Decisión nº 11.211-INT(MED)-MERC de Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 5 de Diciembre de 2011

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

201° y 152°

Expediente No.: 11.10474

PARTE ACTORA: ciudadanos FERNANDO VINCENZO AROCHA DELL´ORSO, J.M.R.M. y O.A.S., venezolanos, mayores de edad, de éste domicilio y titulares de la cédulas de identidad Nos. V-7.104.742, V-4.087.457 y V-1.867.432, respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: L.A.S.C., abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 1.332.

PARTE DEMANDADA: ASOCIACIÓN CIVIL “CLUB CAMPESTRE LOS CORTIJOS”, de éste domicilio, inscrita en la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Sucre del Estado Miranda el 19.01.1945, bajo el No. 1, Protocolo Tercero, e inscrita su última reforma estatutaria en la Oficina de Registro Inmobiliario del Primer Circuito de Registro del Municipio Sucre del Estado Miranda el 22.10.2004, bajo el No. 6, Tomo 8, Protocolo Primero.

MOTIVO: NULIDAD DE ASAMBLEA

1. ACTUACIONES ANTE ESTA INSTANCIA.-

   Suben los autos a esta Alzada en virtud de la apelación interpuesta el 02.06.2011 (f. 89) por el abogado L.S.C., en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos FERNANDO VINCENZO AROCHA DELL´ORSO, J.M.R.M. y O.A.S., parte actora, contra la decisión interlocutoria dictada el 30.05.2011 (f. 83 al 87) por el Juzgado Tercero de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó la medida cautelar innominada solicitada por la representación judicial de la parte actora en el libelo de la demanda en el juicio de Nulidad de Asamblea societaria de la ASOCIACIÓN CIVIL “CLUB CAMPESTRE LOS CORTIJOS” celebrada el 16.03.2010.

   Cumplida la distribución legal, correspondió a este Juzgado Superior Primero el conocimiento de la causa, quien por auto de fecha 17.06.2011 (f. 93) recibió el expediente, le dio entrada y trámite al presente proceso.

   Por auto de fecha 07.10.2011 (f. 105), esta Alzada advirtió a las partes que la presente causa a partir del día 06.10.2011, inclusive, entró en término para dictar sentencia en la presente incidencia.

   Estando dentro de la oportunidad para decidir, se hace tomando en cuenta las siguientes consideraciones.

2. BREVE RELACIÓN DE LOS HECHOS.-

   Se inició el presente juicio de Nulidad de Asamblea, mediante demanda interpuesta por los ciudadanos FERNANDO VINCENZO AROCHA DELL´ORSO, J.M.R.M. y O.A.S., a través de apoderado judicial, contra la Asociación Civil CLUB CAMPESTRE “LOS CORTIJOS”, por ante el Juzgado Tercero De Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

   Por auto de fecha 14.10.2010 (f. 7 al 8), el Tribunal de la causa, admitió la demanda, y emplazó la citación de la demandada, para que compareciese a contestar la demanda.

   Por auto de fecha 30.05.2011 (f. 83 al 87), el Tribunal de la Causa, negó la medida innominada solicitada por la parte actora en su libelo de demanda.

   En fecha 02.06.2011 (f. 89) la representación judicial de la parte actora, apeló de la anterior decisión. Por auto de fecha 26.03.2007 (f.76) El Tribunal de la Causa oyó la apelación en un solo efecto y acordó la remisión del cuaderno de medidas al Juzgado Superior distribuidor.

3. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.-

   La materia a decidir en la presente incidencia, constituye la apelación interpuesta en fecha 02.06.2011 (f. 89) por la representación judicial de la parte actora, contra la decisión interlocutoria dictada el 30.05.2011 (f. 83 al 87) por el Juzgado Tercero de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó la medida cautelar innominada solicitada por la representación judicial de la parte actora en el libelo de la demanda.

   1. - Del tema decisión.

      En su escrito libelado la parte actora solicitó y fundamentó la medida cautelar innominada en la siguiente forma:

      (…) De conformidad con lo establecido por el artículo 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, solicito se decrete medida cautelar innominada, consistente en que se suspenda los efectos de la decisión de Asamblea cuya declaratoria de nulidad de demanda y que impone a mis representados el citado pago mensual, extra o adicional respecto de la cuota o aportación patrimonial asignada a los demás socios del Club Campestre “Los Cortijos”.

      Alego al respecto la presencia en el caso y al efecto solicitado, tanto del fumus boni iuris, como del periculum in mora: lo primero por la evidencia y consistencia de los recaudos acompañados, en concordancia con las normas estatutarias, legales y constitucionales denunciadas; y lo segundo por el grave y evidente perjuicio del cobro inmediato que se exige a mis representados de casi un cien por ciento adicional sobre la cuota normal asignada a todos los socios del Club, lo cual conlleva un riesgo inminente de fuerte dificultad o en algunos eventual imposibilidad para cubrir ese nuevo pasivo no previsto ni previsible, en contraste con la ausencia de perjuicios de alguna importancia para la Asociación, desde luego que ese aumento que resultaría pospuesto solo representa un 0,35% aproximadamente sobre el presupuesto global de ingresos de la Asociación demandada.

      Por medio del auto de fecha 30.05.2011 (f. 83 al 87) el Tribunal de la Causa negó la medida solicitada en los siguientes términos:

      (…) Ahora bien, en el caso de marras, la revisión de las actas procesales que integran el expediente patentiza, que la sola afirmación de la parte actora no satisface los extremos de ley para la procedencia de la medida cautelar que satisface los extremos de la ley para la procedencia de la medida cautelar que peticiona, ya que no acreditó en autos los elementos de convicción que hagan presumir a este Juzgador, la existencia de los requisitos de procedibilidad que exige la norma jurídica adjetiva supra citada, esto es: periculum in mora, fumus bonis iuris y periculum in damni; debiendo tenerse en cuanta además que nuestra mejor doctrina ha señalado la estricta sujeción que debe existir entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello.

      Omossis…

      Considerando, que la parte actora se limitó a solicitar en el libelo de la demanda el decreto de una medida cautelar innominada, consistente en la suspensión de los efectos de la asamblea general extraordinaria de sus socios, celebrada el 16 de marzo de 2010, cuya nulidad pretende en el juicio principal, la cual no consta en autos, sin demostrar los requisitos de procedibilidad exigidos por la ley adjetiva civil; resulta forzoso negar, como en efecto se niega la medida cautelar innominada solicitada…

   2. - De las Medidas Cautelares Innominadas:

      La cautelar innominada o medidas innominadas, dice, el doctor R.O.O., en su libro El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, p. 819, son “aquellas disposiciones cautelares que, a solicitud de parte puede decretar el juez, autorizando o prohibiendo la actuación de algunas de las partes para asegurar la ejecución del fallo y la efectividad de un proceso pendiente y para evitar que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, o que si el daño es continuo tomar las disposiciones pertinentes para evitar dicha continuidad”

      Estas medidas innominadas para que puedan ser decretadas, de acuerdo al 588 del Código de Procedimiento Civil, en sus tres parágrafos, como dice el mismo autor (ob. cit. p. 822), requiere:

      1) El cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 585 del mismo Código;

      2) Que se evidencie de las actas del proceso que una de las partes pueda cometer una lesión de difícil o imposible reparación al derecho de la otra, o quien si el daño es continuo se requiera la intervención de los órganos jurisdiccionales para hacer cesar esa continuidad.

      Estos requisitos se conocen doctrinalmente como el peligro en el retardo (periculum in mora), apariencia del buen derecho (fumus boni iuris), el peligro inminente de daño de daño o lesión (periculum in damni), requisitos estos que deben ser probados sumariamente, en el sentido de demostrar que la parte ha desplegado una conducta activa u omisiva de manera ilegítima en perjuicio de la otra parte. Temor o riesgo que, en el decir del doctor P.A.Z., en su monografía Providencias Cautelares en el nuevo Código de Procedimiento Civil, p. 38, “no es pues el simple riesgo de la ejecución de la sentencia, de precaver el que pueda cumplirse una sentencia condenatoria, sino, además, de poner coto a una actitud destemplada, ilegal, ilegítima o ilícita de una parte que perjudique el derecho de la otra”.

      Es considerada doctrinariamente como un verdadero amparo dentro del proceso, ya que no está dirigida a bienes sino a conductas, y sólo cuando la lesión es continua podría recaer sobre contenidos patrimoniales.

      Estos requisitos han sido analizados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 653 de fecha 04 de abril de 2003, cuando señala:

      “En tal sentido, lo primero que debe constatar esta Sala Constitucional es la observancia del criterio asumido por este Tribunal Supremo respecto a las denominadas medidas preventivas innominadas, las cuales han sido consagradas en el artículo citado supra, que faculta al Juez para poder adoptar este tipo de medida, debiendo previamente verificar el cumplimiento de los requisitos previstos o exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, al disponer:...

      Así, para acordar una medida cautelar innominada de las previstas en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se requiere cumplir las condiciones generales para la procedencia de las cautelas procesales previstas en el artículo 585 eiusdem, esto es:

   1. Debe existir riego manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y medio de prueba suficiente del cual se desprende ello.

   2. Debe existir presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y medio de prueba del cual se desprenda suficientemente ello.

      Adicionalmente, es necesario acotar que los extremos requeridos por la norma antes transcrita son necesariamente concurrentes junto al especial extremo consagrado en el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, es decir, cuando hubiere fundado temor de que se causen lesiones graves o de difícil reparación. Así pues, que faltando la prueba de cualquier de estos elementos, el juez no podría bajo ningún aspecto decretar la medida preventiva. Sin embargo, es necesario indicar que en materia de Derecho Público donde puedan estar en juego intereses generales, el juez debe además realizar una ponderación de los intereses en conflicto para que una medida particular no constituya una lesión de intereses generales en un caso concreto.

      De manera que, concatenado tal razonamiento con el carácter excepcional de la inaplicación de una norma, la condición de irreparable o de difícil reparación cobra vital importancia para poder acordar la suspensión que se solicita.

      Asimismo, tal como ha sido doctrina vinculante de esta Sala, dada la naturaleza perentoria que arropa a toda pretensión cautelar, se hace necesario entrar a apreciar la correlación del carácter de urgente de la solicitud, con la necesidad que, se presume, de dictar la cautela solicitada con el propósito de evitar que se cause un perjuicio grave e irreparable al justiciable."

      Así las cosas, en análisis a los presupuestos exigidos, se tiene que la presunción del buen derecho, consiste en una suposición de certeza del derecho invocado, es decir que la existencia del derecho sea verosímil, que de acuerdo a un cálculo de posibilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la cautelar.

      Y en segundo lugar, también debe cumplirse con el requisito del periculum in mora, el cual no solo se determina al igual que el anterior, de una mera suposición, sino la certeza del temor al daño por violación del derecho que pudiese existir, esto es, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

      Para la procedencia de la medida de cautela innominada se deben cumplir con las mismas exigencias que para las de cautela típica o nominada y adicionalmente la del periculum in damni. Ahora bien, el Juez cautelar, en análisis de tales requisitos, debe verificar los recaudos o elementos presentados junto al libelo de la demanda a los fines de indagar sobre el derecho que se reclama y formarse así un criterio hipotético sobre el mismo, para su eventual procedencia.

      En lo que respecta al caso de marras, se pide por medio de medida cautelar innominada la suspensión de los efectos de la Asamblea General Extraordinaria de los socios del Club Campestre “Los Cortijos”, celebrada el 16.03.2011, a través de la cual: “se autorizó a la Junta Directiva actual y sucesivas, a establecer, anualmente, el monto mensual a pagar por cada propietario y por cada caballo, por concepto de los gastos mensuales derivados de la ocupación de las cuadras y de las erogaciones causadas por salarios y demás beneficios laborales pagados al personal encargado del cuido, mantenimiento y supervisión de dichos ejemplares”.

      Alega la parte actora, que por medio de esta Asamblea, se le ha impuesto el pago de una suma adicional de Quinientos Trece Bolívares (Bs. 513,00), a la cuota mensual, con lo que la misma sería de Tres Mil Setenta y Tres Bolívares (Bs. 3.073,00), monto a cancelar por pertenecer al referido Club Campestre. Por tal motivo, la Actora esgrime que está siendo obligada a pagar dicha suma y solicita que sea suspendida tal imposición por estar causándole un daño que puede ser definitivo e irreversible.

      Al respecto, el autor R.O.-Ortíz, en su libro “El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas”, pp. 133, citando a L.R.D., en su Tesis Doctoral, establece que: “Como segundo requisito base del pedimento, es necesario acompañar un medio de prueba que constituya a lo menos presunción grave del derecho que se reclama; un medio de prueba reza la disposición, por tanto, dentro de éstas pueden entenderse, todos los medios de prueba permitidos por la Ley sustantiva para evidenciar la existencia de las obligaciones…”

      Ahora bien, de una revisión completa de las autos, quien aquí sentencia no constato algún instrumento que pruebe que esta siendo obligada a pagar dicha cuota, no se evidencia ningún tipo de prueba que pueda crear el criterio, a esta Juzgadora, de que se le esté ocasionando el daño alegado y en tanto no da la verosimilitud suficiente para considerar cumplido el extremo o requisito del buen derecho, se impone negar la cautela innominada solicitada, esto es, porque se incumple o no se encuentra acreditado el cumplimiento del requisito de la presunción del buen derecho. ASI SE DECLARA.

      Aunada a la falta del buen derecho, el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 58, Expediente No. AA70-E-2011-000049, de fecha 09.06.2011, con ponencia del Magistrado Fernando Vegas Torrealba, emanada de la Sala Electoral, estableció:

      Al respecto se aprecia que, tal como lo ha sostenido esta Sala en reiteradas oportunidades, dada la naturaleza preventiva y no restitutoria de las medidas cautelares, esta impedida de acordar cautelarmente lo mismo que se solicita como pretensión principal, pues con ello se le estaría dando efectos definitivos a una decisión que sólo puede producir efectos mientras se decide la causa principal, lo que ocurriría en este caso de otorgar lo requerido por la parte accionante, consistente en su proclamación y juramentación como autoridades de CAPREMINFRA, razón por la cual se desestima lo peticionado, y así se declara.

      (Negrillas por este Tribunal)

      Aún mas clara es la Sala Constitucional, en decisión de fecha 12.05.2003, No. 1089, Exp. No. 01-2090, con Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, el cual determinó:

      En el presente caso, esta Sala observa que la medida cautelar decretada vino a suplir lo que fuese la decisión de fondo, ya que lo que se acordó es –justamente- lo que solicitaron los accionantes en amparo, con lo cual, el juzgado de primera instancia se extralimitó en sus funciones, ya que, en primer lugar, al darse cuenta de que en el presente caso estaban inmiscuidos intereses difusos, debió -inmediatamente- remitir a esta Sala los autos, para que conociera de la acción y no como lo hizo, ya que esperó un año desde la interposición de la causa para remitir el expediente. Igualmente, es de hacer notar que, las medidas cautelares, por su naturaleza, no pueden ser otorgadas cuando para el examen de su otorgamiento, resulta necesario analizar el fondo del asunto planteado. (Negrillas por este Tribunal).

      De la decisiones supra citadas, se desprende claramente la posición del M.T. de la República con respecto a las medidas cautelares innominadas, las cuales no deben de ser acordadas cuando lo pretendido por estas es igual a lo solicitado en el petitorio de la demanda porque estarían supliendo la decisión de fondo, es decir, a una decisión temporal se le estaría dando carácter de definitivo, más cuando para acordar lo pedido por medio de la medida, que en el caso de marras es la suspensión de los efectos de la Asamblea General Extraordinaria de fecha 16.03.2010, esta Juzgadora estaría dando una decisión del fondo de la controversia debido a que dicha suspensión es lo pretendido con la acción de nulidad de Asamblea y con esto se le estaría acordando el derecho a la parte de manera anticipada violentando el Derecho a la Defensa de la contraparte al no darle la oportunidad de ejercer las cargas de contentar, probar e impugnar lo alegado por la actora. Es por esto, que a criterio de esta Superioridad, y acogiendo la posición del Tribunal Supremo de Justicia, negar la medida cautelar innominada solicitada en razón de la suspensión de la Asamblea General Extraordinaria de fecha 16.03.2010, de los socios del Club Campestre “Los Cortijos”. ASI SE DECIDE.

4. DISPOSITIVA.-

   En mérito de los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuesto, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: