Decisión de Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y Transito de Nueva Esparta, de 29 de Julio de 2016

Fecha de Resolución29 de Julio de 2016
EmisorTribunal Superior en lo Civil, Mercantil y Transito
PonenteJiam Salmen de Contreras
ProcedimientoDenuncia De Irregularidades

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA.

  1. IDENTIFICACION DE LAS PARTES.

    PARTE SOLICITANTE: ciudadanos J.R.V.M., R.E.V. de JIMENEZ, A.M.V.M., M.R.V.d.V. y B.Y.V.d.C., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad V- 2.832.785, V- 3.823.684, V- 3.825.906, V- 4.050.592 y V- 4.653.539, respectivamente, con domicilio procesal en la calle Narváez, entre Igualdad y Velásquez, Edificio I.V., Piso 1, Oficina 14, Porlamar, Municipio Mariño del estado Bolivariano de Nueva Esparta.

    APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE SOLICITANTE: abogado G.A.D.A., inscrito en el inpreabogado bajo el N° 31.761.

    PARTE CONTRA QUIEN OBRA LA SOLICITUD: ciudadanos W.J.J.V. y F.V.C., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad V- 10.204.875 y V- 4.656.168, respectivamente.

    APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE CONTRA QUIEN OBRA LA SOLICITUD: abogados F.R.V.I. y V.E.F.L., inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 83.818 y 15.457, respectivamente.

  2. BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.

    Suben las presentes actuaciones a esta alzada con motivo de la apelación interpuesta por el abogado F.V., en su carácter de apoderado judicial de la parte contra quien obra la presente solicitud, ciudadanos W.J.J.V. y F.V.C., en contra de la sentencia dictada en fecha 22.02.2016 por el Juzgado de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Díaz de esta Circunscripción Judicial, la cual fue oída en un solo efecto por auto de fecha 11.03.2016 (f.64).

    Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 09.05.2016 (f. 66) y se le dio cuenta a la Juez.

    Por auto de fecha 10.05.2016 (f. 67), se le dio entrada al expediente y de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, se le advirtió a las partes que el acto de informes tendría lugar el décimo (10°) día de despacho siguiente. Asimismo, se fijó una reunión conciliatoria para el quinto (5to) día de despacho siguiente a las 11:00 a.m.

    En fecha 30.05.2016 (f. 68), se declaró desierto el acto de la reunión conciliatoria fijada en fecha 10.05.2016, en virtud de la incomparecencia de ambas partes al mismo.

    Por diligencia de fecha 14.06.2016 (f. 69), el abogado G.D.A., en su carácter de apoderado judicial de la parte solicitante consignó escrito de informes constante seis (6) folios útiles y anexos (f. 70 al 96).

    Por auto de fecha 20.06.2016 (f. 98 y 99), se inadmitieron las pruebas promovidas por el apoderado judicial de la parte solicitante en el escrito de informes.

    Por auto de fecha 29.06.2016 (f. 100), se le aclaró a las partes que la presente causa entró en etapa de sentencia a partir del 29.06.2016 inclusive.

    Mediante diligencia de fecha 11.07.2016 (f. 101), el abogado G.D.A., en su carácter de apoderado judicial de la parte solicitante, ratificó los señalamientos efectuados en el escrito de informes respecto a los documentos elaborados en el año 2014 ante el Notario Público de Juangriego en fecha 02.09.2014.

    Siendo la oportunidad para resolver el presente recurso de apelación se hace bajo los siguientes términos:

  3. DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA.

    Se inicia la presente solicitud ante el Tribunal del Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Díaz de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en virtud de la DENUNCIA DE IRREGULARIDADES ADMINISTRATIVAS presentada en fecha 06.02.2015 por los ciudadanos J.R.V.M., R.E.V. de JIMENEZ, A.M.V.M., M.R.V.d.V. y B.Y.V.d.C., debidamente asistidos por el abogado G.A.D.A..

    Por auto de fecha 19.03.2015 (f. 05 y 06) se admitió la solicitud y se ordenó notificar a los ciudadanos W.J.J.V. y F.V.C. en su carácter de Presidente (Administrador) y Comisario de la sociedad mercantil OLJOVE, C.A., para que comparezcan al segundo (2°) día de despacho siguiente a que conste en autos la última de las notificaciones ordenadas, para que aporten los elementos probatorios que consideren convenientes en relación a la denuncia por irregularidades administrativas presentada en su contra.

    Mediante escrito presentado en fecha 14.05.2015 (f. 07 al 11), los apoderados judiciales de la parte contra quien obra la presente solicitud, dieron contestación a la misma.

    Por auto de fecha 20.05.2015 (f. 33 y 34) se designó a la licenciada LOLYMAR DEL VALLE VELÁSQUEZ FIGUEROA como comisario ad-hoc de conformidad con el artículo 291 del Código de Comercio, a los fines de la realización de la inspección de los libros de la sociedad mercantil OLJOVE, C.A.

    En fecha 09.11.2015 (f. 35 al 45) la comisario ad-hoc consignó el Informe de Atestiguamiento correspondiente a la gestión que le fue encomendada.

    En fecha 22.02.2016 (f. 48 al 58) el Tribunal de la causa dictó sentencia declarando con lugar la denuncia por Irregularidades Administrativas y acordó la convocatoria inmediata de la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil OLJOVE, C.A.

  4. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN.-

    * LA DECISIÓN APELADA.-

    La sentencia objeto del presente recurso de apelación la constituye la pronunciada por el Juzgado de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Díaz de esta Circunscripción Judicial en fecha 22.02.2016, mediante la cual se declaró Con Lugar la denuncia por Irregularidades Administrativas presentada por la parte solicitante y se acordó la convocatoria inmediata de la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil OLJOVE, C.A. en la cual se ventilen sus denuncias, conforme a lo dispuesto en el artículo 291 del Código de Comercio, basándose en los siguientes motivos, a saber:

    “…De acuerdo a lo previsto en la señalada norma y en acatamiento al criterio reiterado emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, pasa quien aquí decide a a.e.c.d.a.

    Los ciudadanos J.R.V.M., R.E.V. de Jiménez, A.M.V.M., M.R.V.d.V. y B.Y.V.d.C., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nº V-2.832.785, V-3.823.684, V-3.825.906, V-4.050.592 y V-4.653.539, respectivamente, presentaron ante este Tribunal denuncia por irregularidades administrativas, contra la Sociedad Mercantil OLJOVE C.A, identificada plenamente en autos, quienes en el año 2001, con motivo del fallecimiento del ciudadano J.V.D., pasaron por vía sucesoral a ostentar el carácter de accionistas de la sociedad mercantil OLJOVE C.A, antes identificada, según acta de asamblea extraordinaria de accionistas registrada por ante el Registro Mercantil Primero del estado Nueva Esparta, en fecha 29 de octubre de 2004, bajo el N° 26, Tomo 46-A, sufriendo nueva modificación la distribución del porcentaje accionario, con motivo del deceso del ciudadano J.V. y de la venta que de sus acciones hizo la ciudadana O.J.V. al ciudadano W.J.J.V..

    De acuerdo a la denuncia planteada procede este Tribunal a admitir la solicitud y ordena la notificación de los ciudadanos W.J.J.V., en su carácter de Presidente-Administrador de la Sociedad Mercantil OLJOVE, C.A. y F.V.C., en su carácter de Comisario de la referida Sociedad Mercantil, ambos identificados en autos.

    Luego de escuchados los argumentos esgrimidos por la parte contra quien obra la solicitud, Administrador y Comisario, contenidos en informe presentado ante este Tribunal en fecha 14-05-2015, se ordenó el nombramiento de la Comisaria Ad-hoc, Lic. Lolymar Velásquez, inscrita en el Colegio de Contadores Públicos bajo el N°78.680, de conformidad con el artículo 291 del Código de Comercio y se le impuso de su misión, la cual consistió en la revisión de los Libros Contables de la Sociedad Mercantil OLJOVE, C.A., Estados Financieros y Declaraciones de Impuesto.

    La Comisaria Ad-Hoc designada en la presente causa consignó a los autos en fecha 14-01-2016 Informe de Atestiguamiento, el cual fue objeto de análisis por este Tribunal.

    En este punto en particular, puede el Tribunal, en caso de que a su juicio no existan indicios sobre la veracidad de las denuncias, declarar la terminación del procedimiento o si, por el contrario, existen indicios acerca de la veracidad de las denuncias, acordará la convocatoria inmediata de la asamblea.

    Para lo cual procederemos a revisar las denuncias formuladas por los solicitantes, las cuales se resumen a continuación:

    1. - A partir del mes de noviembre del año 2004, siendo la última acta de asamblea de accionistas registrada la correspondiente al N° 4, Tomo 51-A, de fecha 23 de noviembre de 2004, se ratificó como Presidente de la sociedad al ciudadano W.J.J.V., quien ha llevado adelante hasta la presente fecha la administración y representación legal de la sociedad pero totalmente a espalda de los accionistas, sin que suministre ninguna información sobre su actividad.

    2. - El Presidente lleva a cabo la administración y representación legal de la Sociedad totalmente de espaldas a los accionistas, habiendo transcurrido más de 10 años, sin que suministre información sobre su actividad

    3. - No se han entregado los informes relacionados con los balances de ejercicios económicos de la empresa, correspondientes a los años 2004 al 2014; desconociéndose la gestión administrativa y los resultados económicos de la empresa.

    4. - Ignoran el destino o disposición que se ha hecho de los activos de la compañía, tales como vehículos, casilleros, botellas, etc.

    5. - Ignoran si se ha dispuesto o no de la cantidad que la empresa tiene en garantía o fideicomiso de su condición de franquiciada con Cervecería Polar, C.A.

    6. - Ignoran como ha sido la facturación y los posibles dividendos o ganancias en el transcurso de diez (10) años.

    7. - Están expuestos a perjuicios económicos por dejar de declarar o hacerlo extemporáneamente, los impuestos nacionales o municipales, exponiendo a la empresa a multas o sanciones pecuniarias.

    8. - Denuncian el ilegitimo proceder del Presidente de la sociedad avalado por la lenidad del Comisario; por ser él quien lleva la contabilidad de la empresa y quien suscribe con el administrador las declaraciones juradas de ingresos brutos, elabora los balances y estados de resultados y recomienda la aprobación de los balances como Comisario, siendo incompatible el ejercicio de los dos cargos.

    9. - Denuncian incumplimiento de los deberes del administrador y falta de vigilancia del Comisario.

      De acuerdo a las denuncias presentadas en su contra, la parte contra quien obra la solicitud presentó sus defensas, por lo que luego de haberse escuchado a los administradores y comisario, se observa que:

    10. - El Presidente de la Sociedad Mercantil OLJOVE, C. A. es el ciudadano W.J.J.V., antes identificado, el Vicepresidente es el ciudadano Adolfredo J.V.M., titular de la cédula de identidad N° 3.822.710, por un período de 15 años y el ciudadano F.V.C., antes identificado, es el comisario de la sociedad.

    11. - Los solicitantes presentaron Poder Especial otorgado al ciudadano Adolfredo J.V.M., por ante la Notaría Pública de Juangriego en fecha 19 de noviembre de 2004, anotado bajo el N° 84, Tomo 29 de los Libros de autenticaciones llevados por esa Notaría.

    12. - Las asambleas correspondientes a los períodos fiscales de los años 2011, 2012, 2013 y 2014, no se han realizado.

    13. - Los solicitantes han sido representados ante la empresa por el ciudadano Adolfredo J.V.M., de acuerdo a poder conferido en fecha 19-11-2004 y que riela a los autos. Esto hasta el día 17-08-2012, fecha del fallecimiento del ciudadano Adolfredo Velásquez, antes identificado, según consta de acta de de defunción anexa.

    14. - El ciudadano W.J.J.V., Presidente de la sociedad, convocó una Asamblea General Ordinaria, con la finalidad de aprobar o improbar los resultados de ganancias y pérdidas correspondientes al ejercicio fiscal de los años 2004 y 2005, en donde los denunciantes, antes identificados, estuvieron representados por su apoderado judicial.

    15. - El ciudadano W.J.J.V., en su carácter de presidente de dicha Sociedad, convocó a la realización de una Asamblea General Ordinaria, conforme a los Estatutos de la Sociedad, con la finalidad de aprobar o improbar los resultados de ganancias y pérdidas correspondientes al ejercicio fiscal de los años 2006 y 2007, en donde los denunciantes, antes identificados, estuvieron representados por su apoderado judicial.

    16. - El ciudadano W.J.J.V., en su carácter de presidente de la Sociedad, convocó conforme a la Ley y a los Estatutos de la Sociedad, a la realización de una Asamblea General Ordinaria, con la finalidad de aprobar o improbar los resultados de ganancias y pérdidas correspondientes al ejercicio fiscal de los años 2008, 2009 y 2010, en donde los denunciantes, antes identificados, estuvieron representados en la misma por el ciudadano Adolfredo J.V.M., conforme a poder conferido.

    17. - Con relación a la deuda por concepto de impuestos municipales, la parte contra quien obra la solicitud consignó recibo de pago por reparo fiscal realizado desde 01-01-2012 hasta el 30-10-2014, por concepto de ingresos no declarados al Municipio Díaz.

      Delimitado lo anterior, este Tribunal, pasa a analizar el contenido del Informe de Atestiguamiento presentado en fecha 14-01-2016, por la Comisaria Ad-Hoc designada en la presente causa, en el cual concluyó que:

      …Los registros contables no se llevan de manera adecuada, por tanto, no pueden constituir prueba de lo que en ellos se encuentra explanado por falta de respaldo y control…No cuentan con respaldos para demostrar la veracidad de los asientos contables llevados según libros, o no se permite el acceso a esa información…No se cuenta con Estados financieros que muestren los ejercicios económicos y situación financiera de la Sociedad Mercantil OLJOVE, C.A…Pude evidenciar que aún la Sociedad Mercantil está en funcionamiento de acuerdo a factura por pagar con Cervecería Polar, C.A. Región Oriente señalada con anterioridad y mostrada por el Presidente de la Sociedad Mercantil… De acuerdo con la labor descrita en el presente informe, nada ha llegado a mi conocimiento que me haga creer que el control interno es efectivo, en todo aspecto relevante…

      A tenor de lo establecido en el artículo 291 del Código de Comercio, considera este Tribunal, que el Informe presentado por la Comisarios Ad hoc, está debidamente motivado y explana lo que a su criterio es la situación de la empresa. Del mismo, se observa que existen indicios de graves irregularidades en el cumplimiento de sus deberes por parte del administrador, ciudadano W.J.J.V., titular de la cédula de identidad Nº V-10.204.875 y falta de vigilancia del comisario, ciudadano F.V.C., titular de la cédula de identidad Nº V-4.656.168. En lo relativo a que no llevan un adecuado registro contable, no presentan Estados Financieros de la Sociedad Mercantil OLJOVE, C.A. ni Declaraciones de Impuestos de la Sociedad Mercantil; asimismo, existen indicios de que está operativa, de acuerdo a factura por pagar con Cervecería Polar, C.A. Región Oriente.

      Con fundamento en lo expuesto, este Tribunal considera que existen suficientes indicios sobre la veracidad de las denuncias, por lo que acuerda la convocatoria inmediata de la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil OLJOVE, C.A.. en la cual se ventilen sus denuncias, conforme a lo dispuesto en el artículo 291 del Código de Comercio.

      Y Así se Decide.

  5. DISPOSITIVA:

    Con fundamento en las razones anteriormente expuestas, este Tribunal de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Díaz de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

Con lugar, la denuncia por Irregularidades Administrativas, presentada por los ciudadanos J.R.V.M., R.E.V. de Jiménez, A.M.V.M., M.R.V.D.V. y B.Y.V.d.C., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nº V-2.832.785, V-3.823.684, V-3.825.906, V-4.050.592 y V-4.653.539, respectivamente, contra los ciudadanos W.J.J.V. y F.V.C., titulares de las cédulas de identidad Nº V-10.204.875 y Nº V-4.656.168, respectivamente, en su carácter de Presidente y Comisario de la Sociedad Mercantil OLJOVE, C.A.

SEGUNDO

Se acuerda la convocatoria inmediata de la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil OLJOVE, C.A., en la cual se ventilen sus denuncias, conforme a lo dispuesto en el artículo 291 del Código de Comercio.

TERCERO

Se ordena la notificación de las partes, por cuanto las mismas no se encuentran a derecho, con el fin de garantizar su derecho a la defensa, solo a partir de que ocurra la misma, comenzará a transcurrir el lapso para ejercer el recurso de apelación.

Regístrese, Publíquese, Diarícese y déjese copia.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Díaz de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta. San J.B., a los veintidós (22) días del mes de febrero de dos mil dieciséis (2016)…”

* ARGUMENTOS DE LAS PARTES DURANTE EL DESARROLLO DEL PROCESO

Como fundamento de la DENUNCIA POR IRREGULARIDADES ADMINISTRATIVAS los solicitantes, ciudadanos J.R.V.M., R.E.V. de JIMENEZ, A.M.V.M., M.R.V.d.V. y B.Y.V.d.C., debidamente asistidos de abogado, manifestaron lo siguiente:

- que en fecha 18.05.1992 fue constituida la sociedad mercantil OLJOVE, C.A., registrada bajo el N° 430, Tomo 2, Adicional 8 del Registro Mercantil Primero del estado Nueva Esparta con un capital social inicial de CIENTO CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 150.000,00), dividido en ciento cincuenta (150) acciones con un valor nominal de Un Mil Bolívares (Bs. 1.000,00) cada una, cuyos accionistas originales eran: el ciudadano J.V.D., quien suscribió setenta y cinco (75) acciones y la ciudadana O.J.V., quien suscribió las restantes setenta y cinco (75) acciones del capital social;

- que posteriormente, mediante asamblea de accionistas registrada en fecha 08.01.1998, bajo el N° 63, Tomo 23-A, el capital social fue aumentado a la cantidad de UN MILLON DE BOLIVARES (Bs. 1.000.000,00) actualmente el equivalente a UN MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. 1.000,00) ;

- que en esa ocasión se incorporó como accionista el ciudadano W.J.J.V., quien adquirió doscientas cincuenta (250) acciones del capital social, quedando estructurado el mismo así: J.V.D., suscribió quinientas (500) acciones, O.J.V., suscribió doscientas cincuenta (250) acciones y W.J.J.V., suscribió doscientas cincuenta (250) acciones;

- que en el año 2001, con motivo del fallecimiento del ciudadano J.V.D., quien falleció ab intestato el día 03.02.2001, los hoy solicitantes pasaron por vía sucesoral a ostentar el carácter de accionistas de la sociedad mercantil OLJOVE, C.A., circunstancia que fue acreditada en el expediente de la sociedad mercantil OLJOVE, C.A. mediante acta de asamblea extraordinaria de accionistas registrada en fecha 29.10.2004, bajo el N° 26, Tomo 46-A, con detalle de los porcentajes accionarios;

- que en dicha acta de asamblea, la distribución del porcentaje accionario sufrió nueva modificación, no solo a causa del deceso del ciudadano J.V.D., sino también por la venta que de sus acciones hizo la ciudadana O.J.V. al ciudadano W.J.J.V., quedando la distribución accionaria de la siguiente manera: W.J.J.V., 500 acciones; J.R.V.M., 48 acciones; R.E.V. de JIMENEZ, 48 acciones; P.A.V.M., 48 acciones; ADOLFREDO J.V.M., 48 acciones; A.M.V.M., 48 acciones, M.R.V.d.V., 48 acciones; B.Y.V.d.C., 47 acciones; M.S.V.V., 41 acciones; O.R.V.V., 42 acciones; RORAIMA DEL VALLE VELASQUEZ VELASQUEZ, 41 acciones y P.V.V., 41 acciones;

- que los denunciantes tienen acreditada la proporción exigida de la quinta parte del capital social o lo que es lo mismo, el 20% del capital social, que en este caso sería la cantidad de 200 acciones, ya que la sumatoria de sus acciones asciende a 239 acciones, equivalentes al 23,9%;

- que a partir del mes de noviembre del año 2004, se ratificó como Presidente de la sociedad al ciudadano W.J.J.V., quien ha venido llevando la administración y representación legal de la sociedad pero totalmente a espaldas de los accionistas, sin que éste se digne a suministrarles ninguna clase de información sobre su actividad;

- que el Presidente de la sociedad mercantil, ciudadano W.J.J.V., no cumple con su obligación de convocar las asambleas de accionistas de OLJOVE, C.A., siendo la última asamblea registrada la asentada ante el Registro Mercantil Primero del estado Nueva Esparta en fecha 23.11.2004, bajo el N° 4, Tomo 51-A, es decir, que van mas de 10 años sin que informe a los accionistas de su actuación, o al menos no los ha convocado para la celebración de asambleas, al punto que desconocen si se han celebrado o no otras asambleas de accionistas, ordinarias o extraordinarias, solo saben que no se han inscrito nuevas actas en el Registro Mercantil correspondiente;

- que a la fecha, tampoco les han entregado los informes relacionados con los balances de los ejercicios económicos de la empresa, correspondientes a los años 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 ni 2014, y consecuencialmente desconocen por completo la gestión administrativa y los resultados económicos de OLJOVE, C.A., lo que evidentemente les ha impedido el ejercicio se su derecho a comprobar y/o controlar la gestión administrativa;

- que ignoran el destino o disposición que ha hecho de los activos de la compañía tales como vehículos, casilleros, botellas, etc, ignorando si ha dispuesto o no de la cantidad que la empresa tiene en garantía o fideicomiso de su condición de franquiciada con CERVECERIA POLAR, C.A.;

- que ignoran cuánto ha sido la facturación ni los posibles dividendos y/o ganancias en el transcurso de 10 años;

- que están expuestos a las consecuencias y perjuicios económicos que el administrador causa a la sociedad mercantil OLJOVE, C.A. y por ende a su patrimonio cuando deja de declarar o declara extemporáneamente los impuestos municipales y/o nacionales, exponiendo a la empresa a multas o sanciones pecuniarias; de todo lo cual sospechan fundadamente;

- que de acuerdo a la Constancia de fecha 21.11.2014 expedida por la Directora de Recaudación Tributaria de la Alcaldía del Municipio Díaz del estado Nueva Esparta, la empresa OLJOVE, C.A., tiene una deuda por concepto de falta de pago de impuestos sobre Patente de Industria y Comercio, y lo correspondiente a las sanciones establecidas en los Artículos 61, 62 y 64 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio, Servicios o de Índoles Similares, desde el año 2012 hasta la fecha de presentación de la solicitud;

- que tal proceder oscuro e ilegítimo del Presidente de la sociedad está avalado a su vez por la lenidad con que el Comisario de la sociedad, ciudadano F.V.C., ha desempeñado su actividad aportando otro tanto a la turbia situación administrativa de la empresa, ya que el es quien lleva la contabilidad de la empresa, quien suscribe con el administrador las declaraciones juradas de ingresos brutos ante la administración tributaria municipal, es quien elabora los balances y estado de resultados que el administrador debe presentar a la asamblea y para colmo es el mismo quien como Comisario recomienda su aprobación, lo cual se encuentra reñido con los principios éticos que deben observar los comisarios de las sociedades;

- que mal pueden los accionistas recurrir ante el Comisario para ejercer la denuncia a que alude el artículo 310 del Código de Comercio, habida cuenta de que existe falta de vigilancia del comisario respecto a la actividad del administrador, y lo que es peor, es copartícipe en ella viciando el contenido ético a que está obligado y que deriva en incompatibilidad par el ejercicio del cargo de comisario;

- que todas estas conductas atribuibles al Presidente de la sociedad, ciudadano W.J.J.V. así como la falta de vigilancia por parte del Comisario F.V.C., encuadran en el supuesto de hecho contemplado en el artículo 291 del Código de Comercio que establece …omissis…;

- que por lo anteriormente expuesto, acuden de conformidad con el referido artículo a denunciar las irregularidades administrativas cometidas por el Presidente de la sociedad mercantil OLJOVE, C.A., ciudadano W.J.J.V., y en virtud de ello solicitan se proceda a oír al administrador y al comisario para luego ordenar la inspección de los libros de la compañía.

Por su parte, los abogados F.R.V.I. y V.E.F.L., en su condición de apoderados judicial de los ciudadanos W.J.J.V. y F.V.C., parte contra quien obra la presente solicitud, dieron CONTESTACION a la misma en los siguientes términos:

- que solicitan como punto previo que el Tribunal se pronuncie acerca de la admisibilidad del escrito contentivo de la solicitud por no cumplir con los requisitos exigidos en el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil;

- que a pesar de que utilizaron la vía voluntaria, la solicitud fue estimada en la cantidad de Quinientos Mil Bolívares (Bs. 500.000,00) equivalentes a 3.937 Unidades Tributarias;

- que la presente solicitud no cumple con lo dispuesto en el artículo 899 del Código de Procedimiento Civil;

- que a pesar del auto emitido en fecha 10.03.2015 por el tribunal de la causa donde se ordenó subsanar el escrito, la parte actora ratificó su solicitud sin subsanar la identificación del Tribunal y ratificó el monto de la estimación, lo cual de acuerdo a su opinión hacía incompetente a ese Juzgado por razón de la cuantía conforme a la Resolución N° 2009-0006 de fecha 18.03.2009 emitida por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia;

- que a todo evento solicitan se desestime el referido escrito y se proceda conforme a lo establecido en el artículo 291 del Código de Comercio a declarar terminado el procedimiento;

- que respecto a las denuncias, rechazan las mismas, las niegan y las contradicen y presentan copia del ata extraordinaria de fecha 23.11.2004 en donde – entre otras cosas – se ratifica el cargo de Presidente en la persona del ciudadano W.J.J.V. y se nombró como Vicepresidente al ciudadano ADOLFREDO J.V.M. por un periodo de 15 años y al ciudadano F.V.C. como comisario de la referida sociedad;

- que en esa misma acta de asamblea los solicitantes presentaron poder especial de representación otorgado al ciudadano ADOLFREDO J.V.M. ante la Notaría Pública de J.G. en fecha 19.11.2004, anotado bajo el N° 84, Tomo 29 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, demostrada así la representatividad del cincuenta por ciento (50%) del decujus J.V.D., padre de los denunciantes en la persona de ADOLFREDO J.V.M.;

- que su representado W.J.J.V., en su carácter de Presidente de la sociedad, convocó conforme a la ley y a los estatutos de la sociedad en fecha 14.02.2006 a la realización de la asamblea general ordinaria con la finalidad de aprobar o improbar los resultados de ganancias y pérdidas correspondientes al ejercicio fiscal de los años 2004 y 2005, en donde los denunciantes J.R.V.M., R.E.V. de JIMENEZ, A.M.V.M., M.R.V.d.V. y B.Y.V.d.C., estuvieron representados por el ciudadano ADOLFREDO J.V.M.;

- que dicha asamblea aprobó por unanimidad los puntos tratados en la misma con vista al Informe del Comisario, ciudadano F.V.C., quien recomendó su aprobación conforme a los principios básicos de contabilidad, cumpliendo así con el deber impuesto por la ley como ente vigilante y garante de los resultados de los ejercicios económicos aprobados (2004-2005);

- que de igual manera en fecha 15.02.2008, su representado W.J.J.V., en su carácter de Presidente de la sociedad, convocó conforme a la ley y a los estatutos de la sociedad, a la realización de la asamblea general ordinaria con la finalidad de aprobar o improbar los resultados de ganancias y pérdidas correspondientes al ejercicio fiscal de los años 2006 y 2007 en donde los denunciantes estuvieron representados por el ciudadano ADOLFREDO J.V.M.;

- que dicha asamblea aprobó por unanimidad los puntos tratados en la misma con vista al Informe del Comisario, ciudadano F.V.C., quien recomendó su aprobación conforme a los principios básicos de contabilidad, cumpliendo así con el deber impuesto por la ley como ente vigilante y garante de los resultados de los ejercicios económicos aprobados (2006-2007);

- que en fecha 15.03.2011, su representado W.J.J.V., en su carácter de Presidente de la sociedad, convocó conforme a la ley y a los estatutos de la sociedad, a la realización de la asamblea general ordinaria con la finalidad de aprobar o improbar los resultados de ganancias y pérdidas correspondientes al ejercicio fiscal de los años 2008, 2009 y 2010 en donde los denunciantes estuvieron representados por el ciudadano ADOLFREDO J.V.M.;

- que dicha asamblea aprobó por unanimidad los puntos tratados en la misma con vista al Informe del Comisario, ciudadano F.V.C., quien recomendó su aprobación conforme a los principios básicos contables;

- que con respecto a la celebración de las asambleas correspondientes a los periodos fiscales de los años siguientes, es decir, 2011, 2012, 2013 y 2014 no se han realizado debido a que en fecha 17.08.2012, el ciudadano ADOLFREDO J.V.M., quien había sido ratificado en su cargo como Vicepresidente de la sociedad y que a la vez era el apoderado de los denunciantes con una representatividad de un 50% del capital social, falleció conforme se indica en el acta de defunción que se anexó al expediente;

- que las asambleas restantes no se han realizado por la situación extraordinaria ocurrida, toda vez que el ciudadano ADOLFREDO J.V.M. para el momento de su deceso era Vicepresidente de la sociedad y consecuencialmente este también formaba parte de la Junta Directiva como Administrador de acuerdo al contenido de las cláusulas novena y décima de los Estatutos;

- que con respecto a la deuda debida por concepto de impuestos municipales es falso de toda falsedad que su representado W.J.J.V. celebró convenio de pago con la administración Municipal, ya que la misma fue cancelada conforme se evidencia del recibo que se acompañó al expediente;

- que de esa manera su representado ha cumplido fiel y cabalmente sus obligaciones, por lo que una vez mas se demuestra el carácter malicioso con que los denunciantes de manera fraudulenta pretenden utilizar la administración de justicia para amedrentar y molestar de manera irresponsable a sus honorables representados, por lo que una vez mas rechazan en todas y cada una de sus partes la irresponsable denuncia a que se contrae la presente solicitud;

- que a manera de ilustración consignan las declaraciones definitivas de ISLR declarada al SENIAT, correspondiente a los años 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014, con lo cual se reafirma el carácter responsable de su representado W.J.J.V. en su carácter de Presidente y coadministrador de la sociedad mercantil OLJOVE, C.A. así como la conducta diligente de su representado F.V.C..

* ACTUACIONES EN LA ALZADA.-

En la oportunidad de informes, el abogado G.A.D.A., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte solicitante, presentó escrito de informes en el cual realizó un resumen de lo narrado en el libelo de la solicitud, y adicionalmente manifestó lo siguiente:

- que los denunciados al concurrir a la causa presentaron unos documentos manifiestamente espurios elaborados en el año 2004 y firmados ante el Notario Público únicamente por el abogado apoderado F.V.I. , los cuales estaban referidos a presuntas actas de asamblea de la sociedad mercantil OLJOVE, C.A.;

- que estos documentos fueron oportunamente tachados por su persona, mediante diligencia suscrita en el expediente contentivo de la denuncia de irregularidades administrativas sin que la parte que los produjo insistiera en hacerlos valer;

- que en el imaginario texto de los instrumentos tachados, a los que les atribuyen los denunciados ser “fiel de su original de los libros de acta de asambleas, se narran unas supuestas actas de asamblea realizadas los días 14.02.2006, 15.02.2008 y 15.03.2011 respectivamente y en ellas se incluye como participante al ciudadano ADOLFREDO VELASQUEZ MILLAN, quien estaba fallecido desde el 17.08.2012;

- que con tal artimaña pretenden evadir la responsabilidad y el deber que tienen de rendir informes financieros debidamente soportados ante la Asamblea General de Accionistas respecto a los ejercicios económicos correspondientes a los años 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010, los cuales pretenden dar como aprobados por el difunto ADOLFREDO VELASQUEZ MILLAN, siendo que tales actas son falsas;

- que los denunciados asumieron una conducta de desprecio y entorpecimiento a la labor de la comisario ad hoc designada, ciudadana LOLIMAR VELÁSQUEZ, negándole la información que les fue requerida, incluidos libros, talonarios de facturas, estados de cuenta y documentación de los vehículos de la sociedad, y similar de conducta de entorpecimiento y falta de colaboración asumieron los representantes de la empresa franquiciante DISTRIBUIDORA POLAR, C.A. quienes bajo pretextos se negaron a suministrar la información que les fue solicitada por la comisario designada;

- que no obstante, la comisario ad hoc concluyó en su informe que existían irregularidades administrativas y con base a dicho informe, el Tribunal de la causa dictó en fecha 22.02.2016 la sentencia que ordena la convocatoria inmediata de la asamblea de accionistas a fin de ventilar las denuncias a que se contrae la solicitud conforme a lo dispuesto en el artículo 291 del Código de Comercio;

- que mediante un enmarañado escrito presentado el día 10.03.2016, los apoderados de los denunciados ejercieron el recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 22.02.2016 por el Tribunal de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Díaz de esta Circunscripción Judicial, en el cual señalan: …omissis…

- que en lo atinente al referido escrito, niegan, rechazan y contradicen que los accionistas denunciantes hayan procedido dolosamente como lo insinúan los apelantes, ya que por el contrario, los hechos que se han ido revelando a través de la denuncia de irregularidades administrativas, ponen de manifiesto la conducta deliberadamente aviesa, artera y antiética de los denunciados;

- que niegan, rechazan y contradicen que entre los accionistas denunciantes y el fallecido ADOLFREDO VELASQUEZ MILLAN haya existido desidia ni confusión puesto que los accionistas denunciantes llevaron a cabo la denuncia de irregularidades administrativas teniendo certeza plena de que su apoderado ADOLFREDO VELASQUEZ MILLAN nunca fue convocado ni participó en ninguna asamblea posterior a la registrada el 23.11.2004, ya que así lo manifestó el referido ciudadano en múltiples oportunidades, incluso en días previos a su fallecimiento;

- que siendo eso así, las actas elaboradas en el año 2014, autenticadas en fecha 02.09.2014 ante la Notaría Pública de Juangriego, son falsas;

- que no saben a que clase de confusión se refieren los denunciados, ya que nunca ha existido confusión alguna, pues los accionistas denunciantes están muy claros y centrados acerca de la realidad oculta en torno a la compañía, producto de la irregular administración del Presidente W.J.J.V. y de la colaboración que le prestó el comisario F.V.C.;

- que aún a la presente fecha, el administrador no ha inscrito ante el Registro Mercantil correspondiente, ninguna de las actas que dice que existen, no solamente las autenticadas sino tampoco la correspondiente a la nula convocatoria que dicen haber publicado en fecha 8, 9 y 10 de abril de 2015 en el diario La Hora;

- que los apoderados de los denunciados sucumben a sus propias mentiras y admiten por vía de sus propios dichos en el escrito de apelación, que las actas elaboradas en el año 2014, autenticadas ante la Notaría Pública de Juangriego en fecha 02.09.2014 son falsas;

- que en el texto de las referidas actas, se indica que intervienen el accionista W.J.J.V., la accionista O.V. y el accionista ADOLFREDO VELASQUEZ MILLAN, y que en el supuesto negado de que tales asambleas se hubiesen celebrado, el ciudadano W.J., también habría incurrido en violación del artículo 286 del Código de Comercio ya que en su carácter de Presidente de la compañía aprobó los balances presentados;

- que la convocatoria publicada supuestamente en fecha 8, 9 y 10 de abril de 2015 en el diario La Hora, es nula de toda nulidad y por ende nula la asamblea que se celebrare basada en ella, puesto que la misma no contiene la totalidad de los requisitos indispensables para su validez;

- que de la simple lectura de la tramposa convocatoria se extrae que la misma omite indicar la hora en que habría de celebrarse la asamblea;

- que al respecto la sentencia dictada en fecha 04.05.2004 por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia estableció lo siguiente: …omissis…

- que la referida convocatoria viola la orientación jurisprudencial, en tanto omite indicar la hora en que habría de celebrarse, siendo que no puede darse por legítima ni ajustada a derecho una convocatoria que mantenga en suspenso y sin precisión de la hora de celebración a los accionistas, pues ello implicaría someter a los accionistas a una situación de incertidumbre durante las 24 horas de duración del día;

- que insiste en negar, rechazar y contradecir la tendenciosa e injuriosa insinuación que hacen los apoderados de los denunciados de que sus representados hayan actuado de manera dolosa, por ser la parte denunciada la que actuó y sigue actuando con intención dañosa y de espaldas a la legalidad;

- que se acompañan documentos públicos en copia certificada, otorgados ante la Notaría Pública de Juangriego en fecha 02.09.2014;

- que por todos los razonamientos de hecho y de derecho expuestos, solicita formalmente en nombre de sus representados que sea declarada Sin Lugar la apelación ejercida por la representación legal de los denunciados;

Se deja constancia que la parte apelante contra quien obra la presente solicitud, no hizo uso del derecho que le otorga el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil para presentar informes en alzada.

* MOTIVACIONES PARA DECIDIR.-

Establece el artículo 291 del Código de Comercio lo siguiente:

Cuando se abriguen fundadas sospechas de graves irregularidades en el cumplimiento de sus deberes por parte de los administradores y falta de vigilancia de los comisarios, un número de socios que represente la quinta parte del capital social podrá denunciar los hechos al Tribunal de Comercio, acreditando debidamente el carácter con que proceden.

El Tribunal, si encontrara comprobada la urgencia de proveer antes de que se reúna la asamblea, podrá ordenar, luego de oídos los administradores y comisarios, la inspección de los libros de la compañía, nombrando a este efecto, a costa de los reclamantes, uno o más comisarios, y determinando la caución que aquéllos han de prestar por los gastos que se originen de tales diligencias (…).

Como se evidencia del artículo copiado, cuando se alegan irregularidades en el manejo o desenvolvimiento de una sociedad, deben existir dos elementos concurrentes a los efectos del trámite propio del artículo 291 del Código de Comercio, como lo son, en primer lugar, señalamiento de irregularidades en los administradores, y, en segundo lugar, falta de vigilancia de los comisarios, con el requisito adicional de que los accionantes representen por lo menos una quinta parte del capital social. Esto, obviamente, presupone que para la procedencia de la acción contenida en tal norma, la solicitud correspondiente debe referirse tanto a los administradores como a los comisarios de la sociedad mercantil accionada.

Lo anterior quiere decir, si se interpreta esa norma en forma aislada, que cuando no hay comisario en una compañía no puede intentarse la acción en comento, porque faltaría uno de los elementos requeridos según lo antes expuesto para la admisión de la respectiva solicitud, sin embargo esa no es la solución, por cuanto el artículo 287 del mismo Código de Comercio contempla que cualquier interesado puede solicitar judicialmente el nombramiento del COMISARIO, lo que debe hacerse con la anuencia de los administradores. Es decir, que para solventar esta disyuntiva legal, lo propicio sería que antes de actuar conforme al artículo 291 del Código de Comercio, ante esa circunstancia, se debe actuar conforme al artículo 287 ejusdem, que es un procedimiento totalmente independiente del primero, y permite que se abra la vía para plantear dicha solicitud que permite controlar el buen giro y desenvolvimiento de una sociedad mercantil.

En tal sentido, la Sala de Casación Civil, en decisión del 26 de julio de 2000 (Caso: Roa M.A.R.), al efectuar un análisis del procedimiento previsto en el mencionado artículo 291 del Código de Comercio, señaló:

Ciertamente, pues, este procedimiento no forma parte de los procesos de jurisdicción contenciosa, y en el procedimiento contemplado en el artículo 291 del Código de Comercio, el juez sólo tiene la obligación de oír a los administradores, para poder dictar una providencia, con conocimiento de causa.

(omissis)

De las actas de este juicio se puede constatar que el presunto juez agraviante sin oír a los administradores previamente, procedió a dictar las medidas preventivas, lo que evidencia que con tal proceder violentó nuevamente en forma flagrante el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso de la accionante.

La violación al debido proceso y al derecho a la defensa de la accionante, cometida por el juez titular del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, es una transgresión evidente del artículo 291 del Código de Comercio, que permite al juez tomar única y exclusivamente las medidas que allí se ordenan, luego de haber oído a los administradores.

(omissis)

Por lo tanto, al no actuar el ciudadano juez presunto agraviante con el conocimiento de causa que le imponía dicho artículo 291 del Código de Comercio, violó ab initio el debido proceso y el derecho a la defensa de la parte accionante, y así se declara

.(Resaltado de este fallo).

Igualmente, la referida Sala, en sentencia del 13 de agosto de 2002 (Caso: P.O.V.C. y otros), con relación a la misma norma, se indicó que:

Es por ello que, como no se trata de un juicio donde exista contención o conflicto intersubjetivo de intereses, la decisión que se tome no es de condena, constitutiva ni declarativa, sólo está destinada al otorgamiento de la posibilidad, a los socios minoritarios, de la convocatoria de una asamblea extraordinaria en la cual se ventilen sus denuncias; de allí que el Juez tenga facultades bien limitadas, cuales son: a) ordenar, luego de que escuche a los administradores y comisario, la inspección de los libros de la compañía, para lo que nombrará uno o más comisarios; b) luego de visto el informe del o los comisarios, puede: b.1) en caso de que a su juicio no existan indicios sobre la veracidad de las denuncias, declarar la terminación del procedimiento; y b.2) si, por el contrario, existen indicios acerca de la veracidad de las denuncias, acordará la convocatoria inmediata de la asamblea.

En el caso sub examine, el juez acordó la exhibición de los libros de actas y accionistas, la cual no es procedente, ya que, tal y como se expresó supra, cuando a juicio del Juez exista la urgencia de que se provea antes de que se reúna la asamblea, y luego de que oiga tanto a los administradores como al comisario, puede ordenar la inspección de los libros de la compañía. De lo contrario, puede incurrir, tal y como incurrió en el presente caso, en extralimitación de atribuciones. Por otro lado la referida inspección, tal y como se pretendió en el auto que fue impugnado, no puede hacerla el propio juez, sino que, por el contrario, debe nombrar uno o más comisarios ad hoc, para lo cual se debe determinar la caución que los denunciantes deben prestar por los gastos que se originen, lo que quiere decir que la inspección deben realizarla expertos o personas con conocimientos especializados en la materia y no el juez, por cuanto se desprende de la norma que no es aplicable, en estos casos, la sana crítica o máximas de experiencia.

En el caso bajo análisis, el Juez del auto que fue impugnado incurrió en extralimitación de funciones, ya que, sin la audiencia de los administradores, ordenó la exhibición del libro de actas y el de accionistas; es más, incurrió en un error cuando pensó que quedaba a su prudente arbitrio escuchar o no al comisario (quien necesariamente debe ser oído), con lo cual subvirtió el proceso que establece la referida norma, y así se declara

. (Resaltado de este fallo).

Por su parte, la Sala Constitucional en sentencia Nº 1923 del 13 de agosto de 2002, expediente Nº 01-1210, caso: P.O.V.C. y otros, con relación al comentado artículo 291 del Código de Comercio, indicó lo siguiente:

“…Como se puede observar del análisis de la norma que antes fue transcrita, la finalidad de la misma es la salvaguarda de los derechos de las minorías societarias, para cuyo fin, en caso de que a juicio del juez existan o no fundados indicios sobre la veracidad de la denuncias, la providencia judicial definitiva está dirigida a acordar o no la convocatoria de una asamblea extraordinaria; de allí que, según el autor L.I.Z., “la actuación del Juez está limitada a resolver si procede o no la convocatoria de la asamblea”, en la cual, en caso de que sea acordada, se ventilará si, efectivamente, existen o no las irregularidades que sean denunciadas, así como todo lo que se considere pertinente. Es decir, no le está dado al juez pronunciarse sobre la existencia o no de las irregularidades, así como tampoco imponer a la asamblea las medidas que se deben tomar, por cuanto ésta no es la finalidad de la norma, la cual resguarda el derecho constitucional a la libre asociación. Es por ello que, como no se trata de un juicio donde exista contención o conflicto intersubjetivo de intereses, la decisión que se tome no es de condena, constitutiva ni declarativa, sólo está destinada al otorgamiento de la posibilidad, a los socios minoritarios, de la convocatoria de una asamblea extraordinaria en la cual se ventilen sus denuncias; de allí que el Juez tenga facultades bien limitadas, cuales son: a) ordenar, luego de que escuche a los administradores y comisario, la inspección de los libros de la compañía, para lo que nombrará uno o más comisarios; b) luego de visto el informe del o los comisarios, puede: b.1) en caso de que a su juicio no existan indicios sobre la veracidad de las denuncias, declarar la terminación del procedimiento; y b.2) si, por el contrario, existen indicios acerca de la veracidad de las denuncias, acordará la convocatoria inmediata de la asamblea…”

Determinado lo anterior, precisada como ha sido la naturaleza no contenciosa de esta clase de procedimientos, donde no se llama a los involucrados a la contestación de la demanda, ni existe posibilidad de que se de la apertura de la causa a pruebas como en el juicio ordinario o procedimientos especiales, ni a otras etapas procesales, sino que la actividad jurisdiccional se limita a determinar si existen indicios sobre las presuntas irregularidades a fin de discernir si procede o no la convocatoria de la asamblea que se solicita.

En este asunto la solicitud la proponen los ciudadanos J.R.V.M., R.E.V. de JIMENEZ, A.M.V.M., M.R.V.d.V. y B.Y.V.d.C. en contra del ciudadano W.J.J.V., en su carácter de Presidente de la sociedad mercantil OLJOVE, C.A., así como en contra del comisario, ciudadano F.V.C. y tiene como objeto denunciar las irregularidades administrativas presuntamente cometidas por el Presidente de la empresa, a fin de que se acuerde la convocatoria inmediata de la asamblea. Dentro de los alegatos planteados para efectuar la solicitud menciona que a partir del mes de noviembre del año 2004, se ratificó como Presidente de la sociedad al ciudadano W.J.J.V., quien ha venido llevando la administración y representación legal de la sociedad pero totalmente a espaldas de los accionistas, sin que éste les proporcione información sobre su actividad; que el Presidente de la sociedad mercantil, ciudadano W.J.J.V., no cumple con su obligación de convocar las asambleas de accionistas de OLJOVE, C.A., siendo la última asamblea registrada la asentada ante el Registro Mercantil Primero del estado Nueva Esparta en fecha 23.11.2004, bajo el N° 4, Tomo 51-A, es decir, que van mas de 10 años sin que informe a los accionistas de su actuación, o al menos no los ha convocado para la celebración de asambleas, al punto que desconocen si se han celebrado o no otras asambleas de accionistas, ordinarias o extraordinarias, solo saben que no se han inscrito nuevas actas en el Registro Mercantil correspondiente; que a la fecha, tampoco les han entregado los informes relacionados con los balances de los ejercicios económicos de la empresa, correspondientes a los años 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 ni 2014, y consecuencialmente desconocen por completo la gestión administrativa y los resultados económicos de OLJOVE, C.A., lo que evidentemente les ha impedido el ejercicio se su derecho a comprobar y/o controlar la gestión administrativa; que ignoran el destino o disposición que ha hecho de los activos de la compañía tales como vehículos, casilleros, botellas, etc, ignorando si ha dispuesto o no de la cantidad que la empresa tiene en garantía o fideicomiso de su condición de franquiciada con CERVECERIA POLAR, C.A.; que ignoran cuánto ha sido la facturación ni los posibles dividendos y/o ganancias en el transcurso de 10 años; que están expuestos a las consecuencias y perjuicios económicos que el administrador causa a la sociedad mercantil OLJOVE, C.A. y por ende a su patrimonio cuando deja de declarar o declara extemporáneamente los impuestos municipales y/o nacionales, exponiendo a la empresa a multas o sanciones pecuniarias; de todo lo cual sospechan fundadamente; que de acuerdo a la Constancia de fecha 21.11.2014 expedida por la Directora de Recaudación Tributaria de la Alcaldía del Municipio Díaz del estado Nueva Esparta, la empresa OLJOVE, C.A., tiene una deuda por concepto de falta de pago de impuestos sobre Patente de Industria y Comercio, y lo correspondiente a las sanciones establecidas en los Artículos 61, 62 y 64 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio, Servicios o de Índoles Similares, desde el año 2012 hasta la fecha de presentación de la solicitud; que tal proceder oscuro e ilegítimo del Presidente de la sociedad está avalado a su vez por la lenidad con que el Comisario de la sociedad, ciudadano F.V.C., ha desempeñado su actividad aportando otro tanto a la turbia situación administrativa de la empresa, ya que el es quien lleva la contabilidad de la empresa, quien suscribe con el administrador las declaraciones juradas de ingresos brutos ante la administración tributaria municipal, es quien elabora los balances y estado de resultados que el administrador debe presentar a la asamblea y para colmo es el mismo quien como Comisario recomienda su aprobación, lo cual se encuentra reñido con los principios éticos que deben observar los comisarios de las sociedades; que mal pueden los accionistas recurrir ante el Comisario para ejercer la denuncia a que alude el artículo 310 del Código de Comercio, habida cuenta de que existe falta de vigilancia del comisario respecto a la actividad del administrador, y lo que es peor, es copartícipe en ella viciando el contenido ético a que está obligado y que deriva en incompatibilidad para el ejercicio del cargo de comisario; que todas estas conductas atribuibles al Presidente de la sociedad, ciudadano W.J.J.V. así como la falta de vigilancia por parte del Comisario F.V.C., encuadran en el supuesto de hecho contemplado en el artículo 291 del Código de Comercio.

Ahora bien, llegada la oportunidad para proveer sobre la admisión y tramitación de la solicitud, consta que el tribunal de la causa le dio el trámite correspondiente, toda vez que admitió mediante auto emitido en fecha 19.03.2015 (f. 5) ordenando notificar a los ciudadanos W.J.J.V. y F.V.C., en su carácter de Presidente (Administrador) y Comisario respectivamente de la sociedad mercantil OLJOVE, C.A.; asimismo consta que una vez presentado el escrito por parte de los abogados F.R.V.I. y V.E.F.L. en representación de los ciudadanos antes mencionados, el tribunal mediante auto fechado 20.05.2015 (f. 33) designó una comisaria ad hoc, a fin de que realice una inspección en los libros de la referida empresa, recayendo dicho nombramiento en la persona de la licenciada LOLYMAR VELÁSQUEZ, quien en cumplimiento de la responsabilidad que se le asignó, señaló que: 1) Los registros contables no se llevan de manera adecuada, por tanto, no pueden constituir prueba de lo que en ellos se encuentra explanado por falta de respaldo y control; 2) No cuentan con respaldos para demostrar la veracidad de los asientos contables llevados según libros, o no se permite el acceso a esa información; 3) No se cuenta con estados financieros que muestren los ejercicios económicos y situación financiera de la sociedad mercantil OLJOVE, C.A.; 4) Pudo evidenciar que aún la sociedad mercantil está en funcionamiento de acuerdo a factura por pagar con Cervecería Polar, C.A. Región Oriente señalada con anterioridad, y mostrada por el Presidente de la sociedad mercantil; 5) De acuerdo con la labor descrita en el referido informe, nada ha llegado a su conocimiento que le haga creer que el control interno es efectivo, en todo aspecto relevante.

Por último, consta que el tribunal de la causa mediante la sentencia apelada dictaminó que la denuncia por irregularidades administrativas presentada por los solicitantes era procedente y en consecuencia acordó la convocatoria inmediata de la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil OLJOVE, C.A., en la cual se ventilen dichas denuncias, basado en que el informe presentado por la comisario ad hoc, el cual está debidamente motivado y explana lo que a su criterio es la situación de la empresa, observándose del mismo que existen indicios de graves irregularidades en el cumplimiento de sus deberes por parte del administrador, ciudadano W.J.J.V., titular de la cédula de identidad Nº V-10.204.875 y falta de vigilancia del comisario, ciudadano F.V.C., titular de la cédula de identidad Nº V-4.656.168. Asimismo, se establece que no llevan un adecuado registro contable, no presentan estados financieros ni declaraciones de impuestos de la de la empresa, y que existen indicios de que está operativa, de acuerdo a factura por pagar con Cervecería Polar, C.A. Región Oriente.

Basado en lo anterior, esta alzada estima que de acuerdo al precitado informe en efecto, en apariencia, existen indicios que justifican la convocatoria de la asamblea extraordinaria, tal y como fue requerido por los solicitantes y acordado por el tribunal de la causa, ya que de acuerdo al informe emitido por la comisaria ad hoc designada dentro del marco de este procedimiento se hace referencia a situaciones, actuaciones y omisiones las cuales fueron antecedentemente detalladas que deben ser a.p.a.a. de accionistas, por ser ésta el único y máximo ente de deliberación, expresión o manifestación de voluntad de la compañía.

Por lo expuesto se confirma la resolución judicial apelada, y no se impone de condenatoria en costas dado el carácter no contencioso del presente procedimiento.

  1. DISPOSITIVA.-

En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, éste Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado F.V., en su carácter de apoderado judicial de la parte contra quien obra la presente solicitud, en contra de la sentencia dictada en fecha 22.02.2016 por el Juzgado de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Díaz de esta Circunscripción Judicial.

SEGUNDO

SE CONFIRMA el fallo dictado en fecha 22.02.2016 por el referido Juzgado de Municipio, mediante la cual se declaró con lugar la denuncia por Irregularidades Administrativas presentada por los ciudadanos J.R.V.M., R.E.V. de Jiménez, A.M.V.M., M.R.V.D.V. y B.Y.V.d.C. en contra los ciudadanos W.J.J.V. y F.V.C. en su carácter de Presidente y Comisario de la Sociedad Mercantil OLJOVE, C.A., y se acordó la convocatoria inmediata de la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil OLJOVE, C.A., en la cual se ventilen sus denuncias, conforme a lo dispuesto en el artículo 291 del Código de Comercio.

TERCERO

No se condena en costas del recurso a la parte apelante, dada la naturaleza no contenciosa de la presente solicitud

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y BÁJESE el expediente en su oportunidad.

Dada, sellada y firmada en la sala de despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en La Asunción, a los veintinueve (29) días del mes de julio del año dos mil dieciséis (2016). AÑOS 206º y 157º.

LA JUEZA SUPERIOR,

Dra. JIAM S.d.C..

LA SECRETARIA,

Abg. C.F.P..

EXP: Nº 08901/16

JSDC/cfp

En esta misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión previa las formalidades de ley. Conste,

LA SECRETARIA,

Abg. C.F.P..

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