Decisión de Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y Transito de Nueva Esparta, de 27 de Mayo de 2015

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA

1. IDENTIFICACION DE LAS PARTES.-

   PARTE ACTORA-RECONVENIDA: ciudadano W.L., mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° E-82.296.446 y de este domicilio.

   APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA-RECONVENIDA: no acreditó a los autos.

   PARTE DEMANDADA-RECONVINIENTE: ciudadano L.A.G.B., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 3.024.951 y domiciliado en el Municipio Mariño de este Estado.

   APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA-RECONVINIENTE: no acreditó a los autos.

2. BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.-

   Suben las presentes actuaciones a esta alzada con motivo de la apelación interpuesta por la parte demandada-reconviniente, ciudadano L.A.G.B., en contra de la sentencia dictada el 29.09.2014 por el Juzgado Cuarto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial, la cual fue oída en ambos efectos por auto de fecha 20.01.2015.

   Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 30.01.2015 (f. 176) y se le dio cuenta al Juez.

   Por auto de fecha 03.02.2015 (f. 177), se le dio entrada al expediente y de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, se le advirtió a las partes que el acto de informes tendría lugar el vigésimo (20°) día de despacho siguiente a ese día.

   En fecha 06.03.2015 (f. 178 al 184), compareció el ciudadano L.G., con el carácter que tiene acreditado en autos, debidamente asistido de abogado y presentó escrito de informes.

   En fecha 06.03.2015 (f. 185 al 189), compareció el ciudadano W.L., con el carácter que tiene acreditado en autos, debidamente asistido de abogado y presentó escrito de informes.

   En fecha 12.03.2015 (190), compareció el abogado A.A., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia renunció al poder que le confirió la parte actora.

   Por auto de fecha 17.03.2015 (f. 191 y 192), se ordenó notificar a la parte actora de la renuncia de su apoderado judicial y suspendiéndose la causa hasta tanto conste en autos la referida notificación; siendo librada en esa fecha la correspondiente boleta.

   Por auto de fecha 19.03.2015 (f. 194), se le aclaró a las partes que la presente causa entró en etapa de sentencia a partir de esa fecha inclusive.

   En fecha 19.03.2015 (f. 195), compareció la alguacil del Tribunal y consignó debidamente firmada la boleta de notificación que se le libró a la parte actora.

   Por auto de fecha 23.03.2015 (f. 197), se dejó sin efecto el auto dictado el 19.03.2015 y se le aclaró a las partes que en virtud de haberse cumplido con la notificación ordenada en fecha 17.03.2015, la presente causa se reiniciaba a partir del 23.03.2015 inclusive en el mismo estado en que se encontraba para el momento de su suspensión.

   Por auto de fecha 25.03.2015 (f. 199), se le aclaró a las partes que la presente causa entró en etapa de sentencia a partir de esa fecha inclusive.

   Por auto de fecha 25.05.2015 (f. 200), se difirió la oportunidad para dictar sentencia por un lapso de siete (7) días consecutivos contados a partir del día 23.05.2015 exclusive.

   Siendo la oportunidad para decidir se hace bajo las siguientes consideraciones:

3. DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA.-

   Se inició por ante el Juzgado Cuarto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial, demanda por RESOLUCION DE CONTRATO incoada por el ciudadano W.L. en contra del ciudadano L.A.G.B., ya identificados.

   Fue admitida por auto de fecha 07.10.2011 (f. 10), ordenándose el emplazamiento de la parte demandada, para que compareciera por ante ese Tribunal, al segundo (2°) día de despacho siguiente a que conste en autos cu citación, a dar contestación a la demanda; siendo librada en esa misma fecha la correspondiente boleta de citación.

   En fecha 07.10.2011 (f. 12), compareció la parte actora, debidamente asistida de abogado y mediante diligencia le otorgó poder apud acta a los abogados T.D.J.M.B. y C.R.M..

   En fecha 20.10.2011 (f. 16), compareció el abogado C.R., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia consignó copia simple de documento de propiedad sobre un bien inmueble propiedad de la parte demandada a los fines de la medida solicitada en el libelo de la demanda.

   Por auto de fecha 24.10.2011 (f. 19), se dejó constancia de haberse aperturado el cuaderno de medidas.

   En fecha 26.10.2011 (f. 20), compareció el alguacil del Tribunal y consignó debidamente firmada la citación que se le libró a la parte demandada.

   En fecha 31.10.2011 (f. 22 al 25), compareció el demandado, debidamente asistido de abogado y presentó escrito mediante el cual opuso la cuestión previa del numeral 5° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil y dio contestación al fondo.

   En fecha 01.11.2011 (f. 26), compareció el actor, debidamente asistido de abogado y mediante diligencia revocó el poder que le confirió al abogado C.R. y ratificó a la ciudadana T.M. como su apoderada judicial.

   Por auto de fecha 04.11.2011 (f. 27), se ordenó reponer la causa al estado de nueva admisión y se declaró la nulidad de todo lo actuado.

   Por auto de fecha 04.11.2011 (f. 28), se admitió la presente demanda, ordenándose el emplazamiento de la parte demandada, para que compareciera por ante ese Tribunal, dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a que conste en autos cu citación, a dar contestación a la demanda; siendo librada en esa misma fecha la correspondiente boleta de citación.

   En fecha 10.11.2011 (f. 30 y 31), compareció el actor, debidamente asistido de abogado y mediante diligencia le otorgó poder apud acta a las abogadas M.M. y T.M..

   En fecha 17.11.2011 (f. 35), compareció el alguacil del Tribunal y consignó debidamente firmada la boleta de citación que se le libró a la parte demandada.

   Por auto de fecha 21.11.2011 (f. 37), se fijó el tercer (3°) día de despacho siguiente, a las 11:00 de la mañana, la oportunidad para que tuviera lugar el acto conciliatorio entre las partes, a fin de buscar una solución satisfactoria para los mismos.

   En fecha 24.11.2011 (f. 38), tuvo lugar el acto conciliatorio.

   En fecha 30.11.2011 (f. 55 al 58), compareció el demandado, debidamente asistido de abogado y presentó escrito mediante el cual opuso la cuestión previa del numeral 5° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil; dio contestación al fondo y reconvino a la parte actora.

   Por auto de fecha 11.01.2012 (f. 59), de conformidad con el artículo 367 del Código de Procedimiento Civil, se fijó para e quinto (5°) día de despacho siguiente, para que el demandante de su contestación a la reconvención.

   En fecha 18.01.2011 (f. 60), comparecieron las abogadas M.M. y T.M., con el carácter que tienen acreditado en autos y mediante diligencia consignaron escrito mediante el cual dieron contestación a la cuestión previa, punto previo y reconvención.

   En fecha 27.01.2012 (f. 65 y 66), compareció el actor, debidamente asistido de abogado y mediante diligencia le otorgó poder general a las abogadas T.M. y M.M..

   En fecha 08.02.2012 (f. 67), comparecieron las abogadas M.M. y T.M., con el carácter que tienen acreditado en autos y presentaron escrito de promoción de pruebas; las cuales fueron admitidas por auto de fecha 15.02.2012 (f. 86).

   En fecha 15.02.2012 (f. 87), comparecieron las abogadas M.M. y T.M., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia renunciaron al poder que le confirió la parte actora.

   En fecha 02.03.2012 (f. 82), compareció el actor, debidamente asistido de abogado y mediante diligencia le otorgó poder apud acta al abonado A.A..

   En fecha 21.05.2012 (f. 89), compareció el abogado A.A., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia solicitó el abocamiento del Juez.

   Por auto de fecha 24.05.2012 (f. 90), la Jueza se abocó al conocimiento de la presente causa.

   En fecha 15.06.2012 (f. 91), compareció el abogado A.A., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia solicitó se dictara sentencia.

   En fecha 15.11.2012 (f. 92), compareció el abogado A.A., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia solicitó el abocamiento del Juez.

   Por auto de fecha 16.11.2012 (f. 93), la Jueza se abocó al conocimiento de la presente causa.

   Por auto de fecha 14.12.2012 (f. 94), se ordenó la notificación de la parte demandada, para que se diera por enterado del abocamiento de la Jueza, a quien se le concedió un lapso de diez (10) días de despacho contados a partir de la constancia en autos de dicha notificación, para la reanudación de la causa. Igualmente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, se fijaron tres (3) días de despacho siguientes al vencimiento del lapso antes concedido, para que las partes o alguna de ellas ejerza el derecho consagrado en el precitado artículo y vencidos los lapsos fijados en el presente auto, la causa continuará el curso de ley correspondiente; siendo librada la boleta en esa misma fecha.

   En fecha 17.01.2013 (f. 96), compareció el actor, debidamente asistido de abogado y mediante diligencia revocó el poder apud acta que le confirió al abogado A.A.. Asimismo, le otorgó poder apud acta al abogado J.F.G.C..

   En fecha 04.04.2013 (f. 97), compareció el alguacil del Tribunal y consignó debidamente firmada la boleta de notificación que se le libró a la parte demandada.

   En fecha 24.04.2013 (f. 99), compareció el abogado J.G., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia solicitó se fijara caución real a los fines de levantar la medida cautelar de derecho de retención dictada en fecha 11.01.2012.

   En fecha 13.05.2013 (f. 100), compareció el abogado J.G., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia solicitó el abocamiento de la Jueza.

   Por auto de fecha 14.05.2013 (f. 101), la Jueza se abocó al conocimiento de la presente causa y de conformidad con el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, se fijaron tres (3) días de despacho siguiente al vencimiento del lapso antes señalado, para que las partes ejerzan el derecho consagrado en dicho artículo. Asimismo, que vencido que sea dicho lapso la causa continuará su curso.

   En fecha 21.05.2013 (f. 102), compareció el abogado J.G., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia solicitó se fijara caución real a los fines de levantar la medida cautelar de derecho de retención.

   En fecha 30.07.2013 (f. 103), compareció el actor, debidamente asistido de abogado y revocó el poder apud acta que le confirió al abogado J.G.. Asimismo, le confirió poder apud acta al abogado A.A..

   Por auto de fecha 17.10.2013 (f. 109), se fijó el décimo quinto (15°) día de despacho siguiente a la constancia en autos que de la parte demandada se haga mediante boleta que se acuerda emitir conforme a las previsiones del artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, para que tenga lugar el acto de informes.

   Por auto de fecha 18.11.2013 (f. 111), se ordenó librar boleta de notificación a la parte demandada; siendo librada en esa misma fecha.

   En fecha 06.02.2014 (f. 113), compareció el alguacil del Tribunal y consignó debidamente firmada la boleta de notificación que se le libró a la parte demandada.

   En fecha 13.03.2014 (f. 115 al 118), compareció el demandado, debidamente asistido de abogado y presentó escrito mediante el cual hizo oposición a la medida decretada y presentó informes.

   En fecha 01.04.2014 (f. 119 al 123), compareció el abogado A.A., con el carácter que tiene acreditado en autos y presentó escrito de observaciones a los informes de la parte demandada.

   En fecha 12.05.2014 (f. 124), compareció el abogado A.A., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia solicitó el abocamiento del Juez.

   Por auto de fecha 21.05.2014 (f. 125), el Juez Temporal se abocó al conocimiento de la presente causa y de conformidad con el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, se fijaron tres (3) días de despacho siguientes, para que la parte ejerza el derecho consagrado en dicho artículo.

   En fecha 15.07.2014 (f. 126), compareció el abogado A.A., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia solicitó que el Tribunal se pronunciara al fondo.

   En fecha 17.09.2014 (f. 127), compareció el abogado A.A., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia solicitó que el Tribunal se pronunciara al fondo.

   En fecha 29.09.2014 (f. 128 al 163), se dictó sentencia mediante la cual se declaró con lugar la demanda; inadmisible la reconvención; se ratificó la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar; y la notificación de la partes.

   En fecha 03.11.2014 (f. 164), compareció el abogado A.A., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia solicitó la ejecución de la sentencia.

   Por auto de fecha 18.11.2014 (f. 166), se ordenó notificar a la parte demandada de la sentencia dictada en fecha 29.09.2014; siendo librada la boleta en esa misma fecha.

   En fecha 08.01.2015 (f. 171), compareció el alguacil del Tribunal y consignó debidamente firmada la boleta de notificación que se le libró a la parte demandada.

   En fecha 13.01.2015 (f. 173), compareció el demandado, debidamente asistido de abogado y mediante diligencia apeló de la sentencia.

   Por auto de fecha 20.01.2015 (f. 174), se oyó en ambos efectos la apelación interpuesta por la parte demandada; ordenándose remitir el presente expediente a éste Tribunal, a los fines de que conociera de la misma; siendo librado el correspondiente oficio en esa misma fecha.

   CUADERNO DE MEDIDAS.-

   Por auto de fecha 24.10.2011 (f. 1), se aperturó el cuaderno de medidas.

   Por auto de fecha 24.10.2011 (f. 2), se decretó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un bien inmueble constituido por un lote de terreno y la casa sobre dicho terreno construida, ubicado en la Urbanización Los Olivos, población de El Pilar, Los Robles, Municipio Maneiro de este Estado; siendo librado el correspondiente oficio al Registrador Público del Municipio Maneiro de este Estado.

   Por auto de fecha 04.11.2011 (f. 4), se ratificó la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en fecha 24.10.2011; siendo librado el correspondiente oficio al Registrador Público del Municipio Maneiro de este Estado.

   En fecha 10.11.2011 (f. 6), comparecieron las abogadas M.M. y T.M., con el carácter que tienen acreditado en autos y mediante diligencia solicitaron se decretara la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada en el libelo de la demanda.

   En fecha 22.11.2011 (f. 7 y 8), compareció el demandado, debidamente asistido de abogado y presentó escrito mediante el cual hizo oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar.

   En fecha 01.12.2011 (f. 9), comparecieron las abogadas M.M. y T.M., con el carácter que tienen acreditado en autos y mediante diligencia consignaron escrito de pruebas.

   Por auto de fecha 05.12.2011 (f. 11), se agregó a los autos el oficio N° 396-161-2011 de fecha 28.11.2011 emanado de la Oficina de Registro Público del Municipio Maneiro de este Estado.

   En fecha 18.01.2012 (f. 13), comparecieron las abogadas M.M. y T.M., con el carácter que tienen acreditado en autos y mediante diligencia solicitaron que el Tribunal ordenara lo conducente en vista del oficio N° 396-161-2011 de fecha 28.11.2011 emanado de la Oficina de Registro Público del Municipio Maneiro de este Estado.

   Por auto de fecha 23.01.2012 (f. 14), se ordenó oficiar a la Oficina de Registro Público del Municipio Maneiro de este Estado; siendo librado el oficio en esa misma fecha.

4. FUNDAMENTOS DE LA DECISION.-

   PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES.-

   ACTORA-RECONVENIDA.-

   CONJUNTAMENTE CON EL LIBELO DE LA DEMANDA.-

   1. - Original (f. 7 al 9, marcado C, B y A) de los recibos emitidos en fecha 08.09.2010, 30.08.2010 y 26.08.2010 por el ciudadano W.L. por la cantidad de Bs. 1.500,00, Bs. 1.000,00 y Bs. 6.000,00, respectivamente, de los cuales se evidencia que el ciudadano L.G. recibió las referidas sumas de dinero.

      Los anteriores documentos que emanan de ambas partes fue aportado en original conjuntamente con el libelo de la demanda, y consta que dentro de la oportunidad legal prevista en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil no fue desconocido su contenido y firma por la parte demandada, por lo cual se les asigna valor probatorio de acuerdo a lo estipulado en el artículo 1.363 del Código Civil el cual establece: “El instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, tiene entre las partes y respecto de terceros, la misma fuerza probatoria que el instrumento público en lo que se refiere al hecho material de las declaraciones; hace fe, hasta prueba en contrario, de la verdad de esas declaraciones”, y por ende, se valora para comprobar tales circunstancias. Y así se decide.

      CONJUNTAMENTE CON EL ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE LA RECONVENCIÓN.-

   1. - Original (f. 63) del documento emitido en fecha 08.11.2011 por el P.d.M.M.d.E.B.d.N.E., del cual se evidencia que el ciudadano LIEBIG WERNER, presentó a los ciudadanos K.A. y A.M., quienes bajo fe de juramento testificaron que estaba residenciado en la Avenida S.M., con calle Zamora, Edificio Primiun, ph-1, Porlamar, Municipio Mariño de este Estado.

      Al anterior documento no se le atribuye valor probatorio por cuanto el mismo nada aporta para dilucidar los puntos o hechos que son objeto de controversia en este proceso. Y así se decide.

   2. - Copia fotostática certificada (f. 64) cuyo original fue presentado ad effectum videndi por ante el secretario del Juzgado de la causa del certificado de registro de vehículo puerto libre otorgado en fecha 07.01.2008 por el Instituto Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre al ciudadano W.L., sobre el vehículo con las siguientes características: placa A0A066O, serial carrocería 2FMZA5149WBC04821, marca ford, modelo windstar, color blanco, año 1998, tipo panel, uso carga.

      La anterior copia fotostática certificada no fue objeto de impugnación durante la oportunidad legal prevista en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y al ser un documento administrativo que son considerados como una tercera categoría documental, intermedia entre los instrumentos públicos y los privados, que goza de presunción legal de veracidad, salvo prueba en contrario, por lo cual se tiene como fidedigna y se le asigna valor probatorio conforme a los artículos 1.363 del Código Civil y 7 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos para comprobar que el vehiculo que se describe es propiedad del ciudadano W.L.. Y así se decide.

      EN LA ETAPA PROBATORIA.-

   1. - El mérito favorable de los autos.

      Sobre este punto, es conteste la doctrina, pacífica y reiterada la jurisprudencia en establecer que el mérito favorable que arrojan las actas procesales no constituye un medio de prueba en sí, sino que es el resultado del análisis que hace el juzgador de los elementos de autos y de las pruebas promovidas y evacuadas por las partes, las cuales una vez que sus resultas consten en autos forman parte del expediente y su resultado beneficia o no según el mismo a todos los intervinientes en el proceso. Y así se decide.

   2. - Reprodujo la copia fotostática certificada (f. 64) cuyo original fue presentado ad effectum videndi por ante el secretario del Juzgado de la causa del certificado de registro de vehículo puerto libre otorgado en fecha 07.01.2008 por el Instituto Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre al ciudadano W.L., sobre el vehículo con las siguientes características: placa A0A066O, serial carrocería 2FMZA5149WBC04821, marca ford, modelo windstar, color blanco, año 1998, tipo panel, uso carga.

      En relación a esta prueba es innecesario volver a emitir juicio en virtud de que ya fue analizada en el punto 2 de las pruebas aportadas por la parte actora conjuntamente con el escrito de contestación de la reconvención. Y así se decide.

   3. - Original (f. 40 al 54) del expediente N° 279-11 nomenclatura del Juzgado Cuarto de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial, contentivo de la inspección judicial solicitada por el ciudadano W.L. la cual fue evacuada en fecha 09.08.2011 en donde se dejó constancia que en el taller ubicado en la calle Narváez cruce con calle Igualdad de la ciudad de Porlamar, se encuentra el vehículo marca ford, modelo windstar, color blanco, placa A0A066O, año 1998, clase camión, tipo panel; que el Tribunal con ayuda del experto mecánico dejó constancia que el vehículo no se encuentra apto para circular, en virtud de que las piezas se encuentran desincorporadas en el piso del taller; que el notificado L.A.G.B. al ser interrogado por el Tribunal informó que el vehiculo tiene en el taller aproximadamente 7, 8 o 9 meses y vino en una grúa para ser reparada la caja de velocidad destrozada.

      La anterior inspección judicial se valora de conformidad con el artículo 1.429 del Código Civil para demostrar que el referido vehiculo no se encuentra apto para circular, en virtud de que las piezas se encuentran desincorporadas y están colocadas en el piso del taller. Y así se decide.

   4. - Original (f. 68 al 85) del expediente N° 11-1086 nomenclatura del Juzgado Segundo de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial, contentivo de la inspección judicial solicitada por el ciudadano W.L. la cual fue evacuada en fecha 28.11.2011 en donde se dejó constancia que la camioneta marca ford, modelo windstar, año 1998, tipo panel, uso carga, placa A0A066O, efectivamente se encuentra en el taller mecánico ubicado en la calle Narváez, entre calle Igualdad y calle Velásquez, Porlamar, Municipio Mariño de este Estado; que la referida camioneta tiene la parte delantera abierta (capot) y se encuentran desarmadas algunas piezas del motor; que si tiene colocada la caja; que si le faltan piezas necesarias para estar operativa; y que se encuentra en mal estado de limpieza.

      Para la valoración de esta prueba se debe tomar en cuenta lo asentado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° RC.300, dictada en fecha 22.05.2008, en el expediente judicial N° 06-826 juicio seguido por G.L.B.D.V. contra C.A. LA ELECTRICIDAD DE CARACAS, en la cual estableció al respecto lo siguiente:

      De igual forma esta Sala en sentencia de fecha 20 de octubre de 2004, expediente Nº 03-563, fallo RC-01244, en el juicio de INVERSIONES GHA, C.A., contra LICORERIA DEL NORTE C.A., estableció:

      ...Nuestra doctrina ha expresado en torno a la procedencia de la inspección judicial preconstituida, que la misma es válida sólo cuando se pretenda demostrar el estado o las circunstancias de hechos que podrían desaparecer o modificarse con el transcurso del tiempo. Entonces, el solicitante debe demostrar ante el órgano jurisdiccional la urgencia o perjuicio por el retardo que pudiera ocasionar su no evacuación inmediata.

      Esta condición de procedencia debe ser alegada y probada ante el juez, para que éste previo análisis de las circunstancias, así lo acuerde.

      Una vez cumplidos estos requisitos, la prueba debe considerarse promovida y evacuada válidamente, pues la inspección judicial preconstituida no necesita ser ratificada en el proceso para que surta efectos probatorios, por cuanto hubo inmediación del juez que aprecia por sus sentidos las circunstancias de una situación de hecho.

      Si no se prueba la urgencia ello sí afectaría su legalidad, por cuanto esta prueba preconstituida sólo es posible evacuarla para dejar constancia de las circunstancias o estado de las cosas que puedan desaparecer o modificarse en el transcurso del tiempo. Si no está demostrado en el proceso donde ella sea producida, la prueba no puede ser apreciada...

      . (Negrillas de la decisión citada).

      La doctrina reiterada ha establecido de manera clara la eficacia y el mérito probatorio de la prueba de inspección judicial evacuada extra litem, señalando al respecto que solo se permite en los casos que se pretenda hacer constar el estado o las circunstancias que puedan desaparecer con el transcurso del tiempo, dentro de los presupuestos procesales del artículo 1.429 del Código Civil, dándole el valor de una prueba legal cuyo mérito está obligado el juez a analizar en la correspondiente sentencia.

      Del extracto transcrito se extrae que para que se le otorgue valor probatorio a la inspección judicial evacuada fuera del proceso se requiere que el solicitante demuestre ante el órgano jurisdiccional la urgencia o perjuicio por el retardo que pudiera ocasionar su no evacuación inmediata con el propósito de que justifique los motivos que lo conllevaron a evacuar dicha prueba sin la participación de su contraparte, pues de lo contrario, si se evacua obviando tales exigencias la misma carecería de valor probatorio por cuanto se le estaría negando al sujeto involucrado la posibilidad de participar en su evacuación para así realizar las respectivas observaciones, afectándose así, la legalidad de la prueba.

      De la anterior prueba de inspección judicial extra litem evacuada en fecha 28.11.2011 por el Juzgado Segundo de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial, se evidencia en dicha solicitud, que si bien el solicitante jura la urgencia del caso no expresa las razones de la urgencia que lo impulsaron a practicarla durante la tramitación del juicio, por tal motivo la misma no merece valor probatorio. Y así se decide.

      PARTE DEMANDADA-RECONVINIENTE.-

      Se deja constancia que la parte demandada-reconviniente no promovió pruebas dentro de la oportunidad correspondiente.

      LA SENTENCIA APELADA.-

      La sentencia objeto del presente recurso de apelación la constituye la pronunciada por el Juzgado Cuarto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial en fecha 29.09.2014 mediante la cual se declaró con lugar la demanda; inadmisible la reconvención y se ratificó la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar decretada en fecha 24.10.2011, basándose en los siguientes motivos, a saber:

      …En este caso la acción intentada fue calificada por la actora reconvenida como de resolución de contrato y versa sobre un contrato privado verbal con vigencia desde el 26-08-2010 sobre la reparación de la caja de un vehículo (camioneta) propiedad de éste, fundamentada en el incumplimiento por parte del demandado reconviniente de las estipulaciones pactadas que sin lugar a dudas no son hechos controvertidos en la causa, dado que el demandado reconviniente ha convenido en la fecha en que se inició el contrato, su objeto y el precio, sin embargo ha discutido la duración del mismo y la supuesta garantía que ofreció al accionante reconvenido una vez que estuviera en funcionamiento dicho vehículo, esto último pierde trascendencia, dado que el vehículo en decir del actor no está reparado, y se encuentra en peores condiciones de deterioro.

      Como soportes fácticos de la demanda se desprende que la parte actora reconvenida señala el incumplimiento en el que incurrió la parte accionada reconviniente al no ejecutar el trabajo encomendado a pesar de que le fue entregada la cantidad de OCHO MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 8.500,00) para comenzar la ejecución de los trabajos, desde el 26-08-2010 al 08-09-2010, es decir, el actor reconvenido entregó y dio cumplimiento al pacto verbal entregando o pagando el cincuenta por ciento pactado, es decir, la cantidad de seis mil bolívares (Bs. 6.000,00) el mismo día que entregó el vehículo de su propiedad al demandado reconviniente, y posteriormente, esto es, el 30-08-2010 y 08-09-2010, entrego las cantidades de un mil bolívares (Bs. 1.000,00) y un mil quinientos bolívares (Bs. 1.500,00) todas ellas por abono a la reparación de la caja de la camioneta que debía repararse y para lo cual fue contratado el accionado reconviniente. ASI SE DECIDE.

      Se evidencia de las actas del proceso que la parte actora reconvenida probó la existencia de la obligación contractual y así lo convino el demandado reconviniente en su contestación, asimismo, quedó comprobado que el precio del contrato eran doce mil bolívares (Bs. 12.000,00) para ser pagados en dos partes o fracciones, la mitad al comenzar y el restante a la entrega del vehículo y que la reparación estaba centrada sólo en una pieza de dicho vehículo denominada “La Caja”, sin embargo, la parte demandada reconviniente al dar contestación concentró sus defensas en aspectos que guardan vinculación con otros repuestos y piezas del vehículo ya que en su decir, la caja no está lista ya que falta repuestos, por consiguiente se centró en la negativa de pagar daños y perjuicios porque el vehículo propiedad del actor reconvenido es de carga y no de pasajeros, negó asimismo, que haya otorgado garantía de seis meses a cinco mil kilómetros por la reparación efectuada y que nunca se pactó una fecha de entrega.

      Consta, que durante la etapa probatoria la parte accionante reconvenida no probó ninguna de sus afirmaciones de hecho, es decir, incumplió con la carga de probar lo que afirmó en el escrito de contestación de la demanda, limitándose a convenir en el contrato celebrado cuyo objeto era la reparación de la caja del vehículo propiedad del demandado, que éste entró a su taller el 26-08-2010, y aparte, la pieza denominada “la caja”, que el precio del contrato eran doce mil bolívares (Bs. 12.000,00) para ser pagados en fracciones, la mitad al comenzar y el restante a la entrega del vehículo y que la reparación estaba centrada sólo en la mencionada pieza pero negó lo relativo a los daños y perjuicios alegando que el vehículo es de carga y no de pasajeros y que la caja no estaba lista ya que faltan repuestos y que la demora es porque el actor reconvenido no ubicó de forma oportuna los repuestos, por ello, resulta procedente la pretensión del actor reconvenido en cuanto a la resolución del contrato celebrado para la reparación de la caja de vehículo (camioneta), y asimismo, establecer que la cantidad cancelada que asciende a OCHO MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 8.500,00), le sea devuelta por el demandado reconviniente dado que ha afirmado en la contestación y en el escrito de informes, únicas oportunidades en que intervino en este proceso, que la pieza a reparar (caja) no está totalmente reparada por la falta de suministros de los repuestos por parte de demandante reconvenido más la indemnización de los daños y perjuicios que le ocasionó, ya que el incumplimiento provino del accionado reconviniente al mantener el vehículo del actor en su taller o estacionamiento por más de tres (3) años, sin reparar y sin entregarlo, ocasionándole múltiples daños a la parte actora, evitando con ello que éste realizara su trabajo consistente en el trasporte de pasajeros a paseos u hoteles dentro de la I.d.M., sin que exista evidencia en las actas procesales de que el vehículo no estaba destinado a tal actividad, máxime cuando en fecha 28-11-2011, en la inspección judicial efectuada en el taller del demandado reconviniente, se dejó constancia no sólo del estado de deterioro del vehículo y de que estaba desarmado en algunas piezas del motor aun cuando “la caja” estaba colocada sino que éste en es pasajeros o familiar y no de carga, sin que el demandado pudiera desvirtuar su afirmación relativa al uso, por consiguiente estima este Tribunal que lo procedente es la declaratoria con lugar de la demanda de resolución de contrato y por vía de consecuencia, en atención a lo contemplado en los artículos 1.167 y 1.264 del Código Civil, también estima procedente que el demandado reconviniente devuelva al accionante reconvenido la cantidad de dinero cancelada al momento de la celebración de la contratación la cual asciende a OCHO MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 8.500,00) y que a título de indemnización de los daños y perjuicios ocasionados al accionante reconvenido por las pérdidas sufridas por más de tres (3) años sin haber ejecutado el contrato ni haber hecho entrega del vehículo le repare dichos perjuicios pagando la cantidad de CIENTO SETENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 170.000,00).. ASI SE DECIDE.

      (…Omissis…)

      En este concreto asunto se verifica que demandado reconviniente demandó el pago de la cantidad de nueve mil quinientos bolívares (Bs. 9.500,00) que en su decir le adeuda el accionante por el contrato entre ellos celebrado que tenía por objeto la reparación de la caja del vehículo propiedad de éste último pero además de su pretensión por vía reconvencional ha hecho valer judicialmente el derecho de retención, el cual, en apariencia no ha sido comprendido en toda su extensión por el actor reconvenido, sin embargo en el capítulo precedente relativo a la acción de resolución propuesta por el demandante se ha determinado que nada se le adeuda al demandado reconviniente por concepto de la reparación de la pieza denominada “caja” integrante del vehículo propiedad del demandante reconvenido y por ello, se declaró con lugar la acción propuesta y se le condenó al pago de los daños y perjuicios, de manera que al haberse declarado con lugar la acción primigenia o inicial porque quedó demostrado que aquél no ejecutó sus obligaciones contractuales, lo procedente es desestimar el derecho de retención ejercido judicialmente por el demandado reconviniente, el cual se declara sin lugar dado que –se insiste– ha quedado comprobado que no existe entre el actor reconvenido y el demandado reconviniente ninguna acreencia, es decir, el ciudadano W.L. propietario del vehículo no es deudor del ciudadano L.A.G.B., y por consiguiente, se condena éste ultimo a entregar sin plazo alguno al propietario el vehículo ya descrito, tal como se dispondrá de manera expresa, positiva y precisa en la dispositiva de este fallo, puesto que dicho vehículo está siento retenido en el taller, estacionamiento o instalaciones del accionado sin derecho alguno. ASÍ SE DECIDE.-

      (…Omissis…)

      Ahora bien, en el titulo anterior este Tribunal declaró con lugar la acción de resolución de contrato intentada por el accionante reconvenido analizando en tal sentido el requisito mencionado relativo al cumplimiento por parte del contrario contratante de sus obligaciones, determinándose claramente por las pruebas traídas a los autos que el accionado reconviniente no cumplió con su obligación de efectuar la reparación de la pieza denominada “caja” del vehículo propiedad del accionante reconvenido, que dicho vehículo ha permanecido por más de tres (3) años en su taller sin ser reparado y sin ser entregado a su propietario, que se encuentra en estado de deterioro y mal estado de limpieza de acuerdo a la última inspección judicial efectuada en fecha 28-11-2011, habiendo trascurrido desde ese entones más de dos (2) años, asimismo, de la revisión de actas procesales se verifica que la parte demandada no demostró el incumplimiento de las obligaciones que fueron asumidas por la actora al momento de celebrar el contrato, antes bien, quedó comprobado que le pagó el precio en la forma pactada, es decir, SEIS MIL BOLÍVARES (Bs. 6.000,00) que consiste en el cincuenta por ciento (50%) del valor total pactado entre las partes y además suministró DOS MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 2.500,00) al demandado reconviniente en fecha 30 de agosto y 8 de septiembre de 2010, como abono a la reparación de la pieza (caja) según se desprende de los recibos emanados del demandado reconviniente proporcionados por el actor reconvenido junto con el libelo de la demanda y que no fueron impugnados, los cuales unidos a los elementos que emanan de autos relacionados con la falta de reparación de la pieza denominada “caja” por la falta de suministro oportuno de los repuestos, reflejan claramente que el demandado reconviniente no cumplió con la obligación contractual que se comprometió al recibir en sus instalaciones el vehículo propiedad del actor, es decir, al no reparar el desperfecto que dicho vehículo presentaba ni entregarlo a su propietario sino mantenerlo en su poder bajo el argumento de que el accionante no ha suministrado las piezas, repuestos y conectores necesarios para el funcionamiento pleno del vehículo. Pero adicional a lo expresado el demandado reconviniente ha afirmado en su contestación que no ha reparado totalmente la caja del vehículo por falta de repuestos y contradictoriamente en esa oportunidad reclamar el pago de NUEVE MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 9.500,00) por concepto de la reparación de dicha pieza, fraccionado así: TRES MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 3.500,00) producto de la primera fase del convenio y SEIS MIL BOLÍVARES (Bs. 6.000,00) por la elaboración de piezas necesarias, evidenciándose de su pretensión que esta está centrada en el pago de la mencionada cantidad de dinero que asciende a NUEVE MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 9.500,00) la cual en la oportunidad en que reconvino era el equivalente a CIENTO VEINTIOCHO UNIDADES TRIBUTARIAS (125 UT), y por tanto resultaba inadmisible la reconvención bajo los postulados del artículo 366 del Código de Procedimiento Civil, que establece. (…) La acción principal se ventiló por el procedimiento ordinario entre otras razones por el valor o cuantía del asunto, equivalente a DOS MIL TRESCIENTAS CUARENTA Y OCHO COMA SESENTA Y OCHO UNIDADES TRIBUTARIAS (2.348,68 UT), y siendo la pretensión del accionado reconviniente equivalente a CIENTO VEINTICINCO UNIDADES TRIBUTARIAS (125 UT), es incontrovertible que su pretensión no podía resolverse por vía reconvencional por aplicación de la Resolución 200-0006 del 18-03-2009, emanada de la Sala Plena del M.T., por tanto, se impone para este Tribunal declarar INADMISIBLE la reconvención propuesta. ASI SE DECIDE.

      Este Juzgado no puede pasar por alto las alegaciones del demandado contenidas en su escrito de informes referidas a la nacionalidad del demandante y su domicilio, la invocación del artículo 36 del Código Civil y a la oposición de la cuestión previa relativa a la caución o fianza contenida en el ordinal 5° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, así como los alegatos vinculados con la oposición a la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar decretada en esta causa en fecha 24-10-2011.

      (…Omissis…)

      Las cuestiones previas legalmente no pueden interponerse de forma simultánea con los alegatos de la contestación al fondo de la demanda ya que de formularse de esa manera se tendrían por no promovidas según el criterio jurisprudencial imperante que señala que no pueden interponerse de manera simultánea cuestiones previas y contestación al fondo de la demanda, ya que se entienden como no opuesta, lo que se traduce en afirmar que este Juzgado debe considerar “no opuesta” la cuestión previa promovida por el demandado en su contestación que es la contenida en el ordinal 5° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil dado que seguidamente en esa mismo escrito dio contestación al fondo de la demanda, desaplicando con su actividad procesal el encabezado del artículo 346, mencionado que señala: (…).

      (…Omissis…)

      En sintonía con el mencionado fallo y el contenido del artículo 346 del Código de procedimiento en su encabezado este Tribunal estima como no puesta la cuestión previa promovida por el demandado en su contestación ya que su actividad procesal quebrantó normas de orden público que permiten considerar no efectuada la referida promoción de cuestiones previas. ASI SE DECIDE.

      Con relación a la oposición a la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar se observa que en el escrito de informes, el demandado señala: (…).

      Del cuaderno de medidas se verifica que solicitada la medida preventiva en el escrito libelar y por diligencia del 20-10-2011, el Tribunal decretó la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar el 24-10-2011, recayendo la misma sobre un inmueble constituido por un terreno y la casa sobre el construida, ubicado en la Urbanización Los Olivos, Población de El Pilar, en Los Robles, Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta y comprendido dentro de los siguientes linderos y medidas: (…), asimismo se observa que en la mis a fecha se libró oficio al Registro del Municipio Maneiro, a fin de que estampara la correspondiente nota, también, se observa que el 25-11-11, (f.7-8), el ciudadano L.A.G.B., asistido por M.E.G.A., se opuso a la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar decretada alegando que el accionante no presentó en su demanda elemento probatorio ni recaudo alguna que logre sustentar tal petición o prueben los hechos afirmados y mucho menos la base para el decreto de la medida.

      Del recuento de actuaciones efectuado se desprende que la citación del demandado se produjo el día 26-10-2011, y la oposición al decreto el 22-11-2011, es decir, habiendo transcurrido con creces el plazo de oposición establecido en el artículo en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, sin que exista en autos ninguna otra actuación del demandado opositor, frente a lo cual, este Tribunal debe inexorablemente declarar extemporánea la oposición formulada por el demandad, y firme la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada por este Tribunal el 24-10-2011 que recayó sobre el inmueble ya identificado. ASI SE DECIDE.

      (…Omissis…)

      PRIMERO: CON LUGAR la demanda de RESOLUCION DE CONTRATO interpuesta por el ciudadano W.L. contra el ciudadano L.A.G.B., ya identificados.

      SEGUNDO: Resuelto el contrato privado celebrado 26-08-2010 entre el ciudadano W.L. y el ciudadano L.A.G.B. y se condena al accionado reconviniente a devolver a la parte accionante reconvenida la suma de dinero cancelada por éste al momento de celebrar la contratación, la cual asciende a OCHO MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 8.500,00), asimismo, se condena al accionado reconviniente a pagar al actor reconvenido la cantidad de CIENTO SETENTA MIL BOLÍBVARES (Bs. 170.000,00) como indemnización de daños y perjuicios, como lo establece el artículo 1.167 del Código Civil.

      TERCERO: INADMISIBLE la reconvención interpuesta por el ciudadano L.A.G.B. en contra del ciudadano W.L., ya identificados; asimismo, se declara SIN LUGAR el derecho de retención invocado por el ciudadano L.A.G.B. parte demandada reconviniente y se dispone que entregue sin plazo alguno al actor reconvenido el vehículo de su propiedad el cual posee las siguientes características: (…).

      CUARTO: De conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte accionada reconviniente, en virtud de haber sido totalmente vencida en la litis.

      QUINTO: SE RATIFICA la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar decretada en fecha 24-10-2011, recaída sobre un terreno y la casa sobre él construida, ubicado en la Urbanización os Olivos, Población de El Pilar, en Los Robles, Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta propiedad del demandado reconviniente ciudadano L.A.G.B., según documento protocolizado en la Oficina de Registro Público del Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta en fecha 03-09-2004, anotado bajo el N° 31, folios 144 al 146, Protocolo Primero, Tomo 9, tercer trimestre de 2004.- …

      ARGUMENTOS DE LAS PARTES DURANTE EL DESARROLLO DEL PROCESO.-

      Como fundamento de la demanda de RESOLUCIÓN DE CONTRATO el ciudadano W.L., debidamente asistido de abogado, señaló lo siguiente:

      - que en fecha 26.08.2010, introdujo en un Taller especializado en reparación de cajas automáticas para vehículos automotores, un automóvil de su propiedad, marca ford, modelo windstar, año 1998, clase camioneta, tipo panel, uso carga, puerto libre, placas AOA066O y de esta manera contrató los servicios con el ciudadano L.A.G.B., propietario del taller mecánico, especializado en reparación de cajas automotores, previa conversación sostenida del daño o desperfecto mecánico en la caja, fue así que en un camión grúa trasladó el vehículo de su propiedad al taller del señor L.A.G.B., quien previa revisión de la caja desarmada, le hizo un presupuesto que oscilaba entre diez y doce mil bolívares fuertes, garantizándole su reparación y perfecto funcionamiento, para todo lo cual le daba una garantía de seis (6) meses o cinco mil kilómetros (5.000 km.), una vez reparada dicha caja;

      - que la forma de pago fue pactada así: cincuenta por ciento (50%) de inicial y el resto a la entrega del trabajo, y por lo tato el día 26.08.2010, le entregó la suma de Bs. 6.000,00, posteriormente en fecha 30.08.2010 el mecánico le pidió la suma de Bs. 1.000,00 para mandar hacer unas piezas que no se consiguen y luego en fecha 08 de septiembre le requirió la suma de Bs. 1.500,00, igualmente para mandar hacer supuestamente unas piezas. Cuyas facturas las acompaña marcadas A, B y C y se les opone al demandado para que surtan sus efectos de ley;

      - que a partir de esta ultima fecha ha estado esperando la entrega del citado vehículo con la caja reparada y el propietario del taller con múltiples excusas evasivas y por problemas personales, se comunicó en innumerables oportunidades, que no había podido reparar la caja en referencia y esa misma tónica, ha transcurrido mas de un año y no hay repuesta ni le entrega su camioneta con su caja totalmente reparada;

      - que también acompaña marcada D inspección judicial practicada el 08.08.2011 en el mencionado taller mecánico, para dejar constancia de que el vehículo se encuentra en el citado taller y en las condiciones y estado en que se encuentra, y hasta esa fecha todavía no hay respuesta de parte del propietario del referido taller del porque no reparó la caja de su vehículo como se había pactado, ni le devuelve las sumas entregadas, causándole con este hecho graves daños y perjuicios, toda vez, que dicha camioneta es usada para transportar y trasladar turistas hasta sus hoteles y paseos por la I.d.m., dejando de percibir dinero por este concepto por un año, perjudicándole gravemente y patrimonialmente.

      Por su parte, el ciudadano L.A.G.B., en su carácter de parte demandada-reconviniente, debidamente asistido de abogado, contestó la demanda en los siguientes términos:

      - que era necesario determinar su la persona que se atribuye la facultad para demandar posee ciertamente un interés directo en el asunto que pretende, es decir, debe señalar el vinculo o lazo que lo une con el vehículo del que reclama su reparación, pues aunque se atribuye el carácter de propietario no presenta título alguno que demuestre tal condición, ni señala que actúan en nombre del propietario o representando a este, por o que no existe el nexo causal que le otorga interés obre lo que pretende;

      - que en razón del artículo 36 del Código de Procedimiento Civil y con el carácter que actúa el demandante, es decir, como extranjero tal como lo demuestra la cédula con la que se identifica, éste deberá constituir fianza de pago o demostrar que es propietario de bienes suficientes de fortuna en cantidad suficiente para garantizar el pago de lo que demanda. Bajo esta premisa, el demandante no señala en su querella, ni en ninguno de los documentos que acompaña, el cumplimiento de lo exigido en el artículo precedente. Lo que constituye una violación de las cuestiones previas indicada en el ordinal 5° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Por lo que para continuar con el presente juicio, el demandante deberá cumplir de manera inexorable lo antes señalado;

      - que ciertamente en fecha 26.08.2010, se presentó ante él, un ciudadano extranjero de nombre W.L., quien le manifestó que era propietario de una camioneta, tal y como lo señala en su libelo; también es cierto que la referida camioneta llegó a sus instalaciones en un camión grúa y aparte trajo la pieza denominada caja. Una vez en el taller le comentó que la camioneta ya venía de otros dos talleres donde habían intentado repararla durante ya casi un (1) año, pero que ninguno lo había logrado, ya que se trataba de una caja bien complicada y el mercado de repuestos era más complicado aún. De igual manera le comentó que mientras la camioneta permaneció en esos talleres nunca fue prendido el motor, a lo que le dijo, que debe tener cuidado, porque seguro ese motor está trancado junto con todos los demás componentes que le son propios y necesarios para su funcionamiento;

      - que le solicitó que estuviera presente para cuando desarmara la caja, ocurrido esto se da cuenta que la misma estaba totalmente destrozada, tenía los discos y componentes duro destrozados, entonces, le preguntó que si tenía reparación? y él le dijo que si, que todo tiene reparación, pero el único inconveniente al que se iban a enfrentar era el mismo que había tenido en los talleres anteriores, es decir, conseguir los repuestos, pues se trataba de un carro importado y ubicar los repuestos sería una tarea en extremo complicada, a lo que le señala “…no hay problema, repárela y vamos buscando los repuestos…”, también le manifestó que dado sus conocimientos en la materia, podían elaborar algunas de las piezas que les harían falta, pero que eso lo iban viendo sobre la marcha;

      - que al inicio le señaló un presupuesto, pero que iba a depender enteramente de conseguir los repuestos. Y tal como lo había predicho, no logró ubicar ni el diez por ciento (10%) de los repuestos requeridos, razón por la que tuvo que ingeniárselas e iniciar las reparaciones con las pocas cosas que tenía a la mano y algunos repuestos con los que contaba, pues ya había reparado infinidades de caja como esa;

      - que todo el sistema planetario y campana tuvo que repararlo, cabe señalar que en gran parte del trabajo que se le realizó a la caja, el señor W.L. estuvo presente, siempre atento a toda la maniobra de reparación. Tuvo que reparar la turbina, así como el cuerpo de válvulas, el cual se encontraba en muy mal estado y aunque no era parte del trabajo, tuvo que buscar uno “usado” ya que el que tenía estaba en muy mal estado, por otra parte, todo el cableado y conectores también estaban malo y le pidió a él que lo buscara, lo cual le tomó algunas semanas, finalmente retorna al taller y le manifiesta que no lo consiguió, entonces le dijo que tenia que fabricarlo porque sin eso no se podía conectar la caja, entonces requirió los servicios de un electricista automotor quien le asesoró durante el armado y construcción de los cables, para así en definitiva finalizar una serie de repuestos que él propio señor W.L. se comprometió en conseguir;

      - que pasado unos meses, este señor trasladó un mecánico de su confianza a su sitio de trabajo, a fin de evaluar el progreso de la reparación de la caja, el mecánico sólo se dedicó a desaprobar su trabajo, indicándole que todo loo que había hecho estaba mal, posteriormente lo envía al INDEPABIS y luego hasta la Guardia Nacional, a todos ellos le demostró el avance que había obtenido en la reparación de la caja pese a que no se conseguían en ninguna parte la mayoría de los repuestos que se necesitaban para su reparación:

      - que después de todo esto, vino un día y le dijo que dejara esa caja así, que él iría a los Estados Unidos a buscarla, que allá es mejor y cuesta menos; pasado un tiempo y por información de él mismo, vuelve hasta el taller y le manifiesta que fue a los Estados Unidos, pero que lamentablemente no había podido conseguir nada;

      - que la caja está lista desde ya hace bastante tiempo pese a que los repuestos no se ubicaron con facilidad y muchos de ellos fueron fabricados por él, no se había armado la caja de manera definitiva por esperar unos repuestos que sustituyeran unos que esta poseía pero con una apariencia de un notable desgaste de material por su uso, por lo que lo correcto era sustituir estas piezas que aunque se encontraban presentes no brindaban la confianza requerida y era una pena desmontar nuevamente la caja para sustituir esos segmentos. La labor de montar y desmontar la caja, no era una tarea fácil pues se necesitaba desarmar todo el tren delantero para su instalación;

      - que para probar la caja se requiere tomar en consideración que el vehículo lleva parado más de dos (2) años y que durante todo ese periodo más nunca se había encendido el motor del carro, más un cúmulo de factores conexos, por lo que necesariamente antes de probarla se deben tomar una serie de factores que podrían desencadenar en un daño mucho mayor al que ya tenía, para ello le requirió al señor WERNER, que antes de prender la camioneta, debía abrir el motor y verificar su estado; así como también que comprara una batería para el encendido; el tanque de la gasolina se tiene que desmontar y limpiar; el radiador y todo el serpentín está tapado lo que juega un papel muy importante en el enfriamiento de la caja, pues está lleno de viruta y eso traería como resultado la abrupta paralización de la caja por trancarse sus partes internas, razón por la cual aún sin montar el radiador. Bajo estas circunstancias requirió más dinero para ejecutar lo antes descrito, a lo que le señala que deje eso así;

      - que en razón de ello es que rechaza, niega y contradice todos y cada uno de los argumentos señalados en la demanda;

      - que rechaza, niega y contradice, que esté esperando la entrega del vehículo con la caja reparada, pues la caja ha estado lista desde hace mucho tiempo y su demora se ha debido a la falta del mismo demandante en la ubicación oportuna de los repuestos requeridos, pero más allá de eso, en la puesta en marcha de los elementos periféricos que se necesitan para ello, el demandante no ha suministrado los medios necesarios para poner a tono el resto de piezas y maquinaria necesaria que se entrelazan y de manera coordinada en el funcionamiento de la caja, la cual de manera aislada no puede funcionar sola, sino que forma parte de un todo;

      - que rechaza, niega y contradice, que no esté totalmente reparada la caja tal como fue pactado, destacando al mismo tiempo que nunca hubo una fecha de entrega, pues siempre toman como premisa la adquisición de los repuestos en el mercado automotor para la culminación y entrega de la camioneta;

      - que rechaza, niega y contradice que le haya otorgado una garantía de seis (6) meses o cinco mil kilómetros (5.000km.) una vez reparada la caja;

      - que rechaza, niega y contradice que a partir del día 08.09.2010 esté esperando la entrega del vehículo con la caja reparada;

      - que rechaza, niega y contradice que le adeude por concepto de graves daños y perjuicios que inconscientemente estima en la cantidad de ciento setenta mil bolívares (Bs. 170.000,00);

      - que rechaza, niega y contradice que la camioneta es usada para transportar y trasladar turistas hasta sus hoteles y paseos por la I.d.M., pues como dice los documentos que la identifican es de uso carga; y

      - que admite que se comunicaron en innumerables oportunidades, pero con la única finalidad de solicitarle que busque los repuestos requeridos, así como también para que facilite los medios para la reparación de las piezas periféricas, que son imprescindibles para probar la caja, tal como lo señaló antes.

      Asimismo consta, que el ciudadano L.A.G.B., en su carácter de parte demandada-reconviniente, debidamente asistido de abogado, reconvino en los siguientes términos:

      - que el señor W.L., tal como lo señala su querella, ciertamente contrató sus servicios como mecánico especializado en reparación de cajas, dejándole una camioneta con la caja totalmente destrozada, y la cual se comprometió a reparar, sin señalar un término o plazo, pues el mismo iba a depender enteramente de encontrar de manera oportuna los repuestos que le requiriera, ya que en el parque automotor, no se encuentra con facilidad esos repuestos;

      - que inicialmente elaboró y presentó un presupuesto por la suma de doce mil bolívares (Bs. 12.000,00), el cual fue inmediatamente aprobado, iniciado el trabajo, recibió a su plena satisfacción la cantidad de ocho mil quinientos bolívares (Bs. 8.500,00), dividido en tres pagos, con lo que pudo medio comprar algunas cosas en el mercado automotor. Dada la escasez de repuestos, le pide que necesariamente deben incrementar el presupuesto inicial, pues hay que elaborar una serie de piezas, que se hacen imposible conseguirlas, él le autoriza a su elaboración pero no le facilita el dinero, por el contrario, le dice que el no va a pagar nada, pero lamentablemente ya las piezas estaban elaboradas y montadas en la caja. Finalizado ese impase, le pide que para probar la caja deben reparar y cerciorarse que funcionan a plenitud otros elementos de la camioneta tales como: el motor, el radiador y la batería entre otros, que en definitiva son requeridos para el funcionamiento de la caja, entonces él le dijo que no va a gastar ni un medio más en ese carro. Finalmente le dijo, págame lo que me debes y te llevas la camioneta;

      - que entonces ahora con el ánimo de no pagar, le demanda, sin tomar en cuenta que hasta la presente fecha mantiene una deuda con él por la cantidad de nueve mil quinientos bolívares (Bs. 9.500,00), producto de la reparación de la caja de la camioneta, así como todas las piezas que tuvieron que elaborarse. Distribuido de la siguiente manera: La cantidad de tres mil quinientos bolívares (Bs. 3.500,00) producto de la primera fase del convenio y la cantidad de seis mil bolívares (Bs. 6.000,00) como consecuencia de la elaboración de las piezas necesarias y que no se conseguían en el mercado;

      - que paralelamente a ello, ejerce el derecho de retención sobre el vehiculo que posee las siguientes características: marca ford, modelo windstar, año 1998, clase camioneta, tipo panel, uso carga, puerto libre, placas AOA066O, propiedad del señor W.L., derecho este concebido como la facultad concedida por la ley al poseedor o detentador de una cosa corporal cierta y determinada, perteneciente a otro a los fines de conservar la posesión o detentación de la misma, hasta tanto le sea cancelado todo cuanto se le adeuda por concepto de daños, mejoras, gastos o reparaciones hechas en la cosa o con ocasión de ella o de créditos independientes de la misma, y que deben ser cancelado por aquel a quien la cosa pertenece o le es debida.

      Igualmente se evidencia que las abogadas M.M. y T.M., en su carácter de apoderadas judiciales de la parte demandante-reconvenida, ciudadano W.L., dio contestación a la reconvención en los siguientes términos:

      - que en relación a la cuestión previa de ilegitimidad de la persona del actor, rechazan tal alegato, por cuanto en el expediente está plenamente probada la condición de propietario que tiene el demandante, como se puede observar en el folio 46 del expediente donde reposa la copia certificada del título de propiedad de la camioneta involucrada en la demanda y donde se verifica que el dueño de la misma es su representado, ciudadano W.L., y que dicho titulo fue presentado a los fines de que se efectuara la inspección ocular que corre inserta al expediente. A todo evento y en el supuesto caso de que no prospere su alegato, consigna a efecto de vista y devolución, el titulo original de la camioneta ford, modelo windstar, año 1998, tipo panel, uso carga, placas AOAO66O, donde se verifica la cualidad de propietario de su mandante;

      - que en cuanto al punto previo alegado por la parte demandada que se refiere a que el demandado no esta domiciliado en Venezuela, la rechazan en su totalidad y a los fines de enervar y desvirtuar dicho alegato consignan carta de residencia del ciudadano W.L., otorgada por la Prefectura del Municipio Mariño, donde reside el mismo;

      - que referente a la reconvención, procede a rechazarla en todas y cada una de sus partes en los siguientes términos:

      - que negaban, rechazaban y contradecían el alegato efectuado por el demandado de no se señalara termino o plazo para la entrega de la caja reparada debido a que en el parque automotor no se encontraban con facilidad los reopuestos para su reparación, ya que el señor L.A.G.B., a los fines de efectuar mas rápido el trabajo, se comprometió a elaborar las piezas que no se consiguieran en el mercado, tal como lo reconoció en la contestación al fondo de la demanda;

      - que negaban, rechazaban y contradecían el hecho de que al presentar el presupuesto de reparación de la caja de la camioneta, no incluyera el posible valor de la manufactura de las piezas de difícil adquisición, ya que de todo lo alegado tanto en la contestación al fondo como en esta reconvención era de conocimiento pleno del ciudadano L.A.G.B., que esas piezas había que elaborarlas y por lo tanto estaban incluidas en el presupuesto presentado a su mandante, señor W.L. y por ello fue aprobado de inmediato dicho presupuesto;

      - que negaban, rechazaban y contradecían, que su mandante se haya negado de alguna manera a que la caja fuese probada, ya que era y es el primer interesado en que la misma fuese reparada e instalada, tal como fue convenido, lo que ha sido alegado por el propio demandado en su contestación;

      - que negaban, rechazaban y contradecía que su representado adeude al ciudadano L.A.G.B., la cantidad de nueve mil quinientos bolívares (Bs. 9.500,00);

      - que negaban, rechazaban y contradecían que su representado adeude al ciudadano L.A.G.B., la cantidad de seis mil bolívares (Bs. 6.000,00) por la elaboración de las piezas que no se conseguían en el mercado, ya que derivado de su propia confesión al contestar el fondo de la demanda, era de su conocimiento como especialista en cajas (que es lo que oferta al ofrecer sus servicios) que los repuestos habían que fabricarlos y por ello presupuestó el monto de doce mil bolívares (Bs. 12.000,00) para la reparación de la caja de la camioneta ford, modelo windstar, año 1998, tipo panel, uso carga, placas AOAO66O;

      - que negaban, rechazaban y contradecían que su mandante, ciudadano W.L. deba cancelarle al ciudadano L.A.G.B., la cantidad de tres mil quinientos bolívares (Bs. 3.500,00) ya que este le adeuda a su representado una suma mayor por los daños y perjuicios causados y se compensará en su oportunidad, siempre y cuando se entregue la camioneta con la caja reparada e instalada;

      - que en relación al supuesto derecho de retención sobre la camioneta ford, modelo windstar, año 1998, tipo panel, uso carga, placas AOAO66O, han de hacer notar, que tal como lo señaló el accionado en su escrito de contestación ese derecho solo se puede ejercer en actos o contratos efectuados entre comerciantes, ya que la aplicación del artículo 122 del Código de Comercio utilizado por el demandado para ejercer el supuesto derecho, tiene que el acto debe efectuarse entre comerciantes y por causa de una operación mercantil, y dicho artículo dice textualmente lo siguiente: “En garantía de acreencias vencidas de un comerciante contra otro comerciante, originadas de un acto de comercio para ambas partes, el acreedor puede ejercer el derecho de retención…”; y en el caso que nos ocupa se desprende de una operación civil, y tanto es así, que el demandado en su escrito de contestación solicita se le aplique a su representado el contenido del artículo 36 del Código Civil, que no es procedente en el caso de comerciantes, tal como lo dispone el artículo 1.102 del Código de Comercio.

      ACTUACIONES EN LA ALZADA.-

      Como sustento del recurso de apelación sostuvo el ciudadano L.A.G.B., en su carácter de parte demandada-reconviniente, debidamente asistido de abogado, como aspectos de mayor relevancia, los siguientes:

      - que en cuanto a la oportuna oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar, se puede inferir del artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, que existen dos oportunidades para oponerse a la medida, siendo la de su interés la que señala en segundo lugar, es decir, “…o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella…”, siendo eso así, su intervención al momento de oponerse a la medida es totalmente pertinente. Ello en atención a los siguientes particulares: Señala la Juez sentenciadora, que la citación de su persona se efectuó el 26.10.2011, cosa que es totalmente cierta y que para el momento de hacer la oposición que ciertamente se llevó a cabo el día martes 22.11.2011 ya había transcurrido el plazo establecido en el artículo 602 para la efectiva oposición. Pero es el caso, que la juzgadora no valoró, ni tomó en consideración alguna que luego de su citación el día 26.10.2011, el propio Tribunal por auto de fecha 04.11.2011, repuso la causa al estado de nueva admisión, para que fuera admitido nuevamente por el juicio ordinario; lo que trajo como consecuencia que posteriormente el día jueves 17.11.2011, nuevamente fue citado, y el Apia martes 22.11.2011 (3° día), correspondía y tal como se hizo, se llevó a cabo la oposición a la medida de prohibición de enajenar decretada. Es por ello que considera que la juez viola flagrantemente el ordenamiento jurídico, conculcando su derecho a la defensa, al no continuar el procedimiento establecido en la ley, una vez que se realizara la oposición en la oportunidad legal correspondiente y no como lo hizo, desechando la misma sin fundamento no razón lógica alguna;

      - que el razonamiento y fundamento empleado para desvirtuar y no admitir la oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar carece de sustento legal, lo cual constituye una violación al ordenamiento jurídico;

      - que el demandante estableció en su querella y solo como un enunciado, un supuesto daño y perjuicio por no poder usar la camioneta en el transporte y traslado de los turistas a la I.d.M., el cual #estimó” en la cantidad de ciento setenta mil bolívares (Bs. 170.000,00);

      - que siendo el caso que a lo largo del juicio, esta reclamación de daños y perjuicios, quedó solo como un enunciado, pues no formó parte de la controversia ni del debate probatorio, pese a que en la oportunidad correspondiente se rechazó en la demanda y en sus sucesivas ocasiones, tampoco hubo pruebas o señalamiento alguna que tan solo hicieran presumir la actividad desplegada por el vehículo y menos aún los daños y perjuicios que pretenden ser reclamados. No existió elemento alguno a lo largo del juicio que pudiera hacer presumir el uso dado al vehículo y en consecuencia mucho menos el daño ocasionado. Pues el querellante solo se limitó a señalar a hacer una conjetura de la actividad de la camioneta, sin traer elemento alguno que confirmara tal actividad y mucho menos lograr demostrar el tema relacionado con los “daños y perjuicios” ocasionados. Tema este que solo la Juez intentó desarrollar por sí sola, asumiendo una defensa férrea para con el querellante, llegando a la conclusión absurda que habiendo lugar a la resolución de contrato, y que “…por vía de consecuencia…” necesariamente debe ser declarada “…la indemnización de los daños y perjuicios ocasionado al accionante reconvenido por las pérdidas sufridas por más de tres (3) años sin haber ejecutado el contrato ni haber hecho entrega de vehículo le repare dichos daños y perjuicios pagando la cantidad de CIENTO SETENTA MIL BOLÍAVRES (Bs. 170.000,oo)…”, vale decir, la juez suple la ausencia de pruebas, quizás con una molestia propia por la entrega del vehículo;

      - que peor aún, la Juez invierte la carga de la prueba y lo coloca en la obligación de desvirtuar y demostrar que el vehículo no prestaba esas actividades, es decir, lo impuso de la carga de demostrar que el vehículo no trabajaba en el transporte de pasajeros a paseos u hoteles, por lo que consideró la sentenciadora que era su carga desvirtuar el enunciado relativo a los daños y perjuicios. Y no una carga de quien reclama, de probar conforme a la ley los eventuales daños que pudieran haberse ocasionado; y

      - que en definitiva, la Juez señala que era su obligación probar que el vehículo no estaba destinado para esos servicios, cuando lo correcto y jurídico era exigirle al demandante la prueba real de las actividades desplegadas por el vehículo y en consecuencia todo un acervo probatorio donde realmente se evidenciaran los daños y perjuicios a que hubiera lugar.

      Asimismo, consta que el ciudadano W.L., en su carácter de parte actora-reconvenida, debidamente asistido de abogado, presentó escrito de informes en el cual alegó:

      - que hasta la fecha el demandado de autos se ha negado a entregar su vehículo y alega además que el motor tiene más de dos (2) años sin uso, indica al Tribunal que debe ser considerado responsable el demandado, por no hacer la reparación de la caja en el tiempo estipulado por el mismo, es decir, no haber cumplido con su promesa de repararla, aunado a que nunca le indicó que había que hacérsele unos ajustes al motor, ya que el motor para ese entonces se encontraba en perfecto estado;

      - que por lo que respecta a que los extranjeros no domiciliados en la República no pueden demandar, le indica al Tribunal que en su oportunidad procesal atacó este alegato, y hace del conocimiento que tiene domiciliado en este país aproximadamente vente (20) años y es residente, obteniendo así su cédula de identidad venezolana;

      - que actualmente su vehículo presenta desperfectos y deterioro, ya que el mismo se encuentra en el taller de la parte demandada sin ninguna protección, tan es así que actualmente le cayó media pared encima y le hundió la carrocería y le partió una mica, conforme se evidencia de autos; y

      - que durante la etapa procesal correspondiente, logró demostrar los hechos alegados en el libelo de demanda, por lo que respecta a la entrega del vehículo para su reparación, como los pagos efectuados en la oportunidad en que fueron solicitados, el demandado de autos confesó tener su vehículo con base a la premisa del “derecho de retención” y aún cuando la sentencia recurrida por éste, declaró con lugar la demanda, la estimación efectuada por el Tribunal como resarcimiento de daños y perjuicios en modo alguno indemniza los daños sufridos y que sigue sufriendo hasta la fecha, pues todavía el vehículo se encuentra en posesión del demandado, quien se negó a dar cumplimiento voluntario del fallo y optó por apelar la sentencia, en consecuencia, solicita al Tribunal se sirva revisar esos momentos.

      MOTIVACIONES PARA DECIDIR.-

      PUNTO PREVIO.-

      LAS DEFENSAS PREVIAS OPUESTAS CONJUNTAMENTE CON EL ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.-

      Como punto previo que debe analizarse en este caso, es el concerniente al alegato vinculado con la ilegitimidad de la persona del actor por carecer de la capacidad necesaria para comparecer en juicio, toda vez que según el escrito de contestación de la demanda presentado en fecha 30.11.2011 se indicó el mismo, pero basado en aspectos que tienen que ver con la misma, es decir con la capacidad de postulación o bien de representación que se asigna el sujeto que actúa, sino mas bien con la defensa de fondo vinculada con la falta de cualidad activa, toda vez que se cuestiona que el actor no acreditó la condición de propietario del bien objeto del contrato de obras. Es decir, se advierte que el accionado de manera errada, confusa alegó la defensa previa del numeral 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil pero sustentada en aspectos que no se vinculan con la misma sino con la defensa de fondo vinculada con la falta de cualidad para intentar la demanda.

      Ante tal indeterminación, y la ausencia de señalamientos concretos de que dichos alegatos sean resueltos como un punto previo en la sentencia definitiva, estima esta alzada que el alegato antes referido se planteó como una defensa previa, concretamente con la contemplada en el numeral 3° del artículo 346 eiusdem, y no como la defensa de fondo que contempla el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil; también se observa que en el mismo escrito y en la misma oportunidad el accionado alegó adicionalmente la defensa previa contenida en el numeral 5° del artículo 346 eiusdem, relacionada con la falta de caución o fianza necesaria para proceder al juicio, expresando como sustento de la misma que en razón del artículo 36 del Código Civil y con el carácter con el que actúa el demandante, es decir, como extranjero tal como lo demuestra la cédula con la que se identifica, este debe constituir fianza de pago o demostrar que es propietario de bienes suficientes de fortuna en cantidad suficiente para garantizar el pago de lo que demanda; y que ante esa postura, el tribunal de la causa no hizo referencia alguna durante la tramitación del juicio sobre su tempestividad, procedencia o tramitación, hasta en la oportunidad de emitir el fallo definitivo, cuando expresamente dispuso lo siguiente:

      …Este Juzgado no puede pasar por alto las alegaciones del demandado contenidas en su escrito de informes referidas a la nacionalidad del demandante y su domicilio, la invocación del artículo 36 del Código Civil y a la oposición de la cuestión previa relativa a la caución o fianza contenida en el ordinal 5° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, así como los alegatos vinculados con la oposición a la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar decretada en esta causa en fecha 24-10-2011.

      (…Omissis…)

      Las cuestiones previas legalmente no pueden interponerse de forma simultánea con los alegatos de la contestación al fondo de la demanda ya que de formularse de esa manera se tendrían por no promovidas según el criterio jurisprudencial imperante que señala que no pueden interponerse de manera simultánea cuestiones previas y contestación al fondo de la demanda, ya que se entienden como no opuesta, lo que se traduce en afirmar que este Juzgado debe considerar “no opuesta” la cuestión previa promovida por el demandado en su contestación que es la contenida en el ordinal 5° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil dado que seguidamente en esa mismo escrito dio contestación al fondo de la demanda, desaplicando con su actividad procesal el encabezado del artículo 346, mencionado que señala: (…).

      (…Omissis…)

      En sintonía con el mencionado fallo y el contenido del artículo 346 del Código de procedimiento en su encabezado este Tribunal estima como no puesta la cuestión previa promovida por el demandado en su contestación ya que su actividad procesal quebrantó normas de orden público que permiten considerar no efectuada la referida promoción de cuestiones previas. ASI SE DECIDE….

      En ese mismo sentido, conviene precisar que en efecto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° RC.000364 dictada en fecha 10.08.2010 en el expediente N° 10-138, bajo la ponencia del ex magistrado CARLOS OBERTO VÉLEZ estableció lo siguiente:

      …De igual forma, la Sala observa que en la decisión objeto de revisión constitucional se citó primeramente los alegatos del formalizante, referidos a que tanto el Juzgado a quo como la Alzada habían desechado las cuestiones previas opuestas por la demandada y declarado que se había contestado al fondo la demanda, tergiversando los alegatos de defensa de su representada, lo que impidió dar verdadera contestación al fondo y rechazar o contradecir las pretensiones contenidas en el libelo; en el mismo sentido, la Sala citó la sentencia recurrida observando que la misma compartió el criterio expresado por el juez de la causa, en el sentido de que no podían interponerse las cuestiones previas simultáneamente con los alegatos de la contestación al fondo de la demanda, por cuanto tales cuestiones previas se tendrían como no promovidas, de lo cual el Juez Superior coincidió en invocar el criterio sostenido por esta Sala en la referida sentencia del 19 de junio de 2000, que establece que de acuerdo a la interpretación del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, si el demandado en el juicio ordinario opta en un mismo escrito por contestar el fondo y oponer cuestiones previas, estas últimas deben tenerse como no interpuestas, criterio que compartía esa Sala de Casación Civil.

      Seguidamente la sentencia objeto de revisión constitucional, señaló que el demandado en su escrito señaló lo siguiente:

      (…) ´…Yo, P.R.A. (…) siendo la oportunidad de la contestación, paso a formularla en los términos que sigue (sic):

      ‘…El artículo 4 de la Ley de Abogados establece que toda persona puede utilizar los órganos de la administración de justicia para la defensa de sus derechos e intereses. Sin embargo quien sin ser abogado deba estar en juicio como actor, como demandado o cuando se trate de quien ejerza la representación por disposición de la Ley o en virtud de contrato, deberá nombra (Sic) abogado para que lo represente o asista en todo el proceso, en razón de este mandato o imposición legal los jueces sólo admitirán como representantes o asistentes de terceros a abogados en ejercicio, en los asuntos reservados a estos en virtud de la Ley.

      Por su parte el Código Civil, establece que la representación en juicio en materia de bienes pertenecientes a la comunidad corresponderá a los dos cónyuges en forma conjunta, ex artículo 168 parte in fine.

      En el presente se pide la nulidad de un poder otorgado por ambos cónyuges en representación de la sociedad accionante a su hijo J.C.R.C., en la oportunidad del día 19 de noviembre del año 1993, en la Notaría Pública Vigésima Tercera de Caracas, anotado bajo el N°. 67, tomo 150.

      El poder para actuar en este Juicio a las Abogados C.C.N. y M.M., fue otorgado sólo por la cónyuge S.C.D.R., no así por el otro integrante de la comunidad J.R.R., de lo que se infiere un otorgamiento de poder y ejercicio de una representación, al margen de la Ley. Anómala, y sin valor alguno. Todo lo que se hace contraviniendo la Ley, es nulo.

      (…Omissis…)

      La acción para pedir la nulidad de los documentos públicos o auténticos, dura cinco años (5).

      Si el poder que le fuera otorgado a J.C.R.C. por sus padres, en su nombre y en el de la compañía Inversiones Walmar C.A. lo fue el día 19 de noviembre del año 1993, es claro que la acción debió solicitarse antes del día 19 de noviembre del año 1998. Sin embargo la acción fue ejercida el día 22 de junio del año 1999, lo que quiere decir, en palabras pobres que el ejercicio de la acción es extemporánea, está prescrito el derecho y la acción para proponerlo, ex artículo 1.346 del Código Civil, que invocamos y damos por reproducido por brevedad de espacio.

      Pero hay mas todavía, con fecha 13 de octubre del año 1994 el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal y Salvaguarda del Patrimonio Público del Estado Nueva Esparta, quien en la misma oportunidad distribuyó la causa al Tribunal Primero de Primera Instancia en lo penal de la misma Circunscripción Judicial, abrió averiguación penal en relación con el mismo poder que se cuestiona en el libelo de la demanda, solicitada por el propio J.C.R.C., con la finalidad que se investigara su conducta en relación con el mandato que le había conferido lícitamente sus padres en su nombre y en nombre de la expresada compañía mercantil. Pues bien con fecha 7 de noviembre de 1994 el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal de aquella Circunscripción Judicial dijo que los hechos relativos al mandato no revisten carácter penal de conformidad con lo establecido en el artículo 99 del Código de Enjuiciamiento Criminal, declarando por lo mismo que no había lugar a la formación del sumario.

      Consultada esta decisión con el Tribunal Superior Segundo de la misma Circunscripción Judicial, el día 30 de enero del año 1995 dijo que la decisión del inferir estaba ajustada a derecho y en consecuencia la confirma en todas y cada una de sus partes, por que los hechos denunciados no revisten carácter penal.

      Si ello es así mal podía entonces un tribunal del Área Metropolitana cinco años después, pronunciarse sobre el mismo hecho y las mismas personas, porque violaba entonces el artículo 20 del Código orgánico Procesal Penal que establece que debe o puede ser perseguido penalmente mas de una vez por el mismo hecho. Y él artículo 2 que dice que concluido el juicio, allá en Margarita, por sentencia firme del Tribunal Superior no podrá ser reabierto, excepto en el caso de revisión. Y este juicio no es de los de revisión a que se refiere el Código Orgánico Procesal Penal…´.

      De allí que la referida Sala una vez a.l.a.d. la parte formalizante del recurso de casación, la sentencia objeto del recurso de casación, los alegatos contenidos en el escrito de contestación, determinó que efectivamente tal escrito presenta argumentos relativos a la impugnación del poder de los demandantes, la representación en juicio de las personas jurídicas, la falta de alegación en la demanda de los fundamentos para pedir la nulidad, la prescripción de la acción y, todo ello, mezclado con la interposición de las cuestiones previas, de lo cual evidencia esta Sala que no se obvió las cuestiones previas alegadas sino que se arribó a la conclusión, de que se plantearon cuestiones previas y se contestó directamente al fondo de la demanda, por lo que debían tenerse como no opuestas las cuestiones previas.

      Ahora, los recurrentes alegan que no podía argüirse una interpretación del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, como expresó la Sala de Casación Civil, pues la sentencia n.°: 553 del 19 de junio de 2000, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que se citó para apoyar la decisión objeto de revisión constitucional, tenía dos capítulos distintos: en uno de ellos, se opusieron cuestiones previas; y el en otro, se contestó al fondo, pero que no era así en su caso, pues la contestación no tuvo dos capítulos, sino que la parte demandada expuso unos criterios preliminares y finalmente esgrimió como defensa las cuestiones previas previstas en el referido artículo.

      Al respecto se observa que independientemente de que se dividan los argumentos de defensa en capítulos diferentes para las cuestiones previas y la contestación al fondo, el hecho cierto y aplicable al caso, es que se dio contestación al fondo de la demanda y se opusieron cuestiones previas, por lo que tal como lo estableció esta Sala en la referida sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil (…) “la parte demandada puede oponer las cuestiones previas o directamente contestar al fondo de la demanda, por lo cual, si opta por contestar la demanda, quedan inhibidos los efectos de una posible decisión respecto a la cuestión previa planteada”.

      De acuerdo a lo anterior, la Sala considera, luego de revisar los argumentos expuestos por el representante judicial de la solicitante y de analizar el texto de la sentencia objeto de revisión, que, como anteriormente se señaló, la razón no le asiste, ya que la Sala de Casación Civil expresó de manera clara, precisa, con arreglo a la pretensión deducida y conforme los alegatos expuestos por las partes y el criterio de esta Sala Constitucional, que al contestar al fondo la demanda y oponer las cuestiones previas debían tenerse a éstas últimas como no opuestas.

      Al respecto, cabe resaltar que esta Sala expresó en sentencia n.°: 44, del 02 de marzo de 2000, caso: F.J.R.A., que, en materia de revisión, esta Sala posee facultad discrecional, y tal potestad puede ser ejercida sin motivación alguna “cuando en su criterio, constate que la decisión que ha de revisarse, en nada contribuya a la uniformidad de la interpretación de normas y principios constitucionales, ni constituya una deliberada violación de preceptos de ese mismo rango”.

      De conformidad con el criterio citado anteriormente, el cual ha sido reiterado en distintas oportunidades (ver, entre otras, sentencias n.°: 102, del 08 marzo de 2010, caso: C.J.R.d.D.; y n.°: 772, del 21 de julio de 2010, caso: Z.M.R.G.), esta Sala observa, que la decisión judicial sometida a su consideración, no contradice sentencia alguna proferida por esta Sala ni quebranta preceptos o principios contenidos en nuestra Carta Magna.

      Al aplicar el citado criterio al caso de autos, la Sala Constitucional observa que la revisión solicitada no es procedente, por cuanto la decisión objeto de revisión no quebrantó las normas constitucionales que fueron denunciadas por los solicitantes ni los derechos alegados, lo cual se evidencia del contenido del fallo de la Sala de Casación Civil, donde ésta decidió efectuando un análisis detallado de los vicios anunciados por los recurrentes.

      De esta manera, en el presente caso, se considera que la solicitud de revisión ejercida no contribuiría a la uniformidad de la interpretación de normas o principios constitucionales, más bien, de los alegatos de la representación judicial de la solicitante lo que se evidencia es una disconformidad con la decisión dictada por la Sala de Casación Social, al ser ésta contraria a sus intereses.

      En atención a lo expuesto, esta Sala considera que, en el presente caso, no existen los elementos necesarios para la revisión que fue solicitada y, en consecuencia, se declara no ha lugar dicha revisión y así se decide. …

      De acuerdo a lo anterior se estiman como no opuestas las defensas previas antes mencionadas. Y así se decide.

      Para finalizar este punto conviene señalar que lo ideal en todo caso, sería que en lugar de obrar el accionado de manera errada como lo hizo, alegara las defensas previas, y de manera subsidiaria, sin que signifique renuncia a las cuestiones previas promovidas, contestara la demanda alegando defensas de fondo.

      PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN.-

      EL CONTRATO DE OBRAS.-

      Según el artículo 1.630 del Código Civil el contrato de obras se define como aquel mediante el cual una parte se compromete a ejecutar determinado trabajo por sí o bajo su dirección, mediante un precio que la otra se obliga a satisfacerle.

      En otras palabras, dicho contrato involucra un compromiso o la voluntad de ejecutar determinados trabajos por cuenta del contratado a cambio del pago de una suma de dinero o de bienes muebles e inmuebles, dependiendo de lo que se haya pactado.

      En opinión del Doctor J.L.A.G. en su libro Contratos y Garantías, pág. 358 al 360 los elementos necesarios para la existencia del contrato de obras son los siguientes:

      ...I.- CONSENTIMINETO.

      En la materia que rige el Derecho común; pero vale la pena advertir que:

      1° Frecuentemente el consentimiento es tácito.

      2° En muchos casos de contrato de obras se permite la prueba de testigos, no obstante el monto de las obligaciones surgidas, ya que frecuentemente existe imposibilidad moral para el acreedor de proporcionarse prueba escrita (C.C. art. 1.393, ord. 1°). Así sucede muchas veces cuando se trata de probar el monto de honorarios médicos y de abogados.

      3° Es muy frecuente la formación progresiva del consentimiento en todas sus formas.

      4° Dado el carácter intuitus personae que, en principio tiene el contrato respecto del contratista, por lo general, el error sobre su identidad o sobre sus cualidades puede ser invocado como causa de anulabilidad del contrato (C.C. art.1.148, ap. Único).

      II.- CAPACIDAD Y PODER (…)

      III. OBJETO Y CAUSA (…)

      1° En cuanto a la obra conviene tener presente que puede ser muy variada. Puede consistir tanto en un bien como en un servicio.

      Tan variadas son las clases de obras posibles que el legislador nacional y extranjero ha tipificado separadamente del contrato de obras ciertos contratos que en el fondo no son sino subtipos del mismo caracterizados por la clase de obra (p. ej: el contrato de transporte – según buena parte de la doctrina –; el contrato de edición; el contrato de representación; etc).

      (…)

      Conforme al derecho común, la obra debe ser lícita, posible y determinada o determinable. En cuanto a este último carácter puede señalarse que a veces cuando la obra es compleja se la determina mediante la referencia a un “proyecto” que pasa a formar parte del contrato. (…)

      2° En cuanto al precio debe aclararse que.

      A) Puede consistir en dinero, en especie o en ambos.

      B) El precio es esencial al contrato, de modo que si falta – lo que deberá demostrar el interesado – no existe contrato de obras.

      C) No debe confundirse el pago del precio con la provisión de materiales prevista en el artículo 1.631 del Código Civil.

      D) La determinación del precio puede hacerse de diversas maneras…

      Con relación al precio de las obras contratadas y ejecutadas, así como el pago del mismo, conviene traer a colación la opinión del maestro el Dr. L.A.G., en su libro “Contratos y Garantías”, pág. 456, quien luego de discernir sobre los mecanismos que la ley establece para reglar el precio en un contrato de obra, señala lo siguiente:

      "...2º En cuanto al precio debe aclararse que:

      1. Puede consistir en dinero, en especie o ambos.

      2. El precio es esencial al contrato, de modo que si falta -lo que deberá demostrar el interesado- no existe contrato de obra.

      3. No debe confundirse el pago del precio con la provisión de materiales prevista en el artículo 1.631 del Código Civil.

      4. La determinación del precio puede hacerse de diversas maneras.

      1. El precio puede ser determinado anticipadamente por las partes. En tal caso las formas más frecuentes son:

      a') El precio a destajo, precio hecho, precio por cuerpo o precio "a forfait"; que consiste en una suma fija que no puede ser alterada.

      Esta forma de determinar el precio garantiza al comitente contra el riesgo de aumentos en el precio que había estimado, los cuales pueden ocurrir cuando el precio se determina de otra manera.

      b') Precio por presupuesto o por medida, caso en el cual se fija una determinada suma por cada unidad de obra (precio unitario) y el total (precio global), se obtiene después de la ejecución multiplicando esa suma por el número de unidades de obra realmente ejecutadas.

      Esta forma de determinación del precio protege a las partes contra errores en la apreciación de la cantidad de obra necesaria.

      c') Precio por administración, caso en el cual la fijación del precio se hace añadiendo a los costos directos (precios de los materiales, mano de obra, pagos a sub-contratistas, etc.), un determinado porcentaje. Esta forma de determinación del precio garantiza al contratista no sólo contra errores en la apreciación de los costos directos y contra las fluctuaciones de los mismos.

      d') Nada se opone a que en una obra compleja el precio de una parte sea fijado de una manera y el de otra manera diversa (p.ej.: una parte a precio hecho y una parte a precio por medida). También son posibles otras combinaciones (p. Ej.: precios unitarios con la cláusula de que en ningún caso el precio total excederá de una suma determinada). Y, a veces, resulta difícil en la práctica determinar cuál ha sido la clase del precio fijada (p. Ej.: cuando se ha fijado un precio unitario con la indicación de las medidas de la obra)..."

      Así pues, que establecidos como han sido en este caso los términos de la litis y analizadas las aportaciones probatorias, para resolver sobre lo reclamado y alegado por las partes, lo que corresponde es puntualizar cada uno de los aspectos debatidos y así de la manera más clara llegar a la conclusión final.

      De acuerdo a esta definición legal, se puede entender que el contrato de obras es aquel mediante el cual una persona se obliga a ejecutar un determinado trabajo de un orden cualquiera, con vistas a un resultado final y en razón de una contraprestación o precio, que la otra se obliga a satisfacerle.

      La doctrina es unánime en afirmar que lo característico del contrato de obras reside en la ejecución de actos materiales por oposición a los jurídicos, ya que la persona encargada de realizar el trabajo o servicio encomendado, comúnmente denominado empresario o contratista, realiza una actividad material, tal como la producción de bienes o cosas, la prestación de servicios o la ejecución de un trabajo intelectual determinado.

      Por lo tanto, el sello característico del contrato de obras, reside en que el objetivo final está dirigido a una ejecución material del más diverso género o categoría.

      Una vez fijado el marco legal y doctrinario para la procedencia de la acción de resolución de contrato, corresponde verificar los supuestos del presente caso para ver si procede o no la acción propuesta y a tal efecto, observa esta Juzgadora que en este asunto se señala como sustento de la misma que:

      - que en fecha 26.08.2010, introdujo en un Taller especializado en reparación de cajas automáticas para vehículos automotores, un automóvil de su propiedad, marca ford, modelo windstar, año 1998, clase camioneta, tipo panel, uso carga, puerto libre, placas AOA066O y de esta manera contrató los servicios con el ciudadano L.A.G.B., propietario del taller mecánico, especializado en reparación de cajas automotores, previa conversación sostenida del daño o desperfecto mecánico en la caja, fue así que en un caminó grúa trasladó el vehículo de su propiedad al taller del señor L.A.G.B., quien previa revisión de la caja desarmada, le hizo un presupuesto que oscilaba entre diez y doce mil bolívares fuertes, garantizándole su reparación y perfecto funcionamiento, para todo lo cual le daba una garantía de seis (6) meses o cinco mil kilómetros (5.000 km.), una vez reparada dicha caja;

      - que la forma de pago fue pactada así: cincuenta por ciento (50%) de inicial y el resto a la entrega del trabajo, y por lo tato el día 26.08.2010, le entregó la suma de Bs. 6.000,00, posteriormente en fecha 30.08.2010 el mecánico le pidió la suma de Bs. 1.000,00 para mandar hacer unas piezas que no se consiguen y luego en fecha 08 de septiembre le requirió la suma de Bs. 1.500,00, igualmente para mandar hacer supuestamente unas piezas. Cuyas facturas las acompaña marcadas A, B y C y se les opone al demandado para que surtan sus efectos de ley;

      - que a partir de esta ultima fecha ha estado esperando la entrega del citado vehículo con la caja reparada y el propietario del taller con múltiples excusas evasivas y por problemas personales, se comunicó en innumerables oportunidades, que no había podido reparar la caja en referencia y esa misma tónica, ha transcurrido mas de un año y no hay repuesta ni le entrega su camioneta con su caja totalmente reparada;

      - que también acompaña marcada D inspección judicial practicada el 08.08.2011 en el mencionado taller mecánico, para dejar constancia de que el vehículo se encuentra en el citado taller y en las condiciones y estado en que se encuentra, y hasta esa fecha todavía no hay respuesta de parte del propietario del referido taller del porque no reparó la caja de su vehículo como se había pactado, ni le devuelve las sumas entregadas, causándole con este hecho graves daños y perjuicios, toda vez, que dicha camioneta es usada para transportar y trasladar turistas hasta sus hoteles y paseos por la I.d.m., dejando de percibir dinero por este concepto por un año, perjudicándole gravemente y patrimonialmente.

      Estos hechos fueron admitidos parcialmente por el demandado quien sostuvo al momento de dar contestación a la demanda lo siguiente:

      - que era necesario determinar su la persona que se atribuye la facultad para demandar posee ciertamente un interés directo en el asunto que pretende, es decir, debe señalar el vinculo o lazo que lo une con el vehículo del que reclama su reparación, pues aunque se atribuye el carácter de propietario no presenta título alguno que demuestre tal condición, ni señala que actúan en nombre del propietario o representando a este, por o que no existe el nexo causal que le otorga interés obre lo que pretende;

      - que en razón del artículo 36 del Código de Procedimiento Civil y con el carácter que actúa el demandante, es decir, como extranjero tal como lo demuestra la cédula con la que se identifica, éste deberá constituir fianza de pago o demostrar que es propietario de bienes suficientes de fortuna en cantidad suficiente para garantizar el pago de lo que demanda. Bajo esta premisa, el demandante no señala en su querella, ni en ninguno de los documentos que acompaña, el cumplimiento de lo exigido en el artículo precedente. Lo que constituye una violación de las cuestiones previas indicada en el ordinal 5° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Por lo que para continuar con el presente juicio, el demandante deberá cumplir de manera inexorable lo antes señalado;

      - que ciertamente en fecha 26.08.2010, se presentó ante él, un ciudadano extranjero de nombre W.L., quien le manifestó que era propietario de una camioneta, tal y como lo señala en su libelo; también es cierto que la referida camioneta llegó a sus instalaciones en un camión grúa y aparte trajo la pieza denominada caja. Una vez en el taller le comentó que la camioneta ya venía de otros dos talleres donde habían intentado repararla durante ya casi un (1) año, pero que ninguno lo había logrado, ya que se trataba de una caja bien complicada y el mercado de repuestos era más complicado aún. De igual manera le comentó que mientras la camioneta permaneció en esos talleres nunca fue prendido el motor, a lo que le dijo, que debe tener cuidado, porque seguro ese motor está trancado junto con todos los demás componentes que le son propios y necesarios para su funcionamiento;

      - que le solicitó que estuviera presente para cuando desarmara la caja, ocurrido esto se da cuenta que la misma estaba totalmente destrozada, tenía los discos y componentes duro destrozados, entonces, le preguntó que si tenía reparación? y él le dijo que si, que todo tiene reparación, pero el único inconveniente al que se iban a enfrentar era el mismo que había tenido en los talleres anteriores, es decir, conseguir los repuestos, pues se trataba de un carro importado y ubicar los repuestos sería una tarea en extremo complicada, a lo que le señala “…no hay problema, repárela y vamos buscando los repuestos…”, también le manifestó que dado sus conocimientos en la materia, podían elaborar algunas de las piezas que les harían falta, pero que eso lo iban viendo sobre la marcha;

      - que al inicio le señaló un presupuesto, pero que iba a depender enteramente de conseguir los repuestos. Y tal como lo había predicho, no logró ubicar ni el diez por ciento (10%) de los repuestos requeridos, razón por la que tuvo que ingeniárselas e iniciar las reparaciones con las pocas cosas que tenía a la mano y algunos repuestos con los que contaba, pues ya había reparado infinidades de caja como esa;

      - que todo el sistema planetario y campana tuvo que repararlo, cabe señalar que en gran parte del trabajo que se le realizó a la caja, el señor W.L. estuvo presente, siempre atento a toda la maniobra de reparación. Tuvo que reparar la turbina, así como el cuerpo de válvulas, el cual se encontraba en muy mal estado y aunque no era parte del trabajo, tuvo que buscar uno “usado” ya que el que tenía estaba en muy mal estado, por otra parte, todo el cableado y conectores también estaban malo y le pidió a él que lo buscara, lo cual le tomó algunas semanas, finalmente retorna al taller y le manifiesta que no lo consiguió, entonces le dijo que tenia que fabricarlo porque sin eso no se podía conectar la caja, entonces requirió los servicios de un electricista automotor quien le asesoró durante el armado y construcción de los cables, para así en definitiva finalizar una serie de repuestos que él propio señor W.L. se comprometió en conseguir;

      - que pasado unos meses, este señor trasladó un mecánico de su confianza a su sitio de trabajo, a fin de evaluar el progreso de la reparación de la caja, el mecánico sólo se dedicó a desaprobar su trabajo, indicándole que todo loo que había hecho estaba mal, posteriormente lo envía al INDEPABIS y luego hasta la Guardia Nacional, a todos ellos le demostró el avance que había obtenido en la reparación de la caja pese a que no se conseguían en ninguna parte la mayoría de los repuestos que se necesitaban para su reparación:

      - que después de todo esto, vino un día y le dijo que dejara esa caja así, que él iría a los Estados Unidos a buscarla, que allá es mejor y cuesta menos; pasado un tiempo y por información de él mismo, vuelve hasta el taller y le manifiesta que fue a los Estados Unidos, pero que lamentablemente no había podido conseguir nada;

      - que la caja está lista desde ya hace bastante tiempo pese a que los repuestos no se ubicaron con facilidad y muchos de ellos fueron fabricados por él, no se había armado la caja de manera definitiva por esperar unos repuestos que sustituyeran unos que esta poseía pero con una apariencia de un notable desgaste de material por su uso, por lo que lo correcto era sustituir estas piezas que aunque se encontraban presentes no brindaban la confianza requerida y era una pena desmontar nuevamente la caja para sustituir esos segmentos. La labor de montar y desmontar la caja, no era una tarea fácil pues se necesitaba desarmar todo el tren delantero para su instalación;

      - que para probar la caja se requiere tomar en consideración que el vehículo lleva parado más de dos (2) años y que durante todo ese periodo más nunca se había encendido el motor del carro, más un cúmulo de factores conexos, por lo que necesariamente antes de probarla se deben tomar una serie de factores que podrían desencadenar en un daño mucho mayor al que ya tenía, para ello le requirió al señor WERNER, que antes de prender la camioneta, debía abrir el motor y verificar su estado; así como también que comprara una batería para el encendido; el tanque de la gasolina se tiene que desmontar y limpiar; el radiador y todo el serpentín está tapado lo que juega un papel muy importante en el enfriamiento de la caja, pues está lleno de viruta y eso traería como resultado la abrupta paralización de la caja por trancarse sus partes internas, razón por la cual aún sin montar el radiador. Bajo estas circunstancias requirió más dinero para ejecutar lo antes descrito, a lo que le señala que deje eso así;

      - que en razón de ello es que rechaza, niega y contradice todos y cada uno de los argumentos señalados en la demanda;

      - que rechaza, niega y contradice, que esté esperando la entrega del vehículo con la caja reparada, pues la caja ha estado lista desde hace mucho tiempo y su demora se ha debido a la falta del mismo demandante en la ubicación oportuna de los repuestos requeridos, pero más allá de eso, en la puesta en marcha de los elementos periféricos que se necesitan para ello, el demandante no ha suministrado los medios necesarios para poner a tono el resto de piezas y maquinaria necesaria que se entrelazan y de manera coordinada en el funcionamiento de la caja, la cual de manera aislada no puede funcionar sola, sino que forma parte de un todo;

      - que rechaza, niega y contradice, que no esté totalmente reparada la caja tal como fue pactado, destacando al mismo tiempo que nunca hubo una fecha de entrega, pues siempre toman como premisa la adquisición de los repuestos en el mercado automotor para la culminación y entrega de la camioneta;

      - que rechaza, niega y contradice que le haya otorgado una garantía de seis (6) meses o cinco mil kilómetros (5.000km.) una vez reparada la caja;

      - que rechaza, niega y contradice que a partir del día 08.09.2010 esté esperando la entrega del vehículo con la caja reparada;

      - que rechaza, niega y contradice que le adeude por concepto de graves daños y perjuicios que inconscientemente estima en la cantidad de ciento setenta mil bolívares (Bs. 170.000,00);

      - que rechaza, niega y contradice que la camioneta es usada para transportar y trasladar turistas hasta sus hoteles y paseos por la I.d.M., pues como dice los documentos que la identifican es de uso carga; y

      - que admite que se comunicaron en innumerables oportunidades, pero con la única finalidad de solicitarle que busque los repuestos requeridos, así como también para que facilite los medios para la reparación de las piezas periféricas, que son imprescindibles para probar la caja, tal como lo señaló antes.

      Adicionalmente, la parte demandada intentó demanda de mutua petición exigiendo el derecho de retención sobre el vehiculo propiedad de la parte actora-reconvenida quien le adeuda la cantidad de nueve mil quinientos bolívares (Bs. 9.500,00) producto de la reparación de la caja de la camioneta, así como todas las piezas que tuvieron que elaborarse. De acuerdo a ambas posturas es evidente que habiéndose admitido la existencia del contrato de obras y el pago de la suma de ocho mil quinientos bolívares (Bs. 8.5000,00) como parte de un valor mayor, que se estipuló en la cantidad de doce mil bolívares (Bs. 12.000,00) el tema decidendum se debe concentrar en determinar si efectivamente se verificó el incumplimiento del contrato en los términos en que fue pactado, o si por el contrario conforme al artículo 1.168 del Código Civil se encuentra latente en este caso la causal eximente de responsabilidad civil que se refiere a la excepción de contrato no cumplido, basado en los hechos invocados por el demandado en la contestación de la demanda y demanda de reconvención, en donde enfáticamente sostuvo que la caja ha estado lista desde hace mucho tiempo y su demora se ha debido a la falta del mismo demandante en la ubicación oportuna de los repuestos requeridos y en la puesta en marcha de los elementos periféricos que se necesitan para ello y que el demandante no ha suministrado los medios necesarios para poner a tono el resto de piezas y maquinaria necesaria que se entrelazan y de manera coordinada en el funcionamiento de la caja, la cual de manera aislada no puede funcionar por si sola, sino que forma parte de un todo.

      De ahí, que la carga de la prueba le corresponde en este caso a ambos sujetos procesales, a fin de que durante el debate probatorio cada uno afiance sus dichos y defensas conforme a lo establecido en el artículo 1.354 del Código Civil en concordancia con el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil el cual rige lo concerniente a la carga de la prueba.

      Determinado lo anterior, en vista de las posturas asumidas por las partes actuantes en este asunto, en donde si bien se admitió la existencia del contrato de obras, y los pagos parciales efectuados por la parte actora, los cuales ascienden a la suma de ocho mil quinientos bolívares (Bs. 8.500,00), ya que la parte accionada admitió como cierto que el 26.08.2010, el demandante en este p.W.L., fue a su taller, y pactaron realizar un trabajo consistente en la reparación de la caja del vehículo de su propiedad de las características determinadas en el libelo de la demanda, dejando el vehículo para hacer la reparación in comento, pagando la cantidad de seis mil bolívares (Bs. 6.000,00); y contradijo lo concerniente a que la caja no esté totalmente reparada tal como fue pactado; que nunca se estableció acuerdo sobre la fecha de entrega de la caja, ya que siempre tomaron como premisa la adquisición de los repuestos en el mercado automotor para la culminación y entrega de la camioneta; que se esté esperando la entrega del vehiculo con la caja reparada desde el 08.09.2010; que adeude por concepto de daños y perjuicios la cantidad de ciento setenta mil bolívares (Bs. 170.000,00); y por su parte, el demandado si bien admitió la celebración del contrato de obras sobre la caja de velocidades del vehiculo antes identificado, y que la parte accionante pagó la suma de ocho mil quinientos bolívares (Bs. 8.500,00) de los doce mil bolívares (Bs. 12.000,00) que es el precio total pactado, concentró su rechazo a la demanda sobre el incumplimiento que se le imputa, señalando que cumplió con sus responsabilidades contractuales derivadas de la celebración del contrato de obras cuyo valor se prefijo en la suma de doce mil bolívares (Bs. 12.000,00), reparando la caja, fabricando piezas necesarias para ponerla en funcionamiento, pero que no obstante a ello, el actor, no solo no cumplió con el pago adeudado, ni con otros pagos extras derivados de la fabricación de piezas accesorias a la caja que estimó en la cantidad de seis mil bolívares (Bs. 6.000,00), sino que se negó a autorizar y sufragar gastos para la reparación de otros elementos necesarios que a juicio del demandado – reconviniente eran para encender el vehiculo y cerciorarse del buen funcionamiento de la caja reparada, como lo son el motor, batería, radiador, exigiendo en tal sentando no solo el pago de lo que se dice le adeuda el demandante, sino adicionalmente ejerció el derecho de retención con fundamento en el artículo 122 del Código de Comercio en concordancia con el artículo 1.774 del Código Civil.

      Con todo lo dicho, es evidente que conforme a lo controvertido por ambas partes, el thema decidendum debió estar centrado en establecer si se verificó o no el incumplimiento alegado por la parte actora en el libelo, en cuanto a la reparación de la caja del vehiculo identificado como marca ford, modelo windstar, año 1998, clase camioneta, tipo panel, uso carga, puerto libre, placas AOA066O, o si por el contrario, como lo afirmó la parte accionada al momento de dar contestación de la demanda el incumplimiento provino en este caso del demandante, a quien se señala de haber dejado de pagar la suma de nueve mil quinientos bolívares (Bs. 9.500,00) producto de la reparación de la caja de la camioneta, así como todas las piezas que tuvieron que elaborarse y por ende, contrario a lo peticionado por el actor, al demandado como contratado le corresponde el derecho de retención exigido por la vía reconvencional.

      Precisado lo anterior, y estudiado como ha sido el material probatorio aportado por la parte actora-reconvenida en este asunto, quedó probado con la prueba de inspección judicial evacuada extra litem en fecha 09.08.2011 por el Juzgados Cuarto de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial, que en efecto para el referido día el demandado-reconviniente no había cumplido con su carga contractual, por cuanto del merito que arrojo dicha prueba quedó evidenciado que la camioneta no se encontraba apta para circular, en virtud de que para el momento de la evacuación de dicha prueba las piezas de la caja del vehiculo antes identificado no estaban instaladas, sino que éstas se encontraban desincorporadas, colocadas en el piso del taller, quedando así afianzado lo dicho por el actor, esto es, que el incumplimiento en este asunto provino de la parte accionada quien no cumplió con ejecutar a cabalidad los trabajos contratados, los cuales se reducen a la reparación de la caja del vehiculo marca ford, modelo windstar, año 1998, clase camioneta, tipo panel, uso carga, puerto libre, placas AOA066O propiedad de la parte actora, ciudadano W.L., y por ende, el actor atendiendo a la excepción de contrato no cumplido prevista y contemplada en el artículo 1.168 del Código Civil el cual establece que: “En los contratos bilaterales, cada contratante puede negarse a ejecutar su obligación si el otro no ejecuta la suya, a menos que se hayan fijado fechas diferentes para la ejecución de las dos obligaciones”, no esta obligado a completar el pago del precio prefijado al momento de la celebración del precitado contrato, el cual se sabe –conforme a lo alegado por ambas partes– alcanzó la suma de doce mil bolívares (Bs. 12.000,00) y que de la cual el actor solo había abonado la suma de ocho mil quinientos bolívares (Bs. 8.500,00) en tres pagos tempestivamente determinados y que quedaron evidenciados en los recibos emitidos en fecha 08.09.2010, 30.08.2010 y 26.08.2010 cursantes a los folios 7 al 9. Del mismo modo se debe acotar que la actuación probatoria de la parte accionada, ciudadano L.A.G.B. fue inútil e ineficiente toda vez que –contrario a lo probado por el demandante, quien como se dijo demostró que pago parte del precio pactado entre las partes a raíz de la celebración del contrato de obras, y que la camioneta de su propiedad al momento de ser evacuada la prueba de inspección judicial extra litem evacuada el día 09.08.2011 por el Juzgado Cuarto de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial, se encontraba desarmada, con los trabajos de reparación de la caja inconclusos– no demostró que no reparó, ni instaló la caja del vehiculo antes mencionado por causas imputables al actor, ni mucho menos que sea acreedor del derecho de retención del bien mueble antes identificado, como lo pretende en este asunto.

      Es así que para esta alzada la demanda planteada –como lo aseveró el Tribunal de la causa– es procedente, y por ende, el accionado esta obligado a devolver la suma de ocho mil quinientos bolívares (Bs. 8.500,00) montante de las sumas entregadas para reparar la caja del vehiculo de su propiedad.

      En ese sentido, esta alzada estima conveniente confirmar el fallo apelado, en lo que concierne a la declaratoria de la resolución del contrato de obra y la condena impuesta al accionado-reconviniente de devolverle a la parte accionante-reconvenida la suma de dinero cancelada por éste, la cual asciende a ocho mil quinientos bolívares (Bs. 8.500,00) ya que –se insiste– la parte actora comprobó el incumplimiento del contrato de obras alegado, por hechos o causas imputables exclusivamente a la parte demandada quien como se dijo dejó de cumplir con su compromiso contractual asumido a raíz de la celebración del contrato de obra, el cual se contrae a la reparación de la caja del vehiculo marca ford, modelo windstar, año 1998, clase camioneta, tipo panel, uso carga, puerto libre, placas AOA066O propiedad de la parte actora, ciudadano W.L..

      En suma de lo expresado, resulta concluyente señalar que la parte demandada incurrió en el incumplimiento contractual reclamado por esta vía y que por lo tanto, la resolución demandada es procedente, así como la devolución de la suma de ocho mil quinientos bolívares (Bs. 8.500,00) que es la cantidad que dio como parte de pago en las tres (3) oportunidades mencionadas con el propósito de que fuera reparada la caja de velocidades del vehiculo en cuestión. Y así se decide.

      DAÑOS Y PERJUICIOS.-

      Dentro de las clases de daños y perjuicios tenemos los contractuales que encuadran dentro de los daños y perjuicios en general, y su reparación se extenderá a los daños materiales causados (daño emergente y lucro cesante) con las limitaciones expresadas en los artículos 1274 y 1275 ejusdem; los compensatorios que son causados por el incumplimiento permanente, total y parcial de la obligación incumplida por el deudor, con el pago de sumas de dinero. Esta clase de daños se encuentra consagrada en el artículo 1271 del Código Civil que establece: “El deudor será condenado al pago de los daños y perjuicios, tanto por inejecución de la obligación...”; los moratorios que son aquellos causados por el retardo culposo de deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, previstos en el artículo 1271 del Código Civil que establece “El deudor será responsable de los daños y perjuicios, tanto por inejecución de la obligación como por retardo en la ejecución...”; el daño emergente que surge cuando se configura de inmediato en el patrimonio del acreedor tan pronto ocurre el incumplimiento, y se configura cuando existe una disminución del patrimonio; y el lucro cesante, que es el daño experimentado por el acreedor por la merma o disminución que sufre su patrimonio por habérsele privado de una ganancia a la cual tenía derecho, y cuya privación se debió al incumplimiento. Estas dos últimas clases de daño se encuentran reguladas en el artículo 1273 del Código Civil que prevé:

      Los daños y perjuicios se deben generalmente al acreedor, por la pérdida que haya sufrido y por la utilidad de que se le haya privado, salvo las modificaciones y excepciones establecidas a continuación

      .

      La procedencia de esta clase de daños depende de la existencia en autos de pruebas suficientes que permitan demostrar su concurrencia por tales conceptos.

      En este caso, consta del contenido del escrito libelar que la actora en el punto segundo del petitum de la demanda, procedió a exigir la reclamación de los daños y perjuicios derivados del incumpliendo del contrato privado de obra, estimados en la suma de ciento setenta mil bolívares (Bs. 170.000,00) que se le han causado por un (1) año al dejar de usar la camioneta en el transporte y traslado de turistas por la I.d.M. y cuya suma ha dejado de percibir por este concepto, por el uso y utilidad que se le venía dando a la camioneta en cuestión, sin expresar las circunstancias de tiempo, modo o lugar que a su juicio propiciaron la verificación de los mismos, o que generaron la disminución patrimonial alegada, sin embargo, los hechos alegados para sustentar dicha reclamación, esto es que dejó de percibir sumas de dinero al dejar de usar dicho vehiculo por el tiempo de un (1) año, no alegó, ni comprobó que dicha camioneta la utilizaba para labores turísticas como lo asomó en el libelo, cuando expresó que dicha camioneta era usada para transportar y trasladar turistas hasta sus hoteles y paseos por la I.d.M., ni mucho menos que sufrió un perjuicio o una merma económica, por lo cual haciendo eco del principio in dubio pro reo contemplado en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil el cual le prohíbe a los jueces declarar con lugar la demanda cuando a su juicio no exista plena prueba de los hechos alegados en ella, así como también sentenciar por intuición o sobre la base de conjeturas o suposiciones, debido a que dada la trascendencia de la función jurisdiccional se le exige que actúen con extrema prudencia, ponderación, transparencia, seriedad y eficacia, para lo cual se requiere que en todo momento se atengan a lo alegado y comprobado en autos, resulta inexorable concluir que ante la existencia de serias dudas sobre lo concerniente a los argumentos efectuados en la demanda y en vista de que no se generaron pruebas conducentes que permitieran determinar la concurrencia de todos y cada unos de los hechos señalados en el libelo de demanda como fundamentos de esta reclamación de resarcimiento de daños y perjuicios, resulta forzoso para este Tribunal desestimarla tal y como lo establecerá en la parte dispositiva de este fallo. Y así se decide.

      LA RECONVENCIÓN.-

      Como fundamento de la misma consta que el ciudadano L.A.G.B., en su carácter de parte demandada-reconviniente, debidamente asistido de abogado, propuso demanda de mutua petición basado en que la parte actora le dejó de pagar la suma de nueve mil quinientos bolívares (Bs. 9.500,00) producto de la reparación de la caja de la camioneta, así como todas las piezas que tuvieron que elaborarse y por ende, como contratado le corresponde el derecho de retención sobre el vehiculo propiedad de la parte actora. Sin embargo tal y como fue explicado antecedentemente el reconviniente no probó sus dichos, ya que por el contrario como se dijo en el punto anterior, quedó comprobado con la prueba de inspección judicial extra litem evacuada en fecha 09.08.2011 por el Juzgado Cuarto de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial, y con los recibos emitidos en fecha 08.09.2010, 30.08.2010 y 26.08.2010 que la parte actora cumplió con el pago parcial del precio, y que para el día 09.08.2011 fecha en que se evacuó la precitada inspección judicial el vehículo propiedad del actor aun estaba sin reparar, sin demostrar mediante prueba fehaciente que cumplió o mas bien que su incumplimiento se justificó por cuanto la caja ha estado lista desde hace mucho tiempo y su demora se ha debido a la falta del mismo demandante en la ubicación oportuna de los repuestos requeridos y en la puesta en marcha de los elementos periféricos que se necesitan para ello y que el demandante no ha suministrado los medios necesarios para poner a todo el resto de piezas y maquinaria necesaria que se entrelazan y de manera coordinada en el funcionamiento de la caja, la cual de manera aislada no puede funcionar por si sola, sino que forma parte de un todo, ya que no desplegó actuación probatoria para comprobar sus dichos, ni mucho menos los señalamientos que hizo en torno a que cumplió con su obligación o carga contractual de reparar la caja, de fabricar piezas necesarias para su funcionamiento, ni tampoco que estando reparada la misma, el vehiculo no pudo ponerse en marcha, ni se pudo verificar que la caja estaba satisfactoriamente reparada por cuanto el actor se negó a sufragar los gastos necesarios para que se cumpliera ese fin, esto es, para reactivar o poner en funcionamiento el motor, la batería y el radiador del vehiculo. Para comprobar dicho argumento debió promover y evacuar la prueba de experticia, sin embargo su inacción probatoria genera irremediablemente que se desestimen sus dichos, y se tenga como cierto lo alegado por el demandante en el libelo de la demanda, y se le tenga a éste como el infractor contractualmente hablando. En lo que atañe al derecho de retención alegado por el demandando – reconviniente se estima que al no comprobar que cumplió con sus obligaciones contractuales, no puede bajo ninguna óptica exigir que se cumpla con el derecho de retención del bien mueble objeto del contrato de obras, por cuanto tal y como se afirmó, no existe certeza de que honró sus compromisos contractuales. Y así se decide.

      LA OPOSICION A LA MEDIDA.-

      De la revisión de las actas procesales se advierte asimismo que durante la tramitación del proceso se decretó media de prohibición de enajenar y gravar sobre un bien inmueble constituido por un lote de terreno y la casa sobre dicho terreno construida, ubicado en la Urbanización Los Olivos, población de El Pilar, Los Robles, Municipio Maneiro de este Estado; siendo librado el correspondiente oficio al Registrador Público del Municipio Maneiro de este Estado; que la parte accionada se alzó contra la misma alegando lo siguiente:

      - que los fundamentos y extremos exigidos en la ley no se encuentran llenos, en la querella se establecen elementos presuntivos que determinen el fumus bonis iuris y el periculum in mora, requisitos de inexorable cumplimiento para decretar la medida que se decretó, a menos que como lo establece la propia norma en forma excepcional se ofrezca y constituya caución o garantía suficiente para responder, que no es el caso, pues en ninguna parte del expediente se observa el cumplimiento de esta consideración;

      - y que es evidente que tales exigencias no son cubiertas en lo más mínimo por él demandante, pues no se revela en la demanda elemento probatorio ni recaudo alguno que logre sustentar tal petición o prueben los hechos afirmados y mucho menos la base para el decreto de la misma.

      También se extrae que en fecha 01.12.2011 la parte accionante y beneficiada con la medida cautelar consignó escrito de pruebas.

      Otro aspecto resaltante que se debe mencionar es que el tribunal de la causa en lugar de tramitar y decidir dicha oposición en el cuaderno de medidas que se aperturó para tal fin, no hizo pronunciamiento sobre ese particular, sino que al igual que en el caso de las cuestiones previas antes referidas, en el fallo definitivo resolvió lo siguiente:

      …Con relación a la oposición a la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar se observa que en el escrito de informes, el demandado señala: (…).

      Del cuaderno de medidas se verifica que solicitada la medida preventiva en el escrito libelar y por diligencia del 20-10-2011, el Tribunal decretó la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar el 24-10-2011, recayendo la misma sobre un inmueble constituido por un terreno y la casa sobre el construida, ubicado en la Urbanización Los Olivos, Población de El Pilar, en Los Robles, Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta y comprendido dentro de los siguientes linderos y medidas: (…), asimismo se observa que en la mis a fecha se libró oficio al Registro del Municipio Maneiro, a fin de que estampara la correspondiente nota, también, se observa que el 25-11-11, (f.7-8), el ciudadano L.A.G.B., asistido por M.E.G.A., se opuso a la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar decretada alegando que el accionante no presentó en su demanda elemento probatorio ni recaudo alguna que logre sustentar tal petición o prueben los hechos afirmados y mucho menos la base para el decreto de la medida.

      Del recuento de actuaciones efectuado se desprende que la citación del demandado se produjo el día 26-10-2011, y la oposición al decreto el 22-11-2011, es decir, habiendo transcurrido con creces el plazo de oposición establecido en el artículo en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, sin que exista en autos ninguna otra actuación del demandado opositor, frente a lo cual, este Tribunal debe inexorablemente declarar extemporánea la oposición formulada por el demandad, y firme la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada por este Tribunal el 24-10-2011 que recayó sobre el inmueble ya identificado. ASI SE DECIDE….

      En este sentido, si bien reponer la causa a estas alturas del proceso resultaría contrario a lo establecido en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela los cuales establecen en términos generales que el proceso no debe ser sometido a formalismos no esenciales o reposiciones inútiles, advierte esta alzada que en este caso se decretó la medida cautelar de prohibición de enajenar y grabar sobre un bien inmueble constituido por un lote de terreno y la casa sobre dicho terreno construida, ubicado en la Urbanización Los Olivos, población de El Pilar, Los Robles, Municipio Maneiro de este Estado a pesar de que conforme al mérito que arroja el documento cursante a los folios 17 y 18 del cuaderno principal el mismo es propiedad no solo del demandado, ciudadano L.A.G.B. sino de una tercera, que no esta involucrada en este juicio, que no actuó, ni ha actuado en el mismo, por lo cual en cumplimiento de lo previsto en el artículo 587 del Código de Procedimiento Civil el cual establece que: “Ninguna de las medidas de que trata este Título podrá ejecutarse sino sobre bienes que sean propiedad de aquél contra quien se libren, salvo los casos previstos en el Artículo 599” se deberá limitar dicha medida cautelar a los derechos que le corresponden al demandado, en concatenación con lo establecido en el artículo 586 del Código de Procedimiento Civil, el cual ordena limitar dicha medida cautelar solo a los derechos que le pertenecen a la parte demandada, ciudadano L.A.G.B. que conforme al referido documento es del cincuenta por ciento (50%). Bajo tales señalamientos, se revocan los señalamientos contenidos en la sentencia definitiva sobre la medida cautelar y se dispone que en su lugar, el a quo de cumplimiento a lo ordenado en este fallo en el cuaderno de medidas, mediante la emisión de un auto expreso a través del cual limite la medida cautelar a los derechos que le pertenecen al demandado, dejando libre de todo gravamen los derechos que le corresponden a la ciudadana YELDRIX CARMELIZ PIMENTEL CARRILLO quien como se dijo no es parte en este juicio, y por ende no puede ser afectada con los efectos del fallo pronunciado en este asunto. Y así se decide.

      Para finalizar se debe puntualizar que sobre la falta de cualidad activa alegada erróneamente como una defensa previa por la parte accionada, basada en que el actor no probó su condición de propietario del bien mueble consistente en un automóvil, marca ford, modelo windstar, año 1998, clase camioneta, tipo panel, uso carga, puerto libre, placas AOA066O, objeto del contrato de obras que dio lugar a esta demanda, que la misma en este caso no se configuró por cuanto se desprende del documento administrativo que riela al folio 46 que ciertamente como lo adujo el actor en el libelo es el propietario de dicho bien, y por consiguiente si tiene interés para incoar y sustentar la presente demanda. Y así se decide.

5. DISPOSITIVA.-

   En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, éste Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: