Decisión de Corte de Apelaciones de Anzoategui, de 9 de Febrero de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui

Barcelona, 9 de febrero de 2011

200º y 151º

ASUNTO: BP01-R-2010-000223

PONENTE: Dra. M.B.U.

Se recibió recurso de apelación interpuesto conforme al artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, por el ciudadano J.Z.C., asistido en este acto por el abogado A.G., en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, de fecha 04 de noviembre de 2010, en la celebración de la audiencia preliminar, en cuanto a la medida de incautación relacionada con el establecimiento PUERTO PÍRITU BEACH C.A, presuntamente de su propiedad.

Dándosele entrada en fecha 16 de diciembre de 2010, se le dio cuenta al Juez Presidente; y aceptada la distribución le correspondió la ponencia del mismo a la Dra. M.B.U., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

El recurrente en su escrito de apelación, entre otras cosas, alega lo siguiente:

Quien suscribe, J.Z. CAUAM… asistido en este acto por el abogado A.G.…ocurro a interponer como formalmente lo hago en este acto RECURSO DE APELACIÓN contra la decisión de este Tribunal de fecha cuatro (4) de noviembre del año dos mil diez (2010), por cuanto decreto privativa de libertad en contra de mi representado ut-supra mencionado.

CAPITULO I

DE LA RECURRIDA

Se apela de la decisión emanada del Tribunal en Función de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en fecha cuatro (4) de noviembre del año dos mil diez (2010), el cual admitió en la audiencia de presentación de la Fiscalía Novena (9°) del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, con el calificativo de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, delito previsto y sancionado en el artículo 31 con el agravante establecido en el numeral 6 del artículo 46 ambos de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, atribuyéndole tal responsabilidad penal al ciudadano F.L., la cual negamos en todas y cada una de sus partes.

CAPITULO II

DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO DE APELACIÓN

El recurso de Apelación de Autos, conforme a lo pautado en el artículo 447, ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO III

En base al artículo 447 ordinal 4to. Del Código Orgánico Procesal Penal, enunció la violación del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como también denunció que el Tribunal A-quo cometió un ERROR INEXCUSABLE DE DERECHO en flagrante violación, por cuanto la norma contenida en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito del Despacho a su digno cargo, sea oficiado ante la Oficina Nacional Antidrogas (ONA), el levantamiento de la medida de Incautación Preventiva, que se mantiene sobre el establecimiento denominado PUERTO PIRITU BEACH C.A, del cual soy propietario; dicho Artículo establece… Las autoridades competentes deberán darle cumplimiento inmediato a la orden que en este sentido impartan el Juez o el Fiscal, so pena de ser enjuiciados por desobediencia a la autoridad, conforme a lo dispuesto en el Código Penal

….

En la Audiencia Preliminar llevada a cabo el día 4/11/2010 este tribunal de control, dispuso como punto previo, “Que el bien incautado se encuentra a la orden de la ONA y es por ante este ente donde se diligenciara la entrega del mismo”

Ahora bien, cursa en el expediente de la causa (folio 32) un oficio signado con el número 317/2010 de fecha 17(02/2010 emitido por la Juez de Control N° 03, dirigido al Director de la Oficina Nacional Antidrogas, donde se le informa que es El Tribunal quien acordó la incautación preventiva, del establecimiento. Siendo El tribunal de Control, como lo establece el Código Orgánico Procesal Penal, el que debe pronunciarse sobre la liberación del mismo, y no los funcionarios de la ONA por lo que, los mismos deben acatar la orden del Tribunal Competente, de igual forma cursan en el expediente (folio 76) un acta de fecha 15/04/2010 con la respuesta de la Juez de Control a un escrito suscrito por esta defensa, donde expone que la petición de la devolución del inmueble “será resuelta en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar”

Así mismo, cursa en el expediente distinguido con la nomenclatura N° BP01-P-2010-0000644, (Folios 68 al 70), un acta de investigación penal suscrita por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, (Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas) Sub Delegación Puerto Píritu y una inspección Técnica Policial realizada por los agentes Quijada Víctor, y J.F., con presencia del Comisionado de la Oficina Nacional Antidrogas (ONA) Hernel J.I.M., donde se deja constancia “ De no haber localizado evidencias de interés criminalística que guarde relación con la causa que instruye el Ministerio Público”.

Por otra parte y como lo establece el Artículo 63 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas:

De la incautación preventiva. “Se exonera de tal medida al propietario cuando concurran sinsustancias que demuestren su falta de intención, lo cual será resuelto en la audiencia preliminar “por lo que en escritos por esta defensa de fecha 11 y 17 de junio del presente se consignaron pruebas y alegatos que demuestras de forma fehaciente lo establecido en este artículo.

El propietario del bien no es imputado en la causa, y dicho bien no proviene de ninguna actividad ilícita, por lo que invocando al artículo 186 de la Vigente ley Orgánica contra el tráfico ilícito y el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, promulgada en gaceta oficial N° 390.510 de fecha 15/09/2010.

Devolución de bienes. El tribunal de control a los efectos de decidir sobre la devolución de los bienes referidos en el artículo anterior deberá en consideración que:

1. El interesado acredite debidamente la propiedad sobre el bien objeto del procedimiento de decomiso.

2. El interesado no tenga ningún tipo de participación en los hechos objeto del proceso penal.

3. El interesado no adquirió el bien o algún derecho sobre éste, en circunstancias que razonablemente lleven a concluir que los derechos fueron transferidos para evadir una posible incautación preventiva, confiscación o decomiso.

4. El interesado haya hecho todo lo razonable para impedir el uso de los bienes de manera ilegal

5. Cualquier otro motivo que criterio del tribunal y de conformidad con las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencias, se estimen relevantes a tales fines.

Finalmente considero que el bien solicitado no es indispensable, para la eventual celebración de un juicio oral, toda vez que con testigos instrumentales, expertos y las partes pueden demostrar perfectamente sus pretensiones. Por lo que le solicitamos una vez más Ciudadanos Jueces Superiores apelando a su buen juicio y a su voluntad de impartir justicia, Ciudadanos Magistrados, por cuanto en fecha 16/03/2010, mi persona hizo la solicitud respectiva por ante la Fiscalía del Ministerio Público, la cual jamás se pronunció al respecto, dejándome en un estado de indefensión y violándome el debido proceso, creándome un gravamen irreparable como es el uso, goce y disfrute del bien mueble y como propietario y negándome el derecho a mi trabajo con el cual sostengo mi núcleo familiar, y apelando a su buen juicio y su voluntad de impartir Justicia Ciudadana Juez, se levante la medida de Incautación que pesa sobre el mismo y le sea oficiada dicha decisión a la Oficina Nacional Antidrogas.

Consigno junto con este escrito copia fotostática en tres folios de la Investigación donde el C.I.C.P.C Subdelegación Puerto Píritu, deja constancia que en una inspección realizada a mi negocio no se consiguió evidencia de interés criminalístico, en tres (3) folios marcado con la letra “A” y consignó copia del Acta de la Celebración de la Audiencia preliminar en ocho (8) folios útiles marcadas “B”…”

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Emplazado el Representante Fiscal, a los fines establecidos en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, el mismo dio contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

Yo, C.E.G.S., en mi carácter de Fiscal Auxiliar Noveno del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, ante Usted ocurro para exponer:

Que de conformidad con lo establecido en los Artículos 449 del Código Orgánico Procesal Penal y 31 numeral 5° de la Ley Orgánica del Ministerio Público procedo a dar CONTESTACIÓN al Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano J.Z.C., en su carácter de propietario del establecimiento PUERTO PIRITU BEACH, C.A, asistido por el Dr. A.G., relativo causa seguida contra el acusado F.R.L.H., por la comisión de los delitos de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en la causa signada bajo el N° BP01-P-2010-000644, en contra de la decisión dictada por el Tribunal en Función de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en fecha 12/11/2010, mediante Boleta de Emplazamiento BP01-R-2010-000223, Por Recurso de Apelación interpuesto por el propietario del precitado establecimiento.

En primer lugar alega el Denunciante en su Escrito de Apelación, CAPITULO III que el Tribunal A-quo cometió un ERROR INEXCUSABLE DE DERECHO, en flagrante violación, basándose en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal penal, al respecto me permito acotar que el mencionado artículo, se refiere a la devolución de objetos recogidos o incautados que no son imprescindibles para la investigación, siendo dicho establecimiento objeto de investigación, toda vez que se evidencia según acta policial, que la Droga, objeto de esta investigación incautada en el presente procedimiento, fue localizada en el interior del local comercial denominado PUERTO PIRITU BEACH C.A, motivo por el cual de conformidad con los artículos 66 y 67 del referido Código Orgánico Procesal penal y el artículo 285, en su numeral 3, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Juez de Control N° 03, Acuerda en su punto CUARTO, la incautación preventiva del referido inmueble, ubicado en la Avenida F. deM. de la localidad de Puerto la Cruz, Estado Anzoátegui, dejando al Servicio de administración de Bienes incautados de la oficina Nacional Antidrogas, a los fines de la custodia y conservación del referido bien…

LA DECISIÓN APELADA

La decisión impugnada entre otras cosas, expresa lo siguiente:

“…En el día de hoy cuatro de noviembre de dos mil diez, siendo las 11:12 AM, hora fijada para dar inicio a la Audiencia Preliminar de conformidad con el Artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida al imputado: F.L., por el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 con el agravante establecido en el numeral 6 del articulo 46 ambos de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de la COLECTIVIDAD. Se constituye el Tribunal TERCERO de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, a cargo del Juez Dra. M.C., acompañado del Secretario de Sala ABG. YOLIMAR BENSHIMOL quien previa solicitud de la ciudadana Juez, deja constancia que se encuentran presentes en la sala de Audiencia: “EL FISCAL NOVENO DEL MINISTERIO PÚBLICO, DR. P.L.B., EL IMPUTADO F.L., previo traslado desde la Policía del Municipio Peñalver; el defensor de confianza Dr. A.G.; LA Ciudadana Juez DECLARA ABIERTO EL ACTO, informando a las partes la importancia del mismo. Acto seguido la Ciudadana Juez le cede la palabra al Fiscal NOVENO del Ministerio Público DR. P.L.B., quien expone: “Esta representación Fiscal presenta Formal acusación en contra del imputado F.L., previo traslado desde el Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Peñalver, por el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 con el agravante establecido en el numeral 6 del articulo 46 ambos de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de la COLECTIVIDAD, y en cuanto al ofrecimiento de los medios de pruebas: ratifico los Expertos, testimoniales y documentales por ser lícitos, pertinentes y necesarios, los cuales se señalan en el escrito acusatorio. Se mantenga la Medida Privativa De Libertad. Así mismo solicitó sea admitida la acusación en todas sus partes, el enjuiciamiento del imputado y se Aperture a Juicio Oral y Público, Solicito copia simple de la presente acta. Es todo”. En este estado el Tribunal se dirige al imputado y le advierte del precepto constitucional consagrado en el ordinal 5º del artículo 49, así como la posibilidad que tienen de hacer uso de las medidas alternativas a la prosecución del proceso; Se le concede la palabra al Imputado F.R.L.H., quien es venezolano, titular de la Cédula de Identidad N° 8.628.339, natural de Calabozo Estado Guarico, donde nació en fecha 18/04/1965, de 45 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio obrero, hijo de los ciudadanos: F.L. y E.C.H., residenciado en el Sector la Planta, es una residencia de la señora C.P., cerca de la bloquera de ventura, Puerto Píritu, Estado Anzoátegui , quien expone: “Soy inocente tengo Diez años trabajando alli y nunca tuve problemas es mas en frente hay un puesto de control y pasan todo el tiempo lo que quieren es quitarle el negocio al señor. Es todo”. Seguidamente se le concede la palabra al Defensor de Confianza DR. A.G.. quien expone: “siendo LA oportunidad procesal para la realización de la Audiencia Preliminar, que es la fase intermedia del proceso penal, para depurar las pruebas con las cuales se procederá a ir a un eventual juicio Oral y Publico y oida como ha sido la exposición del Fiscal del Ministerio Publico la defensa ratifica en todos y cada una de sus partes el escrito presentado en su debida oportunidad procesal así como también solicita respetuosamente de este Tribunal no acoja la acusación Fiscal en contra de mi defendido la cual rechazo en todas y cada una de sus partes por cuando en este caso se ha ignorado lo que dicta la norma del 326 del Código Orgánico Procesal Penal, numerales 2º, 3º y 5º por cuanto si el ministerio Publico estimo que habían fundamentos en la investigación serios para el enjuiciamiento del imputado debió presentar en su debida oportunidad procesal las pruebas pertinentes acatando lo pautado en el 326 del código in comentum que esta en la obligación de emitir medios de pruebas que se evacuaran en el juicio que se convertirán e prueba o no del imputado ese ofrecimiento debe materializarse en el escrito de acusación en el sentido de que debe presentarse físicamente para que el imputado tenga la oportunidad de acceder y conocer su contenido tal y como es el mandando del articulo 49 numeral 1º de la constitución Bolivariana de Venezuela, habida consideración que las pruebas giran alrededor del imputado y siendo el eje principal del proceso debe dársele la oportunidad real de defenderse, en el caso de marras es a los 30 días cuando el Fiscal presenta su acusación sin ninguna prueba de convicción y es 27 días después que consigna la experticia violando toda norma establecida en el debido proceso, tal es el caso que incurre en un error al consignar una experticia técnica que fue incautada al imputado en un vehículo al momento de la aprehensión del imputado (folio 37), siendo que la mencionada aprehensión fue en un bien inmueble pues, con mucho respeto a este Tribunal mal podría admitir el mismo pruebas el mismo día de la audiencia preliminar ya que se estaría violando el artículo. 328 del código in comentum y por ende una violación al proceso al derecho a la defensa y al efectivo control de la prueba que no puede ser subsanado y mucho menos aceptado por el tribunal de control, el cual tiene com objeto depurar el proceso y lograr su inmaculacin en el caso de ordenarse el pase a Juici Oral y Publico para cumplir a cabalidad con los principios fundamentales de la licitud de la prueba y su incorporación así pues el Ministerio Publico no cumplió con el articulo 281 de la norma adjetiva penal y retrzo la realización de la Audiencia Preliminar la primera vez que se iba a realizar por cuanto no se presento a la misma y es un día antes es decir el 13/04/ de ese año cuando presenta la experticia que se realizo la que tiene fecha de 23 de marzo situación que constituye una violación al debido proceso al derecho a la defensa y al control efectivo de la prueba resulta evidente que la vindicta publica debió señalar en la respectiva acusación la identificación exacta el numero fecha y demás detalles atinentes a la experticia en cuestión así como el nombre completo de los expertos que la practicaron la cual no hizo. En escrito consignado en fecha 17/02/2010, se le solicita al ciudadano Fiscal se le realice un inspección in situm al establecimiento PUERTO PIRITU BEACH C.A., ubicado en la Av. F. deM.P.P.M.P. y deje constancia si existe un modulo de la Policía del Estado Anzoátegui al frente del establecimiento comercial y si hay plena visibilidad desde el modulo a dicho establecimiento por lo que se indica el 381 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Publico, ara constar no solo los hechos para inculpar al imputado sino también aquellos que sirvan para exculparlo este ultimo caso esta obligado a facilitar al imputado los datos que le favorezcan lo cual obvio no dándole cumplimiento al articulo 12 de la norma en comentum y obvio los testigos presentados en su debida oportunidad por a defensa los cuales fueron declarados por ante el Comando De La Guardia Nacional Destacamento 75 de la ciudad de Puerto la Cruz, así como también el Fiscal solicita y la defensa también sean desechados los testigos que fungencomo funcionarios por cuanto existen contradicciones entre estos y los testigos civiles que estaban presentes cuando sucedieron los hechos, por cuanto las máximas de experiencia indican que no todos los funcionarios actúan con transparencia y abusan de poder cuando en sus manos esta el destino de algún ciudadano pues las declaraciones aportadas no dn suficiente certeza y crean una duda razonable de los hechos razon por la que se invoca el articulo 24 Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, también cita el Ministerio una llamada anónima lo cual esta defensa indica que el anonimato esta proscrito en nuestra legislación asi como también la defensa manifiesta que en caso de dar por cierta y darlevarlor probatorio a la experticia para un eventual Juicio Oral y Publico se aplique el criterio de la proporcionalidad previsto en la ley por la que se juzga a mi representado ya que la misma no llena los requisitos de la experticia y dio como resultado que 19 envoltorios dio un peso neto de 6.900mm y lo demás fue carbohidratos cuando la ciudadana tenga a bien examinar la experticia podrá observar que no dice el grado de pureza punto vital en los delitos Psicotrópicos y Estupefacientes y esa presunta experticia de la que hablamos fue presentada en forma extemporánea violando el 328 del Código Orgánico Procesal Penal, que tiene un carácter preclusivo por cuanto no se puede presentar prueba en la Audiencia Preliminar sino 5 días antes de su celebración, así como también comete otro error cuando da por cierto una experticia realizada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, a una evidencias incautadas a un vehículo violando el 49 de la Constitución Republica Bolivariana de Venezuela y el 236 de la norma adjetiva, asi como también la fiscalia del ministerio publico viola el articulo 49, 326, y 115 de la Ley Orgánica Contra El Trafico De Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas con el 202 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no presento la experticia en el momento técnico legal ni de la sustancia incautada ni de la inspección in situm, así como también violenta el articulo 63 y 66 de la Ley Orgánica Contra El Trafico De Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas, cuando solicita la incautación preventiva del ciudadano J.S.C., y en su escrito de acusación ratifica ni se pronuncia sobre dicha incautación ni solicita al Tribunal se pronuncie sobre el mismo por lo que solicito se pronuncie y le devuelva el bien al mencionado ciudadano por lo que es un tercero en esta investigación que realizo la Fiscalia del Ministerio Publico. En ese mismo orden de ideas solicito se decrete una MEDIDA SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de las contempladas en el 256 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en cuenta el peso de la presunta experticia asi como tampoco dice el grado de pureza creando una duda razonable y la duda debe favorecer al reo así como también ese grado de proporcionalidad debe favorecer al propietario del bien inmueble incautado por cuanto no se incauto grandes cantidades; el bien no se adquirió con dinero proveniente del narcotráfico y que el ciudadano J.Z. podrá determinar su procedencia y legitimidad. Es un retaliación política del Alcalde que tiene una fiebre de expropiación en ese pueblo. Ratifico en todas y cada una de sus partes el escrito de pruebas y en caso negado que este tribunal mantenga el sitio de reclusión, solicito me sea expedida copia del acta. Es todo” Seguidamente toma la palabra el señor J.Z.C., venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 10.299.493, quien expone: “con todo respeto no soy parte invoco el 116 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en el tiempo tiene trabajando conmigo nunca tuvo malos hábitos, invoco el 2 de la Ley Orgánica Contra El Trafico De Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas, en su ordinal 2º”. Es todo, En consecuencia este Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Administrando Justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, decreta de conformidad con lo establecido en el articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal: PUNTO PREVIO: E n relación a la solicitud de entrega del bien incautado, es de aclarar que el mismo esta a la orden de la ONA, y es por ante ese ente por donde se diligenciara la entrega del mismo. PRIMERO: Se admite totalmente la Acusación presentada por el Ministerio Publico, en contra del imputado F.L., por el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 con el agravante establecido en el numeral 6 del articulo 46 ambos de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de la COLECTIVIDAD, por cuanto la misma cumple con los requisitos previstos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se admiten totalmente las Pruebas ofertadas por la vindicta pública, en virtud de que las mismas se encuentran relacionadas directamente con el objeto de la investigación, siendo estas necesarias y pertinentes a los fines de demostrar la verdad de los hechos, de conformidad con el articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Una vez Admitida la Acusación este Tribunal advierte al acusado F.L., titular de la Cédula de Identidad N° 8.628.339, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 con el agravante establecido en el numeral 6 del articulo 46 ambos de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de la COLECTIVIDAD, si desea acogerse a la Medidas Alternativas de Prosecución al Proceso, que en el presente caso es la Admisión de hechos, de conformidad con el articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, quien manifestó: “NO ADMITO LOS HECHOS”. CUARTO: Se mantiene la Medida Privativa de Libertad en contra del acusado F.L., medida esta consagrada en el Articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, donde están enumerados los supuesto por la cual dicha medida prospera, en especial el Ordinal 3° que señala: “Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”... De igual manera el Artículo 251 Eiusdem establece que “Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: ...2.- La pena que podría llegarse a imponer en el caso;… Asimismo esa misma N.P. establece en su Parágrafo Primero “…Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…”; por esta razón se declara Sin Lugar la solicitud de Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, hecha por la defensa. Se mantiene el mismo sitio de reclusión. CUARTO: Se acuerda APERTURAR EL PROCESO A JUICIO ORAL Y PÚBLICO, seguido al ciudadano: R.L., previo traslado desde el Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Peñalver por el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 con el agravante establecido en el numeral 6 del articulo 46 ambos de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de la COLECTIVIDAD, de conformidad con lo establecido en el articulo 331 del Código Orgánico Procesal Penal. QUINTO: Se ordena al Secretario remitir las actuaciones al Tribunal de Juicio respectivo en el lapso legal correspondiente. Así mismo se insta a las partes a concurrir al Tribunal de Juicio correspondiente dentro de los cinco (05) días siguientes a la celebración de esta audiencia. Se acuerdan copias simples solicitadas. Se deja constancia que la presente Audiencia Preliminar se dio Cumplimiento a los Principios Generales del Proceso contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la Oralidad, Concentración e Inmediación. Quedan las partes debidamente notificadas de la presente decisión dictada. Se declara Terminada la presente Audiencia, a las doce y cuarenta y cinco minutos (12:45) minutos de la tarde. Terminó. Se leyó y conformes firman…”

DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE DE APELACIONES

Fue recibido el 16 de diciembre de 2010 ante esta Superioridad cuaderno separado, contentivo del recurso interpuesto, dándose entrada se dio cuenta al Juez Presidente y aceptada la distribución le correspondió la ponencia a la Dra. M.B.U., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 17 de diciembre de 2010 se solicitó el asunto principal al tribunal de origen, por cuanto se hizo necesario a los fines de resolver el presente recurso de apelación, siendo recibido el 14 de enero de 2011.

Por auto de fecha 25 de enero de 2011, fue admitido el recurso de apelación, conforme al artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

LA DECISIÓN DE ESTE TRIBUNAL COLEGIADO

Realizado como ha sido el análisis exhaustivo del fallo apelado y de todas las actas que conforman la presente causa, esta Superioridad, para decidir, observa:

El presente recurso de apelación tiene como propósito que esta Alzada revoque la medida de incautación del bien inmueble presuntamente propiedad del ciudadano J.Z.C., decisión dictada en fecha 15 de febrero de 2010, por el Tribunal de Control Nº 3 de este Circuito Judicial Penal, ya que en fecha 4 de noviembre de 2010 se celebró audiencia preliminar y el tribunal a quo señaló que el bien inmueble incautado se encuentra a la orden de la Oficina Nacional Antidrogas, siendo dicho ente donde debe diligenciarse la entrega; alegando el recurrente en su escrito de apelación, que la Jueza a quo violó el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como también señala que la sentenciadora incurrió en un error inexcusable, violando el contenido del artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, creándole un gravamen irreparable a su defendido.

Por otra parte, aduce el impugnante que el 16 de marzo de 2010 formuló la respectiva solicitud ante la Fiscalía del Ministerio Público a fin de que se le devolviera el bien incautado, de la cual no recibió respuesta, creándole un estado de indefensión y la violación del debido proceso. En tal sentido, solicita el levantamiento de la medida de incautación.

De lo anterior se establece, que el caso sometido al conocimiento de esta Corte de Apelaciones, se trata de un recurso de apelación de auto de los previstos en el artículo 447 específicamente en el numeral 5º de la Ley Adjetiva Penal.

Nuestro Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 441, faculta a las C. deA. para conocer solo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de esta Superioridad, criterio éste que ha sido ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo Nº 104 del 20 de febrero de 2008, en el cual, entre otras cosas, se dejó sentado lo siguiente:

…De conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, norma aplicable, como supletoria, en el procedimiento de amparo, de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el Juez de la apelación no podrá conocer sino, exclusivamente, los particulares de la decisión que han sido impugnados; ello, justamente, como tutela al derecho fundamental a la tutela judicial eficaz que reconocen los artículos 26 y 257 de la Constitución, protección esta que se vería seriamente menoscabada si se entrara al conocimiento de una apelación que fuera interpuesta sin la concreción de los puntos contra los cuales se originó la contención, ya que ello obligaría a la valoración de la integridad del fallo que sea objeto de dicho recurso, tal como debía hacerse en el caso de la ahora extinta consulta, contra la cual son oponibles no sólo los fundamentos que fueron explicados en el antes referido acto decisorio, sino, igualmente, al ya anotado riesgo de que, en perjuicio de las partes, se decida sobre particulares del fallo, respecto de los cuales aquéllos no tengan objeción alguna…

DEL DEBIDO PROCESO

Respecto a la primera denuncia interpuesta por el recurrente, en cuanto a que le fue violado el debido proceso, es oportuno señalar lo siguiente:

El artículo 49 de la Carta Magna dispone:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.

4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto…

Debe resaltarse, que el debido proceso comprende un conjunto de garantías mínimas para el juzgamiento. En el marco del proceso penal, una de las exigencias que derivan del debido proceso, implica, cuando se trata del acusado, el cumplimiento de una serie de requisitos y formas, que le permitan a éste materializar su defensa en condiciones de igualdad de armas con la acusación. De igual forma, implica que el órgano jurisdiccional mantenga un equilibrio y equidistancia de las acusaciones y las defensas, asegurándole a las partes –tanto el Ministerio Público como a la defensa- ejercer sus facultades correspondientes a los fines de someter al debate contradictorio sus argumentos y sus pretensiones probatorias (vid. CORDÓN MORENO, Faustino. Las Garantías Constitucionales del P.P.. 2ª edición. Editorial Aranzadi. Madrid, 2002, p. 192).

Sobre este particular, la Sala de Casación Penal del M.T. de la República, en sentencia del 19 de marzo de 2003, ha señalado al respecto que:

… el debido proceso es el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso, que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida administración de justicia; que le aseguren la libertad y la seguridad jurídica, la racionalidad y la fundamentación de las resoluciones judiciales conforme a Derecho. Desde este punto de vista, entonces, el debido proceso es el principio madre o generatriz del cual dimanan todos y cada uno de los principios del Derecho Procesal Penal…

(Sentencia N° 106, del 19 de marzo de 2003. Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Penal. Magistrado ponente Beltrán Haddad. Expediente N° 02-0369)…”

Así las cosas, se verifica en el presente caso que un tercero en este caso el ciudadano J.Z.C. ha apelado de una decisión sobre un bien incautado en un procedimiento de drogas, presuntamente haciendo valer su derecho a la propiedad, destacando esta Superioridad su legitimación para hacerlo conforme al artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal y el hecho de la existencia de un pronunciamiento que le causa un agravio constitucional (fallo 1516, del 8 de agosto de 2006, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada DRA. L.E.M.L., la cual indica: “…se aprecia que la legitimidad de la parte accionante no deviene de la presunta titularidad o no de bienes incautados, por cuanto la determinación de la misma le corresponde a la jurisdicción competente…sino el hecho de la existencia de una sentencia que le cause un agravio constitucional y la cual afecta su esfera de derechos y garantías…”

Así las cosas, el artículo 3.2 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 186 ejusdem, señalan lo siguiente:

Artículo 3. A los efectos de la interpretación de esta Ley, se entenderá por:

… 2. Aseguramiento preventivo o incautación. Se entiende la prohibición temporal de transferir, convertir, enajenar o movilizar bienes, por mandato de un tribunal o autoridad competente…

Artículo 186. El tribunal de control a los efectos de decidir sobre la devolución de los bienes referidos en el artículo anterior deberá tomar en consideración que:

1. El interesado acredite debidamente la propiedad sobre el bien objeto del procedimiento de decomiso.

2. El interesado no tenga ningún tipo de participación en los hechos objeto del proceso penal.

3. El interesado no adquirió el bien o algún derecho sobre éste, en circunstancias que razonablemente lleven a concluir que los derechos fueron transferidos para evadir una posible incautación preventiva, confiscación o decomiso.

4. El interesado haya hecho todo lo razonable para impedir el uso de los bienes de manera ilegal.

5. Cualquier otro motivo que a criterio del tribunal y de conformidad con las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, se estimen relevantes a tales fines.

En el presente caso se observa que durante la celebración de la audiencia de presentación llevada a cabo el 14 de febrero de 2010 (fecha en la cual aún no había entrado en vigencia la novísima ley especial que rige la materia de drogas), el mentado tercero solicitó la entrega del bien presuntamente de su propiedad y la a quo ordenó la medida de incautación del mismo conforme al artículo 285. 3 Constitucional, disponiendo que el bien quedara a cargo de la Oficina Nacional Antidroga (ONA) para su custodia y conservación. Posteriormente, llegado el momento de la audiencia preliminar, la juzgadora de primera instancia cuyo fallo se impugna, emitió pronunciamiento en el punto previo, señalando que ese bien lo solicitara ante la Oficina Nacional Antidroga por estar a la orden de ese ente estatal, verificando esta Alzada que aquél ciertamente estaba a disposición de la referida oficina.

Observa esta Corte de Apelaciones que la Juez de control debió previamente verificar los supuestos del artículo 186 de la Ley Orgánica de Drogas, cuerpo legal que ya estaba vigente para el 4 de noviembre 2010 (fecha en la cual se llevó a cabo la celebración de la audiencia preliminar) y proceder conforme a ese texto legal en concordancia con el artículo 311 de la ley penal adjetiva. Observa que la sentenciadora de primera instancia si emitió un pronunciamiento sobre este punto cuestionado pero bajo un sustento errado; pues si está claro de las actuaciones que el bien requerido estaba a disposición para su resguardo a cargo de la Oficina Nacional Antidroga (ONA), por mandato expreso del fallo de 15 de febrero de 2010, con fundamento en el artículo 285 en su ordinal 3º Constitucional, no es menos cierto que conforme a la novísima Ley Orgánica de Drogas, la Jueza de control era la competente para pronunciarse acerca de la entrega o no del bien cuestionado conforme a las pautas de los citados artículos 186 de la Ley Orgánica de Drogas y 311 del Código Orgánico Procesal Penal.

Las razones que anteceden representan motivos suficientes que llevan a esta Superioridad a revocar el “PUNTO PREVIO” dictado por el Tribunal de Control Nº 3 de este Circuito Judicial Penal el 4 de noviembre de 2010 durante la celebración de la audiencia preliminar realizada en el asunto principal signado con el Nº BP01-P-2010-000644, ordenando al mencionado Juzgado en función de Control Nº 3 recabe el expediente para que se pronuncie con respecto a la solicitud planteada por el tercero de autos, ciudadano J.Z.C. en cuanto a la devolución o no del bien inmueble presuntamente de su propiedad, a tenor de los artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal y 186 de la Ley Orgánica de Drogas, pues la jueza cuyo pronunciamiento se impugna, no debió atribuir la competencia de la solicitud in comento a la Oficina Nacional Antidrogas y ASÍ SE DECIDE.

Esta Alzada como colofón y como garante de la integridad constitucional prevista en los artículos 7 y 334 de la Carta Magna de la República, deja expresa constancia que la a quo dio cumplimiento a las pautas previstas en el artículo 330 de la ley penal adjetiva lo cual se traduce en que la finalidad de la audiencia preliminar se cumplió, manteniéndose incólume en el presente caso dicho acto y ASÍ SE DECIDE.

DEL ERROR INEXCUSABLE

En cuanto al presunto error inexcusable en el cual incurrió la Juzgadora a quo esta Corte de Apelaciones considera oportuno ilustrar al recurrente sobre el concepto de error inexcusable, en el ámbito jurídico, el cual ha sido tratado en diversas jurisprudencias.

Sobre la materia, se destaca a fin de ilustrar el concepto de error inexcusable, el contenido del artículo 832 del Código de Procedimiento Civil, dispone expresamente lo siguiente:

"Artículo 832. Carácter inexcusable de la falta. Se tendrá siempre por inexcusable la negligencia o la ignorancia cuando, aun sin intención, se hubiere dictado providencia manifiestamente contraria a ley expresa, o se hubiere faltado a algún trámite o solemnidad que la ley misma mande observar bajo pena de nulidad".

En el diccionario jurídico de M.O. se dice que es Error Judicial: “En sentido amplio, toda desviación de la realidad o de la ley aplicable en que un juez o tribunal incurre al fallar en una causa.”

En jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional, (sentencia Nº 04-1796 del 18-11-2004 Ponente Magistrado Dr. P.R.R.H.) se afirma que el juez de una causa incurrió en error grave e inexcusable, al resolver una causa civil, cuando decretó varias medidas preventivas nominadas e innominadas con prescindencia total y absoluta de razonamiento, constitutiva para la Sala Constitucional, de arbitrariedad e irracionalidad y hasta fuera de su competencia (del juez a quo), endosándolo también al Juez Superior por no corregirlo, y ordenó la remisión de copia certificada de la declaratoria de nulidad a la Inspectoría General de Tribunales para investigar los aspectos disciplinarios de los jueces y al Tribunal Disciplinario del Colegio de Abogados, respecto del representante de una de las partes. No obstante la Sala Constitucional no concreta el término.

En sentencias de la Sala Político Administrativa se hace referencia al concepto de error grave e inexcusable, como un concepto jurídico indeterminado, y desde tiempos de la antigua Corte Suprema, los criterios se han mantenido, con sutiles cambios, siendo especialmente manejado el aspecto de la “falta de idoneidad del juez para el cargo”.

La Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado lo siguiente:

error judicial inexcusable, esta Sala ha dicho en reiteradas oportunidades, que ha sido entendida esta causal, como aquella que no puede justificarse por criterios jurídicos razonables, lo cual le confiere el carácter de falta grave que amerita la máxima sanción disciplinaria, esto es, la destitución.

Se trata de un concepto jurídico indeterminado o indefinido, por lo cual se requiere en cada asunto particular ponderar la actitud de un juez normal y de acuerdo a ello y a las características propias de la cultura jurídica del país, establecer el carácter inexcusable de la actuación del funcionario judicial. Es inexcusable el error grave, con el cual se pone de manifiesto, sin mayor dificultad, que se carece de la formación jurídica imprescindible para desempeñar con idoneidad la elevada función de juzgar.

Cabe acotar, que el órgano administrativo o judicial a quien corresponde calificar la causal debe tomar en cuenta la producción del daño o agravio cierto al sujeto procesal o a un tercero, que genere a su vez la responsabilidad del Estado, consagrada en el artículo 255 de la Constitución vigente…”

Considera esta Superioridad, que el error inexcusable no puede asimilarse a los vicios señalados por la ley, que son susceptibles de ser impugnados por las vías recursivas, pues, al encontrarse previstos en la ley, el Legislador los considera como errores posibles de cometer y por ende impugnables, estimando la complejidad de la labor jurisdiccional.

Por ello, no puede calificarse a priori, como error inexcusable, la emisión de un criterio ni la falta de aplicación de una norma en el ejercicio de la función jurisdiccional, pues deben ser consideradas las circunstancias particulares del caso específico a analizar, para luego emitir una opinión respecto de la actuación de la Jueza; en este caso se desprende del acta levantada con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar realizada por el Tribunal de Control Nº 3 de este Circuito Judicial Penal, que la Juzgadora a quo dictó tal fallo ya que consideró que “… PUNTO PREVIO: En relación a la solicitud de entrega del bien incautado, es de aclarar que el mismo esta a la orden de la ONA, y es por ante ese ente por donde se diligenciara la entrega del mismo…”.

Este Tribunal Pluripersonal considera que el proceder de la Jueza de Control Nº 3 no constituye error inexcusable, cuando consideró que al estar el bien a disposición de un ente estatal, era éste el que debía resolver lo solicitado en cuanto a la incautación de un bien inmueble objeto del proceso toda vez que, tal como ya se dijo en líneas anteriores, el error inexcusable no puede asimilarse a los vicios susceptibles de ser impugnados por las vías recursivas. En consecuencia, en criterio de esta Corte de Apelaciones lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR la presente denuncia y ASÍ SE DECIDE.

Por otra parte, aduce el impugnante que en fecha 16 de marzo de 2010 realizó la respectiva solicitud a la Fiscalía del Ministerio Público de que le sea devuelto el bien incautado, de la cual no recibió respuesta, creándole un estado de indefensión y violando el debido proceso, por lo que solicita se levante la medida de incautación.

Ahora bien, de la revisión del asunto principal signado con el Nº BP01-P-2010-000644 se evidencia que cursa del folio 42 al 44, escrito de fecha 16 de marzo de 2010, presentado por el ciudadano J.S.C., mediante el cual solicita al Tribunal de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal suspenda la medida de incautación dictada al bien inmueble presuntamente de su propiedad; observándose que tal escrito se dirigió al mencionado juzgado y no a la Fiscalía del Ministerio Público.

Al respecto, constata esta Corte de Apelaciones que cursa al folio 76 del asunto principal auto de fecha 15 de abril de 2010, mediante el cual la Jueza de Control Nº 3 acordó pronunciarse respecto al pedimento presentado antes mencionado en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar; evidenciándose que fue en esa oportunidad que fue contestado tal pedimento planteado, es decir, se le dio respuesta a la solicitud de devolución del bien incautado remitiendo la misma a la Oficina Nacional de Drogas por ser esa dependencia la que tenía a su disposición el bien referido en el presente fallo, que estuvo o no ajustado ese pronunciamiento?, ya eso fue motivo de resolución por este Tribunal Colegiado en el punto resuelto anteriormente. Razones por las cuales considera esta Superioridad que no asiste la razón al recurrente en cuanto a este aspecto de su impugnación, por lo que se declara SIN LUGAR la presente denuncia Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación, interpuesto por el ciudadano J.Z.C., asistido en este acto por el abogado A.G. en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal el 4 de noviembre de 2010, en la celebración de la audiencia preliminar y en consecuencia SE REVOCA el “PUNTO PREVIO” dictado por el mentado órgano jurisdiccional ordenándole que recabe el expediente para que se pronuncie con respecto a la solicitud planteada por el tercero de autos, ciudadano J.Z.C. en cuanto a la devolución o no del bien inmueble presuntamente de su propiedad, a tenor de los artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal y 186 de la Ley Orgánica de Drogas, por los fundamentos expresados en la parte motiva del presente fallo; SEGUNDO: SIN LUGAR la parte del recurso referida al error inexcusable y presunta falta de resolución de otros aspectos habidos en el presente caso, por las razones expuestas igualmente en la parte motiva del presente fallo; TERCERO: Esta Alzada como garante de la integridad constitucional prevista en los artículos 7 y 334 de la Carta Magna de la República Bolivariana de Venezuela, DECLARA CUMPLIDAS las pautas previstas en el artículo 330 de la ley penal adjetiva, al materializarse la finalidad de la audiencia preliminar celebrada el 4 de noviembre de 2010, lo cual es ajeno al primer pronunciamiento.

Regístrese, notifíquese, déjese copia y en su oportunidad remítase la causa al Tribunal de origen.

LOS JUECES INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES

EL JUEZ PRESIDENTE

Dr. C.F.R. ROJAS

LA JUEZA SUPERIOR LA JUEZA SUPERIOR y PONENTE

Dra. C.B. GUARATA Dra. M.B.U.

LA SECRETARIA

Abg. R.B..-