Decisión de Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y Transito de Nueva Esparta, de 9 de Agosto de 2016

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA.

1. IDENTIFICACION DE LAS PARTES.-

   PARTE ACTORA: Ciudadanos R.R.P.A. y C.E.C.d.P., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 610.044 y 1.190.639 respectivamente, con domicilio procesal en el centro Comercial Provemed, piso 2, oficina 39, Urbanización Playa El Ángel, Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta.

   APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: Abogados NEVIS TORCATT ARISMENDI, K.T.R., M.I.T.R., F.T.R. y J.C., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 2.168.827, 11.006.607, 13.815.636, 12.223.031 y 13.727.942, respectivamente, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 11.019, 64.878, 96.616, 97.331 y 99.369, respectivamente.

   PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil CONSTRUCTORA CARMA, S.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 05-04-1974, anotado bajo el Nº 93, Tomo 26-A, representada legalmente por su Director Suplente ciudadano CESARE FARINA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 6.554.867.

   DEFENSORA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Abogada Y.J.F.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 8.291.168 e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 229.527, con domicilio procesal en la avenida 4 de mayo, Centro Comercial Jumbo, nivel Paseo, local Nº 22, de la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño del estado Bolivariano de Nueva Esparta.

2. BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.-

   Suben las presentes actuaciones a esta alzada con motivo de la apelación interpuesta por la abogada Y.J.F.C., en su carácter de defensora judicial de la parte demandada, sociedad mercantil CONSTRUCTORA CARMA, S.A., en contra de la sentencia dictada el 03-03-2016 por el Juzgado Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial, la cual fue oída en ambos efectos por auto de fecha 11-03-2016.

   Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 18-03-2016 (f. 147) y se le dio cuenta al Juez.

   Por auto de fecha 28-03-2016 (f. 148), se le dio entrada al expediente y de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, se le advirtió a las partes que el acto de informes tendría lugar el vigésimo (20°) día de despacho siguiente. Asimismo, de conformidad con lo previsto en el artículo 257 del mencionado código, se fijó el quinto (5°) día de despacho siguiente, a las 10:00 de la mañana, con el propósito de celebrar una reunión conciliatoria entre las partes intervinientes en el presente juicio.

   En fecha 04-04-2016 (f. 149), se declaró desierta la reunión conciliatoria en virtud de la incomparecencia de las partes.

   En fecha 10-05-2016 (f. 150 y 151), compareció la defensora judicial de la parte demandada y presentó escrito de informes.

   Por auto de fecha 13-06-2016 (f. 153), se le aclaró a las partes que la presente causa entró en etapa de sentencia a partir de esa inclusive.

   Por auto de fecha 08-08-2016 (f. 154), se difirió el acto de dictar sentencia por cinco (05) días continuos a partir de ese día exclusive.

   Siendo la oportunidad para decidir se hace bajo las siguientes consideraciones:

3. DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA.-

   Se inició por ante el Juzgado Tercero de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial demanda por EXTINCION DE HIPOTECA POR PRESCRIPCIÓN DE CRÉDITO incoada por los ciudadanos R.R.P.A. y C.E.C.D.P. en contra de sociedad mercantil CONSTRUCTORA CARMA, S.A., ya identificadas.

   En fecha 06-11-2013 (f. 5) previo sorteo y distribución la causa fue asignada al Juzgado Segundo de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial, quien la recibió en fecha 08-11-2013 (f. 6) y ordenó se formara el expediente respectivo.

   En fecha 25-11-2013 (f. 7) compareció el abogado F.T.R., co-apoderado judicial de la parte actora y consignó los instrumentos fundamentales de la demanda, los cuales rielan a los folios 8 al 26 del presente expediente.

   Fue admitida por auto de fecha 27-11-2013 (f. 27).

   Por auto de fecha 27-11-2013 (f. 28), se ordenó citar a la parte demandada, para que compareciera por ante ese Juzgado dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a que conste en autos su citación, a objeto de dar contestación a la demanda incoada en su contra; siendo librada la boleta correspondiente en esa misma fecha (f. 29).

   En fecha 20-02-2014 (f. 30) compareció el abogado F.T.R., co-apoderado judicial de la parte actora y solicitó el abocamiento de la jueza temporal al conocimiento de la causa.

   Por auto de fecha 24-02-2014 (f. 31) la Jueza Temporal se abocó al conocimiento de la causa y ordenó la notificación de la parte actora.

   En fecha 25-02-2014 (f. 32) compareció el abogado F.T.R., co-apoderado judicial de la parte actora y se dio por notificado del abocamiento de la jueza temporal al conocimiento de la causa.

   En fecha 25-03-2014 (f. 33) compareció el abogado F.T.R., co-apoderado judicial de la parte actora y solicita se ordene comisionar al tribunal competente a los fines de la práctica de la parte demandada en la siguiente dirección: Avenida L.R., entre Quinta y Sexta Transversal, Quinta Rosalinda, Urbanización Altamira, Distrito Capital y Estado Miranda y que a tal efecto sea designado como correo especial.

   En fecha 25-03-2014 (f. 34) compareció el abogado F.T.R., co-apoderado judicial de la parte actora y mediante diligencia sustituyó reservándose su ejercicio, el poder que le fuera otorgado por los demandantes en la persona del abogado J.C..

   Por auto de fecha 28-03-2014 (f. 35 y 36) el tribunal de la causa acuerda lo solicitado por el co-apoderado actor y reforma parcialmente el auto de fecha 27-11-2013, la orden de comparecencia de la parte demandada y la boleta de citación librada a la misma y ordena librar EXHORTO al Juzgado Distribuidor de los Juzgados de Municipio del Área Metropolitana de Caracas a los fines de que el tribunal que le corresponde cumpla con la citación de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA CARMA, S.A. En esa misma fecha se libró la boleta y el exhorto ordenado (37 al 39).

   En fecha 15-04-2014 (f. 41) compareció el abogado F.T.R., co-apoderado judicial de la parte actora y solicita copias certificadas, las cuales fueron expedidas mediante auto de fecha 21-04-2014 (f. 42) y mediante diligencia de fecha 29-04-2014 el solicitante manifestó haber recibido las mismas (f. 43)

   En fecha 23-09-2014 (f. 44) compareció el abogado F.T.R., co-apoderado judicial de la parte actora y consignó resultas de la comisión librada en fecha 28-03-2014, las cuales fueron agregadas a los autos mediante auto de fecha 23-09-2014 (f. 45 al 81).

   En fecha 28-10-2014 (f. 82) compareció el abogado F.T.R., co-apoderado judicial de la parte actora y solicita se designar defensor judicial a la parte demandada.

   Por auto de fecha 31-10-2014 (f. 83) el tribunal acuerda lo solicitado por el apoderado actor y designa a la abogada R.R.C., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 197.988, como Defensora ad-litem de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA CARMA, S.A., ordenando su respectiva notificación. La boleta de notificación fue librada en esa misma fecha (f. 84)

   En fecha 09-10-2014 (f. 85 y 86) compareció el alguacil del tribunal de la causa, y consignó debidamente firmada la boleta de notificación librada a la abogada R.R.C..

   En fecha 10-12-2014 (f. 87) compareció la abogada R.R.C. y mediante diligencia manifestó que aceptaba el cargo para el cual fue designada y prestó el juramento de ley respectivo.

   Consta a los folios 88 al 93 del presente expediente, escrito de contestación y anexos consignado en fecha 30-01-2015 por la abogada R.R.C., en su carácter de defensora judicial de la parte demandada.

   Consta a los folios 94 y 95 del presente expediente, escrito de promoción de pruebas consignado en fecha 19-02-2015 por la abogada R.R.C., en su carácter de defensora judicial de la parte demandada.

   En fecha 27-02-2015 (f. 96) compareció el abogado F.T.R., en su carácter de autos y mediante diligencia consignó escrito de promoción de pruebas en la presente causa.

   Por auto de fecha 09-03-2005 (f. 98) el tribunal admite las pruebas promovidas por la Defensora Judicial de la parte demandada.

   Por auto de 09-03-2005 (f. 99) el tribunal admite las pruebas promovidas por la el co-apoderado judicial de la parte actora.

   Consta a los folios 100 al 110 del presente expediente, decisión dictada en fecha 13-08-2015 por el a quo, mediante la cual REPONE LA CAUSA al estado de designar en nuevo defensor judicial a la parte demandada, a los fines de que presente informes en el presente procedimiento en representación de la parte demandada y asimismo ordena notificar de dicha decisión a la parte actora, ciudadanos R.R.P.A. y C.E.C.D.P.. Las boletas ordenadas fueron libradas en esa misma fecha e insertas a los folios 111 al 115 del presente expediente.

   En fecha 23-09-2015 (f. 116) compareció el abogado FRNKLIN TORCAT RIVAS, en su carácter de autos, y mediante diligencia se da por notificado de la decisión emitida en fecha 13-08-2015 por el tribunal de la causa y asimismo solicita que en virtud de lo decidido se designe un nuevo defensor judicial a la parte demandada.

   Por auto de fecha 30-09-2015 (f. 117 y 118) el tribunal de la causa designa como Defensora Judicial de la parte demandada a la abogada Y.F., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 229.527, a quien ordena notificar mediante boleta, lo cual se libró en esa misma fecha y se encuentra inserta al folio 119 del presente expediente.

   En fecha 29-10-2015 (f. 120 y 121) compareció el alguacil del tribunal de la causa y consignó debidamente firmada la boleta de notificación librada a la abogada Y.F..

   En fecha 03-11-2015 (f. 122) compareció la abogada Y.F. y mediante diligencia aceptó el cargo para el que fue designada, jurando cumplir fielmente con las obligaciones inherentes al mismo.

   Consta a los folios 123 al 126 del presente expediente, escrito de informes y anexos consignados en fecha 30-11-2015 por la abogada Y.F., en su condición de defensora judicial de la parte demandada.

   En fecha 22-01-2016 (f. 127 y 128) compareció la abogada Y.F., en su condición de defensora judicial de la parte demandada y consigna telegrama dirigido a su representada.

   Consta a los folios 129 al 143 del presente expediente, decisión dictada en fecha 03-03-2016 por el Tribunal de la causa, mediante la cual se declaró con lugar la demanda interpuesta por los ciudadanos R.R.P.A. y C.E.C.D.P., contra la sociedad mercantil CONSTRUCTORA CARMA, S.A.; extinguida la hipoteca convencional de segundo grado que pesa sobre un inmueble propiedad de los accionantes y condena en costas a la parte demandada de conformidad con lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

   En fecha 09-03-2015 (f. 144) compareció la abogada Y.F., en su condición de Defensora judicial de la parte demandada y mediante diligencia APELÓ de la sentencia dictada en fecha 03-03-2016 por el Tribunal de la causa, cuya apelación fue oída en ambos efectos por auto de fecha 11-03-2016 (f. 145), ordenándose remitir el presente expediente a éste Tribunal, a los fines de que conociera de la misma; siendo librado el correspondiente oficio en esa misma fecha (f. 146).

4. FUNDAMENTOS DE LA DECISION.-

   PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES.-

   ACTORA.-

   Conjuntamente con el libelo de la demanda.-

   1. - Copia certificada (f. 12 al 22) del documento protocolizado en fecha 17-08-1984 ante la Oficina de Registro Público de los Municipios Mariño y García de este Estado, bajo el N° 61, folios 05 al 12, Protocolo Primero, Tomo 2, Tercer Trimestre de dicho año de la cual se infiere que el ciudadano CESARE FARINA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 6.554.867, actuando en su carácter de Director Suplente de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA CARMA, S.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 05-04-1974, bajo el Nº 53, Tomo 26-A, asiento Registrado en la Gaceta Municipal del Distrito Federal, en su edición Nº 14485 de fecha 15-11-1974, da en venta a los ciudadanos R.R.P.A. y C.E.C.D.P., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 610.044 y 1.190.639, respectivamente, un apartamento destinado a vivienda, que forma parte del edificio denominado “Tiffany Palace”, ubicado en la avenida 4 de mayo con calle Fermín, sector Genovés de la ciudad de Porlamar, Distrito Mariño del estado Nueva Esparta, distinguido con el Nº 1-10, situado en la planta Nº 1 del edificio, con una superficie aproximada de ciento cuarenta y cinco metros cuadrados (145,00 Mts²) de los cuales noventa y cinco metros cuadrados (95,00 Mts²) son de área cubierta y cincuenta metros cuadrados (50 Mts²) de terraza descubierta, su porcentaje de condominio es uno con cuarenta y un centésimas por ciento (1,41%) y sus linderos son: NORTE: Con escalera de escape contra incendio y pasillo de circulación. SUR: Con la fachada sur del edificio que da a la avenida 4 de mayo; ESTE: Con la fachada este del edificio y OESTE: con el apartamento 1-c ubicado en la planta sótano del edificio, con un puesto de estacionamiento signado con el Nº 20 ubicado en el sótano del edificio, el cual forma parte en un todo indivisible con el apartamento. El precio de la venta fue convenido en la cantidad de QUINIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 550.000,00) de los cuales el vendedor declaró recibir para su representada la cantidad de TRESCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 387.500,00) en dinero en efectivo y a su entera y cabal satisfacción por concepto de cuota inicial. Asimismo el vendedor aceptó expresamente que el saldo del precio que los compradores quedan a deber a su representada quedara garantizado con hipoteca de segundo grado a su favor del BANCO HIPTECARIO DEL CRÉDITO URBANO, C.A., en garantía del préstamo que el mencionado banco les concede por éste documento, por lo que en nombre de su representada renuncia y deja extinguida la hipoteca de primer grado que le corresponde y asimismo a los derechos y privilegios que le conceden los artículos 1.890 y 1.827 del Código Civil, referente a la graduación de las hipotecas. Igualmente se evidencia que los compradores, ciudadanos R.R.P.A. y C.E.C.D.P., declaran recibir del BANCO HIPOTECARIO DEL CRÉDITO URBANO, C.A., inscrito en el Registro de Información Fiscal bajo el Nº J-000029520, la cantidad de DOSCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 237.500,00) en calidad de préstamo de interés y que han invertido en la adquisición del inmueble descrito, y se obligan a cancelar al Banco en forma solidaria e indivisible la totalidad del préstamo recibido en ciento ochenta (180) cuotas mensuales y consecutivas por el monto de tres mil trescientos veinticuatro con cinco céntimos (Bs. 3.324,05) que corresponden a abonos a cuenta de capital y pago de intereses sobre saldos deudores, calculados éstos a la tasa del quince por ciento (15%) anual y que para garantizar al Banco la devolución del préstamo, de sus intereses incluidos los de mora si los hubiere, el reembolso de cualquier gasto en que incurra el banco por causa de ésta operación, inclusive, los de cobranza judiciales o extrajudiciales, honorarios de abogados y demás para responder del cumplimiento de todas las obligaciones constituyen a favor del BANCO HIPOTECA CONVENCIONAL DE PRIMER GRADO hasta por la cantidad de trescientos treinta y dos mil quinientos bolívares (Bs. 332.500,00) sobre el inmueble anteriormente señalado; asimismo con garantía adicional a sus obligaciones dan en ANTICRESIS al banco el inmueble hipotecado y en tal sentido se obligan a mantenerlo asegurado contra incendio y terremoto a favor y a satisfacción del banco desde el momento de la protocolización del documento y hasta la cancelación del referido préstamo. De la misma manera los ciudadanos R.R.P.A. y C.E.C.D.P. se obligan a pagar a la empresa CONSTRUCTORA CARMA, C.A., la cantidad CIENTO SESENTA Y DOS MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 162.500,00) por concepto de saldo del precio que le adeudan, mediante el pago de cinco (5) cuotas anuales y consecutivas de CUARENTA Y CINCO MIL SETENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON OCHO CÉNTIMOS (Bs. 45.079,08) cada una y que amortizaran el pago de capital e intereses calculados sobre saldo deudor a la tasa del DOCE POR CIENTO (12%) anual, de la misma forma para garantizar a la empresa CONSTRUCTORA CARMA, S.A., el pago del saldo de precio que quedaron a deber, así como los intereses inclusive los de mora hasta por un año si los hubiere, calculados a la tasa del doce por ciento (12%) anual, los gastos de cobranza judicial o extrajudicial incluidos honorarios de abogados, constituyen a favor de la referida empresa HIPOTECA CONVENCIONAL DE SEGUNDO GRADO hasta por la cantidad de DOSCIENTOS VEINTISIETE MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 227.500,00) sobre el inmueble objeto del presente documento. En el anterior documento además se observa una nota marginal que se lee: “Doc. regul: 8-11-90. Nº 35 folios 195 al 199 pp, tomo 6. S.M.M., en representación del banco Hipotecario de Crédito Urbano, C.A., cancelada R.R.P.A. y C.E.C.d.P., la hipoteca de 1er. grado a que se refiere este escrito.”

      El anterior documento consistente en un contrato de venta y asimismo de préstamo a interés con garantía hipotecaria constituida para garantizar el pago de la obligación principal el cual se encuentra sometido a la formalidad del Registro Público, al no ser objeto de impugnación conforme a lo previsto en el artículos 429 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fehaciente y fidedigno, y se le asigna valor probatorio con fundamento en el artículo 1.359 del Código Civil para demostrar los aspectos arriba mencionados, es decir que EL BANCO HIPOTECARIO DE CRÉDITO URBANO, C.A. le dio en préstamo a interés a los ciudadanos R.R.P.A. y C.E.C.D.P., la cantidad DOSCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 237.500,00); que los ciudadanos R.R.P.A. y C.E.C.D.P., se obligaron a cancelar al Banco en forma solidaria e indivisible la totalidad del préstamo recibido en ciento ochenta (180) cuotas mensuales y consecutivas por el monto de tres mil trescientos veinticuatro con cinco céntimos (Bs. 3.324,05) que corresponden a abonos a cuenta de capital y pago de intereses sobre saldos deudores, contadas a partir de la protocolización del documento, es decir, a partir del 17-08-1984; y que a fin de garantizar al BANCO el pago de la cantidad de DOSCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 237.500,00) que le ha sido concedida en préstamo, así como el pago de los interese pactados inclusive los de mora si los hubiere, así como el pago de los intereses pactados y los de mora si los hubiere, así como el pago de todos los gastos judiciales o extrajudiciales de cobranza, costas judiciales, honorarios profesionales, se constituyó a favor del BANCO hipoteca convencional de primer grado hasta por la cantidad de trescientos treinta y dos mil quinientos bolívares (Bs. 332.500,00) sobre el inmueble anteriormente señalado sobre un inmueble constituido por un (1) apartamento destinado a vivienda, que forma parte del edificio denominado “Tiffany Palace”, ubicado en la avenida 4 de mayo con calle Fermín, sector Genovés de la ciudad de Porlamar, Distrito Mariño del estado Nueva Esparta, distinguido con el Nº 1-10, situado en la planta Nº 1del edificio , con una superficie aproximada de ciento cuarenta y cinco metros cuadrados (145,00 Mts²) de los cuales noventa y cinco metros cuadrados (95,00 Mts²) son de área cubierta y cincuenta metros cuadrados (50 Mts²) de terraza descubierta, su porcentaje de condominio es uno con cuarenta y un centésimas por ciento (1,41%) y sus linderos son: NORTE: Con escalera de escape contra incendio y pasillo de circulación. SUR: Con la fachada sur del edificio que da a la avenida 4 de mayo; ESTE: Con la fachada este del edificio y OESTE: con el apartamento 1-c ubicado en la planta sótano del edificio, con un puesto de estacionamiento signado con el Nº 20 ubicado en el sótano del edificio, el cual forma parte en un todo indivisible con el apartamento, cuya garantía hipotecaria fue cancelada por los ciudadanos R.R.P.A. y C.E.C.D.P., tal y como se desprende de la nota marginal estampada en el mencionado documento y asimismo para demostrar que los ciudadanos antes mencionados se obligan a pagar a la empresa CONSTRUCTORA CARMA, C.A., la cantidad CIENTO SESENTA Y DOS MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 162.500,00) por concepto de saldo del precio que le adeudan, mediante el pago de cinco (5) cuotas anuales y consecutivas de CUARENTA Y CINCO MIL SETENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON OCHO CÉNTIMOS (Bs. 45.079,08) cada una y que amortizaran el pago de capital e intereses calculados sobre saldo deudor a la tasa del DOCE POR CIENTO (12%) anual, constituyendo a favor de la empresa CONSTRUCTORA CARMA, S.A., para garantizar el pago del saldo de precio que quedaron a deber, así como los intereses inclusive los de mora hasta por un año si los hubiere, calculados a la tasa del doce por ciento (12%) anual, los gastos de cobranza judicial o extrajudicial incluidos honorarios de abogados, HIPOTECA CONVENCIONAL DE SEGUNDO GRADO sobre el aludido inmueble hasta por la cantidad de DOSCIENTOS VEINTISIETE MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 227.500,00). Y así se decide.

   2. - Copia fotostática (f. 23 al 26) de documento debidamente autenticado ante la Oficina de la Notaría Pública de Porlamar del estado Nueva esparta, en fecha 24-10-1990, quedando anotado bajo el Nº 26, Tomo 70 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaria, del cual se evidencia que la ciudadana S.M.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 3.821.001, actuando en representación del Banco Hipotecario de Crédito Urbano, C.A., declara que los ciudadanos R.R.P.A. y C.E.C.D.P., cancelaron el préstamo a interés que mantenían con la referida entidad bancaria por la cantidad de DOSCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 237.500,00), en virtud de lo cual quedaron extinguidas la anticresis y la hipoteca convencional de primer grado que para garantizar dicha deuda constituyeron los mencionados ciudadanos sobre un inmueble de su propiedad constituido por un apartamento destinado a vivienda, sus anexidades y pertenencias, distinguido con el Nº 1-D, ubicado en la planta Nº 1 del edificio “Tiffany Palace”, ubicado en la avenida 4 de mayo con calle Fermín, sector Genovés de la ciudad de Porlamar, Distrito Mariño del estado Nueva Esparta.

      El anterior documento no fue objeto de impugnación durante la oportunidad legal prevista en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por lo tanto se tiene como fidedigna confiriéndosele valor probatorio con base al artículo 1.357 del Código Civil para demostrar las circunstancias que en él se indican, específicamente que los ciudadanos R.R.P.A. y C.E.C.D.P., cumplieron con su obligación con el Banco Hipotecario de Crédito Urbano, C.A., quedando extinguida la anticresis y la hipoteca de primer grado constituidas sobre el inmueble de su propiedad descrito en el documento. Así se decide.

      En la etapa probatoria.-

   1. - Reprodujo el valor probatorio de todos y cada uno de los documentos acompañados al libelo de la demanda; en relación a estas pruebas resulta innecesario volver a emitir juicio en virtud de que ya fueron analizadas en los puntos de las pruebas aportadas por la parte actora conjuntamente con el escrito libelar. Y así se decide.

   2. - Reprodujo la copia fotostática (f. 23 al 26) marcada “C” de documento debidamente autenticado ante la Oficina de la Notaría Pública de Porlamar del estado Nueva esparta, en fecha 24-10-1990, quedando anotado bajo el Nº 26, Tomo 70 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaria, del cual se evidencia que la ciudadana S.M.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 3.821.001, actuando en representación del Banco Hipotecario de Crédito Urbano, C.A., declara que los ciudadanos R.R.P.A. y C.E.C.D.P., cancelaron el préstamo a interés que mantenían con la referida entidad bancaria por la cantidad de DOSCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 237.500,00), en virtud de lo cual quedaron extinguidas la anticresis y la hipoteca convencional de primer grado que para garantizar dicha deuda constituyeron los mencionados ciudadanos sobre un inmueble de su propiedad constituido por un apartamento destinado a vivienda, sus anexidades y pertenencias, distinguido con el Nº 1-D, ubicado en la planta Nº 1 del edificio “Tiffany Palace”, ubicado en la avenida 4 de mayo con calle Fermín, sector Genovés de la ciudad de Porlamar, Distrito Mariño del estado Nueva Esparta.

      En relación a esta prueba es innecesario volver a emitir juicio en virtud de que ya fue analizada en el punto 2 de las pruebas aportadas por la parte actora conjuntamente con el escrito libelar. Y así se decide.

      DEMANDADA.-

      Conjuntamente con el escrito de contestación de la demanda.-

   1. - Original (f. 90 al 93) del telegrama entregado en fecha 22-12-2014 por la abogada R.R. en el Instituto Postal Telegráfico (IPOSTEL) del cual se infiere que la misma iba dirigida a la sociedad mercantil CONSTRUCTORA CARMA, S.A. y su contenido era del siguiente tenor: “Por medio del presente me dirijo a usted para hacer de su conocimiento que fue designada defensora judicial por el Juzgado Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta en el juicio de prescripción extintiva de hipoteca en segundo grado por parte de los ciudadanos R.R.A., C.I. 6.100.444 y C.E.C.d.P., C.I. 1.190.639, contra la constructora Carma, S.A., representada por el señor Cesare Farina, Director Suplente, C.I. 6.554.867, a los fines de que exponga y que suministre los instrumentos que considere necesarios para la mejor defensa de sus derechos en dicho juicio. Mi número de teléfono para contacto es 04147925443.”

      Al anterior documento se le asigna valor probatorio con fundamento en el artículo 1.375 del Código Civil, para demostrar que la Defensora Judicial designada en este asunto, abogada R.R., gestionó ante el Instituto Postal Telegráfico (IPOSTEL) la notificación de la demandada, sociedad mercantil CONSTRUCTORA CARMA, S.A., por la vía del telegrama, mediante el cual expresamente cumple con participar que se le designó defensora judicial en el juicio que por prescripción extintiva de hipoteca siguen en su contra los ciudadanos R.R.A. y C.E.C.d.P. ante el Tribunal Segundo del Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta. Y así se decide.

      En la etapa probatoria.-

   1. - El mérito favorable de los autos. Sobre este punto, es conteste la doctrina, pacífica y reiterada la jurisprudencia en establecer que el mérito favorable que arrojan las actas procesales no constituye un medio de prueba en sí, sino que es el resultado del análisis que hace el juzgador de los elementos de autos y de las pruebas promovidas y evacuadas por las partes, las cuales una vez que sus resultas consten en autos forman parte del expediente y su resultado beneficia o no según el mismo a todos los intervinientes en el proceso. Y así se decide.

      LA SENTENCIA APELADA.-

      La sentencia objeto del presente recurso de apelación la constituye la pronunciada por el Juzgado Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao del Estado Bolivariano de Nueva Esparta en fecha 03-03-2016 mediante la cual se declaró con lugar la demanda y extinguida la hipoteca convencional de segundo grado, basándose en los siguientes motivos, a saber:

      …Analizadas las actas procesales esta servidora no encuentra prueba alguna, que acredite que la parte demandada, haya realizado gestiones tendientes a solicitar la ejecución de la hipoteca, ni el cumplimiento de la obligación, por lo tanto no resulta de las actas prueba alguna de la interrupción del lapso de prescripción; configurándose así el primer requisito para la procedencia de la prescripción extintiva.

      Así las coasas tal y como se evidencia del documento de compra-venta, protocolizado por ante (sic) el registro Público de los Municipios Mariño y García del estado Nueva Esparta, en fecha 17 de agosto de 1984, anotado bajo el Nº 61, folios 05 al 12, protocolo primero, Tomo 02, adicional 1, tercer trimestre del citado año, al cual este tribunal le otorgó valor probatorio, se evidencia que la sociedad mercantil “CONSTRUCTORA CARMA, S.A.”, (…), dio en venta a los ciudadanos R.R.P.A. y C.E.C.D.P., (…), un inmueble constituido por un apartamento destinado a vivienda distinguido Nº 1-D, situado en la planta Nº 1 del esdificio Tiffany, ubicado en la avenida 4 de mayo, calle Fermín, sector Genoves, Porlamar, Municipio Mariño del estado Nueva Esparta; que el precio de la venta fue por la cantidad de quinientos cincuenta mil bolívares (Bs. 550.000,00); que los compradores pagaron a la vendedora la cantidad de trescientos ochenta y siete mil quinientos (Bs. 387.500,00); que el saldo deudor la cantidad de ciento sesenta mil quinientos bolívares (Bs. 162.500,00), los cuales el deudor se comprometió a pagar, en cinco cuotas anuales consecutivas por la cantidad cada una de ellas de cuarenta y cinco mil setenta y nueve bolívares con ocho céntimos (45.069,8 Bs.), venciéndose la primera de ella a los doce meses de la priorización del referido documento de compra-venta, es decir, el 16 de agosto de 1985, y la última el 16 de agosto de 1989; igualmente se evidencia que los compradores constituyeron hipoteca de primer grado sobre el inmueble objeto de la venta, por la cantidad de trescientos treinta y dos mil quinientos bolívares (Bs. 332.500,00) a favor del BANCO HIPOTECARIO DE CRÉDITO URBANO, C.A.; la cual tal y como quedo (sic) demostrado en autos, fue liberada por el pago total de la misma que los deudores realizaron a la referida entidad bancaria; de igual forma se desprende del mencionado documento de compraventa que los compradores constituyeron hipoteca de segundo grado, por la cantidad de doscientos veintisiete mil quinientos bolívares (227.500,00 Bs.) a favor de la vendedora SOCIEDAD MERCANTIL CONSTRUCTORA CARMA, S.A.

      Todo lo antes dicho crea convicción a esta juzgadora, que el plazo estipulado para los compradores cancelaran la obligación principal, del saldo deudor del precio total de la venta, era de cinco años el cuan venció el 16 de agosto de 1989, que fue la fecha en la cual tendrían que haber cancelado la última de las cinco cuotas anuales consecutivas, convenidas; habiendo transcurrido desde esa fecha hasta la fecha en la que se interpuso la presente demanda aproximadamente veinticuatro años (24) años (sic); de igual forma quedo (sic) plenamente demostrado que la fecha que se constituyo (sic) la garantía hipotecaria fue el 17 de agosto de 1984; lo que genera que, en el caso de autos, ha transcurrido aproximadamente mas veintinueve años, desde la fecha en que se constituyo (sic) la hipoteca hasta la fecha que se ejerció la presente pretensión; excediéndose del lapso de prescripción establecido en la ley, evidenciándose en consecuencia el cumplimiento del segundo requisito.

      Del mismo modo, en lo que se refiere al tercer y último requisito, esta servidora observa que la deudora hipotecaria, quien es la parte actora en la presente causa, es quien solicita la declaratoria de la prescripción extintiva; por lo que en consecuencia quien aquí decide considera que en el presente casi se han cumplido las condiciones de procedencia para la declaración de la prescripción extintiva de la hipoteca de segundo grado, que aquí demanda, y en consecuencia debe declararse procedente en derecho, la demanda incoada. Y ASÍ SE DECIDE.

      DISPOSITIVA

      Por los razonamientos que anteceden, este Tribunal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

      PRIMERO: CON LUGAR la pretensión de Extinción de Hipoteca Convencional de Segundo Grado por Prescripción de la Obligación, (…).

      SEGUNDO: Se declara Extinguida la Hipoteca Convencional de Segundo Grado, que pesa sobre el inmueble (…).

      TERCERO. Se condena en Costa a la parte demandada por haber resultado vencida en la presente causa, de conformidad con el articulo 274 del Codigo de Procedimiento Civil.

      CUARTO. La presente sentencia sirva de instrumento a los fines registrales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 531 del Código de Procedimiento Civil. …

      ARGUMENTOS DE LAS PARTES DURANTE EL DESARROLLO DEL PROCESO.-

      Como fundamento de la acción de extinción de hipoteca por prescripción del crédito el abogado NEVIS TORCATT ARISMENDI, en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos R.R.P.A. y C.E.C.D.P., señaló lo siguiente:

      - que consta en documento protocolizado por ante (sic) la Oficina de Registro Público de los Municipios Mariño y García del estado Nueva Esparta, fechado 17-08-1984, anotado bajo el Nº 61, folios 05 al 12, protocolo primero, Tomo 02, adicional 1, tercer trimestre del citado año, que sus representados adquirieron mediante compra a la sociedad mercantil “Constructora Carma, S.A.”, (…) representada entonces por su director suplente ciudadano Cesare Farina, (…) un apartamento destinado a vivienda que forma parte del edificio denominado “Tiffany Palace”, ubicado en la avenida 4 de mayo con calle Fermín, sector genóves de la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño del estado Nueva Esparta.

      - que el referido apartamento está distinguido con el Nº 1-D, situado en la Planta Nº 1 del edificio, tiene una superficie aproximada de ciento cuarenta y cinco metros cuadrados (145,00 Mts²) de los cuales noventa y cinco metros cuadrados (95,00 Mts²) son de área cubierta y cincuenta metros cuadrados (50,00 Mts²) de terraza descubierta, hoy totalmente cerrada. Le corresponde un porcentaje de condominio de uno con cuarenta y cinco y una centésima por ciento (1,41%) y sus linderos son: NORTE: con escalera de escape contra incendio y pacillo (sic) de circulación; SUR: Con la fachada sur del edificio, que da a la avenida “4 de mayo”; ESTE: con la fachada este del edificio; y, OESTE: con el apartamento Nº C-1. La venta incluye un (1) puesto de estacionamiento ubicado en la planta sótano del edificio, distinguido con el Nº 20, el cual forma un todo indivisible con el apartamento.

      - que el documento de condominio quedó protocolizado en el Registro Público del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, el 29-02-1980, bajo el Nº 52, folios 147 al 158 Vto., Tomo 4º, protocolo primero, primer trimestre del citado año.

      - que el precio de adquisición del identificado inmueble quedó establecido, en su oportunidad, en la cantidad de quinientos cincuenta mil bolívares (Bs. 550.000,00), lo que actualmente serían, quinientos cincuenta bolívares fuertes (Bs. 550,00) de cuya suma fue entregado a el vendedor, una cuota inicial de ciento cincuenta mil bolívares (Bs. 150.000,00), lo que actualmente serían, ciento cincuenta bolívares (Bs. 150,00) de propio pecuario de sus representados y la cantidad de doscientos treinta y siete mil quinientos (Bs. 237.500,00) lo que actualmente serían doscientos treinta y siete bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 237,50) mediante crédito que le fuera otorgado por el Banco Hipotecario de crédito Urbano, constituyendo hipoteca convencional y de primer grado a favor de la identificada institución bancaria hasta por la cantidad de trescientos treinta y dos mil quinientos bolívares (Bs. 332.500,00) lo que actualmente serían trescientos treinta y dos bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 332,50) a fin de garantizar las obligaciones establecidas en el contrato por el cual se constituyó la hipoteca descrita, en la forma y términos pactados en sus modalidades.

      - ambos pagos suman la cantidad de trescientos ochenta y siete mil quinientos bolívares (Bs. 387.500,00), lo que actualmente serían, trescientos ochenta y siete bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 387,50) quedando un saldo deudor a favor de la vendedora de ciento sesenta y dos mil quinientos bolívares (Bs. 162.500,00) , lo que actualmente serían ciento sesenta y dos bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 162,50) cantidad ésta que se convino en pagar a “Constructora Carma, S.A.”, antes identificada, mediante el pago de cinco (5) cuotas anuales y consecutivas de cuarenta y cinco mil setenta y nueve céntimos (Bs. 45.079,08) lo que actualmente serían cuarenta y cinco bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs. 45,79) cada una y según consta en el mismo documento de compra-venta.

      - que a los efectos de garantizar a la acreedora hipotecaria, “Constructora Carma, C.A.” antes identificada, dicha obligación, se constituyó hipoteca de segundo grado hasta por la cantidad de DOSCIENTOS VEINTISIETE MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 227.500,00) lo que actualmente serían DOSCIENTOS VEINTISIETE BOLÍVARES CON CINCUENTA CÈNTIMOS (Bs. 227.50) sobre el mismo inmueble objeto de la negociación.

      - que sus representados cumplieron fielmente con los pagos establecidos en el documento de compra-venta, por el cual se constituyeron las hipotecas descritas, en las formas y términos pactados con sus modalidades.

      - que consta de documento protocolizado por ante (sic) la Oficina Subalterna de Registro Público del hoy Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, de fecha 08-11-1990, bajo el Nº 35, folios 195 al 199, protocolo primero, tomo 6to, cuarto trimestre del citado año.

      - que la hipoteca convencional y de primer grado constituida a favor del Banco Hipotecario de Crédito Urbano quedó liberada y por ende extinguida, no así la hipoteca de segundo grado constituida a favor de “Constructora Carma”, aun cuando toda obligación fue pagada oportunamente y habiendo transcurrido mas de veintiocho (28) años desde la constitución de la hipoteca, es decir, desde el 17-08-1984 hasta la presente fecha y mas aun veintitrés (23) años de vencida el pago de la última cuota convenida, sin que la acreedora hipotecaria le otorgara el correspondiente finiquito de liberación de hipoteca a sus representados.

      - que ha recibido instrucciones de sus mandantes para solicitar mediante acción mero-declarativa, la declaratoria de prescripción extintiva o liberatoria de todas y cada una de las obligaciones, así como de los accesorios constituidos conforme al documento constitutivo de la garantía hipotecaria.

      - que fundamenta la presente acción en los artículos 1.952, 1.977 y 1.908 del Código Civil y por cuanto ha transcurrido un lapso mayor al exigido por la ley sustantiva venezolana, es decir, más de 20 años para obtener por vía judicial un pronunciamiento que contenga la declaratoria de prescripción de la hipoteca convencional y de segundo grado constituida sobre el inmueble perteneciente a sus representados, ya que la misma ha sido consumada desde hace mas de tres años y a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.976 ejusdem, por lo que sus representados tienen pleno derecho a obtener por vía judicial, mediante acción mero-declarativa la declaratoria de prescripción extintiva o liberatoria de todas y cada una de las obligaciones, así como de los accesorios constituidos en el documento constitutivo de la garantía hipotecaria, cumplidas como se encuentran las condiciones contempladas en la ley como lo son: La inercia del acreedor, el transcurso del tiempo y la invocación de la prescripción por parte del interesado de la prescripción, lo que hace en se mismo acto.

      - que por todo lo antes expuesto es por lo que acude para demandar como efecto lo hace a nombre de sus representados, ala sociedad mercantil “Constructora Carma, S.A.” (…) representada por su entonces director suplente, ciudadano Cesare Farina, (…) de conformidad con el artículo 690 del Código de Procedimiento Civil, para que convenga o en su defecto sea declarado así por el tribunal en la declaratoria de prescripción extintiva o liberatoria de la hipoteca de segundo grado, constituida hasta por la cantidad de DOSCIENTOS VEINTISIETE MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (BS. 227.500,00) que por efecto de la reconvención monetaria paso a ser DOSCIENTOS VEINTISIETE BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 227,50) así como de los accesorios constituidos en el documento constitutivo de la garantía hipotecaria sobre el apartamento destinado a vivienda que forma parte del edificio denominado “Tiffany Palace” ubicado en la avenida 4 de mayo con calle Fermín, sector genóves de la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, distinguido con el Nº 1-D, situado en la Planta Nº 1 del edificio, tiene una superficie aproximada de ciento cuarenta y cinco metros cuadrados (145,00 Mts²) de los cuales noventa y cinco metros cuadrados (95,00 Mts²) son de área cubierta y cincuenta metros cuadrados (50,00 Mts²) de terraza descubierta, hoy totalmente cerrada. Le corresponde un porcentaje de condominio de uno con cuarenta y cinco y una centésima por ciento (1,41%) y sus linderos son: NORTE: con escalera de escape contra incendio y pacillo (sic) de circulación; SUR: Con la fachada sur del edificio, que da a la avenida “4 de mayo”; ESTE: con la fachada este del edificio; y, OESTE: con el apartamento Nº C-1 y un (1) puesto de estacionamiento ubicado en la planta sótano del edificio, distinguido con el Nº 20, el cual forma un todo indivisible con el apartamento.

      - que solicita de conformidad con el artículo 696 del Código de Procedimiento Civil que la demanda sea declarada con lugar, la correspondiente sentencia firme y ejecutoriada (como título liberatorio) y sea remitida en copia certificadas mediante oficio a la Oficina de Registro Público del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, a los fines de que se estampe la correspondiente nota marginal en el documento protocolizado en la Oficina de Registro Público de los Municipios Mariño y García del estado Nueva Esparta, fechado 17-08-21984, anotado bajo el Nº 61, folios 05 al 12, protocolo primero, tomo 02, adicional I, tercer trimestre del citado año.

      - que estima la demanda en la cantidad de doscientos veintisiete bolívares fuertes con cincuenta céntimos fuertes (Bs. f. 227,50) o su equivalente en unidades tributarias a razón de ciento siete bolívares (107,00) cada unidad tributaria, es decir, en 2,13 unidades tributarias.

      Ahora bien, revisadas y analizadas las actas que integran el presente expediente, se infiere que a los efectos de lograr la citación de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA CARMA, S.A., se dio cumplimiento al trámite previsto para la citación personal y la cartelaria consagrados en los artículos 218 y 223 del Código de Procedimiento Civil, resultando los mismos infructuosos y que como consecuencia de ello, se procedió a designar a una defensora judicial a los efectos de que ésta como auxiliar de justicia, en pleno ejercicio de su función pública defendiera los derechos e intereses de dicha empresa, quien compareció el día 30-01-2015 y dio contestación a la demanda alegando lo siguiente:

      - que a los fines de contactar a su representada sociedad mercantil Constructora Carma S.A., y poder ejercer una efectiva y cabal defensa de los derechos e intereses de la misma en el presente juicio, optó por enviar tres telegramas mediante ipostel a los fines de participar a su defendida en la persona de su representante, acerca del presente juicio y de su nombramiento como Defensora Judicial, tal como consta en las copias de cada uno de los telegramas enviados que acompaña en forma original, de lo cual no obtuvo respuesta satisfactoria por lo que le ha sido imposible obtener elementos probatorios y explícitos para ejercer una buena defensa, ya que no tiene elementos que esgrimir en el presente asunto, ya que su representada es la única que le puede aportar los elementos probatorios y todo aquello que guarde estrecha relación con el procedimiento que de una u otra manera sirva para su debida defensa.

      - que niega, rechaza y contradice tanto en los hechos como en el derecho, en todas y cada una de sus partes la demanda interpuesta por los ciudadanos R.R.P.A. y C.E.C.d.P., por no ser ciertos sus alegatos en contra de su defendida, sociedad mercantil Constructora Carma, C.A.

      ACTUACIONES EN LA ALZADA.-

      Asimismo, consta que la abogada Y.J.F.C., en su carácter de defensora judicial de la parte demandada, sociedad mercantil CONSTRUCTORA CARMA, S.A., presentó escrito de informes en el cual alegó:

      - que en aras de hacer valer los derechos e intereses de su representada y ratificando en ese acto la inconformidad respecto de la sentencia dictada por el tribunal de baja contra la cual ejerció el recurso de apelación y en consecuencia no dejar a su representada en estado de indefensión, se traduce a que a pesar de los resultados infructuosos para aportar elementos probatorios que le sirvieran de herramientas como defensora debido a la imposibilidad de dar con el paradero de la sociedad mercantil Constructora Carma, S.A., ni a su representante director suplente, ciudadano C.F., ya identificado en autos.

      - que pese a las diferentes gestiones realizadas por la defensora judicial que la precedió en las anteriores oportunidades procesales y cumpliendo con su deber de defensora judicial se acogió a la designación realizada y la responsabilidad que conlleva desde el momento de la aceptación y juramentación para consignar los informes dentro de la oportunidad que se le solicitó el tribunal de baja y por tal razón comenzó a ubicar a su defendida Constructora Carma, S.A.,y a su director suplente, ciudadano Cesare Farina, se dirigió a Ipostel y consignó en las siguientes fechas 16-11-2015 y 19-11-2015 telegramas dirigidos a su representada Constructora Carma, S.A., los cuales se consignaron en su oportunidad.

      - que de igual manera se dirigió a la receptoría de prensa con el fin de fijar un cartel de prensa con la boleta de notificación que le asigna el tribunal por diarios nacionales (Universal, Últimas Noticias, entre otros) lo cual no pudo proceder debido a la falta de espacio en las referidas prensas y no había cupo hasta mitad del mes de diciembre.

      - que del mismo modo buscó información por redes sociales y tampoco pudo ubicar a la parte, es decir, no pudo ubicar a su representada de ninguna forma y cabe destacar que lo hizo trasladándose personalmente a la dirección mencionada por la parte actora en su libelo de demanda y no existe la mencionada empresa en esa dirección.

      - que solicita se revoque la decisión dictada en el tribunal de baja con respecto a su representada ya que no se pudo concretar elementos probatorios que indiquen que lo alegado por la parte actora en su escrito de libelo de la demanda sea cierto.

      MOTIVACIONES PARA DECIDIR.-

      PROCEDENCIA DE LA ACCION.-

      Como primer pronunciamiento que debe efectuarse en este caso se encuentra el referido a las actuaciones ejecutadas por las Defensoras Judiciales designadas en este caso, por cuanto de evidencia del expediente que al inicio del proceso, en fecha 31-10-2014 fue designada la abogada R.R.C. como tal, sin embargo consta que el tribunal de cognición al percatarse de que ésta no cumplió idóneamente su función como auxiliar de justicia, mediante decisión emitida en fecha 13-08-2015 en forma acertada y apegada a la doctrina jurisprudencial impartida por la Sala Constitucional de nuestro M.T. en diferentes fallos (vid Nº 609 de fecha 19-05-2015) revocó su designación, y en su lugar nombró a la profesional del derecho Y.F. quien cumplió a cabalidad con sus gestiones, toda vez que consta de los autos que en fecha 30-11-2015 presentó escrito de informes en Instancia, y que luego en fecha 09-03-2016 interpuso el presente recurso de apelación contra el fallo dictado en fecha 03-03-2016 y en fecha 10-05-2015 procedió a presentar informes ante esta Alzada.

      De tal manera que se aprueba dicho pronunciamiento así como por vía de consecuencia la gestión efectuada por la precitada auxiliar de justicia en procura de atender y defender los derechos de la empresa demandada. Y así se decide.

      Determinado lo anterior, este Tribunal pasa a fijar el thema decidendum, el cual está referido a la pretensión de la actora que persigue se declare la extinción de la obligación hipotecaria constituida sobre un bien inmueble consistente en un apartamento destinado a vivienda que forma parte del edificio denominado “Tiffany Palace”, ubicado en la avenida 4 de mayo con calle Fermín, sector Genóves de la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, cuyo inmueble está distinguido con el Nº 1-D, situado en la Planta Nº 1 del edificio y tiene una superficie aproximada de ciento cuarenta y cinco metros cuadrados (145,00 Mts²) de los cuales noventa y cinco metros cuadrados (95,00 Mts²) son de área cubierta y cincuenta metros cuadrados (50,00 Mts²) de terraza descubierta, hoy totalmente cerrada y al cual le corresponde un porcentaje de condominio de uno con cuarenta y cinco y una centésima por ciento (1,41%) siendo sus linderos los siguientes: NORTE: Con escalera de escape contra incendio y pacillo (sic) de circulación; SUR: Con la fachada sur del edificio, que da a la avenida “4 de mayo”; ESTE: Con la fachada este del edificio; y, OESTE: Con el apartamento Nº C-1, y asimismo le corresponde un (1) puesto de estacionamiento ubicado en la planta sótano del edificio, distinguido con el Nº 20, el cual forma un todo indivisible con el apartamento; por haber transcurrido desde que se constituyó la referida garantía hipotecaria al momento en que se ejerció la presente demanda, más de 28 años, es decir, desde el 17-08-1984, fecha de la constitución de la garantía hipotecaria hasta el 06-11-2013, fecha la interposición de la demanda, sin que la empresa CONSTRUCTORA CARMA, S.A., parte demandada haya exigido el cumplimiento de la obligación contraída por los accionantes. Dicha pretensión consta que fue rechazada categóricamente por la defensora judicial quien en su debida oportunidad expresó que negaba y rechazaba todos y cada uno de los hechos afirmados por la parte actora en su libelo de demanda. De acuerdo a lo resaltado es evidente que el tema decisorio en este asunto luego de realizar un análisis exhaustivo de los medios aportados por las partes, versará sobre la pretendida extinción de dicha garantía hipotecaria la cual fue aceptada y ordenada por el tribunal de la causa en el fallo recurrido, que es el pronunciado en fecha 03-03-2016 en cuya parte dispositiva se indicó:

      …PRIMERO: CON LUGAR la pretensión de Extinción de Hipoteca Convencional de Segundo Grado por Prescripción de la Obligación, (…).

      SEGUNDO: Se declara Extinguida la Hipoteca Convencional de Segundo Grado, que pesa sobre el inmueble (…).

      TERCERO. Se condena en Costa a la parte demandada por haber resultado vencida en la presente causa, de conformidad con el articulo 274 del Código de Procedimiento Civil.

      CUARTO. La presente sentencia sirva de instrumento a los fines registrales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 531 del Código de Procedimiento Civil. …

      Determinado lo anterior, esta alzada pasa a resolver el fondo de este asunto y lo hace en los siguientes términos:

      Establecen los artículos 1.907, 1.908 y 1.977 del Código Civil, lo siguiente:

      Artículo 1.907: Las hipotecas se extinguen: 1º.- Por la extinción de la obligación. 2º.- Por la pérdida del inmueble gravado, salvo los derechos conferidos en el artículo 1.865. 3º.- Por la renuncia del acreedor. 4º.- Por el pago del precio de la cosa hipotecada. 5º.- Por la expiración del término a que se las haya limitado. 6º.- Por el cumplimiento de la condición resolutoria que se haya puesto en ellas.

      Artículo 1.908: La hipoteca se extingue igualmente por la prescripción, la cual se verificará por la prescripción del crédito respecto de los bienes poseídos por el deudor; pero si el inmueble hipotecado estuviere en poder de tercero, la hipoteca prescribirá por veinte años.

      Artículo 1.977: Todas las acciones reales se prescriben por veinte años y las personales por diez, sin que pueda oponerse a la prescripción la falta de título ni de buena fe, y salvo disposición contraria de la Ley. La acción que nace de una ejecutoria se prescribe a los veinte años, y el derecho de hacer uso de la vía ejecutiva se prescribe por diez años.

      Por otro lado la N.S.C., en su artículo 1.952 define la prescripción de la siguiente forma:

      Artículo 1.952: La prescripción es un medio de adquirir un derecho o de libertarse de una obligación, por el tiempo y bajo las demás condiciones determinadas por la Ley.

      Como se infiere de lo copiado la hipoteca es un derecho real de garantía que tiene como finalidad asegurar el cumplimiento de una obligación; es un derecho accesorio, en virtud de que para su existencia presupone la vigencia y validez de una obligación principal a la cual garantiza; no confiere tampoco al acreedor el derecho de uso, goce o disposición de la cosa hipotecada; es un contrato solemne porque se necesita de la escritura y del registro correspondiente para surtir sus efectos y ser eficaz; es un derecho especial pues no puede subsistir si no sobreviene especialmente designados y, por una cantidad de dinero determinada siendo ésta por demás indivisible.

      Con base a ello, puede observarse que la hipoteca es un derecho accesorio, vale decir, que el derecho surge de la esencia del contrato y sufre las mismas consecuencias del contrato principal al cual sirve de garantía y, por ende, al quedar extinguida la obligación principal, se extingue también la accesoria. Ello se deriva de la propia finalidad de la hipoteca, es decir, garantizar el cumplimiento de una obligación lo cual implica necesariamente la imposibilidad que exista en nuestro derecho una hipoteca sin acreencias principal a la cual garantice, pues la hipoteca no puede subsistir en forma autónoma, independientemente del crédito u obligación principal garantizada. Por ello, el actor solicita la extinción de la hipoteca alegando que la deudora hipotecaria ya canceló la obligación principal, lo cual, de ser demostrado, haría que efectivamente se declarase la extinción de la misma.

      En el caso sub lite, estamos en presencia de una hipoteca convencional, que es un contrato por medio del cual el deudor o el constituyente, afecta en beneficio de su acreedor, un inmueble o derecho real inmobiliario para garantizar el crédito de éste. Dentro de este marco, y al ser la hipoteca un derecho accesorio, en principio se extingue, al extinguirse la obligación principal que ella garantiza. Debiendo expresarse, que toda causa legítima que produzca la extinción del crédito, extingue la hipoteca que le servia de garantía por vía de consecuencia, así pues, la hipoteca se extingue entre otros por el pago total de la obligación principal, cuya carga le corresponde al actor en el presente caso.

      En este orden de ideas es evidente que conforme a los planteamientos contenidos en esta demanda, se aspira en aplicación del artículo 1.908 del Código Civil se declare en primer lugar prescrita la obligación principal contenida en el contrato de préstamo a interés protocolizado en fecha 17-08-1984 ante la Oficina de Registro Público de los Municipios Mariño y García de este Estado, bajo el N° 61, folios 05 al 12, Protocolo Primero, Tomo 2, Adicional 1, Tercer Trimestre de dicho año y en segundo lugar, por vía de consecuencia la extinción de la garantía hipotecaria constituida sobre el inmueble consistente en un apartamento destinado a vivienda que forma parte del edificio denominado “Tiffany Palace”, ubicado en la avenida 4 de mayo con calle Fermín, sector Genóves de la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, cuyo inmueble está distinguido con el Nº 1-D, situado en la Planta Nº 1 del edificio y tiene una superficie aproximada de ciento cuarenta y cinco metros cuadrados (145,00 Mts²) de los cuales noventa y cinco metros cuadrados (95,00 Mts²) son de área cubierta y cincuenta metros cuadrados (50,00 Mts²) de terraza descubierta, hoy totalmente cerrada y al cual le corresponde un porcentaje de condominio de uno con cuarenta y cinco y una centésima por ciento (1,41%) siendo sus linderos los siguientes: NORTE: Con escalera de escape contra incendio y pacillo (sic) de circulación; SUR: Con la fachada sur del edificio, que da a la avenida “4 de mayo”; ESTE: Con la fachada este del edificio; y, OESTE: Con el apartamento Nº C-1, y asimismo le corresponde un (1) puesto de estacionamiento ubicado en la planta sótano del edificio, distinguido con el Nº 20, el cual forma un todo indivisible con el apartamento, tal y como se extrae del referido documento. Es decir, lo que se pretende es que se declare la extinción de la garantía hipotecaria por haber prescrito extintivamente el contrato principal, el cual como se dijo es un contrato de préstamo a interés.

      Bajo este enfoque queda claro que la hipoteca, que se aspira que sea declarada extinguida pero no por vía principal sino como una consecuencia de haberse declarado extinguida la obligación principal que dio lugar a su nacimiento, es decir, toda causa legítima que produzca la extinción del crédito, extingue la hipoteca que le servía de garantía, por vía de consecuencia; en el caso de que se pretenda en sede judicial que se declare la extinción de la hipoteca por vía principal la situación es distinta, ya que en ese segundo caso, si lo que se pretende es que se declare extinguida la hipoteca se debe acoger a las causas previstas en el artículo 1.907 eiusdem el cual contempla entre otras, por el pago del precio de la cosa hipotecada, y también por la expiración del término a que se la haya limitado.

      En este sentido la Sala de Casación Civil en sentencia N° 245 dictada en fecha 02.08.2001 en el expediente N° 00243 en torno a la forma de computar la prescripción de las obligaciones estableció lo siguiente:

      ….Ahora bien, se observa en la recurrida que después de establecer un cálculo, partiendo de la fecha de autenticación del documento, concluyó que la acción se encontraba prescrita por haber transcurrido más de diez años desde la fecha en que se suscribió o autenticó el documento contentivo de la obligación, hasta la fecha de interposición de la demanda o de su registro. No se fundamenta la recurrida en ningún criterio jurídico o ley aplicable para arribar a tal conclusión, por lo que considera esta Sala que incurrió en una total inmotivación de derecho al proferir el fallo, infringiendo el ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, norma de orden público que debe regir la conducta de los juzgadores al dictar los fallos.

      Debe observarse, adicionalmente que en reciente sentencia dictada por este M.T., en fecha 03 de agosto de 2000, con ponencia del Dr. F.A.G., en el caso que por cobro de bolívares siguió Banco Industrial de Venezuela contra Inversiones Aldaca C.A. e Inversiones Kilómetro 5 C.A., siendo las mismas partes que en el presente juicio, se estableció lo siguiente:

      "...La prescripción comienza a contarse, 'a partir del día del cual puede ser ejercitada la acción por el acreedor' (Henry, León y Jean Mazeaud, Lecciones de Derecho Civil, parte segunda, volumen III, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, pág. 418) (...)

      La presunción legal indica que el término o plazo estipulado en el contrato, debe entenderse establecido en beneficio del deudor. Si bien el contrato de préstamo presenta ambigüedad en cuanto al criterio de los términos, por una parte de dos años para el pago de la obligación completa, y por otra los vencimiento semestrales y consecutivos de las cuotas, el beneficio para el deudor radica en el mayor tiempo disponible para el cumplimiento voluntario de su obligación, es decir, en el caso bajo estudio el plazo mayor de dos años y no los vencimientos semestrales. Esta interpretación, va a tono con el principio de indivisibilidad del pago estipulado en el artículo 1252 (sic) del Código Civil, el cual establece que, 'aún cuando una obligación sea divisible, debe cumplirse entre el deudor y el acreedor como si fuera indivisible'. La n.e. que el acreedor de una suma de dinero se le obligue a recibir pagos parciales o abonos..."

      Por tanto, la recurrida ha debido señalar, de acuerdo a la doctrina antes citada, el fundamento de derecho que justificare el inicio y el final del lapso de prescripción que considerò presente en el caso concreto, lo que al haberse omitido implica la infracción del ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil….

      Conforme a lo establecido para este caso en particular, a los efectos de determinar el tiempo de prescripción de la obligación principal corresponde dilucidar la naturaleza del contrato, ya que dependiendo si el mismo es de carácter civil o mercantil dicho tiempo varía, puesto que si es civil al ser una obligación personal será de diez (10) años y si es mercantil, de tres (3) años (vid sentencia de la Sala de Casación Civil N° RC.000525 dictada en fecha 07.08.2014 en el expediente N° 14-329), y en ese sentido se observa que conforme al contrato la obligación es de naturaleza eminentemente civil ya que fue celebrado por dos personas, una natural y una jurídica, pero que no se identifican como comerciantes; se estipuló un interés convencional del doce por ciento (12%) anual; y es por ello, que dicho contrato debe ser catalogado como de naturaleza civil y mas aún, siendo un contrato personal el tiempo para que se concrete su prescripción es de diez (10) años, tal y como lo reseña expresamente el artículo 1.977 del Código Civil que expresamente dispone lo siguiente: “Todas las acciones reales se prescriben por veinte años y las personales por diez, sin que pueda oponerse a la prescripción la falta de título ni de buena fe, y salvo disposición contraria de la Ley. La acción que nace de una ejecutoria se prescribe a los veinte años, y el derecho de hacer uso de la vía ejecutiva se prescribe por diez años”.

      Desde ese punto de vista se observa que el primer extremo, esto es, la inercia experimentada por la accionada, fue determinante para que la obligación garantizada por medio de la garantía hipotecaria se extinguiera, consta que la parte accionada por intermedio de su defensora judicial si bien rechazó, negó y contradijo tanto los hechos como el derecho adjetivo y sustantivo incoado por la parte actora en contra su representada, no trajo a los autos elementos que favorecieran sus alegatos, ni tampoco alegó ni demostró algunas de las causas de interrupción de la prescripción.

      Vale decir que siguiendo el criterio reiterado de la Sala de Casación Civil (vid sentencia dictada por ese M.T., en fecha 03.08.2000, con ponencia del Dr. F.A.G., en el caso que por COBRO DE BOLÍVARES siguió BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA contra INVERSIONES ALDACA, C.A. e INVERSIONES KILÓMETRO 5, C.A.) la prescripción comienza a contarse, “a partir del día del cual puede ser ejercitada la acción por el acreedor” por lo cual para este caso, según lo alegado, se debe iniciar el cómputo de los diez (10) años por tratarse de una obligación personal que emana de un contrato de préstamo suscrito en 17-08-1984, fecha de la constitución de la garantía hipotecaria hasta el 06-11-2013, que fue el momento en que se presentó la presente demanda, transcurrieron inequívocamente 29 años, 2 meses y 20 días; en cuanto a la tercera condición para la procedencia de la prescripción que viene a ser su invocación por parte del interesado, ya que la prescripción no opera de pleno derecho, sino que tiene que ser alegada, el Juez no puede suplir la prescripción no opuesta, consta de la sola lectura del escrito libelar que se cumplió con la misma, ya que se evidencia del mismo que el objeto de la pretensión gira alrededor de lo siguiente: PRIMERO: la declaratoria de prescripción extintiva o liberatoria de la hipoteca de segundo grado y SEGUNDO: La extinción de la garantía hipotecaria.

      Con todo lo asentado es evidente que en este asunto la obligación principal está prescrita, por haber pasado mas de diez (10) años desde su constitución, y por consiguiente, por vía de consecuencia, la garantía hipotecaria constituida sobre el referido inmueble que fue constituida de manera accesoria en aras de garantizar el fiel cumplimiento de la obligación principal quedó extinguida a consecuencia de dicha declaratoria. Esto último se declara con fundamento en el ya aludido artículo 1.908 del Código Civil el cual expresamente reza lo siguiente: “La hipoteca se extingue igualmente por la prescripción, la cual se verificará por la prescripción del crédito respecto de los bienes poseídos por el deudor; pero si el inmueble hipotecado estuviere en poder de tercero, la hipoteca prescribirá por veinte años”.

      De tal manera que –se insiste conforme a los artículos 1.907, 1.908 y 1977 del Código Civil, se concluye que la actora dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 1.354 eiusdem, el cual establece lo siguiente: “Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación”, en concordancia con el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil; y por otra parte la defensora judicial de la parte demandada en la oportunidad procesal no dio cumplimiento a lo pautado en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no aportó ninguna prueba al proceso que desvirtuara lo alegado por la parte actora por lo que se concluye que prescribió el préstamo a interés otorgado por la sociedad mercantil CONSTRUCTORA CARMA, S.A. a favor de los ciudadanos R.R.P.A. y C.E.C.D.P. y como consecuencia de ello, la extinción de la hipoteca convencional de segundo grado constituida sobre un inmueble consistente en un apartamento destinado a vivienda que forma parte del edificio denominado “Tiffany Palace”, ubicado en la avenida 4 de mayo con calle Fermín, sector Genóves de la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, cuyo inmueble está distinguido con el Nº 1-D, situado en la Planta Nº 1 del edificio y tiene una superficie aproximada de ciento cuarenta y cinco metros cuadrados (145,00 Mts²) de los cuales noventa y cinco metros cuadrados (95,00 Mts²) son de área cubierta y cincuenta metros cuadrados (50,00 Mts²) de terraza descubierta, hoy totalmente cerrada y al cual le corresponde un porcentaje de condominio de uno con cuarenta y cinco y una centésima por ciento (1,41%) siendo sus linderos los siguientes:: NORTE: Con escalera de escape contra incendio y pacillo (sic) de circulación; SUR: Con la fachada sur del edificio, que da a la avenida “4 de mayo”; ESTE: Con la fachada este del edificio; y, OESTE: Con el apartamento Nº C-1, y asimismo le corresponde un (1) puesto de estacionamiento ubicado en la planta sótano del edificio, distinguido con el Nº 20, el cual forma un todo indivisible con el apartamento, según consta del documento protocolizado en fecha 17-08-1984. Y así se decide.

      Bajo tales señalamientos, se declara sin LUGAR el recurso de apelación ejercido por la abogada Y.J.F.C., en su condición de Defensora Judicial de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA CARMA, S.A. contra la decisión dictada en fecha 03-03-2016 por el Juzgado Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial y en consecuencia se CONFIRMA la sentencia apelada. Y así se decide

5. DISPOSITIVA.-

   En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, éste Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: