Decisión nº 14 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 27 de Febrero de 2015

Alega la presunta agraviada a los fines de fundamentar su pretensión que Ingresó como funcionaria al servicio de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia el día 13 de octubre de 2.009, en el cargo de FISCAL DE REGISTROS Y NOTARÍAS, adscrita al Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SAMAT), hasta el día 17 de octubre de 2.011 cuando fue notificada de su destitución del cargo.

Que el día 15 de mayo de 2.011 dio a luz un niño llamado A.A.A.M., por lo que estaba investida de la inamovilidad laboral hasta por un año después del parto, es decir, hasta el día 15 de mayo de 2.012, por lo cual no podía ser retirada del servicio hasta que venciera el periodo a tenor de lo previsto en el artículo 76 de la Constitución Nacional y del artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Así las cosas, el acto de su destitución está viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en los artículos 25 de la Constitución Nacional y 19, numeral 1° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por violación de los derechos constitucionales.

Añade la quejosa que se violó la presunción de inocencia consagrada en el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución Nacional y en el artículo 8, numeral 2 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, ya que fue destituida por falta de probidad en el cargo, concretamente por haber adulterado unas planillas de pago de impuesto municipal por tasas por conceptos de documentos notariados, pero no fue demostrado que hubiese sido ella quien las adulteró o falsificó, ni tampoco se demostró la falta de probidad.

Que se violó el derecho a controlar la prueba porque el acto sancionador se fundamentó únicamente en los dichos de la denunciante (ciudadana M.M.), pero no tuvo la oportunidad de repreguntarla ni se le impuso de los documentos que supuestamente había adulterado o falsificado para impugnarlos o reconocerlos, lo que vicia el acto de nulidad de conformidad con lo establecido en el artículo 49, numerales 1 y 3 de la Constitución Nacional, en concordancia con el artículo 19, numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Refiere asimismo que el acto impugnado está viciado de falso supuesto de hecho porque no era cierto que hubiese sido probada su responsabilidad en el hecho que le imputaron, que no era cierto que ella hubiese adulterado las planillas de pago de impuestos municipales, ni existe prueba técnica (experticia) donde se concluya que la letra de la supuesta planilla adulterada era la de ella. En consecuencia, refiere que no se demostró su responsabilidad administrativa en strictu sensu, porque era irrelevante la existencia del hecho en sí, pues a los fines del procedimiento administrativo sancionador, debía demostrarse que ese hecho era consecuencia de una conducta antijurídica realizada por la funcionaria y eso no fue demostrado.

Que se omitió lo previsto en el artículo 89.8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y al desatender la carga de probar el acto sancionador, era nulo de pleno derecho por violar el derecho a la defensa y por carecer de causa legítima, en razón de lo cual pide que se declare la nulidad absoluta de la Resolución Nº 377-2011, de fecha 23 de mayo de 2011, suscrita por la Directora de Personal de la Alcaldía de Maracaibo del Estado Zulia y notificada el día 17 de octubre de 2.011, mediante el cual fue destituida del cargo de Fiscal de Registros y Notarías del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SAMAT).

Pide asimismo que se ordene su reincorporación al cargo de FISCAL DE REGISTROS Y NOTARÍAS DEL SERVICIO AUTÓNOMO MUNICIPAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (SAMAT) adscrito a la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA. Y que se ordene el pago de los salarios caídos, aguinaldos, aumentos salariales y demás beneficios legales y contractuales desde la fecha de su retiro hasta que sea efectivamente reincorporada a dicho cargo.

Finalmente solicita la parte querellante que se condene en costas al ente querellado de conformidad con lo establecido en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

II

DEFENSA DE LA QUERELLADA:

Vencido el lapso establecido en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no compareció el Síndico Procurador Municipal del Municipio Maracaibo, ni por sí, ni por representante judicial designado, para dar contestación a la querella incoada en contra de su representado, en virtud de lo cual la misma se entenderá contradicha en todas sus partes de conformidad con lo previsto en el artículo 102 ejusdem, por gozar la parte accionada de este privilegio, en los términos del artículo 154 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, cuyo tenor es el siguiente: “Cuando la autoridad municipal competente, debidamente citada, no compareciere al acto de contestación a la demanda o no diere contestación a las cuestiones previas que le hayan sido opuestas, se las tendrá como contradichas en todas sus partes, sin perjuicio de la responsabilidad que dicha omisión comporte para el funcionario encargado de la representación judicial de los intereses patrimoniales de la entidad”.

III

PRUEBAS DE LAS PARTES

Abierta la articulación probatoria en la oportunidad de la Audiencia Preliminar, por haberlo solicitado la parte querellada, compareció la abogada G.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 7971.338, inscrita en el Inpreabogado con el No. 53.665, y procediendo en su carácter de apoderada judicial del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, carácter que se evidencia en instrumento poder autenticado por ante la Notaría Pública Séptima del Municipio Maracaibo del Estado Zulia el día 24 de mayo de 2010, bajo el No. 39, Tomo 55 de los libros respectivos y promovió a favor de su representado los siguientes instrumentos.

1. Copia certificada del expediente No. A.A.D.0002-2011, contentivo de Destitución de la querellante, constante de ciento sesenta y un (161) folios útiles.

2. Copia certificada del expediente administrativo de la ciudadana ISIMAR MADUEÑO CHACÍN, constante de setenta y seis (76) folios útiles.

   Igualmente observa el Tribunal que la parte querellante adjuntó a su libelo sendos instrumentos probatorios que deben ser a.p.e.T. en respecto al principio de adquisición procesal de la prueba, en virtud del cual y según lo expresado por el procesalista J.E.C.R. “…todo lo que tenga significación probatoria que ingrese al proceso, así no se incorpore como producto de pruebas ofrecidas por los sujetos procesales, podrá ser valorado por el juez, siempre que la incorporación del hecho haya sido, o haya podido ser, controlado por las partes, y que exista oportunidad y posibilidad en la causa de contradecir lo que el hecho arroja…” (Cabrera Romero, E.J.. “Tendencias Actuales del Derecho Constitucional”, Tomo II, pp. 321-329). Así las cosas, la quejosa consignó en actas los siguientes documentos:

3. Notificación de la Resolución Nº 377-2011, suscrita en fecha 23 de mayo de 2.011 por la Directora de Personal de la Alcaldía de Maracaibo del Estado Zulia, quien actúa por delegación de firma y de atribuciones según Decreto Nº 007, de fecha 17 de enero de 2.011, publicado en Gaceta Municipal Nº 110-2011, de fecha 15 de febrero de 2.011, donde consta de manera preliminar que la ciudadana ISIMAR C.M.C. fue destituida del cargo de Fiscal de Registros y Notarías, adscrita a la Unidad de Transacciones Inmobiliarias del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SAMAT), la cual fue notificada en fecha 17 de octubre de 2.011;

4. Copia fotostática de Recibo de Pago Nº 60, emitido en fecha 31 de julio de 2.009 por la Unidad de Nómina del SAMAT, donde se desprende la apariencia de que la querellante ocupaba el cargo de Fiscal de Registros y Notarías y que percibía la cantidad de 955 Bolívares de sueldo, más la cantidad de 1.054,80 Bolívares por concepto de guardería;

5. Copia fotostática del nombramiento expedido por la Intendente Municipal Tributario del Municipio Maracaibo en fecha 13 de octubre de 2.009, donde se lee que la ciudadana ISIMAR C.M.C. fue designada para ocupar el cargo de Fiscal de Registros y Notarías, adscrita a la Gerencia de Tributos del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria;

6. Certificación del Acta de Nacimiento Nº 282 que lleva la Oficina de Registro Civil Parroquial Carracciolo Parra P.d.M.M., durante el año 2011, Libro II, correspondiente al n.Á.A.A.M., hijo de la ciudadana ISIMAR C.M.C., nacido el día 15 de mayo de 2.011 en el Centro Médico La Familia;

7. Copia fotostática del Certificado de Nacimiento expedido por el Centro Médico La Familia (Rif: J-07042369-2), de fecha 15 de mayo de 2.011, donde se lee que en esa fecha nació el n.Á.A.A.M., hijo de la ciudadana ISIMAR C.M.C..

   Vistas las pruebas que anteceden el Tribunal estima que los instrumentos identificados con los literales a), b), c) y f) son documentos administrativos, pues contienen declaraciones de voluntad, conocimiento, juicio y certeza, emanadas de un funcionario competente con arreglo a las formalidades legales del caso y están destinadas a producir efectos jurídicos. Respecto a su valor probatorio, éstas constituyen una categoría intermedia entre los documentos públicos y los privados, equiparables al documento auténtico, el cual hace o da fe pública hasta prueba en contrario, pudiendo constituirse en plena prueba. Por todo lo expuesto el Tribunal les reconoce el valor probatorio y la eficacia jurídica prevista en el artículo 1.363 del Código Civil venezolano según el criterio establecido en la sentencia Nº 207 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y publicada el 1° de febrero de 2.000 y así se decide. Igual valor probatorio se les reconoce a las copias fotostáticas de los documentos administrativos identificados en los literales d), e) y g), por cuanto las mismas no fueron impugnadas en la oportunidad de ley, teniendo éste Juzgado el deber de reputarlas como idénticas de sus originales a tenor de lo establecido el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

   Realizado el estudio de las actas que integran el expediente, esta Juzgadora pasa a pronunciarse, previas las siguientes consideraciones:

   IV

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Para resolver lo conducente es importante señalar como primer punto que de acuerdo a los documentos administrativos que rielan en el expediente personal de la ciudadana ISIMAR C.M.C., se desprende que la misma ingresó a prestar servicios para la Alcaldía del Municipio Maracaibo el día 15 de julio de 2.009, adscrita a la Gerencia de Tributos del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SAMAT), desempeñando el cargo de FISCAL DE REGISTROS Y NOTARÍAS (ver Aviso de Ingreso que riela al folio 142) y que dicho ingreso se verificó mediante contrato de trabajo suscrito, el cual corre inserto en el folio 143 y su vuelto.

   Se desprende asimismo del expediente personal de la quejosa que en fecha 13 de octubre de 2.009 la Intendente Municipal Tributario del SAMAT emitió resolución sin número, mediante la cual nombra a la querellante para ocupar el cargo de FISCAL DE REGISTROS Y NOTARÍAS, cargo que desempeñó ininterrumpidamente hasta el día 17 de octubre de 2.011 cuando es notificada de su destitución.

   Si bien no se desprende de las actas procesales que para su ingreso la querellante hubiese aprobado el concurso público a que se refiere el artículo 146 de la Constitución Nacional y los artículos 40 y 41 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ésta Juzgadora acoge el criterio establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 14 de agosto de 2.008, expediente Nº AP42-R-2007-000731, con ponencia del Magistrado Alejandro Soto Villasmil, que estableció:

   Visto lo anteriormente expuesto, es importante destacar que la realización del concurso es una carga que reposa enteramente en cabeza de la Administración, de manera tal, que la falta de realización del mismo no debe constituir una razón válida para que los distintos órganos públicos decidan el egreso de los funcionarios, so pretexto de que éstos, al no haber adquirido la condición de funcionarios de carrera, dada la falta del referido concurso (cuya carga no es del particular, sino de la Administración).

   (...)

   De manera tal, que a los fines de lograr lo que igualmente nuestra Carta Magna propugna, la eficacia y la eficiencia de la Administración Pública, es necesario no sólo el concurso como única forma de ingreso a ésta, sino la procura de un cuerpo de funcionarios plenamente capacitados y contestes con los principios que nuestra N.F. le ha atribuido a la Administración Pública y ello se logra precisamente a través de la figura de la evaluación del desempeño de todos los funcionarios públicos al servicio de los distintos órganos de la Administración, circunstancia ésta que se encuentra regulada en los artículos 57 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dentro del capítulo IV (Evaluación del Desempeño) del título V (Sistema de Administración de Personal), constituyendo ello un mandato legal de obligatorio acatamiento para la Administración Pública. De acuerdo a las consideraciones planteadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo concluye:

   PRIMERO: Que el Estado Social de Derecho y de Justicia propugna la protección estatal de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes se relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración Pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a los débiles jurídicos dentro de la sociedad o un determinado grupo;

   SEGUNDO: Que el personal que labora actualmente en las distintas administraciones públicas tiene la confianza o expectativa legítima de acceder a la función pública y de hacer carrera administrativa, y que, en consecuencia, les sea respetada la estabilidad absoluta consecuencia de ello;

   TERCERO: Que el Juez Contencioso Administrativo tiene la potestad de restablecer las situaciones jurídicas infringidas como consecuencia de la actividad administrativa lesiva, aunque ello implique ir más allá de lo que ha sido planteado por las partes;

   Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

   Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.

   (…)

   Ahora bien, aquel funcionario que se encuentre en la situación de provisionalidad aquí descrita tendrá derecho a participar en el concurso público que convoque la Administración para proveer definitivamente el cargo que ocupa, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el respectivo cargo, en cuyo caso la Administración deberá tomar en consideración el tiempo de servicio y el desempeño que éste tuvo en el ejercicio del cargo.

   Una vez expuesto lo anterior, esta Corte debe dejar establecido que el criterio de la estabilidad provisional o transitoria expuesto supra tiene su ámbito de aplicación exclusivamente dentro del marco de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública…

   (Negrillas del Tribunal).

   Siguiendo el criterio expuesto y toda vez que la relación de empleo público que unió a las partes superó el lapso de seis (6) meses, concluye ésta Juzgadora que la ciudadana ISIMAR C.M.C. se encontraba revestida provisionalmente del derecho a la estabilidad en el ejercicio de esas funciones como funcionaria pública y sólo podía ser retirada de la función pública por las causas establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, previo el cumplimiento del procedimiento establecido en la referida ley, que en el caso concreto de su destitución, era el previsto en el artículo 89 ejusdem. Así se declara.

   - De la violación del fuero maternal:

   Arguye la querellante que para el momento de su destitución se encontraba disfrutando de la protección integral a la maternidad o fuero maternal previsto en el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo, protección que a su criterio irrespetada por el ente querellado en violación de sus derechos y garantías constitucionales, lo que vicia de nulidad absoluta el acto administrativo de destitución y así pide que se declare.

   Al respecto observa ésta Juzgadora que la resolución de destitución impugnada fue dictada el día 23 de mayo de 2.011 y notificada a la querellante el día 17 de octubre del mismo año, tal y como se desprende de los folios 18 al 25 de las actas procesales.

   Asimismo corre inserto al folio 28 de las actas procesales, copia certificada del Registro de Nacimiento No. 032 efectuado ante la Unidad de Registro Civil de la Parroquia Caracciolo Parra P.d.M.M., donde aparece asentada el Acta de Nacimiento No. 282, de fecha 01/06/2.011, correspondiente al n.A.A.A.M., donde consta que el día 15/05/2011 nació el identificado menor de edad, en la Clínica La S.F. de la ciudad de Maracaibo, quien es hijo de la ciudadana ISIMAR C.M.C., parte querellante, de acuerdo a Certificado Médico de Nacimiento No. 04895955, de fecha 15/05/2011, expedido por la Dra. Ninia P.d.G..

   De lo anterior se concluye que efectivamente, tal y como lo arguye la querellante, para el momento de su destitución se encontraba revestida de la protección especial o inamovilidad laboral por fuero maternal, por disposición del artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la fecha, cuyo tenor era el siguiente: Artículo 384: “La mujer trabajadora en estado de gravidez gozará de inamovilidad durante el embarazo y hasta un (1) año después del parto. Cuando incurra en alguna de las causas establecidas en el artículo 102 de esta Ley, para su despido será necesaria la calificación previa del Inspector del Trabajo mediante el procedimiento establecido en el Capítulo II del Título VII…”

   Conviene precisar que la protección especial por fuero maternal no debe ser entendida en ningún caso como una suerte de inmunidad de la funcionaria en cuestión para incurrir en irregularidades en el ejercicio de sus funciones públicas, pues ésta, aunada a su condición especial de madre, sigue estando sujeta a los deberes que la Constitución Nacional y el resto de las leyes especiales que informa el desempeño de la función pública le imponen. Recordemos que la Carta Magna en su artículo 146 sujeta la función pública a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia.

   Asimismo el artículo 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública reza:

   Artículo 33. Además de los deberes que impongan las leyes y los reglamentos, los funcionarios o funcionarias públicos estarán obligados a:

   1. Prestar sus servicios personalmente con la eficiencia requerida.

   2. Acatar las órdenes e instrucciones emanadas de los superiores jerárquicos.

   3. Cumplir con el horario de trabajo establecido.

   4. Prestar la información necesaria a los particulares en los asuntos y expedientes en que éstos tengan algún interés legítimo.

   5. Guardar en todo momento una conducta decorosa y observar en sus relaciones con sus superiores, subordinados y con el público toda la consideración y cortesía debidas.

   6. Guardar la reserva, discreción y secreto que requieran los asuntos relacionados con las funciones que tengan atribuidas, dejando a salvo lo previsto en el numeral 4 de este artículo.

   7. Vigilar, conservar y salvaguardar los documentos y bienes de la Administración Pública confiados a su guarda, uso o administración.

   8. Cumplir las actividades de capacitación y perfeccionamiento destinados a mejorar su desempeño.

   9. Poner en conocimiento de sus superiores las iniciativas que estimen útiles para la conservación del patrimonio nacional, el mejoramiento de los servicios y cualesquiera otras que incidan favorablemente en las actividades a cargo del órgano o ente.

   10. Inhibirse del conocimiento de los asuntos cuya competencia esté legalmente atribuida, en los siguientes casos (…omisis).

   11. Cumplir y hacer cumplir la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, los reglamentos, los instructivos y las órdenes que deban ejecutar.

   Ello así, no puede afirmarse a priori que una funcionaria investida de inamovilidad por fuero maternal no puede ser destituida, pues si llegare a incurrir en una causal de destitución, la Administración Pública no solo puede, sino que tiene el deber de exigir el cumplimiento de la responsabilidad de su dependiente y aplicar las sanciones a que hubiese lugar. Empero, en respeto de las garantías constitucionales y legales que se le reconocen a la funcionaria, así como al principio de legalidad que rige la actuación del Poder Público, debe cumplirse el procedimiento especial que prevén las leyes para la adecuada implementación de esa potestad disciplinaria.

   Observa esta Juzgadora que los artículos 379 y 384 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la fecha, establecían lo siguiente:

   Artículo 379.- La mujer trabajadora gozará de todos los derechos garantizados en esta Ley y su reglamentación a los trabajadores en general y no podrá ser objeto de diferencias en cuanto a la remuneración y demás condiciones de trabajo.

   Se exceptúan las normas dictadas específicamente para protegerla en su vida familiar, su salud, su embarazo y su maternidad.

   Artículo 384.- La mujer trabajadora en estado de gravidez gozará de inamovilidad durante el embarazo y hasta un (1) año después del parto.

   Cuando incurra en alguna de las causas establecidas en el artículo 102 de esta Ley, para su despido será necesaria la calificación previa del Inspector del Trabajo mediante el procedimiento establecido en el Capítulo II del Título VII (…)

   . (Resaltado de la Juzgadora).

   Asimismo, los artículos 449, 453 y 454 de la mencionada Ley Orgánica, disponían:

   Artículo 449.- Los trabajadores que gocen de fuero sindical de acuerdo con lo establecido en esta Sección, no podrán ser despedidos, trasladados o desmejorados en sus condiciones de trabajo, sin justa causa previamente calificada por el Inspector del Trabajo. El despido de un trabajador amparado por fuero sindical se considerará írrito si no han cumplido los trámites establecidos en el artículo 453 de esta Ley.

   La inamovilidad consagrada en virtud del fuero sindical se otorga para garantizar la defensa del interés colectivo y la autonomía en el ejercicio de las funciones sindicales…

   .

   Artículo 453.- Cuando un patrono pretenda despedir por causa justificada a un trabajador investido de fuero sindical, o trasladarlo o desmejorarlo en sus condiciones de trabajo, solicitará la autorización correspondiente del Inspector del Trabajo de la jurisdicción donde esté domiciliado el sindicato, en escrito que determine el nombre y domicilio del solicitante y el carácter con el cual se presenta; el nombre y el cargo o función del trabajador a quien se pretende despedir, trasladar o desmejorar, y las causas que se invoquen para ello...

   Artículo 454.- Cuando un trabajador que goce de fuero sindical sea despedido, trasladado o desmejorado sin llenar las formalidades establecidas en el artículo anterior, podrá, dentro de los treinta (30) días continuos siguientes, solicitar ante el Inspector del Trabajo el reenganche o la reposición a su situación anterior. El Inspector, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, notificará al patrono que debe comparecer al segundo día hábil, por sí o por medio de representante...

   . (Subrayados del Tribunal).

   Esto es que antes de destituir a la funcionaria investida de inamovilidad por fuero maternal, además de cumplir el procedimiento previsto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, era necesario igualmente el cumplimiento del procedimiento de desafuero previsto en la Ley Orgánica del Trabajo derogada, vigente para el momento de su destitución.

   En el caso sub iudice, la querellante alega que fue destituida del cargo y por su parte, la Administración Pública trajo a las actas copia certificada del expediente administrativo disciplinario instruido en su contra, donde se lee que a la quejosa se le imputó la comisión de la causal de destitución establecida en los numerales 6 y 11 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referidas a la falta de probidad y haber recibido dinero o cualquier otro beneficio valiéndose de su condición de funcionario público, causales que aparentemente fueron comprobadas durante la sustanciación de la investigación.

   De lo precedentemente expuesto se desprende que la actora tenía el carácter de funcionaria pública y, por consiguiente, que el régimen de su relación jurídica con el SAMAT no estaba regulado sólo por la Ley Orgánica del Trabajo, sino también por la Ley del Estatuto de la Función Pública, esta última con relación a la “protección integral de la maternidad” establece en su artículo 29 lo siguiente:

   Artículo 29. Las funcionarias públicas en estado de gravidez gozarán de la protección integral a la maternidad en los términos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento. No obstante, las controversias a las cuales pudiera dar lugar la presente disposición serán sustanciadas y decididas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial. (Destacados con negrillas de esta Sala).

   Ahora bien, no consta en las actas que antes de la destitución la Administración Pública Municipal hubiese dado cumplimiento al procedimiento de desafuero anteriormente previsto lo que constituye una violación a la garantía del debido procedimiento consagrada en el artículo 49 de la Constitución Nacional. Así se decide.

   Pero además, la omisión del procedimiento de desafuero constituyó la violación de otros derechos constitucionales previstos en los artículos 75 y 76, pues el fuero maternal establecido en el artículo 384 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo (hoy artículo 335 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadores y los Trabajadores) y reconocido a las funcionarias públicas en el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no se agota en la protección de la madre sino que va más allá y abarca otros valores como la familia y los hijos que se desarrollen en esa familia; porque, ha sido criterio de la Sala Constitucional y de los Tribunales que componen la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, que el fuero maternal trasciende los intereses de la mujer trabajadora para abarcar los de la familia y, más concretamente, los del hijo nacido o que está por nacer. (Ver sentencia del 10/06/2010, dictada en el expediente Nº 09-0849 por la Sala Constitucional, ponencia del Magistrado: Pedro Rafael Rondón Haaz).

   Asimismo, la Sala Constitucional en sentencia Nº 742/06, estableció lo siguiente:

   (…) debe indicarse, que si bien la accionante tenía la posibilidad de resarcir su situación jurídica presuntamente infringida por ante la jurisdicción contenciosa administrativa, ejerciendo el recurso contencioso funcionarial, no puede esta Sala inadvertir, el alegato de inamovilidad por fuero maternal expuesto en el escrito contentivo de la acción incoada, el cual sin duda conlleva a un examen exhaustivo de la situación invocada.

   En ese sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé en sus artículos 75 y 76 la garantía a la protección integral de la maternidad y de la familia “como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas”, el cual, establece como norma rectora que, dichos derechos serán protegidos independientemente del estado civil de la madre o del padre y, que lejos de extenderse a los intereses particulares de la mujer trabajadora, constituye una verdadera protección para el hijo menor, quien tiene derecho a vivir, a criarse y a desarrollarse dentro del seno de su familia de origen.

   En efecto, todo hijo menor tiene derecho a criarse en su familia de origen y que ésta le provea -en la medida de sus posibilidades económicas- un nivel de vida adecuado, conforme lo ordenan los artículos 5, 26 y 30 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pues es claro que un “niño requiere para su sana evolución integral de una ‘familia’, [porque] ésta constituye el entorno propicio para cubrir las necesidades afectivas y materiales del ser humano” (Vid. Domínguez, María, Manual de Derecho de Familia, Colección Estudios Jurídicos, Caracas, 2008)

   Así pues, la familia además de ser una institución que tiene reconocimiento constitucional, goza de la protección especial que brindan los Tratados Internacionales que han sido suscritos por la República, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Leyes que regulan la materia, entre las que están la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad.

   La Convención Americana de Derechos Humanos (artículo 17), la Declaración Universal de los Derechos Humanos (artículo 16.3), Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 10.1) y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (artículo VI), son entre otros, instrumentos internacionales que reconocieron a la familia como elemento natural y fundamental de la sociedad y, por tanto, debe concedérsele la más amplia protección y asistencia posible. En términos similares se encuentra la redacción del artículo 75 del Texto Fundamental que expresa:

   El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.

   Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional.

   Así las cosas, no cabe ninguna duda, para esta Sala, de que la familia recibe de una protección especial y que sus integrantes deben gozar del mismo tratamiento ante las situaciones jurídicas que la agravien.

   Del criterio y normas que fueron transcritas, no cabe duda que tanto el Constituyente como el Legislador establecieron una tutela especial a la familia, sus integrantes y los hijos menores de edad, igualmente se evidencia la coexistencia de esa protección especial a la paternidad y a la maternidad.

   Ahora bien, el fuero maternal que la Ley Orgánica del Trabajo derogada otorgaba a la madre, se extendía hasta un año después del nacimiento del niño. En el caso concreto el día 15/05/2011 nació el hijo de la querellante y en consecuencia la protección se extendía hasta el 15/05/2012. Encontrándose dentro de ese lapso, fue sancionada la Ley Orgánica del Trabajo, de las Trabajadoras y los Trabajadores, publicada en Gaceta Oficial No. 6076 Extraordinario del 07/05/2012, en cuyo artículo 335 se prevé que la protección especial de inamovilidad por maternidad se extiende desde el momento de la concepción y hasta dos años después del parto, por lo que la ciudadana ISIMAR C.M.C. estuvo protegida de fuero maternal hasta el día 15/05/2013 y así se establece.

   Siendo que dentro de ese lapso la administración pública municipal dictó y ejecutó el acto de destitución de la quejosa sin que previamente hubiese levantado el fuero maternal ante los órganos competentes, estima ésta Juzgadora que tal proceder no resultó cónsono con la institución de la familia, de protección constitucional, ya que es evidente que situaciones como la de autos, sin duda, afectan negativamente al grupo familiar por la pérdida del empleo de la madre, quien es corresponsable de manera compartida e igualitaria, por mandato constitucional, en la satisfacción de las necesidades básicas de los suyos. En efecto, la destitución de la madre, causa un desajuste en los ingresos familiares con los cuales se debe contribuir al pago de los gastos básicos y necesarios para el sustento familiar, es decir, se violó igualmente el derecho constitucional a percibir el salario previsto en el artículo 91 de la Constitución Nacional. Así se declara.

   Sobre la base de lo expuesto debe concluirse que al quedar demostrado que el retiro de la querellante se efectuó con violación de sus derechos constitucionales y con omisión absoluta del procedimiento legalmente establecido es forzoso para el Tribunal declarar su nulidad absoluta, con fundamento en lo previsto en los artículos 49, 75, 76, 91 y 25 de la Constitución Nacional, en concordancia con el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 19 numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.

   Consecuencia lógica de la nulidad del retiro es que se ordene la reincorporación de la querellante a la función pública en el mismo cargo y condiciones que venía desempeñando; sin embargo, considerando la existencia de un acto administrativo de destitución y que para la fecha de publicación de la presente decisión el fuero maternal se encuentra vencido, no basta el anterior pronunciamiento sino que debe ésta Juzgadora entrar a valorar el acto disciplinario y en ese sentido observa:

   - De los vicios del acto administrativo de destitución:

   Corre inserto en las actas procesales copia certificada del expediente administrativo disciplinario instruido en contra de la ciudadana ISIMAR C.M.C., donde se puede leer que a la quejosa se le imputó la comisión de las causales de destitución establecidas en los numerales 6 y 11 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referidas a la falta de probidad y haber recibido dinero o cualquier otro beneficio valiéndose de su condición de funcionario público.

   Denuncia la quejosa que dicho acto está viciado de nulidad absoluta por violación de la presunción de inocencia ya que se le imputó el haber adulterado unas planillas de pago de impuestos municipales, pero no existía prueba de que haya sido ella quien las falsificara o adulterada, ya que ni siquiera se evacuó una prueba de experticia técnica que determinara que la letra que aparecía en las planillas era la de ella, produciendo con ello indefensión.

   Añade que se violó el derecho al control de la prueba y a la defensa por cuanto nunca se le impuso de los originales de las supuestas planillas de pago de impuestos municipales para que reconociera la firma y contenido, sino con el sólo y único dicho de la denunciante, ciudadana M.M., en su condición de Intendente Municipal Tributario, fue destituida del cargo, pero no tuvo la oportunidad de repreguntar a la testigo.

   Igualmente denunció el falso supuesto de hecho porque la administración pública consideró demostrados los hechos imputados y ello no era cierto, porque la existencia de unas planillas adulteradas era irrelevante ya que al tratarse de un procedimiento sancionatorio lo importante era demostrar que el hecho fue resultado de su conducta, de la acción intencional o negligente y ello no ocurrió, en violación de la presunción de inocencia establecida en el artículo 49 de la Constitución Nacional y además el acto impugnado carece de causa legítima.

   Finalmente manifestó que hubo prescindencia total y absoluta de la fase establecida en el artículo 89, numeral 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que prevé: “Artículo 89. Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera: (…omisis) 8. La máxima autoridad del órgano o ente decidirá dentro de los cinco días hábiles siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica y notificará al funcionario o funcionaria público investigado del resultado, indicándole en la misma notificación del acto administrativo el recurso jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación”, es decir que alega vicios por incompetencia del funcionario que emitió el acto disciplinario y/o la notificación.

   Para resolver lo conducente el Tribunal observa que durante el procedimiento administrativo sancionatorio la querellante presentó escrito de descargos en el cual, refiriéndose al informe realizado por la Jefe de la Unidad de Transacciones Inmobiliarias, ciudadana L.G., en forma expresa manifestó lo siguiente:

   …me acusa de forjamiento de planillas que según su declaración se prueba de confrontar las originales con las copias amarillas que reposan en la Notaría 8va, cosa que niego, rechazo y contradigo al igual que toda su declaración que es falsa de toda falsedad debido a los argumentos ya formulados; en la Notaría 8va se encuentran son las copias de esas copias amarillas que ella dice que confrontó en las cuales no se puede evidenciar exactamente si fueron forjadas o no por los usuarios luego que yo se las elaboré; traigo a consideración aunque no es parte del caso que en una oportunidad le hice la observación a mi jefa que un usuario estaba incurriendo en evasión fiscal e hizo caso omiso a mi inquietud, cómo se podrá comprobar si esa u otra persona fue la forjadora de esas planillas; si bien es cierto cada funcionario es responsable de las planillas que emite y cuando éstas se encuentran en su poder, pero es de mencionar que uno se exime de responsabilidad al momento de entregarla tanto al cliente como en la oficina ya que en esta última la funcionaria asignada a la oficina de transacciones inmobiliarias revisan las mismas el momento que uno se las entrega para que estas se encuentren en orden, en ese acto impera la buena fe de las partes ya que nunca nos dan soporte de lo entregado, y es de suponerse que no sabré que suceden con dichas planillas si son forjadas, extraviadas o dejadas en las mismas condiciones, así que niego, rechazo y contradigo toda acusación interpuesta en mi contra por no considerar como medio probatorio las planillas promovidas por la parte acusadora ya que son de fácil forjamiento y si se exime de responsabilidad a la Jefa de la Unidad por presunción de buena fe, cómo a mi me acusan si ella es la principal responsable de esas planillas por ser la jefa de dicho departamento, es por ello solicito que no sean tomadas como medio probatorio dichas planillas ya que carecen de nulidad absoluta por no ser prueba fehaciente y verdadera…

   Visto los términos de los descargos presentados por la investigada donde negó, rechazó y contradijo la imputación que se le hizo de haber forjado las planillas de liquidación de impuestos municipales identificadas en las actas y analizados sus planteamientos donde insinúa la posibilidad de que una vez emitida las planillas por ella como funcionaria del SAMAT asignada la Notaría Octava, fuese otra persona quien forjara su contenido, lo cual a criterio de ésta Juzgadora es un argumento probable, de lo cual se desprende que la investigada desconoció el contenido de las documentales que se le oponían como medio de prueba en su contra, se tiene que la Administración Pública debía producir en las actas los instrumentos probatorios de los cuales se demostrara fehacientemente y sin lugar a equívoco la vinculación entre la irregularidad detectada (planillas adulteradas) y la conducta ilícita de la funcionaria ISIMAR C.M.C.. Esto bien a través de una prueba técnica (experticia grafotécnica) u otro medio como la declaración de algún testigo presencial, que permitiera al órgano competente determinar fehacientemente si efectivamente la adulteración detectada en las planillas identificadas en autos podía ser atribuida a la referida funcionaria.

   Esto porque cuando se trata de procedimientos ablatorios o de pérdida de derechos como en el caso bajo estudio, donde la administración pública en uso de su potestad sancionatoria, aplica una sanción disciplinaria a su dependiente y lo retira del ejercicio de la función pública atribuyéndole la comisión de una falta tipificada en la ley, es el ente público quien soporta la carga de la prueba en virtud que al funcionario investigado lo recubre una presunción de inocencia en los términos del artículo 49, numeral 2° de la Constitución nacional, que debe ser desvanecida mediante un proceso objetivo donde se respete el derecho a la defensa y la garantía del debido procedimiento del interesado.

   Cabe recordar que reiteradamente nuestros máximos tribunales han afirmado lo siguiente:

   (…) si bien en virtud de la presunción de legalidad de los actos administrativos, sería, en principio, al recurrente a quien correspondería destruir tal presunción comprobando los vicios de ilegalidad que esgrime adolecen los actos impugnados, sin embargo, si se trata de procedimientos sancionatorios y de pérdida de derechos, cuando legal o parcialmente se requiere de la Administración que suministre la demostración de los motivos o presupuestos de hecho de la decisión administrativa impugnada, la Administración soporta la carga de la prueba y al recurrente sólo le toca alegar que el órgano administrativo no cumplió con el procedimiento legalmente previsto o que incurrió en falta para que la Administración se vea obligada a presentar la prueba contraria de la justificación de su actuación

   . (Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, de fecha 14 de agosto de 1989)

   Asimismo, la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, en Sentencia de fecha 22 de enero de 1997, estableció lo siguiente:

   (…) la carga de la prueba en el procedimiento administrativo corresponde en principio, a la Administración, que debe demostrar la existencia de los hechos tipificados como violatorios del ordenamiento jurídico y que constituyen el supuesto de hecho de la sanción que pretende imponer

   .

   En decisión de la Corte Primera de lo Contencioso administrativo No. 406, de fecha 28 de marzo de 2.001, se estableció:

   (…) la garantía constitucional a la presunción de inocencia (…) se constituye como un verdadero derecho subjetivo público que posee eficacia en un doble plano. Por una parte, opera en las situaciones extraprocedimentales, y comporta el derecho a recibir la consideración y trato de no autor o partícipe en hechos sancionados por la ley, y por ende, el derecho a que no se apliquen las consecuencias o los efectos jurídicos de éstas en las relaciones jurídicas entre la administración y el administrado. De igual forma, el referido derecho opera fundamentalmente en el campo procedimental, como un influyo decisorio en el régimen jurídico de las pruebas. Existe la perspectiva procedimental del derecho a la presunción de inocencia, tal garantía se traduce, en que toda sanción debe ser precedida de una actividad probatoria que impide a la administración imponer sanciones a los administrados sin las pruebas suficientes, así mismo, significa que la carga de la actividad probatoria pesa en principio sobre los acusadores y que no existe ninguna carga del acusado sobre la prueba de su inocencia. En tal sentido la inmediata consecuencia procesal del derecho a la presunción de inocencia consiste en desplazar la carga de la prueba el ius probando, a la administración, así, es ella la que en un procedimiento contradictorio con participación y audiencia del interesado inculpado, debe suministrar, recoger y aportar los elementos probatorios a través de los medios comunes que sirvan de soporte al supuesto de hecho cuya clasificación que como falta administrativa se pretende.

   (Negrillas del Tribunal).

   En base a los criterios expuestos observa el Tribunal que durante la sustanciación del procedimiento administrativo sancionatorio la administración pública sólo valoró como pruebas el Informe inicial rendido por la Jefe de la Unidad de Transacciones Inmobiliarias, ciudadana L.G., donde dicha funcionaria relató las inconsistencias detectadas en las planillas en cuestión, pero de la cual no se desprende a criterio de ésta Juzgadora ningún elemento de convicción que en forma objetiva demuestre que efectivamente las alteraciones detectadas fueron consecuencia de un acto volitivo de la querellante.

   Igualmente se observa que durante el procedimiento administrativo sancionatorio, el órgano sustanciador practicó lo que denominó “pruebas manuscritas” a las ciudadanas L.G., R.Q. y O.C., las cuales nada demuestran en contra de la ciudadana ISIMAR C.M.C. por cuanto era a ella a quien se le imputaba la comisión de las irregularidades dentro del procedimiento y no las otras tres ciudadanas. Es decir, aún cuando se admita algún valor probatorio a éste medio de conformidad con el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, al “demostrar” la administración pública que las otras tres ciudadanas no fueron quiénes adulteraron las planillas en cuestión, no determina como consecuencia que sí lo hubiese hecho la investigada.

   En consideración de lo anterior es criterio del Tribunal que el material probatorio producido por la Administración Pública Municipal no logró desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a la querellante y menos aún cuando ésta desconoció el contenido de las planillas que se promovieron en su contra por haber sido aparentemente adulteradas con posterioridad a su emisión, por persona que ella desconoce, y que no se pudo comprobar fehacientemente la autoría del hecho ilícito. En consecuencia la destitución de la quejosa vulneró el derecho constitucional establecido en el artículo 49 numeral 2° de la constitución Nacional. Así se declara.

   De ello deriva a su vez que el acto administrativo se encuentra viciado por falso supuesto de hecho, pues la administración interpretó erróneamente los hechos al considerar que había quedado suficientemente demostrada la comisión de las faltas imputadas a la querellante. Así se declara.

   Se observa además que la administración pública municipal interpretó erróneamente la causal establecida en el numeral 11° del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyo tenor es el siguiente: “Artículo 86. Serán causales de destitución: (…) 11. Solicitar o recibir dinero o cualquier otro beneficio, valiéndose de su condición de funcionario o funcionaria público.” Ello por cuanto la causal está referida a la circunstancia en que un funcionario público recibe dinero “en beneficio propio” y en el caso de marras la irregularidad que se le imputa a la quejosa era haber recibido el pago de las planillas del fisco municipal en dinero en efectivo, desatendiendo la prohibición que al entender del ente se encuentra prevista en la Ordenanza de Impuesto sobre Transacciones Inmobiliarias del Municipio Maracaibo, artículo 15, que textualmente dice: ”Artículo 15: Los fiscales adscritos a la Administración Tributaria Municipal; sólo recibirán la copia original de la planilla de depósito emitida por la respectiva entidad bancaria, quedando prohibido recibir copias fotostáticas o certificadas de dichas planillas de depósito, con los cuales no se dará curso a la operación o negociación que se pretenda realizar”.

   Observa ésta Juzgadora que en el texto de la norma supra transcrita no se desprende la prohibición de recibir el pago de la planilla de impuesto a liquidar en efectivo, sino la prohibición de recibir como comprobante del cumplimiento de la obligación tributaria, cuando el sujeto pasivo las cancele mediante depósito bancario, en copias fotostáticas o certificadas; o sea que si el sujeto pasivo opta por cancelar la planilla mediante depósito bancario, el fiscal respectivo no puede recibir como prueba del pago copias fotostáticas de la planilla sino la copia original liquidada en la entidad bancaria respectiva. Esta interpretación se deriva de la interpretación conjunta que el Tribunal hace del artículo 15 de la Ordenanza de Impuesto sobre Transacciones Inmobiliarias del Municipio Maracaibo publicada en Gaceta Municipal No. 016-2009, de fecha 23 de enero de 2009, en concordancia con el artículo 12 ejusdem, cuyo tenor es el siguiente:

   Artículo 12: El monto del impuesto sobre transacciones inmobiliarias, debe pagarse en efectivo o en cheque de gerencia o en tarjeta de débito o mediante depósito bancario, en las oficinas receptoras del impuesto, empleando para ello las planillas que a tal efecto indique la Administración Tributaria Municipal. Dicha planilla debe presentarse ante el registro o notaría pública, al momento de inscribir un documento traslativo del dominio o propiedad de un bien inmueble.

   Es decir que el hecho de haber recibido el pago del impuesto en efectivo no constituye el supuesto previsto en el numeral 11 del artículo 86 de la Ley del estatuto de la Función Pública, por cuanto no era cierto que ese hecho constituyera una conducta antijurídica, sino por el contrario se encuentra prevista como una forma de liquidación de la obligación tributaria.

   El ente sancionador revela en su motivación que la querellante desacató la instrucción de su superior notificada mediante Memorando de fecha 19/07/2010, suscrito por el Gerente de Tributos del SAMAT, donde le indicó que quedaba prohibido recibir el pago en efectivo de las operaciones inmobiliarias. Si bien es cierto corre inserto en las actas dicho memorando (folio 278) suscrito por la funcionaria ISIMAR C.M. en señal de recibido y fue producido dentro del procedimiento administrativo sancionatorio, tal irregularidad no encuadra dentro de la causal de destitución invocada por la Administración Pública (numeral 11 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública), sino la establecida en el artículo 86, numeral 4, la cual no fue considerada por el órgano instructor ni notificada a la quejosa en la Formulación de Cargos ni en el acto de Determinación de cargos, por lo que mal podría aplicarse en esta fase del proceso judicial, so pena de violación del derecho a la defensa de la parte interesada.

   Así las cosas, concluye ésta Juzgadora que el vicio de falso supuesto detectado en el acto administrativo de destitución analizado, presentó sus dos modalidades, es decir, falso supuesto de hecho y de derecho, los cuales han sido definidos por la Sala Político-Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia de la siguiente manera:

   (…) el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto

   . (Ver, sentencia No. 1117 de fecha 19 de septiembre de 2002).

   Asimismo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 17/04/2007, con ponencia de la Magistrada Evelin Marrero Ortiz, señaló:

   … Respecto al vicio de falso supuesto, la Sala ha señalado reiteradamente que este alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto.

   Por lo tanto el vicio de Falso Supuesto se configura cuando la Administración al dictar un acto fundamenta su decisión en hechos que no ocurrieron u ocurrieron de manera distinta a aquella en que el órgano administrativo aprecia; o cuando los hechos que fundamentan la decisión de la Administración son ciertos, pero la Administración al dictar el acto sancionatorio lo subsume en una norma errónea o inexistente en el ordenamiento jurídico, para darle basamento a su decisión, lo cual incide definitivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, resultando como consecuencia la anulabilidad del acto recurrido

   En virtud del análisis que precede y con fundamento en el criterio jurisprudencial trascrito, considera esta Juzgadora que el acto administrativo de destitución de la ciudadana ISIMAR C.M.C. está viciado de nulidad absoluta, a tenor de lo previsto en los numerales 1° y 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que reza: “Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo (…omisis)”. En consecuencia, se declara nulo el acto administrativo de destitución del recurrente, contenido en la Resolución Nº 377-2011, de fecha 23 de mayo de 2.011, dictada por la Directora de Personal de la Alcaldía del Municipio Maracaibo que acordó la destitución de la ciudadana ISIMAR C.M.C.. Así se decide.

   En consecuencia, se ordena al MUNICIPIO MARACAIBO la reincorporación de la ciudadana ISIMAR C.M.C. al cargo de FISCAL DE REGISTROS Y NOTARÍAS, adscrita al SERVICIO AUTÓNOMO MUNICIPAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (SAMAT), en el mismo cargo o en otro de igual remuneración y jerarquía dentro de la institución.

   La restitución al cargo desempeñado, conlleva el pago de los salarios dejados de percibir con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el mismo por aumentos o decretos y así se ordena. En tal sentido, se han pronunciado las Cortes de lo Contencioso Administrativo, señalando que la condena al pago de los sueldos dejados de percibir, como justa indemnización al funcionario que ha sido retirado ilegalmente de la Administración, debe consistir en los sueldos que el mismo hubiere dejado de percibir de continuar prestando sus servicios, exceptuando aquellos bonos o beneficios que impliquen una prestación efectiva del servicio –como se configura en el caso de vacaciones y cesta ticket- o la realización de una labor determinada, como es el caso de los viáticos (Ver, sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo No. 2009-0124 de fecha 08 de julio de 2009) por lo que el Tribunal ordena al ente querellado el pago de los sueldos y aguinaldos dejados de percibir por la querellante desde la fecha en que fue ilegalmente destituida del servicio hasta la fecha en que se acuerde el cumplimiento voluntario de la decisión, cantidades que serán determinadas mediante experticia complementaria del fallo, quedando excluido el pago de las vacaciones y bono vacacional. Así se decide.

   La experticia complementaria del fallo ordenada por el Tribunal se realizará por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar. Así se establece.

   Se niega la pretensión del apoderado actor de que la indemnización sea calculada ”hasta la fecha de la efectiva reincorporación de su representado”, por cuanto esta circunstancia es condicional, lo que viciaría la sentencia de nulidad a tenor de lo previsto en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

   Por todos los fundamentos expuestos, éste Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, actuando en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la presente querella Funcionarial.

   No hay condenatoria en costas por la naturaleza del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, e concordancia con el artículo 157 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

   Finalmente no puede ésta Juzgadora dejar de mencionar la preocupación que generan casos como el de marras, donde presuntamente se denunció una conducta irrita por parte de una funcionaria pública que está llamado a ceñir su conducta a la probidad, a la rectitud, a la honestidad, pero que esa conducta no pudo comprobarse debidamente o, en caso contrario, desvirtuarse fehacientemente, por la negligencia de la Administración Pública en el deber que tiene de instruir una averiguación administrativa disciplinaria, ceñida al procedimiento legalmente establecido y con el respeto a los derechos y garantías del investigado. Tal relajación en su actuar facilita no sólo la impunidad de sus dependientes, sino que deja desconocida la expectativa del administrado de exigir de los funcionarios públicos el ejercicio de una función responsable, donde se premie al excelente y se sancione al detractor de la ley y de su deber. Por tal razón es que éste Juzgado insta al ente querellado a desarrollar una actuación investigativa y sancionadora en futuros casos, con mayor diligencia y compromiso a los fines de garantizar a todos los venezolanos lo previsto en el artículo 141 de la Constitución Nacional que reza: “La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho”.

   V

   DISPOSITIVO:

   Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara: