Decisión nº PJ0102015000461 de Tribunal Primero Superior del Trabajo de Bolivar, de 19 de Marzo de 2015

Recibido el presente asunto por distribución de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos y providenciado en esta Alzada en fecha cuatro (04) de febrero de dos mil quince (2015), conformado por dos (02) piezas, consecutivamente, en el juicio que por COBRO DE DIFERECNIAS DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES, incoara el Ciudadano W.J.L., venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 10.551.666; debidamente representado por los Ciudadanos L.L.A., J.V.C. y R.R.C.M., Abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 222.214, 48.604 y 33.829, respectivamente; en contra de la Entidad de Trabajo CONSORCIO URIAPARI, C. A.; debidamente representado por los ciudadanos A.R.V.V. y E.Q.R., Abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 6.370 y 113.719, respectivamente; en v.d.R.d.A. ejercido por los ciudadanos L.L.A., abogada en el ejercicio e inscrita en el inpreabogado bajo el Nro. 222.214, en su carácter de coapoderada judicial de la parte demandante recurrente y el ciudadano A.R.V.V., abogado en el ejercicio e inscrito en el inpreabogado bajo el Nro. 6.370, en su carácter de de coapoderado judicial de la parte demandada recurrente, en contra de la sentencia recurrida de fecha veintidós (22) de Enero de 2015, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz, conforme lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, habiendo este Tribunal Superior Primero del Trabajo decidido en forma oral, y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir la sentencia integra del dispositivo oral del fallo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

III

DE LOS ALEGATOS EXPUESTOS POR LAS PARTES EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÙBLICA DE RECURSO DE APELACION

La representación judicial de la parte DEMANDANTE RECURRENTE alegó en la audiencia oral y pública de apelación los siguientes argumentos:

El motivo de apelación en este caso es la falta de análisis de la sentencia, dictada por el Tribunal de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial, tenemos en la sentencia una declaratoria parcialmente con lugar, nosotros reclamamos la falta de aplicación por parte de la empresa, el contenido de aumento salarial que esta establecida en la Convención Colectiva donde la misma fue declarada parcialmente con lugar, por el Tribunal de primera instancia, la base salarial debía incrementarse desde enero de 2011 hasta diciembre de 2011, en un 26,8 % el cual fue establecido por un convenio, establecido también por la convención colectiva, es precisamente lo que el tribunal de instancia declaró procedente por demás sustanciado, sustentado y verdaderamente bien razonado por el hecho de la procedencia. Ocurre que indistintamente de la procedencia que pudo haber sido el pago extemporáneo que debió de haber efectuado la empresa, pero el tribunal detecto la falla sobre ese aumento, de ese 26,8 %, faltó el reconocimiento de las incidencias de ese periodo justamente sobre el resto de los conceptos. El salario no puede ser objeto de relajamiento en un momento determinado sobre todo cuando se ha desconocido y los tribunales de instancia señalan verdaderamente en este caso que hubo una falta de aplicación o una correcta aplicación de un monto cuando se ha reconocido a través de la convención colectiva, en este caso el reconocimiento del 26,8% que por supuesto no aplico y por supuesto ahí están los recibos de pagos, en los recibos de pagos no se constata ese aumento de esa 26,8% que se haya efectuad, pero si durante ese periodo correspondiente se hubieran hecho efectivo de manera material la aplicación de ese 26,8% los pagos relativos que están dentro de los mismos recibos de pagos, tiempos de viajes, bono nocturno, sábados y domingo trabajados y sobre tiempo. Esos son los conceptos que nosotros estamos reclamando dentro del escrito libelar hubiera sufrido el incremento correspondiente al 26,8 % pero la empresa no la hizo, el juez de instancia consideró quizás por una situación de falta de análisis producto de ese tipo de situaciones, extender, justamente la aplicación temporánea de lo que debió de ser ese incremento dentro de los conceptos. Nosotros dentro del escrito libelar hemos señalado que la exigencias que le corresponde que es el 26,8% se refleja por la falta de pago de los conceptos allí establecidos. Nosotros hemos decido apelar porque parece ilógico, porque consideramos que hay logicidad de la sentencia, del reconocimiento temporáneamente de ese 26,8% durante los periodos establecidos desde enero a diciembre de 2011, pero resulta que nada dice sobre las incidencias que debieron efectuarse. Hay una perdida ciudadano juez de los efectos, de ese 26,8 % sobre los conceptos que debieron ser pagado oportunamente sino incluso sobre las prestaciones sociales. Es por ello ciudadano juez que nosotros solicitamos la revisión minuciosa, de ese concepto que estamos reclamando, porque consideramos que la decisión parcial sobre el punto especifico a favor de nuestro reclamante el señor LORETO en este caso esta ajustado a derecho pero la extensión relativa al resto de los conceptos no lo hizo el tribunal de primera instancia, es por ello que nosotros recurrimos con la intención de que en razón de la justicia se aplique y que se reconozca que esos pagos que fue efectuado oportunamente se hagan con el debido incremento. Solicitamos la declaratoria con lugar la apelación y la declaratoria con lugar por supuesto de la sentencia de fondo.

La representación judicial de la parte DEMANDADA RECURRENTE alegó en la audiencia oral y pública de apelación los siguientes argumentos:

Mi apelación esta basada fundamentalmente en ese hecho del incremento, porque? porque el incremento se basa en una disposición de la Convención Colectiva, hay algo muy importante que establecer ciudadano juez, y eso ha sido señalado, porque estoy en contra de la sentencia? Porque hace un análisis de la Convención Colectiva, que es importante establecer ciudadano juez que el trabajador, terminó su relación laboral el día tres (03) de marzo del 2012, y en eso no hay ninguna discusión por ninguna de las partes, porque esto ha sido señalado en la demanda, la Convención Colectiva por la cual se le solicita el incremento fue homologada por la inspectoria del trabajo, en el mes de octubre del 2012, en ese mes de octubre que tampoco hay discusión en ese punto porque la prueba existe en el expediente, es que comienza según la disposición legal a entrar en vigencia la convención colectiva, ahora viene el problema, que el juez quinto le da vigencia con carácter retroactivo a una persona que terminó la relación laboral siete meses antes el tres (03) de marzo, al respecto ciudadano juez hay dos (02) sentencias, una del 27 de febrero 2015 con ponencia de la Magistrada Maryori Calderón. Existe un criterio que se ha mantenido que toda convención colectiva tiene vigencia a partir de esa fecha y en este caso especifico que el trabajador que no hay ninguna ejecución y termino su relación el 03 de marzo de 2012 y la convención colectiva fue en octubre de 2012, fue seis (06) meses después por lo tanto ese incremento que esta establecido en la convención colectiva no era procedente aplicarlo a los trabajadores.

IV

DE LA DECISION RECURRIDA DICTADA POR EL TRIBUNAL A QUO

Por su parte la Juez a-quo estableció en su decisión las siguientes consideraciones:

“2.4. De los fundamentos de la decisión

De las alegaciones efectuadas por las partes, encuentra quien sentencia, que el demandante pretende que se le cancelen las diferencias generadas en sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales, derivadas del hecho de que su patrono calculaba erradamente su salario, debido a que no incorporó las incidencias diarias y semanales de los conceptos: tiempo de viaje diurno, tiempo de viaje nocturno, horas extras diurno, horas extras nocturna, tiempo corrido diurno, tiempo corrido nocturno, bono nocturno, comida, bono de altura, bono por galería, bono por espacio confinado, día feriado laborado diurno, día feriado laborado nocturno, todos estos, para calcular los descansos y días feriados, de conformidad con el artículo 153 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997, aplicable ratione temporis al caso de autos), según el cual señaló que para el cálculo que le corresponda al trabajador por causa de descanso semanal y feriados, se tomaría como base el salario normal devengado por él, durante la semana respectiva. En segundo término, el actor pretende el pago de un retroactivo salarial computado desde los meses de mayo a diciembre de 2011, para la entrada en vigencia de la cláusula 27 del Contrato Colectivo, referida al aumento salarial, el cual fue del 26,80%.

Por su parte, la demandada en su contestación rechazó la pretensión del actor manifestando que este devengaba una remuneración mensual y por tanto, en ella encontraban comprendidos los descansos y feriados trabajados, no siéndole aplicable la normativa que indica que el pago de estos conceptos se haría en función del salario promedio de los días trabajados en la respectiva semana. Rechazó además las diferencias por retroactivo salarial respecto del año 2011, indicando que al ex trabajador no le era aplicable la cláusula 27 de la convención colectiva, por no ser un trabajador activo para el momento en que la misma fue depositada y homologada por el órgano administrativo del trabajo.

En cuanto a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, ésta se fija de acuerdo con la forma en la que el demandado dé contestación a la demanda, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 135 ejusdem. En tal sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1916, de fecha 25/11/2008 estableció lo siguiente:

(...) De conformidad con el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en el proceso laboral el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, y el régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, conocido en la doctrina como “el principio de la inversión de la carga de la prueba”, se distingue del principio procesal civil ordinario establecido en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, respecto del cual, corresponde al demandante alegar y probar los hechos constitutivos de su acción; con esta forma de establecer la carga de la prueba en los juicios laborales, no se infringe de modo alguno el principio general, debido a que la finalidad principal es proteger al trabajador de la desigualdad económica en que se encuentra frente al patrono, pues es éste quien dispone de todos los elementos fundamentales que demuestran la prestación de servicio, de no ser así, se generaría en el trabajador accionante una situación de indefensión.

En consecuencia, en el proceso laboral, dependiendo de cómo el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba, y por tanto, estará el actor eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos: 1) cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal, aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo; 2) cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien debe probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros conceptos laborales, que ha pagado tales beneficios. Igualmente, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor, es decir, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Juez deberá tenerlos como admitidos.

Cuando la parte actora tenga la carga de probar la existencia de la prestación personal del servicio, en virtud de que la parte demandada negare y rechazare que el actor le hubiese prestado servicios personales, y durante el período probatorio el demandante demuestre plenamente la prestación personal del servicio, el Tribunal debe aplicar la presunción legal contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y declarar demostrada la existencia de la relación de trabajo, al tiempo que se consideran admitidos por la demandada los demás hechos alegados por el actor, que fueron negados en forma pura y simple en la contestación, en aplicación de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de la jurisprudencia de la Sala de Casación Social de este Tribunal Supremo de Justicia, pues en relación con las alegaciones del trabajador relativas a: preaviso, indemnización de antigüedad, compensación por transferencia, prestación de antigüedad, indemnización por despido, vacaciones, utilidades, intereses sobre prestaciones sociales, entre otras, si el patrono niega y rechaza las mismas en forma pura y simple, no demuestra nada que le favorezca y la petición del trabajador no es contraria a derecho, se debe considerar que ha incurrido en confesión ficta sobre estos particulares, conforme al referido artículo 135 eiusdem.

Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

Igualmente, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece en su artículo 10 que la regla de valoración de las pruebas es el de la sana crítica conforme al cual, los juzgadores tienen libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la experiencia y las reglas de la lógica, que sean aplicables al caso, siendo que la valoración de los medios probatorios por la sana crítica se aplica en la jurisdicción laboral a todo tipo de medio probatorio, aun cuando tenga asignada una tarifa legal en otras leyes, como ocurre por ejemplo con la prueba de instrumento público y privado (1.359 y 1.363 del Código Civil).(…)

(Cursivas y negrillas añadidas).

Como consecuencia entonces, debe este Juzgador aplicar el fundamento consolidado en el ámbito jurisprudencial y acogido en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En este sentido, dados los términos en que resultó trabada la litis, de conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y conteste con el artículo 72 ejusdem, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. Ante el rechazo de la demandada respecto de la pretensión del actor, será carga suya demostrar que en efecto, el demandante devengaba una remuneración mensual, no siéndole aplicable al pago de los descansos y feriados en función del salario devengado los días laborados en la semana respectiva; y también deberá demostrar que canceló el retroactivo salarial en los meses de 2011.

Para ello, entra este Juzgador a la valoración de las pruebas que fueron aportadas a los autos por las partes, a los fines de determinar cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados, teniendo en cuenta las reglas sobre valoración de pruebas, previstas la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y lo hace de la siguiente manera:

Pruebas de la parte actora:

En su escrito de promoción de pruebas, la actora promovió un conjunto de medios, de los cuales, en la oportunidad de celebrarse la audiencia de juicio, se evacuaron los siguientes:

1) Pruebas Documentales marcadas con los números “1” al “62” insertas a los folios 85 al 115 de la primera pieza del expediente, la parte demandada manifestó del folio 85 al 96 sin observaciones, del folio 97 al 115, no son producto de su representada, la parte actora manifestó que difiere por cuanto esa información es el resultado del sistema biométrico e insiste en el valor probatorio.

A los folios 85 al 95 de la primera pieza, cursan recibos de pago de salarios mensuales devengados por el demandante, promovidos por este, como emanados de la demandada. Como quiera que la demandada en la oportunidad de celebrarse la audiencia de juicio, no enervó en forma alguna la eficacia de estos documentos, quien suscribe les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De estas instrumentales tiene evidenciado este Tribunal que el demandante percibía su salario de manera mensual, como Técnico Inspector, derivándose de los recibos de pago, todas y cada una de las asignaciones que le fueron canceladas en los meses que abarcan los indicados recibos. Así se establece.

Al folio 96 de la primera pieza, cursa recibo de pago de liquidación de prestaciones sociales suscrita por el demandante, promovida por este, como emanada de la demandada. Como quiera que la demandada en la oportunidad de celebrarse la audiencia de juicio, no enervó en forma alguna la eficacia de este documento, quien suscribe le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De esta instrumental tiene evidenciado este Tribunal que el demandante percibió por concepto de prestaciones sociales, la suma de Bs. 94.889,38, por el periodo comprendido desde el 03/05/2010 al 30/03/2012, que se refiere a los conceptos de antigüedad (acumulada y generada), vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, tiempo de viaje diurno, tiempo de viaje nocturno, horas extras diurnas, horas extras nocturnas, horas de bono nocturno, horas domingo nocturno, bono transaccional por terminación de contrato, utilidades y los intereses de la prestación de antigüedad. Así se establece.

A los folios 97 al 115 de la primera pieza, cursan hojas de cómputo de horas trabajadas, tiempo de viaje, sobre tiempo, feriados, domingos y cesta tickets, promovidos por el actor, como emanadas de la demandada. Como quiera que en la celebración de la audiencia de juicio estas documentales fueron desconocidas por la demandada, manifestando que no fueron producidas por ella, sin que haya sido demostrada su autenticidad por el actor promovente, más allá de una simple insistencia en tales instrumentos, este Tribunal no le otorga valor probatorio a estas documentales y las desecha del presente análisis. Así se establece.

2) Prueba de Exhibición referida a que la parte demandada exhiba: 1) Recibos de Pago de Salario Originales del ciudadano W.J.L., devengados durante el tiempo que duró su relación de trabajo de los años 2010, 2011 y 2012, la parte demandada manifestó: no se exhibió, la parte actora manifestó que se aplicara las consecuencias de Ley, 2) Las formulas de cálculo de los conceptos salariales: día domingo trabajado y/o feriado trabajado, día de descanso legal, día de descanso convencional, día de descanso compensatorio, utilidades año 2010, 2011 y 2012, antigüedad adicional, antigüedad acumulada, el pago del ajuste salarial acordado en la Convención Colectiva relacionado con IRE, la parte demandada manifestó no exhibirla, la parte actora manifestó que se aplicara las consecuencias de Ley.

Con relación a la exhibición de los recibos de pago de salarios, como quiera que ambas partes han promovido estos documentos, quien sentencia se circunscribirá al análisis y valoración que de los mismos realice en esta motiva. Así se establece.

Con relación a la exhibición peticionada de los documentos relativos a “…Las formulas de cálculo de los conceptos salariales: día domingo trabajado y/o feriado trabajado, día de descanso legal, día de descanso convencional, día de descanso compensatorio, utilidades año 2010, 2011 y 2012, antigüedad adicional, antigüedad acumulada, el pago del ajuste salarial acordado en la Convención Colectiva relacionado con IRE…”; observa quien decide que la parte actora promovente no dio cumplimiento a uno de los extremos del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo relativo a: acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento; tal como se evidencia del escrito de promoción de pruebas, el cual dicho sea de paso no posee anexos documentales. Así lo ha señalado la Sala de Casación Social en su sentencia N° 1245 de fecha 12 de junio de 2006 que, la parte que quiera servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición, para lo cual debe cumplir los siguientes requisitos:

1) Acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos;

2) Un medio de prueba que constituya, por lo menos presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.

En los dos supuestos, el promovente del medio probatorio, debe cumplir los requisitos señalados, en forma concurrente, sin los cuales la prueba no será admitida, por ilegal. Asimismo, se estableció en dicha oportunidad que para el caso de los documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, el legislador eximió, al solicitante de la prueba, de la presentación de un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador, pues, basta con la copia del documento o la afirmación de los datos que conozca el promovente acerca de su contenido, para que sea admitida la exhibición al interesado.

De manera que, promovida la exhibición de documentos, el Juez debe verificar si la prueba cumple los extremos legales señalados, pues sólo así, la prueba es admisible, de lo contrario, la falta de presentación del documento cuya exhibición se ordenó, no acarrea la consecuencia jurídica prevista en la norma, esto es, la de tener como exacto el texto del documento, como aparece de la copia que fue consignada, y en defecto de ésta, como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento, y por demás, corresponde al Juez, en la sentencia definitiva, al momento de la valoración de la prueba, verificar, de nuevo, el cumplimiento de los requisitos previstos en la norma para su promoción. (Vid. Sentencia Nº 0501 del 22 de abril de 2008, Sala de Casación Social).

Lo anterior, es importante por cuanto se precisa poner de manifiesto al Tribunal la información específicamente contenida en el documento cuya exhibición se solicita, esto por cuanto, si la parte llamada a exhibir el documento no comparece o no lo hace en su oportunidad, el efecto inmediato es tener por exacto el contenido del documento, de tal manera que al no estar detallado o determinado, el Juzgador se vería imposibilitado en cuanto a que es lo que se tiene por exacto.

En consecuencia, este sentenciador no aplicará la consecuencia producto de la no exhibición (por la demandada) de los documentos solicitados en la audiencia de juicio y ante la evidente falta de cumplimiento de las condiciones estipuladas en el artículo 82 ejusdem para la evacuación y posterior valoración de este medio, debe forzosamente este sentenciador no otorgar valor probatorio a esta prueba y la desecha del presente análisis. Así se establece.

3) Pruebas de Informes dirigida a la Inspectoría de Trabajo de Ciudad Bolívar, estado Bolívar, el Tribunal deja constancia que no recibió resulta del oficio signado con el Nº 5J/453-2014, y que en diligencia consignada en la presente fecha, consta copia certificada emanada del mencionado ente con la información requerida en informes, la parte demandada manifestó que su incorporación es totalmente ajeno al sistema de pruebas y que carece de valor probatorio, la parte actora insistió en el valor de la prueba y se le otorgue el valor probatorio.

Si bien la prueba de informes solicitada a la Inspectoría de Trabajo de Ciudad Bolívar, estado Bolívar, a través del oficio Nº 5J/453/2014 no arribó a los autos, no teniendo mérito alguno que valorar este sentenciador respecto de la misma, encuentra quien suscribe que la parte demandada manifestó en la audiencia que mediante diligencia presentada en esa misma fecha (16/01/2015) se consignaron copias certificadas de unos instrumentos que a su decir equivalían a la información que se esperaba que llegara del órgano administrativo del trabajo en referencia. Si bien la oportunidad para presentar pruebas se agotó en la audiencia preliminar, tratándose las documentales incorporadas de documentos administrativos que por su naturaleza permiten su presentación en cualquier estado y grado de la causa antes de la sentencia, procederá quien suscribe, no obstante, a su análisis. Así las cosas, se observa que los referidos instrumentos se refieren a la suscripción de un acta en fecha 02/03/2012, por ante la Inspectoría del Trabajo de Ciudad Bolívar, donde el Sindicato de Profesionales, Técnicos y Empleados de la Construcción, Similares, Conexos y Afines del Estado Bolívar y la empresa CONSORCIO URIAPARI, C. A., acordaron redactar la cláusula 53 (pago de retroactivo) en la forma allí manifestada. Como quiera que consta que existe una Convención Colectiva de Trabajo para el personal de la empresa CONSORCIO URIAPARI, vigente para el periodo 2012-2014, que contempla en forma definitiva en su cláusula 29 un aumento salarial, este Juzgador encuentra que dichas documentales son impertinentes y no aportan nada a la solución de la controversia, por lo que no les otorga valor probatorio y la desecha del presente análisis. Así se establece.

Pruebas de la parte demandada:

En su escrito de promoción de pruebas, la demandada promovió un conjunto de medios, de los cuales, en la oportunidad de celebrarse la audiencia de juicio, se evacuaron los siguientes:

1) Pruebas Documentales marcadas con las letras “B”, “C”, “D”, “E”, “F” y “G”, insertas a los folios 120 al 144 de la primera pieza del expediente, la parte actora manifestó no tener observaciones.

A los folios 120 y 121 de la primera pieza, cursan dos Convenciones Colectivas de Trabajo para el personal de la empresa CONSORCIO URIAPARI, las cuales se consideran norma de derecho y no constituyen prueba de hecho alguno, motivo por el cual este sentenciador no les otorgará valor probatorio como tal, sin perjuicio de que su contenido normativo pueda ser aplicado para la solución de la controversia, de ser aplicable al caso de autos. Así se establece.

A los folios 122 al 126 de la primera pieza, cursa recibo de pago de liquidación de prestaciones sociales, recibo de pago de vacaciones 2010-2011 y recibo da pago de utilidades 2010 y 2011, suscritos por el demandante, promovidas como suscritas por este por parte de la demandada. Como quiera que el demandante en la oportunidad de celebrarse la audiencia de juicio, no enervó en forma alguna la eficacia de este documento, quien suscribe le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De esta instrumental tiene evidenciado este Tribunal que el demandante percibió por concepto de prestaciones sociales, la suma de Bs. 94.889,38, por el periodo comprendido desde el 03/05/2010 al 30/03/2012, que se refiere a los conceptos de antigüedad (acumulada y generada), vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, tiempo de viaje diurno, tiempo de viaje nocturno, horas extras diurnas, horas extras nocturnas, horas de bono nocturno, horas domingo nocturno, bono transaccional por terminación de contrato, utilidades y los intereses de la prestación de antigüedad. Que cobró Bs. 29.136,41 por concepto de vacaciones y bono vacacional 2010-2011; Bs. 10.183,70 por utilidades 2010 y Bs. 14.893,27 por utilidades 2011. Así se establece.

A los folios 122 al 144 de la primera pieza, cursan recibos de pago de salarios mensuales devengados por el demandante, promovidos por la parte demandada como suscritos por el demandante. Como quiera que el actor en la oportunidad de celebrarse la audiencia de juicio, no enervó en forma alguna la eficacia de estos documentos, quien suscribe les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De estas instrumentales tiene evidenciado este Tribunal que el demandante percibía su salario de manera mensual, como Técnico Inspector, derivándose de los recibos de pago, todas y cada una de las asignaciones que le fueron canceladas en los meses que abarcan los indicados recibos. Así se establece.

2) Prueba de Informe dirigida a la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DE CIUDAD BOLÍVAR, ESTADO BOLÍVAR, Sala de Conciliación, Conflictos y Contratos, el Tribunal deja constancia que no recibió resulta del oficio signado con el Nº 5J/454-2014, y que el promovente no insistió en la misma por cuanto la información requerida riela en autos.

Debido a que este medio no fue evacuado y la parte demandada promovente no insistió en el valor probatorio del mismo, este sentenciador no tiene mérito alguno que valorar respecto de este medio. Así se decide.

En este sentido, valorados como han sido los medios probatorios promovidos por las partes, este Tribunal decide la causa en los términos siguientes:

De las alegaciones efectuadas por las partes, encuentra quien sentencia, que el demandante pretende que se le cancelen las diferencias generadas en sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales, derivadas del hecho de que su patrono calculaba erradamente su salario, debido a que no incorporó las incidencias diarias y semanales de los conceptos: tiempo de viaje diurno, tiempo de viaje nocturno, horas extras diurno, horas extras nocturna, tiempo corrido diurno, tiempo corrido nocturno, bono nocturno, comida, bono de altura, bono por galería, bono por espacio confinado, día feriado laborado diurno, día feriado laborado nocturno, todos estos, para calcular los descansos y días feriados, de conformidad con el artículo 153 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997, aplicable ratione temporis al caso de autos), según el cual señaló que para el cálculo que le corresponda al trabajador por causa de descanso semanal y feriados, se tomaría como base el salario normal devengado por él, durante la semana respectiva.

Por su parte, la demandada en su contestación rechazó la pretensión del actor manifestando que este devengaba una remuneración mensual y por tanto, en ella encontraban comprendidos los descansos y feriados trabajados, no siéndole aplicable la normativa que indica que el pago de estos conceptos se haría en función del salario promedio de los días trabajados en la respectiva semana.

Pare resolver este reclamo, considera necesario quien decide citar un extracto de dos fallos de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, referidos a conceptos extraordinarios, a saber:

Sentencia Nº 0365 del 20/04/2010:

Precisado lo anterior, es menester destacar que, sobre los días de descanso y días feriados trabajados y no cancelados, así como las horas extraordinarias, la Sala ha establecido que, cuando se han alegado condiciones o acreencias distintas o que exceden de las legales, o especiales circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, corresponde la carga de la prueba a la parte actora, ello, aún cuando opere la admisión de los hechos

. (Cursivas y negrillas añadidas).

Sentencia Nº 1046 del 04/10/2010:

De conformidad con la doctrina reiterada de la Sala, corresponde a la parte actora la carga de la prueba en cuanto a la procedencia de los conceptos de carácter extraordinario, vale decir, que superen el límite de lo establecido por la legislación laboral, tales como operativos especiales, actividades realizadas los días de descanso, horas extras, bono nocturno, días feriados, entre otros, por lo que el demandante debe traer a las actas los soportes de sus pedimentos. Ahora bien, dado que la ciudadana E.G.D., no presentó medio de prueba alguno que soporte su reclamo, forzoso es para la Sala desestimar su procedencia Así se decide

. (Cursivas y negrillas añadidas).

Es carga del actor demostrar que laboró en condiciones extraordinarias, es decir, que generó beneficios o asignaciones a su favor por encima de las establecidas en la Ley. Corolario de lo expuesto, es el criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia Nº 0633 del 13 de mayo de 2008, caso: O.J.S.R., contra la sociedad mercantil Medesa Guayana, C. A., con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, en la cual se estableció:

Por otra parte, como quedó demostrado que el actor devengó un salario a comisión, resulta obligatorio el análisis, concordado, de las disposiciones contenidas en los artículos 216 y 217 de la Ley Sustantiva Laboral, para establecer la remuneración que le corresponde por los días domingos y feriados.

Al respecto, esta Sala en sentencia N° 2376, de fecha 21 de noviembre de 2006, caso M.A.O.M. y otros vs. L´Oreal Venezuela, C.A., dejo establecido lo siguiente:

El artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio.

Como se señaló en la Sentencia N° 1.633 de 2004, para resolver la petición referida al pago de los sábados, domingos y feriados por devengar los actores un salario variable formado por un sueldo fijo más un incentivo por ventas, es necesario interpretar concordadamente los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo.

El artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que cuando se haya convenido un salario mensual, el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración.

El artículo 216 eiusdem dispone que el descanso semanal será remunerado con el pago del salario de un día de trabajo; y, cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de lo devengado en la respectiva semana.

Estas normas hacen una distinción entre los trabajadores que reciben un salario mensual y los que tienen un salario a destajo o variable, pues el salario de éstos últimos depende de la cantidad de trabajo realizado; y es por todos conocido, que los días feriados, no son hábiles para el trabajo. De esta forma, la Ley protege a los trabajadores de salario variable previendo que los días en que ellos no realizan la actividad que genera su salario, como son los días de descanso y feriados, reciban una remuneración calculada como el promedio de lo generado durante la semana, para que así su situación se equipare a la de los trabajadores que reciben salario mensual pues su remuneración comprende los días feriados y de descanso.

Asimismo, el artículo 211 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que todos los días del año son hábiles para el trabajo, excepto los días feriados; y, el artículo 212 eiusdem establece que son feriados los domingos, el 1° de enero, Jueves y Viernes Santos, 1° de mayo, 25 de diciembre, los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales y los que se declaren festivos por el Gobierno Nacional, Estadal o Municipal, hasta un límite de 3 por año.

De la interpretación de estas normas en concordancia con el artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, se entiende que normalmente la jornada de trabajo es de lunes a sábado con un día de descanso, que es el domingo, a menos que en el contrato de trabajo se establezca una jornada y horario especial, lo cual deberá ser demostrado por la parte que lo alegue.

De acuerdo con el criterio expuesto, que hoy se reitera, cuando el salario es estipulado por unidad de tiempo, el pago de los días domingos y feriados está comprendido dentro de la remuneración, pero cuando un trabajador devenga un salario variable, el pago que corresponde a los días domingos y feriados debe calcularse con base en el promedio de lo generado en la respectiva semana, o, con el promedio del mes correspondiente cuando las comisiones generadas se calculen y liquiden mensualmente. (Cursivas y negrillas añadidas).

Fallo este ratificado mediante sentencia Nº 0580 del 06 de junio de 2012, proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la ponencia del Magistrado Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez, caso: B.R.G.R. vs. Avon Cosmetics de Venezuela, C. A.. Del criterio jurisprudencial antes citado se extraen importantes conclusiones que inciden en la interpretación y análisis del caso de autos.

Primero. Que el artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997, aplicable ratione temporis al caso de autos), establece que cuando se haya convenido un salario mensual, el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración.

Segundo. Que cuando un trabajador devenga un salario variable, el pago que corresponde a los días domingos y feriados debe calcularse con base en el promedio de lo generado en la respectiva semana, o, con el promedio del mes correspondiente (salario variable, por ejemplo, cuando en el caso de comisiones, las generadas se calculen y liquiden mensualmente).

Tercero. Que estas normas hacen una distinción entre los trabajadores que reciben un salario mensual y los que tienen un salario a destajo o variable, pues el salario de éstos últimos depende de la cantidad de trabajo realizado; y es por todos conocido que los días feriados, no son hábiles para el trabajo. De esta forma, la Ley protege a los trabajadores de salario variable previendo que los días en que ellos no realizan la actividad que genera su salario, como son los días de descanso y feriados, reciban una remuneración calculada como el promedio de lo generado durante la semana, para que así su situación se equipare a la de los trabajadores que reciben salario mensual pues su remuneración comprende los días feriados y de descanso.

En este sentido, quedó demostrado en autos, específicamente de los recibos de nómina promovidos por ambas partes, que al ex trabajador W.J.L. le liquidaban mensualmente sus asignaciones: sueldo más los otros conceptos legales y convencionales, por lo que, de conformidad con el artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997, aplicable ratione temporis al caso de autos), al haber recibido de su patrono un salario mensual, el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estaban comprendidos en la remuneración, siendo improcedente su reclamación de que dichos días fueran cancelados con el promedio de los días laborados en la semana, pues, se insiste, no se trataba de un trabajador con salario variable, sino un trabajador con remuneración mensual, que incluía el pago de los días feriados y de descanso. Por vía de consecuencia, también resultan improcedentes los otros conceptos reclamados, derivados de la supuesta incidencia salarial por el supuesto pago erróneo de los días feriados y de descanso, que resultó improcedente. Así se decide.

En segundo término, el actor pretende el pago de un retroactivo salarial computado desde los meses de mayo a diciembre de 2011, para la entrada en vigencia de la cláusula 29 del Contrato Colectivo, referida al aumento salarial, el cual fue del 26,80%. La demandada rechazó esta pretensión, indicando que al ex trabajador no le era aplicable la cláusula 27 de la convención colectiva, por no ser un trabajador activo para el momento en que la misma fue depositada y homologada por el órgano administrativo del trabajo.

Conforme a la Cláusula 29 – Aumento Salarial, de la Convención Colectiva de Trabajo para el personal de la empresa CONSORCIO URIAPARI 2012-2014, el Consorcio convino en pagar a los trabajadores y trabajadoras amparados por la convención colectiva de trabajo, un aumento de salario básico: para el 01 de marzo de 2012, 26,80% sobre el salario existente para el 30 de abril de 2011. Que en la Cláusula 50 – Pago de Retroactivo, el Consorcio convino en pagar con carácter retroactivo a partir del 1º de mayo de 2011, los conceptos de: salario básico, horas extraordinarias diurnas, horas extraordinarias nocturnas, vacaciones, bono vacacional, bono post vacacional, utilidades, tiempo de descanso, días feriados, bono nocturno y tiempo de viaje, disponiendo que ese pago único por retroactivo lo pagaría por una sola vez a cada trabajador activo para la entrada en vigencia de la Cláusula 27, por el lapso comprendido entre el 01 de mayo de 2011 y la fecha de entrada en vigencia de la cláusula 27 ya indicada.

Del análisis realizado a ambas Cláusulas, se constata el hecho de que en la número 29 – Aumento Salarial, el Consorcio convino en pagar a los trabajadores y trabajadoras amparados por la convención colectiva de trabajo, un aumento de salario básico: para el 01 de marzo de 2012, 26,80% sobre el salario existente para el 30 de abril de 2011, sin efectuar distinción entre trabajador activo o no, al momento de entrada en vigencia de esa Cláusula 29. Empero, en la Cláusula 50 – Pago de Retroactivo, se indica que ese pago único por retroactivo lo pagaría el patrono por una sola vez a cada trabajador “activo” para la entrada en vigencia de la Cláusula 27, por el lapso comprendido entre el 01 de mayo de 2011 y la fecha de entrada en vigencia de la cláusula 27 ya indicada.

A juicio de quien sentencia, la Cláusula 50 crea un desequilibrio respecto del retroactivo salarial dispuesto en la Cláusula 29, la que, en su redacción, no determinó exclusiones con base en que el trabajador debía encontrarse activo para el momento de entrar dicha Cláusula 29 en vigencia. El desequilibrio deviene, de que la Cláusula solo fuese aplicable a los trabajadores activos al momento de entrar en vigencia la Cláusula 27, que se refiere a un bono transaccional por terminación del contrato de trabajo, por culminación de obra conforme a los artículos 63 y 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras. Desequilibrio porque perjudica a los trabajadores que no estando activos al momento de entrar en vigencia la Cláusula 27 (que dicho sea de paso no guarda relación con la naturaleza del aumento salarial acordado), no obstante sí se encontraban activos y laborando para la empresa en el mes de mayo de 2011 y siguientes, hasta que dicha cláusula entró en vigencia.

No se comprende crear una distinción entre un trabajador activo en la empresa al momento de entrar en vigor la cláusula 27 (que no guarda relación con el aumento salarial), y un trabajador “no activo” o que hubiere egresado por algún motivo, al momento de entrar en vigencia dicha norma contractual, pues, indistintamente de su condición laboral al momento de entrar en vigencia la Cláusula 29 (que no establece en su contenido distinción alguna, para ser aplicable), ambas categorías de trabajadores laboraban en igualdad de circunstancias para el mismo patrono y deben en consecuencia, ostentar la misma consideración en cuanto al aumento de su remuneración al 26,80% desde mayo de 2011, si en esa fecha también se encontraba laborando.

Según lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo: “…Cuando hubiere duda acerca de la aplicación o la interpretación de una norma legal o en caso de colisión entre varias normas aplicables al mismo asunto, se aplicará la más favorable al trabajador. En caso de duda sobre la apreciación de los hechos o de las pruebas, se aplicará igualmente la que más favorezca al trabajador. La norma adoptada se aplicará en su integridad”, tomando como premisa esta norma, existiendo una colisión entra la Cláusula 29 – Aumento Salarial, que no establece distinción alguna en cuanto a encontrarse activo o no en la empresa al momento de su entrada en vigencia; y la Cláusula 50 – Pago de Retroactivo, que indica que el pago único por retroactivo lo pagaría el patrono por una sola vez a cada trabajador “activo” para la entrada en vigencia de la Cláusula 27 (que nada tiene que ver con el aumento salarial), este Juzgador considera que la norma aplicable es la contenida en la Cláusula 29 y por tanto, se declara procedente el reclamo efectuado por el actor. Así se decide.

En consecuencia, aplicado el aumento salarial del 26,80% a los ingresos salariales devengados por el actor, tal como lo señala en su libelo y que coinciden con los recibos de pago previamente valorados, se le adeuda por aumento salarial para los meses de mayo a diciembre de 2011, lo siguiente:

Mayo 2011: 3.470,68;

Junio 2011: 3.575,45;

Julio 2011: 3.575,75;

Agosto 2011: 2.281,27;

Septiembre 2011: 2.281,27;

Octubre 2011: 3.210,93;

Noviembre 2011: 3.818.58; y

Diciembre 2011: 2.972,98.

Estas cantidades sumadas arrojan la cantidad de Bs. 25.186,91; y de conformidad con lo establecido en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, era carga de la parte demandada demostrar su pago, lo cual no hizo, por lo que, se condena al CONSORCIO URIAPARI, C. A., a pagar de manera inmediata dichas cantidades al demandante.

V

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Este Juzgado Superior a los fines de decidir, debe tener como norte de sus actos la verdad, la que procurarán conocer en los limites de su oficio, principio procesal éste establecido en los artículos 5 y 6 la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por tanto, uno de los deberes del juez en el proceso es el principio de verdad procesal, la cual deberán escudriñar para dictar una sentencia justa, en atención a que el nuevo proceso laboral se orienta y nutre de las garantías establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Los valores y principios superiores del Estado, tales como la responsabilidad social, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político, consagrados en el artículo 2 Constitucional, son principios a los cuales deben ceñirse los justiciables en sus actuaciones ante los Órganos del Poder Público, por ser estas reglas de oro, en un Estado Social de Derecho y de Justicia, como lo propugna nuestro texto fundamental, que es el más avanzado en la protección, defensa, respeto y tutela de los derechos humanos fundamentales.

Determinados los puntos sobre los cuales se recurre, el Tribunal sólo se pronunciara frente a ellos, en el entendido, que lo no apelado demuestra conformidad con la sentencia que así lo decidió, y como colorario, no serán conocidos, ni esta alzada no hará pronunciamiento alguno sobre ellos, en atención al principio REFORMATIO IN PEIUS, es decir, el Juez de apelación esta obligado a examinar la controversia sólo en los limites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en es que posible en segundo grado.

De las alegaciones realizadas por la parte demandada recurrente en la Audiencia de Recurso de Apelación se extrae como denuncia concreta lo siguiente:

• Que el juez quinto le da vigencia con carácter retroactivo a una persona que terminó la relación laboral siete meses antes el tres (03) de marzo, al respecto ciudadano juez hay dos (02) sentencias, una del 27 de febrero 2015 con ponencia de la Magistrada Maryori Calderón. Existe un criterio que se ha mantenido que toda Convención Colectiva tiene vigencia a partir de esa fecha y en este caso especificó que el trabajador que no hay ninguna ejecución y terminó su relación el 03 de marzo de 2012 y la convención colectiva fue en octubre de 2012, fue seis (06) meses después por lo tanto ese incremento que esta establecido en la convención colectiva no era procedente aplicarlo a los trabajadores.”

El Tribunal, previamente considera necesario, proceder analizar las apelaciones en un orden lógico, siendo lo primero, determinar en relación a la apelación del Demandado Recurrente, y en el caso, que esta fuese declarada sin lugar, proceder a analizar la apelación intentada por el Demandante.

La apelación del Demandado, está fundamentada en que la sentencia del Tribunal de 5to. de juicio, no se ajusto derecho, al otorgar al Demandante, el beneficio de la del retroactivo salarial establecido en la cláusula 29 de la convención colectiva de trabajo, del 2012-2014, al señalar el apelante que la referida convención colectiva de trabajo del 2012-2014, entro en vigencia en el mes de octubre del 2012, y el demandante, termino su relación de trabajo el día 03 de marzo del 2012, por lo que le es inaplicable la referida convención colectiva de trabajo, por no ser un trabajador activo para la oportunidad de la vigencia de la citada convención colectiva.

En este sentido, esta alzada pasa a delimitar el “thema decidendum” resuelto por el juez aquo en este punto:

“…En segundo término, el actor pretende el pago de un retroactivo salarial computado desde los meses de mayo a diciembre de 2011, para la entrada en vigencia de la cláusula 29 del Contrato Colectivo, referida al aumento salarial, el cual fue del 26,80%. La demandada rechazó esta pretensión, indicando que al ex trabajador no le era aplicable la cláusula 27 de la convención colectiva, por no ser un trabajador activo para el momento en que la misma fue depositada y homologada por el órgano administrativo del trabajo.

Conforme a la Cláusula 29 – Aumento Salarial, de la Convención Colectiva de Trabajo para el personal de la empresa CONSORCIO URIAPARI 2012-2014, el Consorcio convino en pagar a los trabajadores y trabajadoras amparados por la convención colectiva de trabajo, un aumento de salario básico: para el 01 de marzo de 2012, 26,80% sobre el salario existente para el 30 de abril de 2011. Que en la Cláusula 50 – Pago de Retroactivo, el Consorcio convino en pagar con carácter retroactivo a partir del 1º de mayo de 2011, los conceptos de: salario básico, horas extraordinarias diurnas, horas extraordinarias nocturnas, vacaciones, bono vacacional, bono post vacacional, utilidades, tiempo de descanso, días feriados, bono nocturno y tiempo de viaje, disponiendo que ese pago único por retroactivo lo pagaría por una sola vez a cada trabajador activo para la entrada en vigencia de la Cláusula 27, por el lapso comprendido entre el 01 de mayo de 2011 y la fecha de entrada en vigencia de la cláusula 27 ya indicada.

Del análisis realizado a ambas Cláusulas, se constata el hecho de que en la número 29 – Aumento Salarial, el Consorcio convino en pagar a los trabajadores y trabajadoras amparados por la convención colectiva de trabajo, un aumento de salario básico: para el 01 de marzo de 2012, 26,80% sobre el salario existente para el 30 de abril de 2011, sin efectuar distinción entre trabajador activo o no, al momento de entrada en vigencia de esa Cláusula 29. Empero, en la Cláusula 50 – Pago de Retroactivo, se indica que ese pago único por retroactivo lo pagaría el patrono por una sola vez a cada trabajador “activo” para la entrada en vigencia de la Cláusula 27, por el lapso comprendido entre el 01 de mayo de 2011 y la fecha de entrada en vigencia de la cláusula 27 ya indicada.

A juicio de quien sentencia, la Cláusula 50 crea un desequilibrio respecto del retroactivo salarial dispuesto en la Cláusula 29, la que, en su redacción, no determinó exclusiones con base en que el trabajador debía encontrarse activo para el momento de entrar dicha Cláusula 29 en vigencia. El desequilibrio deviene, de que la Cláusula solo fuese aplicable a los trabajadores activos al momento de entrar en vigencia la Cláusula 27, que se refiere a un bono transaccional por terminación del contrato de trabajo, por culminación de obra conforme a los artículos 63 y 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras. Desequilibrio porque perjudica a los trabajadores que no estando activos al momento de entrar en vigencia la Cláusula 27 (que dicho sea de paso no guarda relación con la naturaleza del aumento salarial acordado), no obstante sí se encontraban activos y laborando para la empresa en el mes de mayo de 2011 y siguientes, hasta que dicha cláusula entró en vigencia.

No se comprende crear una distinción entre un trabajador activo en la empresa al momento de entrar en vigor la cláusula 27 (que no guarda relación con el aumento salarial), y un trabajador “no activo” o que hubiere egresado por algún motivo, al momento de entrar en vigencia dicha norma contractual, pues, indistintamente de su condición laboral al momento de entrar en vigencia la Cláusula 29 (que no establece en su contenido distinción alguna, para ser aplicable), ambas categorías de trabajadores laboraban en igualdad de circunstancias para el mismo patrono y deben en consecuencia, ostentar la misma consideración en cuanto al aumento de su remuneración al 26,80% desde mayo de 2011, si en esa fecha también se encontraba laborando.

Según lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo: “…Cuando hubiere duda acerca de la aplicación o la interpretación de una norma legal o en caso de colisión entre varias normas aplicables al mismo asunto, se aplicará la más favorable al trabajador. En caso de duda sobre la apreciación de los hechos o de las pruebas, se aplicará igualmente la que más favorezca al trabajador. La norma adoptada se aplicará en su integridad”, tomando como premisa esta norma, existiendo una colisión entra la Cláusula 29 – Aumento Salarial, que no establece distinción alguna en cuanto a encontrarse activo o no en la empresa al momento de su entrada en vigencia; y la Cláusula 50 – Pago de Retroactivo, que indica que el pago único por retroactivo lo pagaría el patrono por una sola vez a cada trabajador “activo” para la entrada en vigencia de la Cláusula 27 (que nada tiene que ver con el aumento salarial), este Juzgador considera que la norma aplicable es la contenida en la Cláusula 29 y por tanto, se declara procedente el reclamo efectuado por el actor. Así se decide…”

Se observa en este sentido que, en la sentencia en cuestión el juez plantea una duda surgida con ocasión a la interpretación del beneficio contemplado en la cláusula 29 referente al aumento salarial, que no establece distinción alguna en cuanto a la aplicabilidad de tal retroactivo a los trabajadores activo o no activos en la empresa, al momento de su entrada en vigencia; un aumento de salario básico que consistió en: para el 01 de marzo de 2012, 26,80% sobre el salario existente para el 30 de abril de 2011, interpretando de manera precisa en varias ocasiones que, la cláusula 29 de la Convención Colectiva, dado que no establece en su contenido distinción alguna, se creó un desequilibrio interpretativo, o sea, una duda en cuanto al contenido de la aplicación de dicha cláusula y de cara a ello, el juez ante la duda aplicó, el contenido del artículo 9 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo, el cual establece:

…Cuando hubiere duda acerca de la aplicación o la interpretación de una norma legal o en caso de colisión entre varias normas aplicables al mismo asunto, se aplicará la más favorable al trabajador. En caso de duda sobre la apreciación de los hechos o de las pruebas, se aplicará igualmente la que más favorezca al trabajador. La norma adoptada se aplicará en su integridad

Resultando procedente el reclamo efectuado por el actor en cuanto a la aplicación del aumento salarial del 26,80% a los ingresos salariales devengados por el actor, tal como lo señala en el libelo y que coinciden con los recibos de pago previamente valorados por el la decisión.

Ahora bien, esta alzada, procede a establecer, que la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, en los artículos 432 y 433, vigente desde el 07 de mayo del 2012, en relación a la convención colectiva de trabajo, determinan lo siguiente:

Artículo 432.- Las estipulaciones de la convención colectiva de trabajo se convierten en cláusulas obligatorias y en parte integrante de los contratos individuales de trabajo celebrados o que se celebren durante su vigencia en el ámbito de aplicación de la convención, aun para aquellos trabajadores y aquellas trabajadoras que no sean integrantes de la organización sindical u organizaciones sindicales que hayan suscrito la convención. Las estipulaciones de las convenciones colectivas beneficiarán a todos y todas los trabajadores y las trabajadoras de la entidad de trabajo aun cuando ingresen con posterioridad a su celebración. Excepto los representantes del patrono o patrona a quienes le corresponde autorizar y participan en su discusión, salvo disposición en contrario de las partes…

(Resaltado de la alzada)

Artículo 433.- Si en la convención colectiva de trabajo se estipularen las cláusulas de aplicación retroactiva, las mismas beneficiarán a los trabajadores activos y trabajadoras activas al momento de la homologación de la convención, salvo disposición en contrario de las partes.

(Resaltado de la alzada)

Esta alzada, en este sentido difiere del criterio del Aquo a la luz de la norma antes transcrita, y determina que no existe duda en cuanto a la interpretación de la cláusula, teniendo en cuenta lo estipulado de manera expresa por la Ley Orgánica del Trabajo las Trabajadoras y los Trabajadores, y precisa que, al no haber determinación expresa de la cláusula se debe aplicar solo a los trabajadores activos al momento de la entrada en vigencia de la misma; para mas abundamiento, este artículo 433 de la Ley Orgánica del Trabajo las Trabajadoras y los Trabajadores, no existía en la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, sin embargo, encuentra su génesis en el artículo 149 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual si estaba vigente aun antes de la entrada en vigencia de las normas contractuales discutidas, y que, dicho sea de paso, aun sigue vigente. Y así se establece.

Este Tribunal en relación con la vigencia de la convención colectiva de trabajo, señala lo siguiente:

..Artículo 450.- A los efectos de su validez, la convención colectiva de trabajo acordada deberá ser depositada en la Inspectoría del trabajo donde fue tramitada.

Cuando la convención colectiva de trabajo fuere presentada para su depósito, el Inspector o la Inspectora del Trabajo, dentro de los diez días hábiles siguientes, verificará su conformidad con las normas de orden público que rigen la materia, a efecto de impartir la homologación. A partir de la fecha y hora de homologación surtirá todos los efectos legales.

El Tribunal considera, que no existe ninguna duda, que la convención colectiva surtirá todos los efectos legales desde la fecha y hora de su homologación, fundamentada en el principio constitucional establecido en el artículo 29 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, que establece:

Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela:

Artículo 29: Ninguna disposición legislativa tendrá carácter retroactivo……

De lo anterior, esta superioridad encuentra que, ningún ciudadano puede aplicársele disposiciones con carácter retroactivo a trabajadores no activos, a menos que lo pacten así de manera expresa y que de una simple lectura e interpretación de las palabras que de ellas se haga se determine de esa manera, en este sentido, un trabajador que hubiese terminado su relación de trabajo para la oportunidad de la vigencia de la convención colectiva de trabajo, no puede aplicársele ni puede pedir la aplicación de la citada convención colectiva de trabajo de manera retroactiva, si no se ha pactado así.

Esta alzada, observa, que la jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha sido reiterada, en determinar que un trabajador que hubiese terminado su relación de trabajo para la oportunidad de la vigencia de la convención colectiva de trabajo, no puede aplicársele ni puede pedir la aplicación de la citada convención colectiva de trabajo de manera retroactiva, como lo determina las sentencias que a continuación se señalan:

Sentencia Nº 0056, Expediente Nº 12-0757, D.C. contra C.V.G. EDELCA, del 27 de Febrero de 2015, Sala de Casación Social, Ponente Marjorie Calderón

La Sala observa:

Del examen de la formalización de esta denuncia se infiere que el formalizante plantea la infracción, por falta de aplicación, del Contrato Colectivo Único del Sector Eléctrico, por cuanto la Alzada lo aplicó aun cuando no estaba vigente.

La falta de aplicación de una norma tiene lugar cuando el sentenciador niega la aplicación de una disposición normativa que esté vigente o aplica una no vigente.

En relación con el aspecto delatado, la sentencia recurrida señala textualmente lo siguiente:

(…)

A).- En cuanto al recurso de apelación de la parte actora fundamentada en que para el cómputo de sus prestaciones sociales se debe aplicar la cláusula 73 de la Convención Colectiva de Edelca; que para el resto de sus beneficios sociales que le corresponden, se le debe aplicar la convención colectiva (sic) de EDELCA; resalta este Juzgador, desde el 31 de julio de 2007, fecha cuando fue dictado el Decreto Ejecutivo N° 5.330, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, y donde se ordena la creación de la CORPORACIÓN ELÉCTRICA NACIONAL, SOCIEDAD ANÓNIMA, LA CUAL DEBE SER DE NATURALEZA SOCIALISTA, y donde se inician los procesos liquidatorios de las empresas pública (sic) y privadas prestadoras del servicio eléctrico, en todas y cada una de sus fases, es decir, generación, distribución, etc.; paralelamente también se dan las bases para el pleno nacimiento y vigencia del CONTRATO COLECTIVO ÚNICO DEL SECTOR ELÉCTRICO. Así pues, tal como lo establece el citado contrato colectivo, (sic) todos y cada uno de los trabajadores al servicio del sector eléctrico, será regulado por CONTRATO COLECTIVO ÚNICO DEL SECTOR ELÉCTRICO, en cuanto sea aplicable. Así las cosas establece este juzgador, (sic) que no es aplicable a los empleados de EDELCA c.a. (sic) la extinta Convención Colectiva de Edelca, ya que todos lo (sic) trabajadores del Sector Eléctrico, (sic) solo le (sic) es aplicable el CONTRATO COLECTIVO ÚNICO DEL SECTOR ELÉCTRICO. Más aun, si estuviera vigente a la fecha la Convención Colectiva de Edelca, tampoco sería aplicable a la parte actora recurrente, habida cuenta que su identificación y categorización laboral, no está incluida dentro de los trabajadores beneficazos (sic) por el (sic) extinta Convención Colectiva de Edelca. ASÍ SE DECIDE.

La relación de trabajo a que se contrae el caso en estudio terminó el 3 de marzo de 2009. Ahora, el Contrato Colectivo Único del Sector Eléctrico entró en vigencia el 1° de agosto de 2009, es decir, que para la fecha en que terminó la relación de trabajo, el nombrado Contrato Colectivo aún no estaba vigente, por lo que no puede aplicarse en este caso sin infringir el principio fundamental del ordenamiento jurídico que propugna que ninguna disposición normativa tendrá efecto retroactivo.

De manera que, el régimen aplicable al caso de autos es el contenido en la Convención Colectiva de Edelca 2006-2008, por ser la que estaba vigente antes de la entrada en vigencia del Contrato Colectivo Único, por las razones expuestas, la denuncia se declara procedente. Así se decide…

Aunado al criterio antes transcrito esta alzada trae, también, el criterio esbozado en decisión Nº 0820, Expediente Nº 13-587, Ivelice Del Valle Rivas Brito contra Laboratorios Vargas, S.A., del 01 de julio de 2014, Sala Casación Social, bajo la ponencia del Magistrado Luis Eduardo Franceschi:

En tal sentido, conviene citar el contenido del artículo 521 de la Ley Orgánica del Trabajo:

Artículo 521. La convención colectiva será depositada en la Inspectoría del Trabajo de la jurisdicción para tener plena validez. La convención colectiva celebrada por una federación o confederación será depositada en la Inspectoría Nacional del Trabajo. A partir de la fecha y hora de su depósito surtirá todos los efectos legales.

Por otra parte, en sentencia N° 294 de fecha 13/11/2001, esta Sala esclareció: “No hay duda entonces, que la convención colectiva surtirá sus efectos jurídicos a partir de la fecha y hora de su depósito”.

Así las cosas, se observa que la actora reclama una supuesta diferencia en el pago de los conceptos, alegando que los mismos fueron calculados erróneamente, toda vez que no se le aplicaron los beneficios de la Convención Colectiva 2010-2012.

Sin embargo, por cuanto consta en autos –folios 145 al 149 del primer cuaderno de recaudos– que el acta de depósito de la Convención Colectiva 2010-2012 se produjo el 09/06/2011, es por lo que la misma no se aplica para el cálculo de las acreencias laborales desde julio a septiembre de 2010 y mal pueden condenarse las pretendidas diferencias. Así se establece.

Asimismo, en sentencia No. 1633 del 14 de febrero del 2014, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, se dejó establecido lo siguiente:

…Respecto al carácter jurídico de las convenciones colectivas, la Sala aclaró en sentencia Nº 535 de 2003, que si bien es cierto que la convención colectiva tiene su origen en un acuerdo de voluntades, también es cierto que una vez alcanzado el mismo debe necesariamente suscribirse y depositarse ante un órgano con competencia pública, concretamente ante el Inspector del Trabajo, quien sólo puede formular las observaciones y recomendaciones que considere menester, sino que debe suscribir y depositar la convención colectiva sin lo cual ésta no surte efecto legal alguno. Estos especiales requisitos, le dan a la convención colectiva de trabajo un carácter jurídico distinto al resto de los contratos y permite asimilarla un acto normativo que debido a los requisitos que deben confluir para su formación y vigencia, debe considerarse derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio…

Este Tribunal Superior, basado en las fundamentaciones anteriores, tanto legales de manera positivas como la doctrina jurisprudencial reiterado y pacificas, basado en el hecho acertado en que el Demandante, W.J.L., terminó su relación de trabajo en fecha tres (03) de marzo del dos mil doce (2012), la cual es un hecho aceptado por las partes, y la Convención Colectiva de trabajo, 2012 -2014, cláusula 29, aumento salarial, fue depositada en el mes de octubre del 2012, la cual también es un hecho aceptado por las partes, se puede determinar que para la fecha en que terminó la relación de trabajo, el nombrado Contrato Colectivo aún no estaba vigente, por lo que no puede aplicarse en este caso sin infringir el principio fundamental del ordenamiento jurídico que propugna que ninguna disposición normativa tendrá efecto retroactivo.

De manera que, el régimen aplicable al caso de autos es el contenido en la Convención Colectiva de Trabajo 2010-2012, por ser la que estaba vigente, para la oportunidad de la terminación de la relación de trabajo del ciudadano, W.J.L., en fecha tres (03) de marzo el dos mil doce (2012), y que no hay duda en cuanto a la interpretación de la cláusula 29 de la Convención Colectiva en cuanto a que, solo se aplica retroactivamente a los trabajadores activos para la entrada en vigencia de dicha cláusula, por las razones expuestas, la Apelación interpuesta por el Demandado, Consorcio Uriapari, se declara CON LUGAR. Así se decide.

De las alegaciones realizadas por la parte demandante recurrente en la Audiencia de Recurso de Apelación se extrae como denuncia concreta lo siguiente:

• “Ocurre que indistintamente de la procedencia que pudo haber sido el pago extemporáneo que debió de haber efectuado la empresa, pero el tribunal detecto la falla sobre ese aumento, de ese 26,8 %, faltó el reconocimiento de las incidencias de ese periodo justamente sobre el resto de los conceptos. El salario no puede ser objeto de relajamiento en un momento determinado sobre todo cuando se ha desconocido y los tribunales de instancia señalan verdaderamente en este caso que hubo una falta de aplicación o una correcta aplicación de un monto cuando se ha reconocido a través de la convención colectiva, en este caso el reconocimiento del 26,8% que por supuesto no aplico y por supuesto ahí están los recibos de pagos, en los recibos de pagos no se constata ese aumento de esa 26,8% que se haya efectuado pero si durante ese periodo correspondiente se hubieran hecho efectivo de manera material la aplicación de ese 26,8% los pagos relativos que están dentro de los mismos recibos de pagos, tiempos de viajes, bono nocturno, sábados y domingo trabajados y sobre tiempo.”

Ahora bien, vista la procedencia de la apelación de la parte demandada recurrente en la que se determinó que, el régimen aplicable al caso de autos es el contenido en la Convención Colectiva de Trabajo 2010-2012, por ser la que estaba vigente, para la oportunidad de la terminación de la relación de trabajo del ciudadano, W.J.L., en fecha tres (03) de marzo el dos mil doce (2012), y que no hay duda en cuanto a la interpretación de la cláusula 29 de la Convención Colectiva en cuanto a que, solo se aplica retroactivamente a los trabajadores activos para la entrada en vigencia de dicha cláusula, por las razones expuestas, la Apelación interpuesta por el Demandado, Consorcio Uriapari, se declaró con lugar, por lo tanto la diferencias de las incidencias a que alude la parte actora recurrente se desprende de la aplicación de dicha norma de manera retroactiva (cláusula 29 de la Convención Colectiva), y visto que la misma se declaró improcedente por esta alzada, mal podría causar incidencias entre el resto de los conceptos de la liquidación y que es el punto neurálgico de la apelación de la parte actora recurrente. Y así se decide.

VI

DISPOSITIVA

Previo análisis de las actas procesales contentiva del mismo, los fundamentos de las partes, la sentencia recurrida y el video de la Audiencia de Juicio, funda su Decisión en estos términos: “Este Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar con Sede en la ciudad de Puerto Ordaz, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, Administrando Justicia y por Autoridad de la Ley Declara: