Decisión de Juzgado Superior del Trabajo de Anzoategui, de 8 de Mayo de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui

Barcelona, ocho (08) de mayo de dos mil trece (2013)

202º y 154º

ASUNTO: BP02-R-2013-0000124

Se contrae el presente asunto a recurso de apelación, interpuesto por la profesional del derecho M.C., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 116.054, apoderada judicial de la parte actora, contra decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con sede en la ciudad de Barcelona, en fecha 18 de febrero de 2013, en el juicio que por DIFERENCIAS SALARIALES y SU IMPACTO EN LAS PRESTACIONES SOCIALES, incoare el ciudadano S.V.B.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-8.973.964, contra la sociedad mercantil CERVECERIA POLAR, C.A., debidamente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 14 de marzo de 1941, quedando anotada bajo el número 323, Tomo I.-

Recibidas las actuaciones en esta alzada, en fecha doce (12) de marzo de dos mil trece (2013), posteriormente, en fecha diecinueve (19) de marzo de dos mil trece (2013), se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública, la cual se efectuó el día quince (15) de abril de dos mil trece (2013), siendo las diez y treinta minutos de la mañana (10:30 a. m.), compareció al acto, el ciudadano S.V.B.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-8.973.964, parte actora recurrente, acompañado de sus apoderados judiciales, abogados M.C. y A.M.R.Y., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los números 116.054 y 79.721, respectivamente; asimismo, se dejó constancia de la comparecencia de los abogados A.K.M. y M.D.D.V., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los números 141.333 y 116.038, respectivamente, apoderados judiciales de la empresa demandada; en dicho acto, se acordó diferir la oportunidad para proferir el fallo, la cual se llevó a cabo en fecha veintitrés (23) de abril de dos mil trece (2013), siendo las tres de la tarde (03:00 pm), dejándose constancia de la comparecencia de la parte actora recurrente y apoderados judiciales; así como también se dejó constancia de los apoderados judiciales de la empresa demandada, todos arriba identificados.-

Para decidir con relación al presente recurso de apelación, este Tribunal Superior observa lo siguiente:

I

Aduce la representación judicial de la parte actora recurrente, en fundamento de su recurso de apelación que, en el presente caso se pretende el pago de unas diferencias salariales con base a una auditoría que realizó respecto a la forma como venía honrando determinados conceptos laborales la demandada, concluyendo que se venían calculando de manera errada; así, respecto al concepto de tiempo de viaje, señala que en el curso de la relación de trabajo, - que aún se encuentra vigente-, el beneficio de transporte y el pago del tiempo de viaje estaban contemplados expresamente en todas las convenciones colectivas, la última en la que se consagra expresamente es la que se suscribió para regir el período 1987-1990, donde se especificaba el pago de 40 minutos por día trabajado que se evidencian en los recibos de pago de los trabajadores hasta el año 1990; posteriormente, a partir del año 1991, sin razón y explicación alguna, en las convenciones colectivas se pactó que la empresa continuaba otorgando el beneficio de transporte; pero se obvió el pago del tiempo de viaje, luego entró en vigencia la Convención Colectiva que rige el período 2008-2011 en la que comenzó la empresa a pagar nuevamente el tiempo de viaje a razón de 30 minutos por día trabajado; por lo que considera la parte recurrente que se genera y así lo reclama en su demanda un retroactivo salarial por todo el tiempo en que la empresa no pagó el referido concepto, ni lo imputó a la jornada, por tanto debe ser pagado y de allí surge una diferencia en el salario, que influye en todos los conceptos laborales de dicho período de tiempo, pues sostiene que el tiempo de viaje influye en el salario normal, cual es la base de cálculo de todos los demás conceptos; indicando que, el pago del tiempo de viaje debe considerarse como un derecho adquirido de los trabajadores y por tanto no podía obviarse en las convenciones colectivas en las que se omitió.

Del mismo modo, el apoderado judicial de la parte actora recurrente refiere la diferencia que surge por el pago errado de los días de descanso legales y contractuales o adicionales no laborados, reseñando, tal como lo hizo en su escrito libelar, que el actor ha desarrollado su relación de trabajo en tres tipos de horarios o jornadas laborales; así, sostiene que en un primer período que va desde el año 1991 hasta el año 1997 trabajaba sólo en jornada diurna de lunes a viernes con los días sábados y domingos concedidos como descanso contractual y legal respectivamente; en los otros dos períodos cumplía turnos rotativos, de la siguiente manera: Para el período 1997-2007 (Abril), jornadas diurna, mixta y nocturna en turno rotativo con un promedio de horas laboradas cada semana de 39,38 y el período que va desde el año 2007 (Mayo) a la actualidad jornada diurna, mixta y nocturna en períodos rotativos alcanzando un promedio semanal de horas laboradas de 38,50 (folio 5 de la primera pieza del expediente) todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 206 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con el 85 del Reglamento de la referida ley. Luego, reseña que nunca se honraron los descansos con base al salario normal devengado sino a razón del salario básico pactado entre las partes.

En otro orden, la parte actora recurrente, denuncia que, en cuanto al cálculo del bono nocturno al realizarse las operaciones aritméticas correspondientes y calcularse el bono nocturno como lo establece la Convención Colectiva de Trabajo, que lo consagra con un recargo del 65%; pero sobre el salario básico y no como lo establece la Ley Orgánica del Trabajo con un recargo del 30% sobre el salario normal, al realizar ambas operaciones aritméticas se evidencia que la establecida en la Ley Orgánica del Trabajo, resulta mas ventajosa para el trabajador reclamante; por lo que, pretende que se aplique de manera parcial la teoría del conglobamento, como lo ha establecido la Casación venezolana y se acuerde el pago del bono nocturno conforme lo establece la Ley Orgánica del Trabajo, surgiendo entonces, una diferencia salarial en todos los demás conceptos laborales que reclama.-

Asimismo, el apoderado judicial de la parte actora recurrente pide que los descansos compensatorios sean pagados a razón del salario normal y los días domingo laborados como feriados, reclama el período comprendido del año 2006 al 2007, esto es, a partir del momento en que cambia el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo y entonces se considera que el día domingo indistintamente que sea hábil para el trabajo, por el tipo de actividad que desarrolla la demandada, debe pagarse con el recargo de día feriado; pero en este punto, aspira que se pague a razón de 3 y medio (3 ½) salarios conforme lo establece el literal c) de la cláusula referente al TRABAJO EN DIA DE DESCANSO LEGAL, CONTRACTUAL Y FERIADO de la Convención Colectiva que aplica para el período abril 2006-abril 2007 que rige las relaciones entre la demandada y sus trabajadores.

Respecto al concepto de vacaciones, la parte actora recurrente señala que de conformidad con lo dispuesto en la Constitución Nacional, las vacaciones deben concederse y disfrutarse en las mismas condiciones que las jornadas efectivamente laboradas y que existe un acuerdo individual entre las partes mediante el cual se acordó que esas vacaciones se disfrutarían tomando en cuenta una jornada de lunes a viernes y en el caso de estos trabajadores, no necesariamente tienen una jornada de lunes a viernes, sino que tienen otros días libres; al aplicar el disfrute de las vacaciones como lo establece de la Constitución Nacional se obtiene un mayor número de días de disfrute.

Señala también la parte actora recurrente que existe un bono post vacacional de 10 días de salario que paga la empresa, el cual considera que debe incluirse para el cálculo del concepto de utilidades; pues la empresa no los incluyó en el cálculo de las mismas.

Finalmente, con relación a la prestación de antigüedad adicional, señala el actor recurrente que la Ley Orgánica del Trabajo establece que el patrono debe pagarla al cumplirse cada año y que la empresa no la ha pagado, sino que la ha acreditado en el fideicomiso que tiene cada trabajador; tal circunstancia considera la representación judicial de la parte actora recurrente que le representa un perjuicio al trabajador reclamante, porque no puede disponer libremente de ese dinero cada año, además que para poder retirar el dinero del fideicomiso debe justificar la razón por la que lo hace y optar tan sólo por el 75% de lo depositado, tal como lo establece la Ley; por tanto, pide que le sea pagada nuevamente la antigüedad adicional conforme al último salario y además sea indexado este concepto por el perjuicio que le ha causado el patrono al no habérselo pagado en la oportunidad correspondiente, esto es, cada año como ordena el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.-

En tal sentido, la parte actora recurrente solicita a este Tribunal Superior declare con lugar el presente recurso de apelación, revocando en todas y cada una de sus partes la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con sede en la ciudad de Barcelona, en fecha 18 de febrero de 2013 y declare con lugar la demanda interpuesta.-

Por su parte, la representación judicial de la empresa demandada alegó que en todo momento ha honrado todos los compromisos laborales conforme a las Convenciones Colectivas de Trabajo, invocó el valor probatorio de un acuerdo individual entre las partes, mediante el cual se dejó sentado el pago de los descansos compensatorios no disfrutados en el año 2006; por lo que pide a este Tribunal Superior declare sin lugar el recurso de apelación ejercido por la parte actora, confirmando en todas y cada una de sus partes la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con sede en la ciudad de Barcelona, en fecha 18 de febrero de 2013.

II

Así las cosas, para decidir con relación a la presente apelación, previamente observa esta alzada lo siguiente:

Respecto al tiempo de viaje, este Tribunal Superior considera preciso destacar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 193 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando un patrono está obligado legal o convencionalmente al transporte de los trabajadores desde determinado lugar hasta su sitio de trabajo, debe imputarse la mitad de ese tiempo que dure normalmente el transporte a la jornada de trabajo y dice la norma,”… salvo que el sindicato y los trabajadores acuerden no imputarlo, mediante el pago de la remuneración correspondiente” ; luego, el artículo 240 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece cuándo el patrono se encuentra obligado legalmente a proveer el transporte y esto es, cuando el centro de trabajo se encuentre ubicado a 30 km de distancia o más, de la población más cercana; lo cual no es el caso de autos, porque lógicamente al haberse desarrollado la conurbanización de las ciudades de Barcelona, Puerto La Cruz, Lechería, Guanta el centro de trabajo de esta empresa, ya no se encuentra a 30 km de distancia de la población más cercana; de modo que habría que pensar entonces, que la empresa demandada se obligó contractualmente. Por su parte, la demandada en la contestación de la demanda señaló que nunca estuvo obligada contractualmente a facilitar el transporte de los trabajadores; pero que, sin embargo lo provee para mejor calidad de vida de sus trabajadores. Pues bien, indistintamente de que la demandada se haya obligado contractualmente o no a facilitar el transporte de sus trabajadores, lo cierto del caso es que lo provee y las partes están contestes en ello.

Ahora bien, si de conformidad con lo dispuesto en el artículo 507 de la Ley Orgánica del Trabajo la Convención Colectiva de trabajo es aquella que se celebra entre sindicatos y patronos para establecer las condiciones conforme a las cuales se debe prestar el trabajo y los derechos y obligaciones que correspondan a cada una de las partes; es decir que contiene cláusulas normativas y cláusulas contractuales, es perfectamente posible que en una Convención Colectiva de Trabajo, las partes acuerden no imputar el tiempo de viaje a la jornada, mediante su pago y posteriormente en la siguiente Convención Colectiva que le suceda, pacten no pagarlo; pero imputarlo a la jornada, y aún más, es enteramente posible que, en la siguiente Convención vuelvan al esquema de pagar el tiempo de viaje, en lugar de imputarlo a la jornada y tal circunstancia no es contraria al orden público laboral, ni viola principios o normas laborales, por una razón fundamental y es que, el propio legislador deja al acuerdo entre patrono y trabajadores la forma más conveniente de regular el tiempo de viaje, el cual dicho sea de paso, busca garantizar o mejorar el descanso del trabajador no el aspecto remunerativo de la labor y nótese que, tanto en un caso como en el otro, se beneficia al laborante, pues si se imputa a la jornada el trabajador se beneficia porque tiene más tiempo para su descanso, si por el contrario se paga, también lo beneficia porque está recibiendo una mayor percepción dineraria que además tiene incidencia en su salario; por tanto, la alzada no comparte el criterio señalado por la parte recurrente cuando indica que se trata de un derecho adquirido; pues, por derecho adquirido debemos entender el incorporado definitivamente al patrimonio de su titular por haberse cumplido los presupuestos de hecho necesarios, según la ley vigente, para darle nacimiento; por oposición a las meras expectativas o posibilidades de que el derecho nazca y en el caso que nos ocupa, el derecho al tiempo de viaje existe y la propia ley permite la posibilidad que se pacte imputarlo a la jornada o pagarlo, pues bien, su pago en lugar de su imputación a la jornada no puede considerarse derecho adquirido pues no puede atenderse solamente al aspecto económico de la relación laboral, también debe tenerse presente el descanso que garantiza nada más y nada menos que la salud del laborante, por ello se insiste, es perfectamente válido que en una sucesión de Convenciones Colectivas se acuerde imputar el tiempo de viaje a la jornada o no imputarlo y pagarlo, en el presente caso, ha quedado claro que la empresa siempre ha facilitado el transporte y entiende la alzada que las veces que no pagó el tiempo de viaje, si lo imputó a la jornada, por lo que, este punto de la apelación debe ser desestimado y así se establece.

Con relación a la base salarial de los descansos este Tribunal Superior debe señalar que, el salario puede estipularse: 1.- por unidad de tiempo, 2.- Por unidad de obra, por pieza o a destajo y 3.- Por tarea. Se entiende que el salario ha sido estipulado por unidad de tiempo cuando se toma en cuenta el trabajo que se realiza en un determinado lapso, sin usar como medida el resultado del mismo; en cambio, se entenderá que el salario ha sido estipulado por unidad de obra, por pieza o a destajo, cuando se toma en cuenta la obra realizada por el trabajador, sin usar como medida el tiempo empleado para ejecutarla y finalmente, se entenderá que el salario ha sido estipulado por tarea, cuando se toma en cuenta la duración del trabajo, pero con la obligación de dar un rendimiento determinado dentro de la jornada.

Ahora bien, cuando el salario se pacta por unidad de obra, por pieza o a destajo, cual resulta ser la típica modalidad de salario variable, es cuando tiene aplicación lo dispuesto en el artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo que al efecto dispone “Para el cálculo de lo que corresponde al trabajador por causa de descanso semanal y días feriados, de horas extras y del trabajo nocturno, se tomará como base el salario normal devengado por él, durante la semana respectiva”; y ello es así, porque si el salario se ha pactado íntegramente de forma variable, para poder saber cómo se van a honrar los descansos hay que tomar en cuenta la producción del laborante durante la semana; pero, no ocurre lo mismo si se pacta - por ejemplo - un salario mensual, porque en este supuesto el propio artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que, “Cuando se haya convenido un salario mensual el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración….” Luego, si se pacta, como en el caso de autos, un salario por unidad de tiempo, poniendo un valor diario en una jornada rotativa, bien puede pensarse que esa base salarial diaria es la que se va a utilizar para pagar los descansos, porque el salario no es solamente retributivo, también es una base de cálculo; de modo que, es perfectamente posible que si se ha pactado un salario básico diario, con ese salario básico es que se van a honrar los descansos legales o contractuales, indistintamente que posteriormente el salario normal del trabajador fluctúe por efecto del trabajo nocturno o en sobre tiempo. Distinto sería también el caso en el que, se pacte un salario mixto, compuesto por una parte fija y otra variable, en ese supuesto, este Tribunal Superior ha establecido que esa parte fija del salario no puede ser inferior al mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, por lo que debe ser igual o superior y si la parte variable excede con creces a la parte fija por ejemplo por el pago de comisiones o propinas, si debe establecerse que la porción variable influya en la base de cálculo de los descansos, porque la parte variable supera en exceso la parte fija convenida; empero, en el caso de autos no ocurre así, porque las partes pactaron una salario por unidad de tiempo, al que hay que ponerle un valor, cual es, el que la Convención Colectiva llama salario básico y a partir de allí, esa base de cálculo sirve para saber cómo deben pagarse los descansos. Aunado a ello, preciso es señalar que, la Ley del Trabajo anterior al año 1997, consagraba las nociones de salario básico, salario normal y salario integral, luego con la reforma del año 1997, se elimina de la Ley la noción del salario básico; pero, ello no obsta para que se mantenga en las Convenciones Colectivas; como en efecto, en muchas Convenciones Colectivas se establecen definiciones de salario básico, salario normal y salario integral, utilizadas como bases de cálculo, tal cual ocurre en el presente caso en el que se observa que, se utiliza la noción de salario básico como base de cálculo de varios conceptos tales como por ejemplo el bono nocturno que más abajo se analizará.-

Por otra parte, en la presente causa se observa que, la parte actora señala que la demandada no honraba adecuadamente los días de descanso legales y contractuales o adicionales conforme a la Ley Orgánica del Trabajo, por su parte ésta sostiene en su escrito de contestación, específicamente se lee a los folios 44 y su vuelto, 45 y su vuelto de la décima pieza del expediente, que sí los pagaba adecuadamente de conformidad con las distintas Convenciones Colectivas “incluyendo los beneficios y demás conceptos salariales que se hubiesen generado por la prestación efectiva de servicio” incluyendo el promedio de la prima de producción; pero más allá de esta circunstancia este Tribunal observa que como se ha dicho arriba, las partes pactaron en las distintas convenciones colectivas la posibilidad de una jornada de trabajo por turnos rotativos, de conformidad con las previsiones del artículo 206 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con el artículo 85 del Reglamento y de los cuadros que refiere el actor en su libelo de demanda admitidos por la demandada, se observa que las previsiones compensatorias de este tipo de jornada se cumplieron a cabalidad, es decir, el actor nunca excedió los límites de la jornada ordinaria en el período de 8 semanas, si bien en ocasiones laboraba hasta doce horas, luego descansaba hasta tres días continuos, para ese tipo de jornada pactaron una base salarial diaria y a partir de ella calcularon los distintos conceptos laborales con porcentaje todos en excesos de los previstos en la ley, por tanto, no considera la alzada que existan las diferencias reclamadas y así lo deja establecido.-

Es conveniente acotar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo, en orden prelatorio la Convención Colectiva de Trabajo es la primera fuente del Derecho del Trabajo, después de las disposiciones constitucionales y legales de carácter imperativo y ello es así, porque la Convención Colectiva es discutida por el sindicato de trabajadores y el patrono, los interlocutores sociales, con el órgano administrativo rector en materia del trabajo, que garantiza que se discuta en plano de igualdad esas condiciones; por lo que es válido que en algunos aspectos no se supere la norma legal, pero, en otros si lo haga, luego, para determinar si la Ley es más ventajosa que la Convención Colectiva, no puede partirse del cálculo de beneficios aisladamente sino que, atendiendo a la teoría del conglobamento, debe analizarse en su integridad el régimen jurídico pactado y el legalmente establecido y para calificar cuál es el régimen jurídico que resulta más beneficioso para el trabajador no debe atenderse individualmente a cada beneficio, sino en su conjunto y no solamente en términos económicos, sino también en términos sociales, debe atenderse – por ejemplo - a si se pactaron beneficios de becas, de estudios, de guardería, jubilación, facilidades de esparcimiento y recreación, entre otros, es decir, beneficios que en su conjunto, siempre van a superar con creces el mínimo establecido en la Ley; este razonamiento es útil para establecer que el bono nocturno, pactado en las distintas convenciones con un recargo del 65 % sobre el salario básico en la forma como fue acordado por las partes, resulta válido y no da lugar a que se apliquen las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo por considerar que el recargo del 30% sobre el salario normal establecido en ella resulta más ventajoso o pretender aplicar parcialmente la teoría del conglobamento y así se establece.

Con relación a los domingos laborados, este Tribunal Superior debe señalar que, efectivamente hasta el año 2006, la doctrina imperante era que la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, permitían que se laborara el día domingo sin el recargo de feriado, cuando la empresa estaba autorizada a laborar en tales días y siempre que se compensara con el descanso en otros días de la semana, - criterio no compartido por este Tribunal -; pero, posteriormente, el Reglamento del año 2006 zanja la duda y establece que el domingo laborado, debe pagarse con recargo, indistintamente del tipo de actividad a la que se dedique la empresa; en el presente caso, se evidencia de las actas procesales que la demandada cuando el trabajador labora en días domingos, lo paga con el respectivo recargo de 2.5 días de salario y la parte actora aspira que se paguen a razón 3.5 días de salario, con base a la cláusula de la Convención Colectiva que analizó. En este particular la alzada discrepa ampliamente del criterio establecido por el recurrente, pues la referida cláusula es completamente clara cuando señala que se paga a razón de 3.5 días de salario, un día feriado legal que coincida con un día de la semana de lunes a viernes; luego entonces, no puede incluirse dentro de ese renglón los días domingos; lo que si pudiera ocurrir es que en futuras Convenciones Colectivas se pacte un recargo mayor para el día domingo, pero no que se interprete la cláusula actualmente de manera distinta a como expresamente está redactada y así se establece.

Ahora bien, respecto al disfrute de las vacaciones, considera este Tribunal Superior que le asiste la razón a la parte actora recurrente, porque efectivamente la Constitución Nacional establece en su artículo 90 que las vacaciones deben disfrutarse en las mismas condiciones que la jornada efectivamente laborada y ya arriba dijimos que, conforme a las fuentes del derecho del trabajo (artículo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo) las disposiciones constitucionales son de carácter imperativo y ello supone que si el trabajador tiene una jornada con turnos rotativos, como ha quedado establecido en el presente caso, los días hábiles para el trabajo de ese trabajador son conforme a sus turnos y las vacaciones deben computarse de esa manera; adicionalmente así lo establecen las Convenciones Colectivas que se trajeron a las actas procesales, que señalan que se concederán 15 días hábiles de vacaciones; luego, días hábiles para el trabajador son aquellos en los que se labora conforme a su jornada y un acuerdo individual no puede contrariar ni lo establecido constitucionalmente, ni lo pactado colectivamente; por tanto debe estimarse este motivo de apelación, revocándose la sentencia apelada en este particular y ordenándose a la demandada pagar al actor la cantidad de bolívares reclamada por este concepto, esto es, la cantidad de SEIS MIL CIENTO VEINTIDOS BOLIVARES CON 56/100 CENTIMOS (Bs.6.122,56) correspondientes a diferencial de disfrute de vacaciones, (folios 180 y 181 de la 6ta pieza del expediente), así como los intereses moratorios de dicho concepto que reclama el actor en la cantidad de UN MIL OCHENTA Y SIETE BOLIVARES 04/100 CENTIMOS (Bs. 1.087,04) (folios 183 y 184 de la 6ta pieza del expediente), para un total que debe pagar la demandada al actor de SIETE MIL DOSCIENTOS NUEVE BOLIVARES CON 6/100 CENTIMOS (Bs. 7.209,6) y así se establece.

Respecto al bono post vacacional, este Tribunal Superior observa que la Convención Colectiva establece que se pagarán las utilidades a razón del 33,33% de todo lo devengado durante todo el año y al realizarse operaciones aritméticas aleatorias en los recibos de pago que corren insertos en autos, se concluyen que dentro del pago de este concepto de utilidades, si se incluyó el bono post vacacional de 10 días; por tanto, debe desecharse este motivo de apelación y así se establece.

Finalmente, con relación al pago de los días adicionales de la prestación de antigüedad, ciertamente la Ley Orgánica del Trabajo establece que estos días debe pagarlos el patrono cada año; pero, también establece el Reglamento de dicha ley en su artículo 71 que, la referida prestación de antigüedad adicional deberá pagarse anualmente, salvo que el trabajador manifestare por escrito su voluntad de capitalizarla, entonces por argumento en contrario, si el trabajador tiene la facultad de pedir al patrono que capitalice dicha prestación, también podrá del mismo modo – por escrito – manifestar su inequívoca voluntad de que se le pague y no se capitalice, nada de lo cual consta en autos, antes por el contrario ambas partes están contestes en que la aludida prestación se acreditó en su oportunidad en el fideicomiso de prestaciones sociales del actor; de modo que si el patrono la enteró en el fideicomiso, ha cumplido con el deber de pagar esa antigüedad, que se encuentra depositada, a disposición del trabajador y que adicionalmente va a devengar intereses; por tanto, ello no da lugar a que sea pagada nuevamente a razón del último salario, ni que sea indexada y así se establece.

De modo pues que, por todos los razonamientos precedentemente establecidos, este Tribunal Superior declara parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido por la parte actora, revocándose la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con sede en la ciudad de Barcelona, en fecha 18 de febrero de 2013, únicamente con relación al disfrute de las vacaciones, lo cual se considera procedente, conforme lo pidió la parte actora en su escrito libelar y con ello, se declara parcialmente con lugar la demanda. Así se decide.

III

Por todas las consideraciones anteriores, este Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR, la apelación interpuesta por la profesional del derecho M.C., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 116.054, apoderada judicial de la parte actora, contra decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con sede en la ciudad de Barcelona, en fecha 18 de febrero de 2013, en el juicio que por DIFERENCIAS SALARIALES y SU IMPACTO EN LAS PRESTACIONES SOCIALES, incoare el ciudadano S.V.B.P., contra la sociedad mercantil CERVECERIA POLAR, C.A., en consecuencia, se REVOCA la decisión apelada únicamente con relación al disfrute de las vacaciones, lo cual se considera procedente, conforme lo pidió la parte actora en su escrito libelar y se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta condenándose a la empresa demandada pagar al actor la cantidad de SIETE MIL DOSCIENTOS NUEVE BOLIVARES CON 6/100 CENTIMOS (Bs. 7.209,6) correspondientes al referido concepto, con los intereses de mora incluidos. Así se decide.-

Regístrese, publíquese, déjese copia certificada de esta decisión y remítase el expediente al Tribunal de la causa.

Dada firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui. En Barcelona, a los ocho (08) días del mes de mayo del año dos mil trece (2013).

LA JUEZA,

ABG. CORALLYS CORDERO DE D´INCECCO

LA SECRETARIA

ABG. ZAIDA LOPEZ BRITO

Seguidamente en la misma fecha de hoy, siendo las 11:32 minutos de la tarde, se publicó la anterior decisión. Conste.-

LA SECRETARIA

ABG. ZAIDA LOPEZ BRITO