Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 8 de Diciembre de 2011

Fecha de Resolución 8 de Diciembre de 2011
EmisorJuzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo.
PonenteGary Coa León
ProcedimientoQuerella Con Madida Cautelar Innominada

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En Su Nombre

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

En fecha 11 de noviembre de 2011, se recibió en este Tribunal, previa distribución, la querella interpuesta conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos por el abogado J.A.R., Inpreabogado Nº 112.882, actuando como apoderado judicial de la ciudadana C.E.B.D.R., titular de la cédula de identidad Nº 14.830.353, contra el acto administrativo contenido en la comunicación Nº 000820 dictado en fecha 24 de octubre de 2011 por el Director de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Finanzas, mediante el cual se ejecuta una desmejora salarial a la querellante.

En fecha 15 de noviembre de 2011, se admitió la querella, se ordenó citar al ciudadano Procurador General de la República, se ordenó notificar al Ministro del Poder Popular para la Planificación y Finanzas, así como aperturar el presente cuaderno separado, el cual se apertura el día 22 de noviembre de 2011.

En fecha 23 de noviembre de 2011 se ordenó solicitarle a la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, informara a este Juzgado el cargo que ostenta la querellante, así como su status laboral y salario devengado por la misma. En fecha 30 de noviembre de 2011 fue consignada la información solicitada.

I

DE LA QUERELLA

Narra el apoderado judicial de la querellante que, su representada, en la actualidad se encuentra de “Reposo Medico o/y incapacidad temporal, el cual ha sido debidamente convalidado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales mediante los Certificados Médicos de Incapacidad Temporal, los cuales fueron oportunamente Notificados a su Unidad de adscripción y a esa Dirección de Recursos Humanos, de acuerdo con la Ley y la normativa que rige la materia, pero es el caso, que en el depósito de nómina de la segunda quincena del mes de septiembre del año en curso, se le realizó el depósito de BSF. 1725, en comparación con el depósito de la primera quincena de septiembre de BSF. 2.604,84, lo que equivale a un descuento o una diferencia considerable con relación al monto que venía percibiendo y más recientemente en la primera quincena del mes de octubre la diferencia fue aún más considerable, específicamente le fue depositado BOLÍVARES FUERTES SETECIENTOS CINCUENTA Y SEIS CON VEINTINUEVE CÉNTIMOS (BFS. 756,29), y para la segunda quincena del mes de Octubre, sólo le depositaron BOLÍVARES FUERTES CUATROCIENTOS OCHENTA Y SIETE, CON SEÍS CÉNTIMOS (BSF. 487,06) de un total de BOLIVARES FUERTES DOS MIL TRECIENTOS SESENTA Y TRES CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS (BSF. 2.363,47), que percibió en la primera quincena del mes de agosto, monto que equivale a una diferencia en detrimento salarial quincenal mayor a BOLÍVARES FUERTES MIL OCHOCIENTOS (BSF. 1.800,00), tal y como consta en estado de cuenta emitidos por el Banco emisor (BIV) de los meses de agosto, septiembre y octubre, LO QUE REPRESENTA UNA DESMEJORA MENOR AL SALARIO MÍNIMO NACIONAL, razón por la cual (su) representada ha realizado varias llamadas telefónicas a encargados de nómina adscrito a la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas y uno de los funcionarios encargado de la nómina que la atendió, le comunicó que había recibido órdenes del ciudadano JORJIE SABIER PLAZA CARRERO DIRECTOR GENERAL (E) DE RECURSOS HUMANOS de ese Ministerio en la cual giraba la instrucción de que se le dejara de cancelar el Bono/Prima de Jerarquía Jefe, entre otras remuneraciones, el cual percibe en virtud de que ostenta el cargo de JEFE DE DIVISIÓN, y la cual forma parte indivisible del salario integral, que equivale a un monto de Bsf. 3.638,32, la cual constituiría una desmejora de más del 90% del salario, el cual además impacta directamente en el cálculo y pago de la prima de transporte y la prima de profesionalización, así como, en el pago del beneficio de maternal el cual se cancela en dicho Ministerio en base al 40% del Salario que percibe el funcionario, siendo que además que actualmente tampoco le están cancelando la prima por hijo…”. Que, el “acto administrativo contenido en el oficio Nº 000820, de fecha 24-10-2011, mediante la presente demanda se impugna, siendo pertinente resaltar que sólo percibirá según esta vía de hecho la cantidad de BOLÍVARES FUERTES MIL DOCIENTOS CUARENTA Y TRES CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS (BSF. 1243,35), monto inferior al Salario Mínimo Nacional aprobado por el Ejecutivo Nacional, y el cual dista de lo percibido por cualquier ciudadano que ocupe el cargo de JEFE DE DIVISIÓN en cualquiera de los Ministerios del Ejecutivo Nacional, ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO DEL CUAL ES PERTINENTE ACOTAR, QUE SE EJECUTO EN PERIODO DE INCAPACIDAD LEGAL Y FUERO MATERNAL, SEGÚN CONSTA EN LOS CERTIFICADOS DE INCAPACIDAD LEGAL TEMPORAL EMITIDOS POR EL IVSS, EL ACTA DE NACIMIENTO DE NUESTRO HIJO Y LOS EXAMENES DE LABORATORIO Y EL INFORME MÉDICO QUE CONFIRMAN EL EMBARAZO DE MI REPRESENTADA, PARA LA FECHA…”.

Que, “…el salario que percibe (su) señora esposa y representada, la cual consta en CONSTANCIA, emitida por la Dirección de Recursos Humanos a su cargo, es el que ha venido percibiendo desde su ingreso al cargo de Jefe de División, en ese Ministerio, sin embargo es oportuno aclarar que comparativamente con los salarios percibidos por otros funcionarios que ostentan el mismo cargo de Jefes de División y/o Coordinadores es más bajo, lo cual viola el principio laboral de ‘igual trabajo, igual salario’, de la cual gozan los funcionarios públicos de conformidad con lo establecido en los artículos 23, 27 y 29 de la Ley de Estatuto de la Función Pública, así mismo, es igualmente oportuno acotar que (su) señora representada posee no sólo, inamovilidad laboral por encontrarse de reposo médico o incapacidad temporal debidamente certificada por el IVSS, de igual manera, somos padres de un Bebe de meses de edad y de un bebe en periodo de gestación, producto de nuestra unión civil y eclesiástica, actas referidas que reposa en los archivos de la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, por cuanto, tales datos y soportes documentales fueron oportunamente consignados conjuntamente con la declaración de la carga familiar de (su) señora esposa y representada, en consecuencia, la Dirección de Recursos Humanos del MPPPF, fue oportunamente notificada del estatus y el fuero maternal del cual se encuentra revestido (su) señora esposa C.B. de Rosales, fuero maternal que no sólo posee protección legal, igualmente protección constitucional y jurisprudencial de ejecución inmediata, pues la inamovilidad laboral por fuero maternal, cubre no sólo la prohibición de despido, también reviste la prohibición de traslado y cualquier tipo de desmejora salarial o en sus condiciones laborales, en razón de lo expuesto le solicité en su nombre y representación ante esa Dirección de Recursos Humanos que fuera respetada su fuero maternal e igualmente solicité, no solamente sea cancelado su salario correspondiente al Cargo de Jefe de División, igualmente, que sea homologado su salario de conformidad con la Escala de Sueldos y Salarios vigente en ese Ministerio, así como cualquier otro tipo de beneficio, provecho o ventaja que sea procedente y que sea cancelado al personal de ese Ministerio que ostente el mismo cargo o de similar jerarquía o nivel, así mismo, sean cancelados la diferencia de los salarios dejados de percibir y sean realizados los ajustes correspondientes en los cálculos del beneficio de guardería de la forma que es cancelada en dicho Ministerio y sean canceladas dichas diferencias dejadas de percibir, así como, cualquier otro tipo de beneficio, provecho o ventaja que sea procedente en virtud del cargo que ostenta…”.

Que, “…que cuando un funcionario público se encuentra de reposo médico o incapacidad temporal, es improcedente la notificación y mucho menos la ejecución de cualquier tipo de acto administrativo, lo cual sólo constituye un acto administrativo, que en si mismo es nulo de nulidad absoluta de conformidad con la Ley y la Jurisprudencia”.

Que, “…en fecha 05/10/2011 en una reunión realizada en la sede de la Dirección de RR-HH de ese Ministerio, con el Abg. A.G. adscrito a la División de Asesoría Legal de esa Dirección de Recursos Humanos de ese Ministerio, el mismo me informó que había recibido el caso de (su) representada C.B. de Rosales, con las instrucciones de que se (le) informara que la medida de reducción salarial y desmejora, se ejecutaba en virtud de que (su) representada se encuentra de reposo o incapacidad temporal legal, lo cual le manifesté desde el punto de vista jurídico y administrativo lo improcedente de la medida, aún y cuando medie un acto administrativo normativo de rango sub-legal emanado de cualquiera de las Direcciones de ese Ministerio”.

Fundamenta la querella en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo, 23, 27 y 29 de la Ley de Estatuto de la Función Pública, 7, numerales 9 y 10 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, 89 numerales 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 9, 13, 18 numeral 5 y artículo 19 numerales 1 y 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que, “…además de las distintas reclamaciones verbales realizadas por parte de (su) representada ante el empleador (Dir. de RR-HH del MPPPF) en días precedentes fue presentado ante esa Dirección de Recursos Humanos escrito, en el que se expusieron los argumentos y razones constitucionales, legales, reglamentarias, doctrinales y jurisprudenciales, en la cual se solicitó la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado, por cuanto, de conformidad con los artículos 5 y 96 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos el presente caso en vía administrativa no amerita sustanciación y podrá darse respuesta y acceso rápido y oportuno a la justicia solicitada, consistente en el respeto y la continuidad de la cancelación de las remuneraciones correspondientes al cargo, así mismo, se juró la urgencia del caso pues se le comunicó que presuntamente a partir del deposito o pago de la primera quincena del mes de octubre se ejecutaría una desmejora salarial mayor que la realizada en la segunda quincena del mes de septiembre, lo cual se puede efectivamente constatar con los estados de cuenta anexos, la cual desmejora su salario en más del 90%, lo cual viola la inamovilidad y el fuero maternal de (su) señora esposa y representada y genera contundentemente consecuencias profesionales y patrimoniales para (su) representada y (su) grupo familiar, especialmente, por encontrarse en tratamiento médico por grave estado de salud, solicitud escrita de la cual se obtuvo como respuesta la Comunicación Nº 000820 de fecha 24-10-2011, que mediante la presente querella recurrimos, el cual no posee ningún tipo de basamentos normativos de tal medida”.

II

DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

Narra el apoderado judicial de la querellante que, “…de conformidad con lo dispuesto en los artículos 4, 103 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, los cuales se encuentran debidamente concatenados con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, por remisión del artículo 31 de la prenombrada Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, solicita se suspendan los efectos del acto administrativo impugnado”.

Que, “la Vía de Hecho Impugnada produce perjuicios irreparables mediante la violación del fuero maternal de (su) representada y genera contundentemente, desmejoras salariales que constituyen un despido indirecto, generando consecuencias profesionales, patrimoniales y en la salud y recuperación físico e inclusive genera perturbaciones de carácter sociales y psicológicos para (su) representada y (su) grupo familiar, e inclusive contradice la voluntad de la administración en este caso de su recuperación y pronta reincorporación a las actividades inherentes al cargo por encontrarse de estado de reposo medico y/o incapacidad temporal, así como, la violación a los principios de legalidad que rige la Administración Pública, en v.d.E.S.d.D. y de Justicia que consagra el artículo 2 de nuestra Carta Magna.

Que, “el acto administrativo impugnado y/o recurrida mediante el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial que viola derechos legales y constitucionales relacionados con el fuero maternal y la protección integral que otorga el sistema de seguridad social, como el presente caso, bien por desconocimiento, bien por desacato, obvió que los derechos invocados en violación a los derechos de (su) representada como agraviada y funcionaria pública, son primordialmente los de la protección a las familias y la protección integral a la maternidad consagrada en los artículos 75 y 76 de la Constitución Nacional, además de la violación, de la protección del sistema de seguridad social consagrado en los artículos 23 y 27 de la Ley de Estatuto de la Función Pública, igualmente viola los derechos a la defensa y del debido proceso y el principio de legalidad por los actos cometidos por el empleador, puesto que para emitir una decisión como la impugnada que viola el fuero maternal y causa desmejora lo cual constituye violación grave, por estar revestida (su) representada por el fuero maternal reconocido constitucionalmente, en tal sentido, se debió abrir un procedimiento administrativo previo de calificación de justa causa ante el Inspector o Inspectora del Trabajo de conformidad con el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo; en vista de que la situación jurídica lesionada y/o amenaza grave e inminente de infringir y violar el fuero maternal que va más allá de la regulación legal en materia funcionarial y trasciende a la esfera constitucional”.

Por lo antes expuesto solicita “SE SUSPENDAN LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO INPUGNADO Y EN CONSECUENCIA SE ORDENE AL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA PLANIFICACIÓN Y FINANZAS LA CONTINUIDAD EN LA CANCELACIÓN DE LA REMUNERACIONES CORRESPONDIENTE AL CARGO DE JEFE DE DIVISIÓN QUE OSTENTA (SU) REPRESENTADA ANTES DE LA EJECUCIÓN ILEGAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO, ASÍ COMO, LAS DIFERENCIAS DEJADAS DE PERCIBIR, LA CUAL SEA DE EJECUCIÓN INMEDIATA A PARTIR DE LA NOTIFICACIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR CORRESPONDIENTE; POR CUANTO, EL REFERIDO ACTO ADMINISTRATIVO, VIOLA FLAGRANTEMENTE LA NORMATIVA CONSTITUCIONAL Y LEGAL REFERIDA A LA PROTECCIÓN INTEGRAL DE LA FAMILIA POR FUERO MATERNAL (INAMOVILIDAD LABORAL) QUE LE ASISTE DOBLEMENTE A (SU) REPRESENTADA POR ENCONTRARSE EN PERIODO DE LACTANCIA Y ESTADO DE GRAVIDEZ, GARANTÍAS CONSAGRADAS EN LOS ARTÍCULOS 75 Y 76 DE NUESTRA CARTA MAGNA, CONCATENADAS CON LOS ARTÍCULOS 87, 89 Y 91 EJUSDEM, GARANTÍAS Y DERECHOS DESARROLADOS Y GARANTIZADAS POR NUESTRA LEGISLACIÓN PATRIA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 384 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO Y SU REGLAMENTO, la cual establece la inamovilidad laboral de la madre por fuero maternal, desde la concepción del hijo hasta el mínimo de un (01) año a partir del nacimiento, normativa que se encuentra perfectamente concatenada y por remisión de los artículos 23, 27 y 29 de la Ley de Estatuto de la Función Pública”. (Mayúsculas y negrillas del escrito libelar).

III

MOTIVACIÓN

De seguida, pasa este Tribunal a pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada por la representación de la parte querellante.

Observa este Juzgado que, el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece que el Juez o Jueza, en cualquier estado del proceso podrá a solicitud de las partes, dictar las medidas cautelares si considerase que las mismas son necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, tomando en consideración las circunstancias del caso. Ahora bien, concatenada la norma anteriormente citada con el artículo 104 de la actual Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en el cual se establecen los requisitos para que se acuerden las medidas cautelares, esto es, el fumus boni iuris y el periculum in mora, es decir, la presunción del buen derecho que se reclama y el peligro de sufrir un daño que resulte irreversible por la definitiva, lo que requiere la comprobación, por una parte de la aparente existencia del derecho que se invoca y por la otra que se esté corriendo el peligro de sufrir un daño irreparable, pero además de estos para su procedencia el juez debe verificar la verosimilitud del que esta solicitando la medida pudiera resultar favorable en el fondo su pretensión, eso no significa que se este realizando pronunciamiento previo al fondo del asunto, sino por el contrario se esta garantizando el derecho a la tutela judicial efectiva, lo cual lleva consigo evitar daños que no pudieran ser reparados por la definitiva, no obstante a ello quien se sienta afectado por la medida, el ordenamiento jurídico pone a su disposición los medios judiciales para enervar los efectos de la misma, tales como la oposición y la apelación de la decisión que recaiga sobre la oposición formulada.

En ese mismo orden de ideas, a los efectos de la procedencia de las medidas cautelares, tal como se mencionara anteriormente, el peticionante de la medida debe probar en primer término la presunción del buen derecho, el cual de quedar demostrado, ha sido criterio de la doctrina jurisprudencial que ello lleva consigo la verificación del segundo de los requisitos como lo es el periculum in mora; por cuanto la presunción del buen derecho, como se dijo antes, consiste en indicios graves que preliminarmente el Juez deduce del contenido de los elementos probatorios que el solicitante ha puesto a disposición del tribunal, de allí que esa valoración previa al fondo del asunto crean en el juzgador presunción grave que el fallo definitivo pudiera favorecer al demandante y solicitante de la medida. En ese sentido le corresponde al peticionante traer a los autos en esa etapa procesal, los elementos probatorios demostrativos de esas presunciones graves del derecho que reclama, elementos estos que según la jurisprudencia pueden estar constituidos por el propio acto impugnado.

Establecidos los anteriores lineamientos, pasa este órgano jurisdiccional a verificar el cumplimiento de los mencionados requisitos en el caso concreto, y en tal sentido observa que la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos versa sobre el acto administrativo contenido en la comunicación Nº 000820 dictado en fecha 24 de octubre de 2011 por el Director de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Finanzas, mediante el cual a decir de la querellante se ejecuta una desmejora salarial. Así pues, este Juzgado Superior observa que la parte querellante fundamenta su solicitud de medida cautelar en el hecho de que el acto administrativo impugnado le ha desmejorado su salario integral en más del 90%, viola flagrantemente la n.C. y legal referida a la protección integral de la familia por fuero maternal que le asiste doblemente por encontrarse en período de lactancia y estado gravidez, garantías consagradas en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenadas con los artículos 87, 89 y 91 ejusdem, garantías y derechos desarrollados y garantizadas por la legislación patria de conformidad con el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, la cual establece la inamovilidad laboral de la madre por fuero maternal, desde la concepción del hijo hasta el mínimo de un (01) año a partir del nacimiento, normativa que se encuentra perfectamente concatenada y por remisión de los artículos 23, 27 y 29 de la ley de estatuto de la función pública.

En este sentido, considerando que lo pretendido por la querellante es obtener por parte del Estado una protección especial que trasciende de su esfera jurídica y se extiende hacia el niño que está por nacer, así como para un niño que está en período de lactancia, a través de un juicio de tutela judicial anticipada, este sentenciador, sin que el presente pronunciamiento se constituya como un adelanto de opinión sobre el fondo del asunto controvertido, pues es evidente que el contenido de la presente decisión puede ser restringido, ampliado o modificado a lo largo del curso del proceso, pasa a revisar prima facie las probanzas que obran a los autos y advierte: Que riela al folio 30 del cuaderno separado, Informe Médico de fecha 04 de noviembre de 2011 suscrito por el Dr. C.R.S.M., Médico Obstetra-Ginecólogo consignada por la querellante, en el cual se concluye que ésta tiene un embarazo de 08 semanas, 02 días, así como dolor pélvico y lumbar. Igualmente deja constancia que la paciente presenta hernias discales columna lumbar que producen parestesias en miembros inferiores, así como intervención previa a nivel de columna, por lo que la considera como embarazo de alto riesgo.

Igualmente riela a los folios 27 y 28 del expediente original, Registro de Nacimiento, expedido por la Comisión de Registro Civil y Electoral del C.N.E., el cual quedó anotado en el Acta Nº 138 del 27 de enero de 2011, mediante el cual se Registró al menor hijo de la hoy querellante, el cual nació en fecha 23 de enero de 2011, lo que para la presente fecha el mismo tenga 10 meses de edad, lo que coloca a la madre (querellante) dentro del supuesto consagrado en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo, referente a la inamovilidad laboral de la madre por fuero maternal, desde la concepción del hijo hasta el mínimo de un (1) año a partir del nacimiento.

Así pues, visto el Informe Médico presentado, el cual señala que hay un tiempo de embarazo para el momento que se realizó de 08 semanas y 02 días, y que el mismo es de alto riesgo, así como por estar en período de lactancia su menor hijo, podría señalarse que existen suficientes indicios que acreditan el requisito de presunción del buen derecho, sin ánimos de juzgar en esta oportunidad el fondo de la controversia.

Asimismo, de los documentos que rielan a los autos (folio 28) cursa comunicación Nº 820 de fecha 24 de octubre de 2011, suscrita por el Director de Recursos Humanos (E) del Ministerio querellado, mediante el cual le informan a la querellante que la erogación de las primas solicitadas quedarían suspendidas cuando el titular o encargado permanezca en situación de reposo médico prolongado treinta (30) días o más. Al folio 33 del cuaderno separado corre inserta constancia de trabajo de fecha 06 de septiembre de 2011, suscrita por el Director de Recursos Humanos del ente querellado, donde se deja constancia que la hoy querellante ostenta el cargo de jefe de División en la Oficina de Coordinación Administrativa, devengando un sueldo básico de Bs. 1.548,22; bono de jerarquía jefe de división Bs. 3.638,32; prima de profesionalización Bs. 232,24; prima de antigüedad Bs. 139,28 y prima de transporte Bs. 300,00, para un total de remuneración mensual de Bs. 5.858,06.

Igualmente corre inserta a los folios 70 y 71, constancia de trabajo de fecha 24 de noviembre de 2011, suscrita por Jorjie S. Plaza C., en su condición de Director General de Recursos Humanos del Ministerio querellado, del cual se desprende que efectivamente la hoy querellante ocupa el cargo de Jefe de División, adscrita a la Oficina de Coordinación Administrativa, devengando un sueldo básico de Bs. 1.548,22; prima de profesionalización Bs. 232,24; prima de antigüedad Bs. 139,28 y prima de transporte Bs. 300,00, para un total de remuneración mensual de Bs. 2.219,74.

En este orden de ideas, y como consecuencia de lo anterior, el requisito denominado tradicionalmente periculum in mora se configura prima facie en el caso concreto, por cuanto de mantenerse en vigor el acto cuya suspensión se pretende, la querellante se encontraría desprovista de los medios económicos para proveer de la manutención de su menor hijo y del que está por nacer, situación ésta que podría colocar en una situación de angustia a la madre que afectaría el normal desarrollo del niño, cuya tutela es deber del Estado en atención al mandato contenido en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de manera que, en la presente causa, se encuentra suficientemente acreditada la posibilidad de que al no otorgar la tutela anticipada solicitada en esta etapa podría generarse un daño irreparable sobre la integridad de ese ser humano en formación.

En ese orden de ideas tal como se mencionara anteriormente, el artículo 29 de la Ley de la Función Pública consagra que, la funcionarias públicas en estado de gravidez gozarán de la protección integral a la maternidad en los términos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento. En ese sentido, el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra la maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, siendo deber del Estado garantizar esa protección integral a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio. La Ley Orgánica del Trabajo en su Titulo VI en sus artículo 379 al 395 prevé un conjunto de normas relativas a la protección laboral de la maternidad y la familia, destacando entre ella, los artículos 382, 383 y 384 que establece que la mujer trabajadora en estado de gravidez estará exenta de realizar tareas que sean capaces de producir el aborto o impedir el desarrollo normal del feto. Que, no podrá ser trasladada de su lugar de trabajo a menos que sea por razones de servicio y que no perjudique su estado de gravidez, sin que pueda rebajarse su salario o desmejorarse sus condiciones. Que, gozará de inamovilidad durante el embarazo y un año después del parto.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia han sido uniformes al establecer que, la protección de inamovilidad a que se refieren las normas antes señaladas, consiste en que la mujer en estado de gravidez no podrá ser despedida, trasladada o desmejorada en sus condiciones de trabajo sin que previamente exista una decisión de la autoridad administrativa competente que avale u ordene el despido, el traslado o la desmejora, lo que se equipara al fuero sindical previsto en el artículo 449 de la Ley Orgánica del Trabajo, de manera pues que, cualquier conducta del empleador (público o privado) que atente contra esa protección especial que tanto el constituyente como el legislador estableció en beneficio de la mujer trabajadora embarazada, consistente en despedirla, trasladarla o desmejorar su condición de trabajo incluyendo el salario que percibe sin que se cumpla el procedimiento legalmente establecido pondría al margen de la ley la conducta del empleador.

En consecuencia, es deber de quien decide ante la simple evidencia de la existencia del estado de gravidez de la hoy querellante y estando ésta también sujeta al fuero maternal, para proporcionar la tutela anticipada al niño, lo que se hace con independencia de consideraciones que involucren la condición que ostentaba la madre con respecto a la Administración Pública y de la legalidad y constitucionalidad del acto administrativo que se recurre en la presente causa, puntos estos que serán resueltos una vez transcurra todo el procedimiento al momento de dictar la sentencia definitiva, por consiguiente, vistos los elementos probatorios traídos a los autos en esta etapa del proceso, a través de los cuales se desprenden presunciones graves que para el momento de la desmejora salarial de la hoy querellante se encontraba en estado de gravidez, por lo cual tanto el constituyente como el legislador crearon una protección especial, sin que ello signifique que la trabajadora embarazada no pueda ser retirada o despedida, por cuanto tal condición no es una protección absoluta o patente de corzo, ya que el legislador a los efectos de evitar un comportamiento no acorde con la condición de funcionaria pública, estableció mecanismos que deben ser observados por la Administración al momento de actuar en contra de la funcionaria en esas condiciones (embarazada), existiendo en el presente proceso judicial la presunción grave que la Administración querellada inobservó el procedimiento a seguir para proceder en contra de la querellante estando protegida por un fuero especial constitucional, debe este Órgano Jurisdiccional, observando el interés superior del ser humano concebido (niño o niña), con fundamento en lo dispuesto en el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, suspender los efectos del acto administrativo Nº 000820 dictado en fecha 24 de octubre de 2011 por el Director de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, por consiguiente, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional ordenarle al Director de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, la restitución de los beneficios socioeconómicos que le fueron suspendidos a la hoy querellante, esto es, el bono de jerarquía jefe de división, y así se decide.

III

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:

PRIMERO

Se declara PROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos interpuesta por el abogado J.A.R., actuando como apoderado judicial de la ciudadana C.E.B.D.R., titular de la cédula de identidad Nº 14.830.353, contra el acto administrativo contenido en la comunicación Nº 000820 dictado en fecha 24 de octubre de 2011 por el Director de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Finanzas, mediante el cual se ejecuta una desmejora salarial a la querellante.

SEGUNDO

Se SUSPENDEN los efectos del acto administrativo Nº 000820 dictado en fecha 24 de octubre de 2011 por el Director de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Finanzas, mediante el cual se ejecuta una desmejora salarial a la querellante, en consecuencia se ordena la restitución de los beneficios socioeconómicos que le fueron suspendidos a la querellante, esto es, el bono de jerarquía jefe de división.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Agréguese copia certificada de la presente decisión en la pieza principal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los ocho (08) días del mes de diciembre de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

EL JUEZ

ABG. GARY JOSEPH COA LEÓN

LA SECRETARIA TEMP.,

ABG. DESSIREE MERCHAN

En esta misma fecha 08 de diciembre de 2011, siendo las tres de la tarde (03:00 p. m.), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA TEMP.,

Exp: 11-3016/Milton.

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