J.C. figura como Presidente de la Junta Directiva de la organización Comunitaria de Vivienda Educadores de la Fortaleza, desde el 26 de agosto de 2009, señalando que tal observación resulta necesaria a los fines de delimitar su responsabilidad penal, y que la mismas no fue considerada por el Tribunal recurrido, al momento de fundamentar su decisión de decretar medida de privación de libertad.

    Al respecto, consideran estos representantes fiscales que el argumento de la defensa, es infundado por cuanto lo expresado constituye materia de fondo que no le corresponde al Juez de Primera Instancia en Funciones de Control considerar a los fines de emitir su pronunciamiento; en este sentido conviene acotar el contenido de la sentencia N° 733 de Sala Constitucional de fecha 27 de abril de 2007, en ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, la cual indica:

    "...Aunado a lo anterior, cabe indicar a los quejosos que en la fase del juicio oral y público, tendrán la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derechos, así como controlar la incorporación de dichas pruebas, pues ésta constituye la fase más garantista del proceso penal, y el juez de juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto sometido a su consideración; no pudiendo pretender la parte una motivación minuciosa y extensa sobre asuntos que son propios del desarrollo posterior del proceso, más propiamente en el referido juicio oral y público..."

    Se entiende entonces que la presente etapa procesal, el juzgador debe limitarse a verificar que el procedimiento se realice siguiendo las reglas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, en este sentido el articulo 251 de la mencionada ley adjetiva penal establece en el articulo 250, los supuestos que deben cumplirse a los fines de decretar la procedencia de una medida privativa de libertad;

    "El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

    1° Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

    2" Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible;

    3° Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.-

    En este sentido, la mencionada disposición regula la procedencia, condiciones y formalidades de la Privación Judicial preventiva de la libertad, la cual excepcionalmente debe imponerse por exigencias estrictas del enjuiciamiento, para garantizar la presencia del imputado o procesado y para que no se frustre el resultado de un futuro juicio,

    En el presente asunto, los presupuestos del 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentran justificados, en tanto el juzgador actuó conforme a derecho por cuanto a través de un análisis lógico y jurídico estableció un juicio de valor a través del cual llegó a una conclusión que en primer lugar de la existencia de un hecho punible pues se encuentra tipificada como tal en la norma sustantiva especial, el segundo termino que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por el hecho atribuido por el Ministerio Público, o en su defecto, pesan sobre él elementos indiciarios razonables, los cuales fueron ampliamente expuesto por el juzgador, y que en todo caso, tal como lo establece el Código Orgánico Procesal Penal, no se trata de plena prueba de la autoría, sino de elementos de convicción, y así ha sido considerado por el Tribunal Supremo de Justicia en la mencionada Sentencia N° 733, indicando que "...las diversas diligencias de investigación practicadas durante la fase preparatoria, no son auténticos actos de prueba..."

    Así las cosas, la Sala Constitucional en sentencia 1220, de fecha 30 de septiembre de 2009, en ponencia de la Magistrado CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, concluyen que "...la motivación comprende la explicación de la fundamentación jurídica de la solución dada el caso concreto que se juzga. Ha de ser un razonamiento lógico que exprese el convencimiento del judex y las razones que determinaron la decisión …

    Como complemento de lo anterior la misma Sala Constitucional, en sentencia N° 151, de fecha 23 de marzo de 2010, en ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, indicó que "...el auto fundado es realizado por el juez, a tenor de lo dispuesto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesa! Pena!. En el mismo, deben exponerse de manera detallada y motivada las razones tácticas y jurídicas que llevaron al juez a la convicción, de ser el caso, para acordar una medida judicial preventiva de libertad..."

    La defensa señala que el juez al decidir vulneró los derechos fundamentales y garantías constitucionales atinentes a la tutela judicial efectiva, debido proceso y derecho a la defensa, al decidir mantener la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, incumpliendo con los requisitos concurrentes de los artículos 173 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en una decisión inmotivada y sin fundamento legal.

    Sobre este primer particular el Ministerio Público disiente totalmente de lo expuesto por el recurrente, toda vez que al analizar decisión dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, y fundamentada en fecha 16 de Febrero del 2011, mediante asunto principal Nº LP01-P-2011-001741, el Juzgado en el segundo capítulo, referente a la motivación de la decisión, hace un análisis en primer lugar del bien jurídico tutelado como es la libertad, y su excepción que es la privación de libertad, realiza un razonamiento lógico de cuanto es procedente la medida cautelar de privación judicial de libertad, cuando las demás medidas son insuficientes para asegurar las finalidades del proceso, y estudia cada uno de los supuestos o requisitos que deben darse para que proceda dicha medida cautelar, donde establece de manera razonada, precisa y clara cada uno de esos elementos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el Juez a quo, señala y explica fundadamente que ha llegado a la convicción de los siguientes: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, y explica en base a ellos que los imputados de autos, ciudadanos E.I.H., M.A.O., y H.J.C.M., no solo en relación al ciudadano H.J.C., sino que hace mención a los tres, que de las actas procesales se desprende la presunta participación de los mismos en los hechos imputados por el Ministerio Publico, hace una relación entre los hechos y los tipos penales imputados, donde constata que hay el quebrantamiento de normas penales que merecen pena privativa de libertad, y que nos e evidencia que se encuentre prescrita; 2.- Verifica que existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados son autores o participes del hecho punible imputado, y hace una enunciación de cada uno de esos elementos donde se constata la participación de los imputados en los hechos atribuibles, e indicando el Juez de Control N° 6, cada uno de ellos; 3.- A.l.c. del caso, y establece que existe ef peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad; en relación al peligro de fuga, indica que dado los tipos penales imputados como son para el ciudadano E.I.H.R., por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVAAD CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, en armonía con el artículo 99 de/ Código Penal, APROVECHAMIENTO FRAUDULENTO DE FONDOS PÚBLICOS, previsto y sancionado en el articulo 74 de la Ley Contra la Corrupción; M.A.O.C.; y H.J.C.M., por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, en armonía con el artículo 99 del Código Penal, CONCIERTO DE FUNCIONARIO CON CONTRATISTA, previsto y sancionado en el artículo 70 de la Ley Contra la Corrupción, los cuales índica que son delitos de importante gravedad, y cita una sentencia de la Sala Constitucional N° 1270, de fecha 06/02/07, con ponencia del Magistrado Dr. P.R.R.H., en la cual expone: "...Se concluye, entonces, que por razón de la cuantía de la pena y la gravedad del hecho punible en cuestión, el mismo resulta razonablemente subsumible en los supuestos que preceptúan los cardinales 2 y 3 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamento para el decreto de la medida cautelar privativa de libertad. Más aún, habida cuenta de que, como se señalo anteriormente, la razón única de la existencia de la referida previsión procesal, es la necesidad de aseguramiento de las finalidades del proceso, no resulta jurídicamente objetable que el legislador hubiera estimado que la única prevención suficientemente eficaz para la obtención de dicho propósito fuera la privación de libertad.,,,"; asimismo se observa que el juez a quo analizó los supuesto del articulo 251 del Código adjetivo, tomando en consideración la pena que podría llegarse a imponer y la magnitud del daño causado; asimismo analiza el supuesto del artículo 252 ejusdem, acerca del peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad; en tal sentido se evidencia que el Tribunal efectivamente motivo su decisión no violentándole ningún derecho ni al imputado H.J.C., ni a los otros coimputados, es por ello que no se evidencia de la decisión que se haya violentado algún derecho o garantía constitucional y ni procesal, ni por ende el debido proceso y la tutela judicial efectiva.

    Asimismo, la defensa alega que el Juzgador inicia el resumen de los hechos que fundamentan las imputaciones realizadas al ciudadano H.J.C., haciendo mención de lo estipulado en el numeral 1 del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para posteriormente transcribir de manera textual la denuncia que dio inicio a la investigación, cuyas actuaciones fueron practicadas por funcionarios adscritos a la División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, señalando finalmente que los hechos citados son meritorios de medida privativa de libertad, lo cual les genera un llamado de atención por cuanto los referidos funcionarios investigan delitos contra las personas y no los delitos que le son atribuidos a su defendido.

    Al respecto, esta Representación Fiscal observa que si bien en el auto emitido por el Tribunal recurrido ciertamente se indica que las consideraciones realizadas a los fines de mantener la medida privativa de libertad, se desprenden del contenido de las actuaciones de investigación llevadas a cabo por la División de Homicidios del mencionado Organismo, se puede concluir que tal aseveración constituye un error de forma - material el cual puede subsanarse en los subsiguientes actos procesales jurisdiccionales, y no implica bajo ningún concepto se trata de una violación que produzca un perjuicio grave y concreto al imputado.

    Es por ello que los suscritos consideran que el Juez, contrario a lo indicado por la defensa, decidió siguiendo un orden lógico y razonado sobre el asunto sometido a su consideración, siendo la misma producto de su valoración, pues en el auto señaló una relación detallada de los hechos atribuidos al imputado haciendo mención incluso de la forma como se tuvo conocimiento de la comisión del hecho punible y que dio origen al inicio de la investigación, así como la expresión sucinta de los elementos de convicción recabados hasta el momento, y los aspectos valorados para considerar la procedencia de una Medida privativa de Libertad, sin que se desprenda ningún error que implique la vulneración de los derechos fundamentales y garantías constitucionales del imputado referente a la tutela judicial efectiva, debido proceso y derecho a la defensa.

    De igual manera, el recurrente argumenta que la investigación iniciada en fecha 11 de mayo de 2010, con ocasión a la denuncia interpuesta por la ciudadana Carruyo Manzano A.J., fue llevada a espaldas de su defendido quedando demostrado en la audiencia de presentación celebrada los días 11 y 12 de febrero del año en curso, vulnerándose la tutela judicial efectiva de sus derechos y garantías constitucionales como lo son el derecho al debido proceso y a la defensa, violación que a juicio de la defensa fue convalidada por el Tribunal. Pese a tal alegato, estos Representantes de la Vindicta Pública, consideran que el mismo resulta infundado y contradictorio, por cuanto señala igualmente que el imputado compareció ante dos Representaciones del Ministerio Público, con lo cual se evidencia que el mismo si tenía conocimiento de la presente investigación, asimismo puede observarse del contenido de las actuaciones, que el ciudadano H.J.C. compareció ante el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso de Bienes y Servicios (INDEPABIS).

    En este sentido, la Sala Constitucional en Sentencia N° 104, de fecha 20 de febrero de 2008, con Ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ establece que de las actuaciones fiscales "...el imputado siempre podrá tener conocimiento a través del acceso a las actas de la investigación que, como se afirmó supra, te garantiza el Código Orgánico Procesal Penal..."

    El accionante alega igualmente que no consta al expediente que el Ministerio Público haya citado al ciudadano H.J.C.N. a los fines de ser impuesto de la investigación llevada en su contra, en donde pudiera acceder a las actas y nombrar abogado para que ejerciera su defensa, y que del mismo modo no se aprecia una conducta contumaz de su parte, por lo que se evidencia que no concurren los supuestos del ultimo aparte del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal que conllevaron a que el Tribunal acordase la orden de aprehensión solicitada por la Fiscalía, lo cual constituye una violación flagrante de sus derechos constitucionales.

    Es por ello, que el Ministerio Público considera que el argumento expuesto por la defensa no se ajusta a la realidad del presente caso ya que el imputado estaba en conocimiento de la investigación en la cual se encontraba señalado por los denunciantes, independientemente que no se tratase de un señalamiento unánime, ante lo cual perfectamente pudo ejercer las acciones que considerar pertinentes para desvirtuar su presunta responsabilidad, sin que resulte necesario la realización de un acto formal; al respecto, la Sentencia N° 1.381 de Sala Constitucional, dictada en fecha 30 de octubre de 2009, en ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUEÑO LÓPEZ, estableció lo siguiente:

    "...En primer lugar, en cuanto a la primera denuncia, a saber, que el hoy accionante no fue imputado formalmente por el Ministerio Público durante la fase preparatoria del proceso, y que tal omisión conllevó a que se le siguiera una investigación penal a sus espaldas, no siendo sino hasta la oportunidad de la audiencia de presentación en que pudo tener conocimiento de dicha investigación, esta Sala considera que Imputar significa, ordinariamente, atribuir a alguien la responsabilidad de un hecho reprobable, concretamente, adjudicar a una determinada persona la comisión de un hecho punible, siendo el presupuesto necesario para ello, que existan indicios racionales de criminalidad contra tal persona; mientras que imputado, obviamente, es aquel a quien se le atribuye ese hecho. De cara a nuestro ordenamiento procesal penal (artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal), imputado es toda persona a quien se le señale como autor o participe de un hecho punible, mediante un acto de procedimiento efectuado por las autoridades encargadas de la persecución penal. No se requiere de un auto declarativo de la condición de imputado, sino de cualquier actividad de investigación criminal, mediante la cual a una persona se le considere como autor o participe... Excepcionalmente, el nacimiento de tales derechos y garantías en cabeza del encartado puede darse antes de que le sea comunicado formalmente el hecho que se le atribuye, ya que es plausible que aquél pueda enterarse de la existencia de/ procedimiento penal que se ha instaurado en su contra, antes de que se produzca tal comunicación formal, resultando obvio que, en ese supuesto, también tiene el derecho a oponerse a la persecución penal (es el caso, por ejemplo, del artículo 125.8 del Código Orgánico Procesal Penal) tal como ocurrió en el caso de autos.

    Continua dicha sentencia N° 1381, indicando:

    "...A mayor abundamiento, dicha norma describe los requisitos de forma que deben ser cumplidos antes de comenzar la declaración del imputado, siendo que entre aquéllos resalta uno que se adapta conceptúa/mente a la figura procesal aquí analizada. Dichos requisitos son los siguientes: a) la imposición del precepto constitucional que exime a la persona de declarar en causa propia y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento; b) la comunicación detallada a la persona de cuál es el hecho que se le atribuye. con indicación de todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para ja calificación _ jurídica; c) la indicación de los preceptos jurídicos que resulten aplicables; d) la comunicación de los datos que la investigación arroja en contra de la persona; e) el señalamiento de que la declaración es un medio para su defensa y, por consiguiente, que tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre él recaigan, y a solicitar la práctica de diligencias que considere necesarias. Así, se evidencia entonces que el segundo requisito (comunicación detallada del hecho punible) configura, a todas luces, un acto de imputación...Ahora bien, ese acto de comunicación que efectúa el Ministerio Público (generalmente, previa citación de la persona investigada) no niega ni excluye cualquier otra modalidad de imputación posible durante la investigación. Sostener lo contrarío podría conllevar a prácticas deleznables y perjudiciales para la persona contra la cual se ha motorizado la persecución penal. (...)

    Dicho lo anterior, debe señalarse que en la etapa de investigación del procedimiento ordinario, el acto de imputación puede llevarse a cabo de las siguientes formas:

    Ante el Fiscal del Ministerio Público encargado de la investigación, ya sea porque: a) que la persona sido haya citada a tal efecto por el Ministerio Público; o b) la persona haya comparecido espontáneamente ante dicho órgano.

2. Ante el Juez de Control, cuando la persona haya sido aprehendida. Este supuesto está referido, en el caso del procedimiento ordinario, a la audiencia prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En esta hipótesis, el Ministerio Público comunicará a la persona aprehendida el hecho que se le atribuye. Por su parte, considera esta Sala que si la comunicación de los hechos objeto del proceso en la sede del Ministerio Público tiene la aptitud de configurar un acto de imputación, a fortiori la comunicación de tales hechos en /a audiencia prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, con la presencia de los defensores de aquéllos y ante un Juez de Control, el cual, por mandato expreso del artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, es el llamado a controlar el cumplimiento de los derechos y garantías en la fase de investigación, también seré un acto de procedimiento susceptible de señalar a la persona como autora o partícipe de un hecho punible, y, por ende, una imputación que surte los mismos efectos procesales de la imputación practicada en la sede del Ministerio Público."

   (...)

   Aceptar la postura reduccionista sostenida por la parte actora, a saber, que la condición de imputado se adquiere única y efusivamente cuando el hecho punible es comunicado a la persona mediante un acto formal practicado ante la sede física del Ministerio Público (es decir, condicionar la defensa material a la práctica de la imputación "formal" en la sede del Ministerio Público), implicaría una errónea interpretación del primer párrafo del articulo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, basada en un automatismo ciego carente de sentido alguno, que impone un ilegitimo obstáculo al ejercicio de los derechos y garantías constitucionales y legales del imputado..."

   Asimismo, es preciso traer a colación lo plasmado en la Sentencia N° 528, de fecha 13 de marzo de 2006, en Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado LUIS VELÁZQUEZ ALVARAY, en la cual se indica: "...Es oportuno ratificar que respecto al debido proceso y al derecho a la defensa, ha indicado esta Sala en sentencias anteriores -sentencia del 1 de septiembre de 2003, Exp. 03-0702-, que sólo pueden considerarse vulnerados estos derechos cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias..."

   Vista así las cosas, esta representación Fiscal es del criterio que no se ha violentado derechos y garantías al imputado ya que ha estado asistido de una defensa técnica en cada momento, siendo así no se dan los supuestos de nulidad, toda vez que no existe inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y demás normativas legales; por cuanto el Tribunal adoptó el criterio reiterado de la Sala Constitucional, según el cual en la audiencia de presentación se satisfacen los requisitos de imputación que establece la Ley adjetiva penal.

   Finalmente, el recurrente indica que el Ministerio Público incurrió en la conculcación de la tutela judicial efectiva que le debe asistir al imputado, por cuanto procedió a la acumulación de causas en las cuales parte de las mismas se refieren a negociaciones privadas realizadas de forma directa con la constructora "El Cobijo C.A", sin que guarden relación con el imputado de autos. Pero es el caso, que el Ministerio Publico solo hace la acumulación de causas debido al Principio de la Unidad del Proceso, no vulnerando con ello ningún derecho a la defensa ni ninguna violación al debido proceso, que afecte de manera directa al imputado H.C.M., ni a ninguno de los coimputados de autos, por el contrario de las actas se evidencian que todos guardan estrecha relación unos con otros, que de una forma u otra de fueron desencadenando los hechos imputados.

   Al respecto, la Sala Constitucional, Sentencia N° 978, de fecha 14 de julio de 2009, Ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta De Merchán, indica que "...La figura de la acumulación procesal consiste en unificar dentro de un mismo expediente causas que revisten algún tipo de conexión, a fin de que estas sean decididas mediante una sola sentencia, evitando de este modo decisiones contradictorias sobre un mismo asunto, así como garantizar la celeridad y economía procesal,.."

   En este orden de ideas la Sala de Casación Penal, Sentencia N° 453, de fecha 10 de Julio de 2008, en ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, señala que "...El principio de la unidad del proceso prohíbe seguir diferentes procesos por un solo delito o falta, aunque hayan diversos imputados, y también prohíben seguir al mismo tiempo contra un imputado diversos procesos, aunque haya cometido diferentes delitos o faltas..."

   Confirmando el anterior criterio, la Sala de Casación Penal, Sentencia N° 507, de fecha 9 de octubre de 2008, en ponencia del Magistrado Ponente Doctor E.R.A.A., expone:

   "...Establece el artículo 73 del Código Orgánico Procesal Penal que contra un mismo imputado no podrán seguírsele diversos procesos, salvo las excepciones establecidas en ese mismo Código.

   En este sentido, el artículo 74 del Código Orgánico Procesal Pena!, establece que:

   "... Excepciones. El tribunal que conozca del proceso en el cual se han acumulado diversas causas, podrá ordenar la separación de ellas, en tos siguientes casos:

1. Cuando alguna o algunas de las imputaciones que se han formulado contra el imputado, o contra alguno o algunos de los imputados por el mismo delito, sea posible decidirlas con prontitud en vista de las circunstancias del caso, mientras que la decisión de las otras imputaciones acumuladas requiera diligencias especiales...".

   Analizado como fue cada una de las denuncias presentadas por el recurrente, consideran estos Representantes Fiscales, que las misma s son infundadas y que carecen de argumentos validos para que sean declaradas con lugar, en tal sentido solicitamos a esta d.C.d.A., que el presente Recurso sea declarado SIN LUGAR, y quede firme la decisión dictada por el Tribunal N° 6 de Control de este Circuito Judicial penal del estado Mérida.(…)”

   MOTIVACIÓN

   Analizado como ha sido el contenido del escrito de apelación, las contestaciones de las Fiscalías del Ministerio Público y la decisión objeto de impugnación, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones, para resolver hace las siguientes consideraciones:

   Señala el recurrente que no se puede encuadrar la conducta desplegada por el ciudadano H.J.C.M., en el delito de ESTAFA CONTINUADA, ante esta situación es necesario señalar que la etapa preparatoria del proceso penal, se establece una calificación jurídica, que en ningún caso es la definitiva, ya que en el devenir del proceso investigativo se comprobará si esta es a la que se corresponde a la conducta presuntamente desplegada por el encausado, o no, razón por la cual la presente denuncia debe ser declarada con lugar y ASI SE DECIDE.

   Asimismo del contenido del escrito de apelación se evidencia que el recurrente, desglosa de forma pormenorizada en los numerales tercero, cuarto, quinto, sexto y séptimo, las razones por las cuales a su juicio, no se encuentran llenos los extremos exigido en la norma penal adjetiva, para decretar en contra de su representado ciudadano H.J.C.M., la medida judicial privativa de libertad, ante estos señalamientos esta Corte de Apelaciones debe señalar lo siguiente:

   Si bien es cierto, para el momento en el cual la medida impuesta contra el imputado, encontró fundamento procesal, por una parte, tal como lo expresó en su oportunidad el fallo de fecha 09-02-2011, mediante el cual se impuso la referida medida de coerción personal en los siguientes motivos: la gravedad de los hechos imputados, la importante cantidad de víctimas que fungen como tales en la presente causa y el eventual daño social, cuya protección es obligación del Estado según la parte in fine del artículo 30 Constitucional; al punto que es finalidad del proceso penal la satisfacción de sus intereses, y la penalidad eventualmente imponible, extremos éstos que tienen cobertura legal en lo dispuesto en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, no es menos cierto que para los actuales momentos han cambiado las circunstancias fácticas jurídicas, pues, esta Sala Única De La Corte De Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, al hacer una revisión exhaustiva de la causa principal mediante el Sistema Juris 2000, observa y verifica que en fecha 15 de julio de 2011, se realizó la Audiencia Prelimar, en la cual, se homologa el acuerdo reparatorio propuesto por uno de los acusados de manera de resarcir a todas las victimas del presente asunto penal, aunado a que la mayoría de los co-imputados del presente asunto penal asumen los hechos.

   Asimismo se constata de la decisión proferida por la Juez de Primera Instancia en funciones de Control N° 1 de este Circuito Judicial Penal, que en dicha Audiencia Preliminar, se ordena la apertura al Juicio Oral y Público, solo al aquí recurrente; a tal efecto, y para mayor abundamiento obsérvese lo referido en la decisión proferida por el tribunal de Control N° 1 de este Circuito Judicial Penal en fecha 15 de julio de 2011, y debidamente fundamentada en fecha 29 de julio de 2011

   (…)ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL N° 01 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MÉRIDA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, declara: PRIMERO: Se declaran sin lugar las excepciones opuestas por la defensa privada, de la Abogada L.Z.P., presentadas con fundamento en el artículo 28 literal “i”, del Código Orgánico Procesal, por cuanto la acusación presentada por el Ministerio Público, sí reúne los requisitos formales y materiales establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. En efecto, se observa que la acusación identifica plenamente a los imputados, realiza una sucinta y clara relación de los hechos objeto del proceso, indica los elementos de convicción recabados durante la fase preparatoria del proceso penal que vinculan a los imputados en la comisión de los delitos atribuidos y expresa los fundamentos jurídicos en los que funda la pretensión punitiva estatal, para culminar con el ofrecimiento de los medios de prueba pertinentes y la solicitud de enjuiciamiento penal del imputado; Así mismo se declara sin lugar la solicitud de la defensa privada de todos los acusados, de que sea decretada la nulidad de las actuaciones con fundamento en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Admite totalmente las acusaciones presentadas por la Fiscalía Quincuagésima a Nivel Nacional con Competencia Plena, por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público del Estado Mérida y por la Fiscalía Décimo Novena del Estado Mérida con Competencia en Materia Contra la Corrupción, contra los ciudadanos H.J.C.M., M.A.O.C., E.I.H.R., y N.T.B.M., por la presunta comisión de los delitos que se describen a continuación: al ciudadano E.I.H.R. se le atribuye la comisión de los delitos de Estafa Agravada Continuada, previsto y sancionado en el artículo 462 numeral 1, del Código Penal, en concordancia con el artículo 99 ejusdem, Aprovechamiento Fraudulento de Fondos Públicos, previsto y sancionado en el artículo 74 de la Ley Contra la Corrupción, Concierto de Funcionario con Contratista, previsto y sancionado en el artículo 70 de la Ley Contra la Corrupción. Al ciudadano H.J.C.M. se le atribuye la comisión de los delitos de Estafa Agravada Continuada, previsto y sancionado en el artículo 462 numeral 1, del Código Penal, en concordancia con el artículo 99 ejusdem, y Concierto de Funcionario con Contratista, previsto y sancionado en el artículo 70 de la Ley Contra la Corrupción. Al ciudadano M.A.O.C. se le atribuye la comisión de los delitos de Estafa Agravada Continuada, previsto y sancionado en el artículo 462 numeral 1, del Código Penal, en concordancia con el artículo 99 ejusdem, y Concierto de Funcionario con Contratista, previsto y sancionado en el artículo 70 de la Ley Contra la Corrupción. A la ciudadana N.T.B. se le atribuye la comisión del delito de Peculado Doloso Impropio en la Modalidad de Contribución a Favor de un Tercero, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, Concierto de Funcionario con Contratista, previsto y sancionado en el artículo 70 de la Ley Contra la Corrupción, Certificación de Obras por Debajo de las Cantidades Ofrecidas en los Contratos, previsto y sancionado en el artículo 80 numeral 3, de la Ley Contra la Corrupción, todos en perjuicio de las víctimas identificadas suficientemente en autos, de conformidad con lo previsto en los artículos 326 y 330 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Admite la acusación particular propia presentada por el Abg. E.G., en representación de una parte de las víctimas, en contra del ciudadano E.I.H. por la comisión del delito de Estafa Agravada, previsto y sancionado en el artículo 462 numeral 1, del Código Penal, en concordancia con el artículo 99 ejusdem, en perjuicio de M.D.F.G., Y.d.C.U.Q., R.A.G., J.G.A.M., H.R., Y.M.S., A.A.C.R., Maurolino Rondon Zerpa, Dismary J.M.L., M.d.V.U., L.A.H.R., C.O.P.S. y C.I.R.A.. CUARTO: Conforme al artículo 330, numeral 9° y artículo 331, numeral 3°, ambos, del Código Orgánico Procesal Penal, se admiten totalmente los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público, para acreditar los hechos contenidos en el escrito acusatorio inicialmente presentado, así como también el escrito de ampliación de acusación, una vez constatada la necesidad, pertinencia y licitud de las mismas, para el Juicio Oral y Público, con excepción del testimonio de la ciudadana Janigh Z.H.G., prueba esta que fue prescindida por el Ministerio Público, ya que la misma falleció. QUINTO: Visto el estado de salud en el que se encuentra el acusado H.J.C., este Tribunal acuerda oficiar al Departamento de Medicina Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Sub delegación Estadal Mérida, a los fines que se le haga una experticia Medica al referido encausado y se constate el estado de salud actual y si el mismo requiere mantenerse hospitalizado bajo supervisión medica, debiéndose solicitarle se remita a este Despacho Judicial, el informe Médico pormenorizado. Se deja constancia que en este estado, siendo las cuatro y cuarenta minutos de la tarde, se retiró de la audiencia la Fiscal Quincuagésima Nacional con Competencia Plena Abg. K.N.H.P., por cuanto la misma debe dirigirse al aeropuerto para tomar el vuelo hacía Caracas. Admitida como ha sido la acusación fiscal y las pruebas ofrecidas, el Tribunal pasa a imponer nuevamente a los acusados del Precepto Constitucional contenido en el Articulo 49 Ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se les informó que si desean declarar en este acto pueden hacerlo y si así fuere lo harán sin juramento, de seguida la Juez dirigiéndose a las partes les hizo referencia al artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, le indicó a los imputados las medidas alternativas a la prosecución del proceso como son el Principio de Oportunidad, Acuerdos Reparatorios, Suspensión Condicional del Proceso y el procedimiento por Admisión de los Hechos, contenidos en los artículos: articulo 37 el cual establece “ El o la Fiscal del Ministerio Público podrá solicitar al Juez o Jueza de Control autorización para prescindir, total o parcialmente, del ejercicio de la acción penal, o limitarla a alguna de las personas que intervinieron en el hecho, en cualquiera de los supuestos siguientes: 1º Cuando se trate de un hecho que por su insignificancia o por su poca frecuencia no afecte gravemente el interés público, excepto, cuando el máximo de la pena exceda de los cinco años de privación de libertad, o se cometa por un funcionario o funcionaria, empleado público o empleada pública, en ejercicio de su cargo o por razón de el. 2º Cuando la participación del imputado o imputada, en la perpetración del hecho se estime de menor relevancia, salvo que se trate de un delito cometido por funcionario o funcionaria, empleado público o empleada pública en ejercicio de su cargo por razón de él. 3º Cuando en los delitos culposos el imputado o imputada, haya sufrido a consecuencia del hecho, daño físico o moral grave que tome desproporcionada la aplicación de una pena. 4º cuando la pena o medida de seguridad que pueda imponerse por el hecho o la infracción, de cuya persecución se prescinde, carezca de importancia en consideración a la pena o medida de seguridad ya impuesta, o a la que se debe esperar por los restantes hechos o infracciones, o a la que se le impuso o se le impondría en un procedimiento tramitado en el extranjero. Quedan excluidas de la aplicación de esta norma, las causas que se refieran a la investigación de delitos de lesa humanidad, contra la cosa pública, en materia de derechos humanos, contra el sistema financiero o asociados a estos, crímenes de guerra, narcotráfico y delitos conexos”; artículo 40 el cual establece que “El juez podrá, desde la fase preparatoria, aprobar acuerdos reparatorios entre el imputado y la victima, cuando: 1. El hecho punible recaiga exclusivamente sobre bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial. 2. Cuando se trate de delitos culposos contra las personas, que no hayan ocasionado la muerte o afectado en forma permanente y grave la integridad física de las personas. A tal efecto, deberá el Juez verificar que quienes concurran al acuerdo hayan prestado su consentimiento en forma libre y con pleno conocimiento de sus derechos, y que efectivamente se esta en presencia de un hecho punible de los antes señalados. Se notificará al Fiscal del Ministerio público a cargo de la investigación para que emita su opinión previa a la aprobación del acuerdo reparatorio. El acuerdo reparatorio extinguirá la acción penal respecto del imputado que hubiere intervenido en él, cuando existan varios imputados o victimas, el proceso continuara respecto de aquellos que no han concurrido al acuerdo…”, el articulo 42 establece la suspensión condicional del proceso “En los casos de delitos leves, cuya pena no exceda de cuatro años en su limite máximo, el imputado o imputada podrá solicitar al juez o jueza de control, o al Juez o Jueza de juicio, si se trata de procedimiento abreviado, la suspensión condicional del proceso, siempre que admita plenamente el hecho que se atribuye, aceptando formalmente su responsabilidad en el mismo; se demuestre que ha tenido buena conducta predelictual y no se encuentre sujeto a esta medida por otro hecho. A tal efecto, el Tribunal Supremo de Justicia, a través del órgano del Poder Judicial que designe, llevará un registro automatizado de los ciudadanos y ciudadanas a quienes le hayan sido suspendido el proceso por otro hecho. La solicitud deberá contener una oferta de reparación del daño causado por el delito y el compromiso del imputado o imputada de someterse a las condiciones que le fueren impuestas por el tribunal, conforme a lo dispuesto en el artículo 44 de este código. La oferta podrá consistir con la victima o en la reparación natural o simbólica del daño causado…” y el articulo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, establece “El procedimiento por admisión de los hechos procederá en la audiencia preliminar una vez admitida la acusación o ante el tribunal unipersonal de juicio una vez admitida la acusación y antes de la apertura del debate. En caso de que el juzgamiento corresponda a un tribunal mixto, el acusado o acusada podrá solicitar el presente procedimiento una vez admitida la acusación y hasta antes de la constitución del tribunal. El juez o jueza deberá informar al acusado o acusada respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. El acusado o acusada podrá solicitar la aplicación del presente procedimiento, para lo cual admitirá los hechos objetos del proceso en su totalidad y solicitara al tribunal la imposición inmediata de la pena respectiva. En estos casos el juez o jueza deberá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, motivando adecuadamente la pena impuesta. Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, y en los casos de delitos contra el patrimonio público o de los previstos en la ley que regula la materia de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, cuya pena exceda de ocho años en su limite máximo, el juez o jueza podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio. En los supuestos a que se refiere el párrafo anterior, la sentencia dictada por el juez o jueza, no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece para el delito correspondiente”. Seguidamente se les otorgó el derecho de palabra a los acusados en el siguiente orden: En primer lugar E.I.H.R., venezolano, casado, de 60 años de edad, nacido el 18-03-1951, en Zea Estado Mérida, titular de la cédula de identidad N° 3.296.591, de ocupación constructor, actualmente recluida en el Centro Penitenciario de la Región Andina, hijo de I.H. (fallecido) y C.I.R.d.H. y manifestó: “Admito los hechos por la acusación formulada por el Ministerio Público en mi contra y pido la imposición de la pena correspondiente. Pido que mi ofrecimiento de reparación cubra también a la Sra N.T.B., ya que ella solo es un empleado público que cumplió su función y al Sr M.A.O.C.. Es todo” En segundo lugar M.A.O.C., venezolano, casado, de 50 años de edad, nacido el 05-12-1960, en S.B.d.Z., titular de la cédula de identidad N° 5.561.396, de ocupación docente, actualmente recluida en el Centro Penitenciario de la Región Andina, hijo de A.O. y A.C. y manifestó: “Admito los hechos por la acusación formulada por el Ministerio Público en mi contra y pido que se me imponga la pena tomando en consideración la indemnización ofrecida de conformidad con lo establecido en el artículo 55 de la Ley Contra la Corrupción. Es todo”. El Tribunal no realizo preguntas. Se retiró de la sala al declarante. En tercer lugar N.T.B.M., venezolana, soltera, de 46 años de edad, nacida el 31-03-1965, en M.E.M., titular de la cédula de identidad N° 9.119.287, de ocupación Arquitecto, actualmente recluida en el Centro Penitenciario de la Región Andina, hija de J.F.B. e Ictalibia M.d.B. y manifestó: “Asumo los hechos y pido se me imponga la pena correspondiente. Pido la pena menor para mí porque no tengo antecedentes penales, vivo en Caracas y tengo un hijo menor de edad, soy sostén de familia. y pido que se me imponga la pena tomando en consideración la indemnización ofrecida de conformidad con lo establecido en el artículo 55 de la Ley Contra la Corrupción Es todo”. Se le otorgó el derecho de palabra al imputado H.J.C.M., venezolano, casado, de 32 años de edad, nacido el 10-01-1979, en M.E.M., titular de la cédula de identidad N° 14.268.612, de ocupación docente, actualmente recluida en el Centro Penitenciario de la Región Andina, hijo H.J.C. y B.O.M. y manifestó: “Concedo mi derecho de palabra a mi defensora. Es todo”. Se le otorgó el derecho de palabra a la Defensora Privada Abg. L.P.: “Mi defendido no admite los hechos y solicita al Tribunal se aperture el juicio oral y público a los fines de probar su inocencia. Solicito se realice lo correspondiente para que el Medico Forense revise la condición médica de mi defendido, ya que su intervención quirúrgica tuvo que ser pospuesta a los fines de no interrumpir la presente audiencia. Ratifico mi solicitud de la sustitución de la medida privativa de libertad que pesa sobre mi defendido, proponiendo la imposición de la medida cautelar de presentaciones periódicas y prohibición de salida del Estado Mérida, así como también la constitución de una fianza personal, para que él pueda enfrentar el juicio oral en libertad. Es todo”. Seguidamente solicito el derecho de palabra el Defensor Privado Abg. J.F.G.R., y concedido como le fue expuso: “Con el fin de resarcir los daños a las víctimas, entre ellas el Estado Venezolano, de conformidad con lo establecido en el artículo 55 de la Ley Contra la Corrupción, ofrezco entregar 24 apartamentos del Conjunto Residencial Habitat La Fortaleza y solicitamos se homologue el acuerdo reparatorio en los términos especificados en el documento que fue consignado en esta audiencia, en relación a las víctimas R.A.G., J.G.A.M., H.R., Y.M.S., A.A.C.R., Maurolino Rondon Zerpa, M.d.V.U., L.A.H.R., C.O.P.S., Carlos Javier Lizcano Chapeta, F.J. y C.I.R.A., quienes ya están ubicados en el Edificio B de la Fortaleza, ofrecemos protocolizar sus documentos de propiedad respectivos, igualmente ofrecemos reubicar hacía el modulo B y también protocolizar sus documentos de propiedad a los ciudadanos G.U.C., L.R.F., M.D.F.G., Y.d.C.U.Q. y Dismary J.M.L. y una vez se materialice este acuerdo, se sobresea la causa en relación a dichas víctimas. A los fines de poder llevar a cabo la materialización del Acuerdo Reparatorio propuesto, pedimos sean levantadas las medidas que pesan sobre el inmueble en cuestión. Es todo”. Seguidamente solicito el derecho de palabra el Defensor Privado Abg. F.M., y concedido como le fue expuso: “El ofrecimiento de resarcimiento del daño a las víctimas ofrecido por el ciudadano E.H., arropa a mi defendido. Pido a favor de mi defendido, ya que el mismo no tiene conducta predelictual, se tome los límites inferiores de la pena. Solicito el cambio del sitio de reclusión, ya que hay una noticia que ha conmocionado el Estado Mérida, la situación de violencia que está ocurriendo en el Internado de la Región Andina, pido se acuerde la permanencia de mí representado en la Comandancia General de Policía. En este estado las víctimas R.A.G., J.G.A.M., H.R., Y.M.S., A.A.C.R., Maurolino Rondon Zerpa, M.d.V.U., L.A.H.R., C.O.P.S., Carlos Javier Lizcano Chapeta, F.J. y C.I.R.A., G.U.C., L.R.F., M.D.F.G., Y.d.C.U.Q. y Dismary J.M.L., manifestaron su voluntad de aceptar, conformes, el acuerdo reparatorio ofrecido por el acusado E.i.H.R.. Seguidamente se le otorgó el derecho de palabra al Fiscal Décimo Noveno del Ministerio Público Abg. J.G.L., quien expuso: “Visto el acuerdo reparatorio propuesto por el acusado E.I.H.R. y aceptado por las víctimas, y por cuanto se trata del delito de Estafa el cual es susceptible de esta formula alternativa a la prosecución del proceso, pido su homologación y la aplicación, únicamente en relación a lo que respecta de dicho delito y con las víctimas aceptantes, del artículo 318 del Código Orgánico procesal Penal, una vez se materialice el mencionado acuerdo. SEXTO: Se homologa el acuerdo reparatorio propuesto por el acusado E.I.H.R., y aceptado por las víctimas R.A.G., J.G.A.M., H.R., Y.M.S., A.A.C.R., Maurolino Rondon Zerpa, M.d.V.U., L.A.H.R., C.O.P.S., Carlos Javier Lizcano Chapeta, F.J. y C.I.R.A., G.U.C., L.R.F., M.D.F.G., Y.d.C.U.Q. y Dismary J.M.L.. Se suspende la presente causa por el lapso de un noventa (90) días, a los fines de materializar el cumplimiento del acuerdo reparatorio que se homologa mediante la presente decisión. A los fines de garantizar que se materialice el acuerdo reparatorio homologado, en su oportunidad, el Tribunal levantará la medida innominada que pesa sobre el inmueble Urbanismo La Fortaleza. SEPTIMO: Vista la admisión de hechos realizada por los acusados, y de conformidad con lo establecido en los artículos 37, 99 y 462 del Código Penal 52,50,55, Ley Contra la Corrupción este Tribunal condena al acusado M.A.O.C. a cumplir la pena de tres (03) años, tres (03) meses y ocho (08) días de prision, por la comisión de los delitos de Estafa Agravada Continuada, previsto y sancionado en el artículo 462 numeral 1, del Código Penal, en concordancia con el artículo 99 ejusdem, y Concierto de Funcionario con Contratista, previsto y sancionado en el artículo 70 de la Ley Contra la Corrupción. En relación a la acusada N.T.B.M. este Tribunal la condena a cumplir la pena de tres (03) años y siete (07) meses de prisión, por la comisión de los delitos de Peculado Doloso Impropio en la Modalidad de Contribución a Favor de un Tercero, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, Concierto de Funcionario con Contratista, previsto y sancionado en el artículo 70 de la Ley Contra la Corrupción, Certificación de Obras por Debajo de las Cantidades Ofrecidas en los Contratos, previsto y sancionado en el artículo 80 numeral 3, de la Ley Contra la Corrupción. En relación al acusado E.I.H.R., este tribunal lo condena a cumplir la pena de cinco (05) años de prisión, por la comisión de los delitos de Estafa Agravada Continuada, previsto y sancionado en el artículo 462 numeral 1, del Código Penal, en concordancia con el artículo 99 ejusdem, Aprovechamiento Fraudulento de Fondos Públicos, previsto y sancionado en el artículo 74 de la Ley Contra la Corrupción, Concierto de Funcionario con Contratista, previsto y sancionado en el artículo 70 de la Ley Contra la Corrupción. Se condena a todos los acusados a cumplir la pena accesoria de Ley como lo es la inhabilitación política por el tiempo que dure la pena. OCTAVO: Se acuerda mantener la medida privativa de libertad decretada en contra de los acusados H.J.C.M., M.A.O.C., E.I.H.R., y N.T.B.M., de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Visto que el Tribunal tiene información sobre la situación de peligro que enfrenta en este momento el Centro Penitenciario de la Región Andina, se acuerda cambiar el sitio de reclusión de los acusados M.A.O.C., E.I.H.R. y N.T.B.M., quienes fueron condenados en esta audiencia, ordenándose su permanencia en la Comandancia General de Policía, hasta tanto el Tribunal de Ejecución que corresponda conocer decida la forma y sitio de cumplimiento de pena pertinente. Ofíciese lo conducente. NOVENO: Se ordena la apertura Juicio Oral y Público del ciudadano H.J.C.M., por la presunta comisión de los delitos de Estafa Agravada Continuada, previsto y sancionado en el artículo 462 numeral 1, del Código Penal, en concordancia con el artículo 99 ejusdem, y Concierto de Funcionario con Contratista, previsto y sancionado en el artículo 70 de la Ley Contra la Corrupción, en consecuencia se ordena remitir la presente causa, en original, al Tribunal de Juicio que corresponda por distribución, una vez quede firme la presente decisión, para lo cual se emplaza a las partes para que el plazo de 5 días se den por notificados. Se ordena a la secretaria realizar dos compulsas con la documentación necesaria, una de las cuales permanecerá en este Tribunal en espera del cumplimiento del acuerdo reparatorio homologado y de la captura de los investigados solicitados y la otra deberá ser remitida al tribunal de Ejecución que corresponda por distribución, cuando la presente decisión quede firme. DECIMO: Se ordena agregar a la presente causa copia certificada de los libros consignados por el acusado H.C.M., quien los entregó a los fines de garantizar su custodia, y por cuanto en este Circuito Judicial Penal no existe un espacio adecuado para custodiar este tipo de material, se ordena la remisión de los libros originales al Departamento de resguardo de evidencias del CICPC Sub Delegación Mérida, a los fines de que se custodien los mismos. Se deja constancia que en la presente audiencia se cumplieron todas las formalidades de Ley y la decisión será fundamentada por auto separado dentro del lapso legalmente establecido. Terminó siendo las ocho horas de la noche, se leyó y firman conformes,(…)”

   Como se puede observar de lo ut supra referido, efectivamente han variado las circunstancias fáctico-jurídicas, que determinaron el dictado de la prisión preventiva contra el imputado H.J.C.M., supuesto éste que hace procedente su modificación.

   Sobre la base de las consideraciones anteriores, estima esta alzada que debe revocarse la medida privativa de la Libertad y en su lugar imponerle una medida Cautelar Sustitutiva a la privativa de libertad al aquí encausado, en tal sentido, debemos acotar lo siguiente:

   Ciertamente, una de las tantas innovaciones del actual sistema Penal, lo constituye la institución del principio de afirmación de libertad, en razón del cual, toda persona a quien se le impute la comisión de un hecho punible, salvo las excepciones que establece la ley, tiene derecho a ser juzgada en libertad; de tal manera que la libertad constituye la regla en el juzgamiento penal y la privación judicial preventiva de libertad, una forma excepcional de enjuiciamiento. En tal sentido, los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen que:

   Artículo 9. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

   Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución.

   Artículo 243. Estado de Libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código.

   La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso

   .

   Ese juzgamiento en libertad, que como regla, emerge en nuestro proceso penal, no es más que el desarrollo de un mandato contenido en el numeral 1 del artículo 44 del texto Constitucional, el cual al consagrar el derecho a la libertad personal señala que “…toda persona será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso…”; dispositivo constitucional con el cual, además, se establece una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales, para asegurar las finalidades del proceso.

   En este orden de ideas, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en sentencia No. 1825, de fecha 4 de julio de 2003, señaló:

   “...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” .

   Así pues, hoy en día la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en todos aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

   En tal sentido, debe señalarse, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios.

   Es importante recalcar que no pretendemos bajo ningún argumento, que se establezca ningún tipo de impunidad ni establecer precedentes negativos, ni a favor, ni en contra de las personas que puedan resultar culpables de la comisión de algún hecho punible, lo que pretendemos, es que cualquiera sea el resultado o decisión positivo o negativo, con el cual se culmine el proceso sea limpio transparente y apegado al debido proceso, a la Garantía Constitucional que tiene todo ciudadano de la Republica Bolivariana de Venezuela a la Presunción de Inocencia, pues en acatamiento al debido proceso penal y a las ritualidades procesales y CONSTITUCIONALES, los imputados deben ser tratado antes y durante el transcurso del juicio, con todo el respeto que amerita su estado de inocencia.

   Por tales razones, se impone las siguientes medidas cautelares sustitutiva a la privación de libertad al ciudadano H.J.C.M. de: a) Prohibición de salir del país sin autorización del tribunal que le corresponda conocer la causa; y, b) Presentación ante el tribunal que le corresponda conocer de la presente causa, a través de la oficina del Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, cada 30 días, de conformidad con lo establecido en el numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

   En razón de lo antes expuesto, considera esta Corte de Apelaciones, y así lo da por demostrado que el Tribunal Sexto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, desarrolló una conducta acorde, no siendo su decisión desproporcionada, toda vez que el mismo fundamentó su fallo en las normas jurídicas aplicables para el caso in comento, cumpliendo con lo establecido en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo esta alzada constata que para este momento han cambiado las circunstancia fácticas jurídicas, que ameritaron para ese momento la medida privativa de libertad, por tal razón el presente Recurso de Apelación de auto debe ser declarado parcialmente Con lugar y ASI SE DECIDE.

   DISPOSITIVA

   Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: