Decisión nº PJ0102014000419 de Tribunal Primero Superior del Trabajo de Bolivar, de 5 de Diciembre de 2014

Se contrae el presente asunto de Recurso de Apelación, interpuesto por el ciudadano J.G.B., abogado en el ejercicio e inscrito en el I.P.S.A, bajo el Nro. 21.482, en su condición de parte demandante recurrente, y el ciudadano ERISTER V.V., abogado en el ejercicio e inscrito en el I.P.S.A, bajo el número 48.280, en su condición de parte demandada recurrente en contra de la decisión de fecha 13 de Agosto de 2014, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz, en el Juicio que por COBRO DE DIFERENCIAS DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS DERIVADOS DE LA RELACION LABORAL, incoada por el ciudadano R.A.F., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 4.982.352; en contra de la Entidad de Trabajo HERO, C. A.

Recibidas las actuaciones ante esta Alzada, de conformidad a lo establecido en el artículo 76 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se fijó oportunidad para la celebración de la Audiencia Oral y Pública, la cual se celebró el día 28 de Octubre de dos mil Catorce (2014), a las diez de la mañana (10:00 a.m.), compareciendo al acto, los ciudadanos J.G.B., abogado en el ejercicio e inscrito en el I.P.S.A, bajo el Nro. 21.482, en su condición de parte demandante recurrente, ERISTER V.V., abogado en el ejercicio e inscrito en el I.P.S.A, bajo el número 48.280, en su condición de parte demandada recurrente.

Para Decidir con relación al Recurso de Apelación ejercido por ambas partes, tanto de la parte Demandante Recurrente como por la parte demandada recurrente, este Tribunal Superior observa lo siguiente:

III

DE LOS FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS POR LAS PARTES EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

La representación judicial de la parte DEMANDANTE RECURRENTE alegó en la audiencia oral y pública de apelación los siguientes argumentos:

El recurso de apelación como usted lo ha manifestado fundamentalmente esta en que el señor R.F., como establece la ley del trabajo y el Reglamento no puede renunciar a sus derechos, cuando digo que no puede renunciar a sus derechos es porque el de acuerdo a la constitución, prevalece los hechos sobre la realidad, se desempeño durante 16 años como maestro de obra, y la relación de hecho fue así, obviamente el señor cova, no esta aquí sino en otro juicio le llamaba supervisor, pero si vamos a los hechos, y vemos en detalle los salarios que el emanaba, era salario diario, que se ajusta al tabulador de oficio de la construcción y los aumentos de salarios en el tiempo se puede verificar que se ajusta a los aumentos de salarios que se le daban a los obreros de la construcción, por otro lado en su sentencia el juez de primera instancia establece que no hay ningún concepto que le fuese pagado a los trabajadores, como si fuese de la construcción y habla de curiosamente la antigüedad se paga mas de la ley, pero no es curiosamente porque si usted ve el cuadro que hace el juez de primera instancia, de 72 días de 75 días y 100 días son los días que establece el contrato de la construcción para esas épocas, entonces a ello le pagaban las utilidades con el contrato de la construcción, ahí se prueba unos de los elementos, las vacaciones también se les pagaban con el contrato de la construcción y no existía ningún contrato individual que pudiera decir bueno yo le pagaba unos conceptos por contrato individual donde yo les pagaba las vacaciones y las utilidades igual que por el contrato de la construcción, exactamente le pagaban las vacaciones y utilidades por el contrato de la construcción y los aumentos de salarios también se le daban por el contrato de la construcción si se verifica los sueldos en su recorrido históricos, son sueldos ajustados a los sueldos de obreros no de un supervisores porque ellos ganan 3.000 mil, 4.000 mil, 5.000 mil bolívares, 8.000 mil bolívares, ellos gana lo que dice el tabulador de la construcción, en consecuencia el es un trabajador de la construcción y le ofrecieron a ellos dos que le iban a pagar por la construcción. Con respecto a la antigüedad ha establecido la Ley Orgánica del Trabajo y la Ley Orgánica del Trabajo de las Trabajadoras y los trabajadores que esta limitada a un 75 % como máximo porque el espíritu y razón del legislador en función que el trabajo es un hecho social y la protección del estado es que el trabajador para su cesantía era lo que se utilizaba anteriormente, eran los recursos para sostenerse con su familia, es por ello que el legislador de conformidad con el articulo 108 y 142, se limita al que el patrono solamente puede entregarle al trabajador el 75% es lo máximo si el se lo pide porque eso es lo que establece la ley, al trabajador no se le puede pagar mas del 100% porque es violable a la ley y hay jurisprudencia que nosotros hemos anexado al expediente, donde establece que si al trabajador se le paga mas del 75% eso es salario. Si la ley establece que la antigüedad solamente puede pagarse un 75% si se le paga mas hay que entender que eso es parte de salario. En cuanto a los intereses en junio de 1997 supuestamente la CTV vendió supuestamente las prestaciones sociales, porque se le hicieron unas series de promesas a los trabajadores, propusieron unas series de beneficios para pagarlo como se hace ahora con la antigüedad trimestral, de todos esos ofrecimientos ninguno se cumplió por eso se dice que prácticamente vendieron las prestaciones, el único beneficio que le quedo a los trabajadores, es los intereses capitalizados. Los intereses se depositan mensualmente porque generan intereses mensualmente. Nosotros solicitamos que los intereses sean capitalizados. Con respecto a las vacaciones se lo pagaba a salario básico, hay sentencia que anexamos de la Sala Constitucional donde se establece que las vacaciones deben pagarse a salario normal porque esa sentencia que fue ratificada por la Sala Social, dice el doctor A.D. de la Sala Constitucional que no puede en atención al 89. 3, que es lo que establece la teoría de englobamiento que no se puede violar el 89.1 que establece la progresividad de los derechos laborales, por lo cual las vacaciones tienen que pagarse a salario normal y no a salario básico. Los conceptos de antigüedad deben ser recalculados, de acuerdo a la sentencia de la Sala Constitucional. Y ratificada por la Sala Social. Que por razones de ello, donde prevalece la primacía de la realidad el señor FIGUERA es un trabajador que vino laborando de ello, que fue pagándose de hecho, obviamente el se hace acreedor de la cláusula 47 de la Convención Colectiva de la Construcción en la cual los días de mora en el pago que no se le hicieron deben ser cancelados según esa cláusula. En todo caso si el juez considera oportuno, necesario y legal en atención lo que establece el artículo 103, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, acá esta el señor FIGUERA presente, si el juez considera hacerle alguna pregunta pata terminar de aclarar lo que yo he expresado se lo solicitaría de la justicia y de la realidad.

En esta acto Interviene el Tribunal y le pregunta al ciudadano R.F. que si desea decir algo en ese momento, el ciudadano antes mencionado alego: Yo empecé con la empresa el 01/07/1996, y mi función allí fue de manejar el personal en el sentido de que las obras se hicieran a la programación de las actividades que me indicaban los superiores, llámense Ingenieros, o llámense jefe de obras en esa momento, solamente me limitaba a estar todo el día con el personal en el campo de trabajo, indicándoles como se iba hacer el trabajo, como se establecía los planos, lo que decían las especificaciones, solamente eso, no tenia otro tipo de vinculación administrativa, ni de organización de la empresa, sencillamente era el maestro encargado de la obra en el campo, llegaba a las 7:00 a.m. de la mañana despegaba a un cuarto para las 12, regresaba a la 1 hasta un cuarto para las 5 de la tarde, y siempre en el campo, si el personal tenia que vaciar el concreto permanecía con ellos hasta el tiempo que duraban los baseados del concretos, en ese momento era responsable de lo que hicieran o no hiciera el personal, eso fue durante 17 años que estuve trabajando en esa empresa, fui a muchos sitios, fui a Cabrute en Guarico, a Puerto Píritu, Maturín, al 88, tuve con la empresa durante todo ese tiempo, haciendo ese trabajo.

La representación judicial de la parte DEMANDADA RECURRENTE alegó en la audiencia oral y pública de apelación los siguientes argumentos:

En cuanto a la fundamentaciòn de la apelación nosotros consideramos que la sentencia recurrida, en cuanto a la inaplicabilidad es estrictamente correcta, el problema viene después porque la sentencia se vuelve incongruente, y viola el derecho a la defensa y el debido proceso, porque se vuelve incongruente? Porque la sentencia dice que procede a recalcular los montos pagados porque nosotros no demostramos cual era el salario del trabajador, y al renglón seguido hace una copia textual de los argumentos de un cuadro que anexa el demandante en su libelo, cuando hace esto el Tribunal de primera Instancia confunde la pretensión con los alegatos de hecho, reitero que el punto fundamental de esta demanda es la aplicación de la Convención Colectiva de la Construcción, nosotros no tenemos ningún tipo de contencioso del tipo del salario básico devengado por el trabajador, por eso que cualquier prueba sobre ese punto es absolutamente inoficiosa, porque no forma parte del tema decidendum, reitero los cuadro de bonos, de asistencia, no pagados y los cuadros de tiempos de viajes no pagados reflejados en el libelo, son exactamente iguales a las relaciones de salario básico agregadas por nosotros agregadas en nuestra contestación, en un cuadro que ocupa varias paginas, coinciden totalmente todos son salarios básicos del trabajador, el trabajador dice estos son mis salarios básicos, se le debió de aplicar la Convención Colectiva, pero como no se le aplico la Convención Colectiva mi trabajo debió de haber sido graduado de esta manera y entonces anexas los cuadros, los cuadros que anexan al libelo, no son alegatos de hechos, es la conclusión de la aplicación de la Convención Colectiva de la Construcción, en donde se ve que el alega un salario de promedio que comienza hacer todos sus cálculos. No habiendo ningún tipo de debate sobre el salario devengado por el trabajador, al renglón seguido el Tribunal de primera Instancia declara inaplicable la Convención Colectiva de la Construcción pero misteriosamente sin ninguna explicación comienza a sacar los cálculos conforme al salario promedio que deriva el libelo con la Construcción Colectiva de la Construcción, aplicando salario básico, tiempo de viaje, bono de asistencia etc, y ahí viene la INCONGRUENCIA porque confunde la pretensión con los argumentos de hechos. La conclusión que saca el actor es que los cálculos conforme, aplicando los hechos que narra a la Convención Colectiva de la Construcción, debieron de ser de esta manera, no los argumentos de hechos, no la pretensión, el juez de primera Instancia suplió los argumentos de hechos del actor, violentó el tema decidedum porque ya las partes estaban conteste en cuanto al salario básico del Trabajador y los pocos recibos de salarios de pagos que nosotros consignamos, en ninguno de ello hay un concepto distinto al salario básico. El trabajador en todos y cada uno de sus recibos de pagos, esta pagado a salario básico no devenga otro concepto en la quincena y por este motivo la sentencia de primera instancia yerra y comienza hacer todos los cálculos y comienza a general un montón de diferencias de prestaciones sociales que no existen porque lo que hace es copiar textualmente el cuadro anexo al libelo confundiendo la pretensión con los argumentos de hechos. En esta sentido se violó el derecho a la defensa y el debido proceso. Suponiendo que fuese cierto lo que dice el Tribunal de Primera Instancia que ese es el salario que se le debía aplicar al trabajador, si se verifica en la sentencia apelada y se toma el salario promedio mensual que aparece en los cuadros, y se divide entre 30 el cuadro de al lado la cifra no es, se toma cualquier valor de lo que esta reflejado durante 15 años, el promedio mensual y se divide entre 30, el promedio esta mal efectuado. En el bono vacacional se copia textualmente lo que dice el cuadro anexo al libelo. La sentencia apelada lo que hizo fue copiar los cuadros anexo al libelo sin percatarse que incurría en una incongruencia. Tiene una incongruencia en la conformación con el salario integral. Otro error de la sentencia apelada es que no entendemos cual fue los anticipos que nosotros delatamos, no se deducen todos, pero específicamente hay un pago del 30 de abril de 2013, en donde la sentencia se deduce de ese pago de 119. 068 bolívares, no entendemos de donde sale esta cifra, dice que es el anexo Ñ en nuestro escrito de promoción de pruebas, son de prestaciones, no lo entendemos, no lo comprendemos, hay una discrepancia que no esta explicado por ningún lado.

IV

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

Por su parte el Juez a-quo estableció en su decisión las siguientes consideraciones:

“Señala en su libelo de demanda que en fecha 30/04/2013 la empresa demandada decidió unilateralmente poner fin a la relación laboral alegando como motivo finalización de obra y en esa misma fecha le presenta la liquidación, la cual es cancelada efectivamente en fecha 14 de mayo de 2013.

Que se le debe aplicar la Convención Colectiva de la Construcción, en atención al principio de la primacía de la realidad de los hechos sobre las formas ya que, llevaba a cabo funciones propias de un maestro de obra, que es uno de los oficios contemplados y expresados taxativamente en el tabulador de oficios y salarios básicos de la Convención Colectiva de la Construcción, además de ser un hecho público y notorio que la empresa demandada se dedica a la rama de la industria de la construcción, llevando a cabo una serie de obras de construcción de gran envergadura en las cuales ha intervenido y participado activamente como maestro de obra.

Que sin embargo, la demandada ha pretendido hacerle creer que posee un cargo que no le vale el beneficio de ser incluido en la Convención Colectiva de la Construcción, esto, con el propósito de evadir las responsabilidades salariales y contractuales que le corresponden, así como el pago de ciertos beneficios al amparo de dicha convención colectiva.

Que también ha querido hacerle creer la empresa, que el motivo de la terminación de la relación de trabajo es la finalización de la obra, arguyendo que es imposible que una obra, cualquiera que sea, dure un periodo de tiempo tan prolongado para ser terminada.

Que la empresa lo denomina Supervisor, cuando en la realidad de los hechos, desde su ingreso se ha venido desempeñando como maestro de obra y que es por ello que debe aplicársele lo contenido en la Convención Colectiva de la Construcción para el pago de su liquidación y demás beneficios contractuales; y que durante toda la relación laboral la demandada jamás le pagó ninguno de los beneficios y conceptos contemplados en la referida convención, vale indicar: tiempo de viaje, bono de asistencia y menos aún domingos, feriados y horas extras trabajados, conceptos éstos que inciden directamente en el salario promedio; aunado a esto, indicó que jamás disfrutó sus vacaciones legales ni contractuales y otra de las violaciones cometidas viene a constituirla el hecho de que lo liquidaba anualmente, no habiendo acumulación de antigüedad en perjuicio de sus derechos laborales.

Aduce que la empresa demandada incurrió en diversos errores al calcular los conceptos respectivos, entre los cuales señala que no reflejan en la hoja de liquidación de dónde se obtiene el monto de la antigüedad, ni cuántos días se están cancelando, el monto que corresponde a los intereses acumulados por antigüedad, las utilidades son canceladas a salario básico y no corresponde los días de vacaciones, así como otras omisiones que existieron durante la relación laboral.

Señala en su libelo de demanda que demanda a la empresa HERO C. A., por los siguientes conceptos y cantidades:

PARTE ACTORA R.A.F.

CÉDULA DE IDENTIDAD V.- 4.982.352

ANTIGÜEDAD Bs. 178.928,40

INTERESES DE ANTIGÜEDAD Bs. 76.504,57

INDEMNIZACIÓN Bs. 178.928,40

VACACIONES NO DISFRUTADAS Bs. 178.644,20

VACACIONES FRACCIONADAS Bs. 12.158,74

UTILIDADES (DIFERENCIA) Bs. 33.470,25

UTILIDADES FRACCIONADAS 2013 Bs. 9.151,42

SALARIOS POR MORA Bs. 4.911,76

BONO ÚNICO 2001 Bs. 250,00

BONO ASISTENCIA NO PAGADO Bs. 38.505,40

TIEMPO DE VIAJE NO PAGADO Bs. 36.999,49

PARO FORZOSO Bs. 16.405,50

TOTAL Bs. 764.858,13

Señala que de los conceptos legales y contractuales que se indicaron previamente debe restársele la cantidad que el demandante ciudadano R.A.F. recibió por concepto de anticipos y liquidación, estimando la demanda en SEISCIENTOS DIEZ MIL DOS BOLIVARES CON TREINTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 610.002,35):

2.2. De los alegatos de la demandada

Alega en su contestación que la demanda se estructuró bajo una base falsa, por cuanto el actor desempeñó el cargo de Supervisor y no Maestro de Obra como se señala, en el libelo.

Aduce que niega y rechaza en toda y cada una de sus partes la demanda incoada, en los hechos narrados y de derecho por cuanto es incierto y falso de toda falsedad que la empresa HERO, C. A. adeude al ciudadano R.A.F., venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 4.982.352, los conceptos demandados.

Alega que es falso que el actor llevara a cabo labores propias de un maestro de obra.

Alega que es falso que la empresa HERO, C. A. se dedique a la rama de la industria de la construcción de gran envergadura.

Alega que niega y rechaza que el actor llevaba a cabo otras actividades, como: procura de materiales, mediciones para valuaciones, lectura e interpretación de planos y especificaciones, control de calidad, distribución en pago de la nomina, recepción de equipos, que quedaban bajo su cuidado.

Alega que niega y rechaza que la empresa HERO, C. A. pretendió hacer creer al demandante que poseía un cargo que no vale el beneficio de ser incluido en la Convención Colectiva de la Construcción.

Alega que es falso que el actor desde su ingreso a la empresa se haya desempeñado como maestro de obra.

Alega que es falso que el actor jamás disfrutara de vacaciones legales y contractuales.

Alega que niega y rechaza las supuestas violaciones legales, según el decir del actor, cometidas por la empresa HERO, C. A.

Alega que es falso todos y cada uno de los salarios normales, los salarios que llama promedios mensuales y promedios diarios.

Alega que es falso que el salario integral del demandante sea Bs. 350,84; y falsas e improcedentes todas las cuentas y conceptos calculados con esos errados salarios, integrales y normales.

Alega que niega y rechaza que las utilidades fueran mal pagadas al actor.

Alega que niega y rechaza los incumplimientos en materia de horarios de trabajo.

Alega que niega y rechaza que se le deba cancelar la cantidad de Bs. 764.858,13 por los diferentes conceptos demandados en la presente demanda.

Rechazó la procedencia de los salarios invocados en el escrito libelar, ya que no coincide con sus listines de pago, pues no devengaba el trabajador ni tiempo de viaje, ni bono de asistencia. Que el salario se pagó de manera quincenal como lo es propio del cargo de Supervisor que ostentaba el ex trabajador. Indicó en su libelo todos y cada uno de los salarios devengados por el demandante en el tiempo que duró la relación de trabajo.

Indicó que el demandante recibió anualmente pagos a cuenta de las prestaciones y otros conceptos. Que también recibió la suma de Bs. 50.000,00 en septiembre de 2013, luego de terminada la relación laboral, imputable a cualquier eventual diferencia, suma la cual no se relacionó en el escrito libelar. Que los pagos de vacaciones, utilidades e indemnización por despido está discriminada en los recibos de pago que consignó.

Rechazó la procedencia de la obligación de pagar el paro forzoso, arguyendo que el sujeto pasivo de esa pretensión debe serlo la Tesorería de la Seguridad Social y no el patrono.

Finalmente rechazó que el ex trabajador demandante se encuentre amparado por la Convención Colectiva de la Construcción, por no haber ocupado un cargo de los establecidos en el tabulador de la referida convención.

2.4.De los fundamentos de la decisión

De las alegaciones efectuadas por las partes, encuentra quien sentencia, que el demandante pretende el pago de la diferencia de los conceptos relativos a la antigüedad y sus intereses, indemnización por despido, vacaciones, utilidades, salarios pendientes por mora, bono único 2001, bono de asistencia no pagado, tiempo de viaje no pagado y paro forzoso, aduciendo haber estado amparado por la Convención Colectiva de la Construcción y que su patrono nunca le reconoció los beneficios contemplados en la misma.

Por su parte, la demandada rechazó que el ex trabajador haya estado amparado por la Convención Colectiva de la Construcción, al ocupar el cargo de Supervisor, que no está dentro del tabulador y que por ello los conceptos reclamados son improcedentes, aduciendo además, que oportunamente canceló todos los conceptos adeudados al ex trabajador.

En cuanto a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, ésta se fija de acuerdo con la forma en la que el demandado dé contestación a la demanda, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 135 ejusdem. En tal sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 1916, de fecha 25/11/2008 estableció lo siguiente:

(...) De conformidad con el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en el proceso laboral el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, y el régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, conocido en la doctrina como “el principio de la inversión de la carga de la prueba”, se distingue del principio procesal civil ordinario establecido en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, respecto del cual, corresponde al demandante alegar y probar los hechos constitutivos de su acción; con esta forma de establecer la carga de la prueba en los juicios laborales, no se infringe de modo alguno el principio general, debido a que la finalidad principal es proteger al trabajador de la desigualdad económica en que se encuentra frente al patrono, pues es éste quien dispone de todos los elementos fundamentales que demuestran la prestación de servicio, de no ser así, se generaría en el trabajador accionante una situación de indefensión.

En consecuencia, en el proceso laboral, dependiendo de cómo el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba, y por tanto, estará el actor eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos: 1) cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal, aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo; 2) cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien debe probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros conceptos laborales, que ha pagado tales beneficios. Igualmente, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor, es decir, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Juez deberá tenerlos como admitidos.

Cuando la parte actora tenga la carga de probar la existencia de la prestación personal del servicio, en virtud de que la parte demandada negare y rechazare que el actor le hubiese prestado servicios personales, y durante el período probatorio el demandante demuestre plenamente la prestación personal del servicio, el Tribunal debe aplicar la presunción legal contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y declarar demostrada la existencia de la relación de trabajo, al tiempo que se consideran admitidos por la demandada los demás hechos alegados por el actor, que fueron negados en forma pura y simple en la contestación, en aplicación de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de la jurisprudencia de la Sala de Casación Social de este Tribunal Supremo de Justicia, pues en relación con las alegaciones del trabajador relativas a: preaviso, indemnización de antigüedad, compensación por transferencia, prestación de antigüedad, indemnización por despido, vacaciones, utilidades, intereses sobre prestaciones sociales, entre otras, si el patrono niega y rechaza las mismas en forma pura y simple, no demuestra nada que le favorezca y la petición del trabajador no es contraria a derecho, se debe considerar que ha incurrido en confesión ficta sobre estos particulares, conforme al referido artículo 135 eiusdem.

Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

Igualmente, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece en su artículo 10 que la regla de valoración de las pruebas es el de la sana crítica conforme al cual, los juzgadores tienen libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la experiencia y las reglas de la lógica, que sean aplicables al caso, siendo que la valoración de los medios probatorios por la sana crítica se aplica en la jurisdicción laboral a todo tipo de medio probatorio, aun cuando tenga asignada una tarifa legal en otras leyes, como ocurre por ejemplo con la prueba de instrumento público y privado (1.359 y 1.363 del Código Civil).(…)

(Cursivas y negrillas añadidas).

Como consecuencia entonces, debe este Juzgador aplicar el fundamento consolidado en el ámbito jurisprudencial y acogido en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En este sentido, dados los términos en que resultó trabada la litis, de conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y conteste con el artículo 72 ejusdem, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. Ante el rechazo de la demandada respecto de la aplicación de la Convención Colectiva de la Construcción que reclama el trabajador, este deberá demostrar que efectivamente se encontraba amparado por la misma. De igual manera, ante el reclamo de las diferencias pretendidas, será carga de la demandada demostrar el pago de los distintos conceptos derivados de la relación laboral habida entre las partes. Así se establece.

Para ello, entra este Juzgador a la valoración de las pruebas que fueron aportadas a los autos por las partes, a los fines de determinar cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados, teniendo en cuenta las reglas sobre valoración de pruebas, previstas la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y lo hace de la siguiente manera:

Pruebas de la parte actora:

En su escrito de promoción de pruebas, la actora promovió un conjunto de medios, de los cuales, en la oportunidad de celebrarse la audiencia de juicio, se evacuaron los siguientes:

1) Pruebas Documentales marcadas con las letras “A” a la letra E insertas a los folios 54 al 67 de la primera pieza del expediente, la parte demandada manifestó no tener observaciones

A los folios 54 al 67 de la primera pieza, cursan copias de hojas de liquidación de prestaciones sociales, constancia de trabajo y recibo de pago de utilidades. Como quiera que estas documentales no fueran enervadas por la demandada en la oportunidad de celebrarse la audiencia de juicio, este Tribunal les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De estos instrumentos tiene evidenciado quien suscribe, que el demandante cobró de la empresa demandada: a) por concepto de liquidación final del periodo 01/07/1996 al 30/04/2013 recibió la suma de Bs. 130.000; b) que según la hoja de liquidación anterior y la constancia de trabajo emitida por la demandada, se desprende que ingresó a prestar servicios el 01/07/1996 hasta el 30/04/2013, desempeñándose como Supervisor; c) por concepto de liquidación final del periodo 05/01/1998 al 18/12/201998 recibió la suma de Bs. 439,59; d) por concepto de liquidación final del periodo 04/01/1999 al 12/12/1999 recibió la suma de Bs. 439,67; e) por concepto de liquidación final del periodo 10/01/2000 al 24/12/2000 recibió la suma de Bs. 1.000,00; f) por concepto de liquidación final del periodo 08/01/2001 al 23/12/2001 recibió la suma de Bs. 1.746,40; g) por concepto de liquidación final del periodo 02/01/2002 al 22/12/2002 recibió la suma de Bs. 1.628,30; h) por concepto de liquidación final del periodo 06/01/2003 al 21/12/2003 recibió la suma de Bs. 1.014,67; i) por concepto de liquidación final del periodo 05/01/2004 al 30/12/2004 recibió la suma de Bs. 3.868,54; j) por concepto de liquidación final del periodo 03/01/2005 al 30/12/2005 recibió la suma de Bs. 3.511,85; k) por concepto de liquidación final del periodo 02/01/2006 al 17/01/2006 recibió la suma de Bs. 3.505,83; y l) por concepto de utilidades de 2012 recibió la suma de Bs. 20.394,52. Así se establece.

2) Pruebas de Exhibición referida a que la parte demandada exhiba: 1) Hoja de liquidación final de fecha 30 de abril de 2013, 2) Constancia de trabajo emitida por la empresa demandada de fecha 07 de mayo de 2013, 3) Hojas de liquidación final correspondiente al actor de la presente causa desde el inicio hasta el final de la relación laboral, 4) Recibos de pagos de utilidades que corresponden al ciudadano actor de la presente demanda y 5) Expediente laboral del actor de la presente demanda, el Tribunal deja constancia que la demandada manifestó que las indicadas en los numerales del 1 al 4 fueron consignadas en el escrito de promoción de pruebas suyas y la indicada en el numeral 5, no la exhibió por manifestar que desconoce a qué se refiere la misma.

Con relación a la exhibición peticionada de los documentos identificados en los puntos 1 al 4, habiendo manifestado la parte demandada haber promovido los mismos dentro de sus pruebas y verificando tal circunstancia este sentenciador encuentra que así fue, en consecuencia, este Tribunal se circunscribirá al valor probatorio que arrojará el análisis que se haga de los mismos. Así se establece.

Con relación a la exhibición del documento identificado en el punto 5, relativo al expediente laboral del actor de la presente demanda, la demandada no la exhibió por manifestar que desconoce a qué se refiere la misma.

Observa quien decide que la parte actora promovente no dio cumplimiento a uno de los extremos del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo relativo a: acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento; tal como se evidencia del escrito de promoción de pruebas y de sus anexos documentales. Así lo ha señalado la Sala de Casación Social en su sentencia N° 1245 de fecha 12 de junio de 2006 que, la parte que quiera servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición, para lo cual debe cumplir los siguientes requisitos:

1) Acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos;

2) Un medio de prueba que constituya, por lo menos presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.

En los dos supuestos, el promovente del medio probatorio, debe cumplir los requisitos señalados, en forma concurrente, sin los cuales la prueba no será admitida, por ilegal. Asimismo, se estableció en dicha oportunidad que para el caso de los documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, el legislador eximió, al solicitante de la prueba, de la presentación de un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador, pues, basta con la copia del documento o la afirmación de los datos que conozca el promovente acerca de su contenido, para que sea admitida la exhibición al interesado.

De manera que, promovida la exhibición de documentos, el Juez debe verificar si la prueba cumple los extremos legales señalados, pues sólo así, la prueba es admisible, de lo contrario, la falta de presentación del documento cuya exhibición se ordenó, no acarrea la consecuencia jurídica prevista en la norma, esto es, la de tener como exacto el texto del documento, como aparece de la copia que fue consignada, y en defecto de ésta, como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento, y por demás, corresponde al Juez, en la sentencia definitiva, al momento de la valoración de la prueba, verificar, de nuevo, el cumplimiento de los requisitos previstos en la norma para su promoción. (Vid. Sentencia Nº 0501 del 22 de abril de 2008, Sala de Casación Social).

Lo anterior, es importante por cuanto se precisa poner de manifiesto al Tribunal la información específicamente contenida en el documento cuya exhibición se solicita, esto por cuanto, si la parte llamada a exhibir el documento no comparece o no lo hace en su oportunidad, el efecto inmediato es tener por exacto el contenido del documento, de tal manera que al no estar detallado o determinado, el Juzgador se vería imposibilitado en cuanto a que es lo que se tiene por exacto.

En consecuencia, este sentenciador no aplicará la consecuencia producto de la no exhibición (por la demandada) del documento solicitado en la audiencia de juicio y ante la evidente falta de cumplimiento de las condiciones estipuladas en el artículo 82 ejusdem para la evacuación y posterior valoración de este medio, debe forzosamente este sentenciador no otorgar valor probatorio a esta prueba y la desecha del presente análisis. Así se establece.

Pruebas de la parte demandada:

En su escrito de promoción de pruebas, la demandada promovió un conjunto de medios, de los cuales, en la oportunidad de celebrarse la audiencia de juicio, se evacuaron los siguientes:

1) Pruebas Documentales marcadas con las letras A a la letra Z y letras y números A1 a la Ñ1, insertas a los folios 79 al 165 de la primera pieza del expediente, la parte actora manifestó impugnar los folios desde el 107 al 112 de la primera pieza, por cuanto no indica de donde fueron emanadas ni quien las firmó; y la parte demanda señaló que corresponde a un complemento de su escrito de contestación.

A los folios 79 al 106 de la primera pieza, cursan hojas de liquidación de prestaciones sociales y recibos de pago de las mismas, en original. Aún cuando éstas emanan de la demandada, se encuentran suscritas por el demandante de autos, como quiera que las documentales no fueran enervadas por el demandante en la oportunidad de celebrarse la audiencia de juicio, este Tribunal les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De estos instrumentos tiene evidenciado quien suscribe, que el demandante cobró de la empresa demandada: a) por concepto de liquidación final del periodo 01/07/1996 al 15/12/1996 recibió la suma de Bs. 295,66; b) por concepto de liquidación final del periodo 06/01/1997 al 21/12/1997 recibió la suma de Bs. 325,60; c) por concepto de liquidación final del periodo 05/01/1998 al 18/12/201998 recibió la suma de Bs. 439,59; d) por concepto de liquidación final del periodo 04/01/1999 al 12/12/1999 recibió la suma de Bs. 439,67; e) por concepto de liquidación final del periodo 10/01/2000 al 24/12/2000 recibió la suma de Bs. 1.000,00; f) por concepto de liquidación final del periodo 08/01/2001 al 23/12/2001 recibió la suma de Bs. 1.746,40; g) por concepto de liquidación final del periodo 02/01/2002 al 22/12/2002 recibió la suma de Bs. 1.628,30; h) por concepto de liquidación final del periodo 06/01/2003 al 21/12/2003 recibió la suma de Bs. 1.014,67; i) por concepto de liquidación final del periodo 05/01/2004 al 30/12/2004 recibió la suma de Bs. 3.868,54; j) por concepto de liquidación final del periodo 03/01/2005 al 30/12/2005 recibió la suma de Bs. 3.511,85; k) por concepto de liquidación final del periodo 02/01/2006 al 17/01/2006 recibió la suma de Bs. 3.505,83; l) por concepto de anticipo del 75% de prestaciones sociales de 2007 recibió la suma de Bs. 4.705,60; m) por concepto de anticipo del 75% de prestaciones sociales de 2008 recibió la suma de Bs. 5.313,98; n) por concepto de anticipo del 75% de prestaciones sociales de 2007 recibió la suma de Bs. 4.705,60; y o) por concepto de liquidación final del periodo 01/07/1996 al 30/04/2013 recibió la suma de Bs. 130.000,00. Así se establece.

A los folios 107 al 112 de la primera pieza, cursa unas hojas de cálculo de prestaciones sociales del demandante. La parte actora impugnó estos medios manifestando que no aparecían firmados por persona alguna. En efecto, al revisar la referida documental encuentra quien suscribe que la misma no aparece suscrita y/o sellada por persona alguna, por lo que dicho documento rompe con el principio de alteridad de la prueba, según el cual nadie puede aprovecharse de un medio probatorio donde no ha intervenido para su formación la parte contraria y/o un tercero que pueda ratificar su emisión, motivo por el cual no se le otorga valor probatorio y se desecha del presente análisis. Así se establece.

A los folios 113 al 122 de la primera pieza, cursan recibos de pago por vacaciones colectivas, en original. Aún cuando éstas emanan de la demandada, se encuentran suscritas por el demandante de autos, como quiera que las documentales no fueran enervadas por el demandante en la oportunidad de celebrarse la audiencia de juicio, este Tribunal les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De estos instrumentos tiene evidenciado quien suscribe, que el demandante cobró de la empresa demandada: a) por concepto de vacaciones colectivas año 2007, Bs. 4.054,05; b) por concepto de vacaciones colectivas año 2008, Bs. 5.019,30; c) por concepto de vacaciones colectivas año 2009, Bs. 6.137,34; d) por concepto de vacaciones colectivas año 2010, Bs. 8.894,34; e) por concepto de vacaciones colectivas año 2011, Bs. 11.846,50; y f) por concepto de vacaciones colectivas año 2012, Bs. 14.443,75. Así se establece.

A los folios 123 al 148 de la primera pieza, cursan recibos de pago por utilidades anuales, en original. Aún cuando éstas emanan de la demandada, se encuentran suscritas por el demandante de autos, como quiera que las documentales no fueran enervadas por el demandante en la oportunidad de celebrarse la audiencia de juicio, este Tribunal les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De estos instrumentos tiene evidenciado quien suscribe, que el demandante cobró de la empresa demandada: a) por concepto de utilidades año 1996, Bs. 119,60; b) por concepto de utilidades año 1997, Bs. 375,09; c) por concepto de utilidades año 1998, Bs. 625,00; d) por concepto de utilidades año 1999, Bs. 1.000; e) por concepto de utilidades año 2000, Bs. 1.200; f) por concepto de utilidades año 2001, Bs. 1.536; g) por concepto de utilidades año 2002, Bs. 1.728; g) por concepto de utilidades año 2003, Bs. 1.089,50; h) por concepto de utilidades año 2004, Bs. 2.611,88; i) por concepto de utilidades año 2005, Bs. 3.283,50; j) por concepto de utilidades año 2006, Bs. 4.104,37; k) por concepto de utilidades año 2008, Bs. 6.915,05; l) por concepto de utilidades año 2009, Bs. 8.297,70; m) por concepto de utilidades año 2010, Bs. 11.608,67; n) por concepto de utilidades año 2011, Bs. 14.510,09; y o) por concepto de utilidades año 2012, Bs. 20.394,52. Así se establece.

A los folios 144 al 155 de la primera pieza, cursan recibos de pago de nómina quincenal correspondientes al demandante, en original. Aún cuando éstas emanan de la demandada, se encuentran suscritas por el demandante de autos, como quiera que las documentales no fueran enervadas por el demandante en la oportunidad de celebrarse la audiencia de juicio, este Tribunal les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De estos instrumentos tiene evidenciado quien suscribe, los salarios y demás asignaciones devengadas por el ex trabajador para los meses de noviembre 2006, noviembre 2007, noviembre 2008, julio 2009, julio 2010, julio 2011 y octubre 2012. Así se establece.

Al folio 156 de la primera pieza, cursa una planilla de personal correspondiente al demandante de autos. Al revisar la referida documental encuentra quien suscribe que la misma rompe con el principio de alteridad de la prueba, según el cual nadie puede aprovecharse de un medio probatorio donde no ha intervenido para su formación la parte contraria y/o un tercero que pueda ratificar su emisión, motivo por el cual no se le otorga valor probatorio y se desecha del presente análisis. Así se establece.

A los folios 157 al 163 de la primera pieza, cursan hojas de descripción de cargo de Supervisor de Obra, notificación de riesgos y hoja de entrega de equipos el ex trabajador. Aún cuando éstas emanan de la demandada, se encuentran suscritas por el demandante de autos, como quiera que las documentales no fueran enervadas por el demandante en la oportunidad de celebrarse la audiencia de juicio, este Tribunal les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De estos instrumentos tiene evidenciado quien suscribe, que el cargo para el cual estaba contratado el demandante era el de Supervisor de Obras. Así se establece.

A los folios 164 y 165 de la primera pieza, cursa un recibo sin firmar por Bs. 50.000 y un depósito original del mismo monto en una cuenta a nombre del ex trabajador. Como quiera que la parte actora reconoció el pago de Bs. 50.000 recibido en septiembre de 2013; no se hizo necesaria la obtención de las resultas de los informes promovidos por la demandada, debiendo quien suscribe tener en consideración la admisión de esta circunstancia por el ex trabajador para la decisión de esta causa. Así se decide.

A los folios 166 al 256 de la primera pieza, cursa Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción. Como quiera que esta documental se trata de una norma de derecho que se presume conocida por el Juzgador en razón del principio iura novit curia, este Tribunal no la valorará como prueba de hechos, sin perjuicio de su aplicación por ser parte del ordenamiento jurídico positivo. Así se establece.

2) Pruebas de Informes dirigida a las entidades bancarias BANESCO BANCO UNIVERSAL y el BANCO CARONÍ, el Tribunal deja constancia que no se recibió la resulta del oficio signado con el Nº 5J/291/2014 el cual cursa a los folios 28 al 29 de la segunda pieza del expediente, la parte actora manifestó ratificar el contenido de la diligencia donde se aceptó la cantidad de dinero a favor del trabajador, la cual riela al folio 33 de la segunda pieza del expediente, y la parte demanda manifestó que dicha prueba es innecesaria ante el reconocimiento efectuado por la parte actora.

Como quiera que la parte actora reconoció el pago de Bs. 50.000 recibido en septiembre de 2013, constituyendo estos informes el medio para la prueba de ese hecho por parte de la demandada; no se hizo necesaria la obtención de las resultas de los informes, debiendo quien suscribe tener en consideración la admisión de esta circunstancia por el ex trabajador para la decisión de esta causa. Así se decide.

3) Pruebas Testimonial, el tribunal deja constancia de la incomparecencia de los ciudadanos P.P., J.L. y L.F., venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad Nº 11.518.773, 10.385.906 y 9.458.322, respectivamente, por lo cual se declaró desierto el acto respecto de los testigos.

Como quiera que los testigos promovidos no fueron traídos a la celebración de la audiencia de juicio, este Tribunal no tiene mérito alguno que valorar respecto de este medio. Así se establece.

En este sentido, valorados como han sido los medios probatorios promovidos por las partes, este Tribunal decide la causa en los términos siguientes:

El demandante pretende el pago de la diferencia de los conceptos relativos a la antigüedad y sus intereses, indemnización por despido, vacaciones, utilidades, salarios pendientes por mora, bono único 2001, bono de asistencia no pagado, tiempo de viaje no pagado y paro forzoso, aduciendo haber estado amparado por la Convención Colectiva de la Construcción y que su patrono nunca le reconoció los beneficios contemplados en la misma.

Por su parte, la demandada rechazó que el ex trabajador haya estado amparado por la Convención Colectiva de la Construcción, al ocupar el cargo de Supervisor, que no está dentro del tabulador y que por ello los conceptos reclamados son improcedentes, aduciendo además, que oportunamente canceló todos los conceptos adeudados al ex trabajador.

De la valoración de las pruebas promovidas por las partes, tiene establecido este sentenciador los siguientes hechos: que el demandante laboró para la empresa HERO, C. A. desde el 01 de julio de 1996 al 30 de abril de 2013; que según las hojas de liquidación, la constancia de trabajo promovida por el propio actor, la descripción del cargo y las notificaciones de riesgo promovidas por la empresa, éste tenía el cargo de Supervisor; y que, al examinar exhaustivamente el tabulador de oficios que rige para la Convención Colectiva para la Industria de la Construcción, se observa que el cargo desempeñado por el actor (Supervisor), no aparece allí reflejado; que además, en los pocos recibos de pago de nómina quincenal promovidos por la empresa, así como las mencionadas hojas de liquidación, no se desprende que el demandante haya percibido beneficios contenidos en la referida Convención Colectiva; tampoco hay un solo elemento de prueba que determine que el demandante se desempeñó, realmente, como maestro de obras, tal como lo asevera en su libelo, todo lo cual conduce a este Juzgador a concluir, en estricta puridad de derecho, que el demandante no se encuentra amparado por la Convención Colectiva de Trabajo para la Industria de la Construcción. Así se decide.

Con relación a las diferencias reclamadas por el ex trabajador, procederá este Juzgador a determinar su procedencia separadamente por concepto, en los términos siguientes:

De la antigüedad y sus intereses:

Aún cuando la relación laboral del demandante inició con la Ley Orgánica del Trabajo (1997) derogada; por el hecho de haber terminado en fecha posterior a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras; resulta aplicable en consecuencia lo dispuesto en el artículo 556 numeral 2º del referido texto normativo, al disponer que: “El tiempo de servicio para el cálculo de las prestaciones sociales de los trabajadores activos y trabajadoras activas al momento de la entrada en vigencia de esta Ley, será el transcurrido a partir del 19 de junio de 1997, fecha nefasta en que les fue conculcado el derecho a prestaciones sociales proporcionales al tiempo de servicio con base al último salario”. En consecuencia, el sistema aplicable para su cálculo, será el estatuido en el nuevo texto normativo laboral. Así se establece.

De conformidad con el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras; se realiza el cálculo con base a los siguientes parámetros:

1. El patrono o patrona depositará a cada trabajador o trabajadora por concepto de garantía de las prestaciones sociales el equivalente a quince (15) días cada trimestre, calculado con base al último salario devengado. El derecho a este depósito se adquiere desde el momento de iniciar el trimestre.

2. Adicionalmente y después del primer año de servicio, el patrono o patrona depositará a cada trabajador o trabajadora dos días de salario, por cada año, acumulativos hasta treinta días de salario.

3. Cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa se calcularán las prestaciones sociales con base a treinta días por cada año de servicio o fracción superior a los seis meses calculada al último salario.

4. El trabajador o trabajadora recibirá por concepto de prestaciones sociales el monto que resulte mayor entre el total de la garantía depositada de acuerdo a lo establecido en los literales a y b, y el cálculo efectuado al final de la relación laboral de acuerdo al literal c.

5. Si la relación de trabajo termina antes de los tres primeros meses, el pago que le corresponde al trabajador o trabajadora por concepto de prestaciones sociales será de cinco días de salario por mes trabajado o fracción.

6. El pago de las prestaciones sociales se hará dentro de los cinco días siguientes a la terminación de la relación laboral, y de no cumplirse el pago generará intereses de mora a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país.

   En cuanto a la base salarial y los demás conceptos que componen el salario normal, sostiene el artículo 106 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, que: “El patrono o patrona otorgará un recibo de pago a los trabajadores y trabajadoras, cada vez que pague las remuneraciones y beneficios indicando el monto del salario y, detalladamente, lo correspondiente a comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, bonificación de fin de año, sobresueldos, bono vacacional, recargos por días feriados, horas extraordinarias, trabajo nocturno y demás conceptos salariales, así como las deducciones correspondientes”, además que: “El incumplimiento de esta obligación hará presumir, salvo prueba en contrario el salario alegado por el trabajador o trabajadora sin menoscabo de las sanciones establecidas en esta Ley”.

   En este sentido, del análisis efectuado a las pruebas aportadas en autos se desprende que la parte demandada sólo demostró los salarios percibidos por el demandante durante los meses de noviembre 2006, noviembre 2007, noviembre 2008, julio 2009, julio 2010, julio 2011 y octubre 2012 (véanse folios 144 al 155, 1º pieza); y como quiera que la demandada tiene la carga de demostrar todos los salarios percibidos por el trabajador devengados durante toda la relación laboral, en cuanto al resto de los meses cuyo salario no fue demostrado a través de los recibos de pago que debía promover, de conformidad con lo dispuesto en la parte in fine del artículo 106 ejusdem, al haber incumplido el patrono con esta obligación, se tendrán como ciertos los salarios argüidos por el demandante en el anexo “1” acompañado a su libelo. Así se establece.

   Entonces, establecido lo anterior, se tomarán como base salarial los montos contenidos en los recibos de pago promovidos por la demandada para los meses de noviembre 2006, noviembre 2007, noviembre 2008, julio 2009, julio 2010, julio 2011 y octubre 2012 (véanse folios 144 al 155, 1º pieza); y con relación al resto de los meses del tiempo que duró la relación laboral, se tomará como base salarial la argüida por el demandante en el anexo “1” acompañado a su libelo. De igual manera, deberán incluirse las alícuotas de bono vacacional y utilidades.

   En cuanto a la alícuota de bono vacacional, el demandante indicó en el reclamo de este concepto, que le correspondía lo establecido en la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, pero, este Tribunal determinó que no se encontraba amparado por la misma. Al ser esto así, correspondería a este despacho aplicar lo contemplado en la Ley Orgánica del Trabajo (1997) y Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras (2012), según sea el caso. Empero, consta de las pruebas documentales aportadas por la demandada un cuadro de cálculo de prestaciones sociales (folios 110 al 112, 1º pieza), que si bien no fue valorado por este Tribunal por romper el principio de alteridad de la prueba, no es menos cierto que contiene unos valores en lo que atiende a los días de bono vacacional que correspondían (según la empresa) al ex trabajador, que son superiores a los contemplados en la normativa legal aplicable, todo lo cual, conduce a este Tribunal, fundamentado en el principio de la condición más beneficiosa a la aplicación de los mismos, en los términos siguientes: para los años 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2012 y 2013, se utilizarán los valores que por días de bono vacacional anual refleja el referido cuadro; y para los años 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011, se utilizarán los días de bono vacacional que se derivan de los recibos de pago promovidos por la demandada (folios 113 al 122, 1º pieza).

   Quiere poner de relieve este despacho, que no se encuentra en contradicción cuando toma el cuenta el valor de los días de bono vacacional de un cuadro de cálculo de prestaciones que no fue valorado, por lo siguiente: i) los valores reflejados en el aludido cuadro (no sucede así con las utilidades, ver comentario infra) son superiores a los establecidos en la legislación aplicable, para el bono vacacional; ii) al ser un documento promovido por la demandada, aún no siendo valorado como prueba, contiene un reconocimiento expreso de una asignación superior en el concepto de bono vacacional para el demandante, que es lo que únicamente se está tomando en cuenta para la decisión; y iii) más allá de romper el principio de alteridad de la prueba, el aludido cuadro no sería válido para acreditar los salarios del trabajador allí reflejados, pues era carga de la demandada; que no cumplió, demostrar el salario con los recibos de pago que debía expedir quincenalmente al ex trabajador (ex artículo 106 ejusdem), en otras palabras, los salarios contenidos en ese cuadro no pueden sustituir el incumplimiento de la normativa que exige el otorgamiento de los recibos, so pena de presumir, salvo prueba en contrario, el salario alegado por el trabajador o trabajadora, como en efecto así se estableció.

   En cuanto a la alícuota de utilidades, el demandante indicó en el reclamo de este concepto, que le correspondía lo establecido en la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, pero, este Tribunal determinó que no se encontraba amparado por la misma. Al ser esto así, correspondería a este despacho aplicar lo contemplado en la Ley Orgánica del Trabajo (1997) y Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras (2012), según sea el caso. Empero, consta de las pruebas documentales aportadas por la demandada los recibos de pago de los conceptos de utilidades devengados año a año por el ex trabajador (folios 112 al 148, 1º pieza), que curiosamente son en su mayoría superiores a los reflejados en el aludido cuadro de cálculo de prestaciones sociales (folios 110 al 112, 1º pieza) que aún cuando no fue valorado por este Juzgador, se utilizó del mismo los valores de los días de bono vacacional en él reflejados, por ser un reconocimiento de la empresa (al haberlo promovido), de que el ex trabajador devengaba por dicho concepto una asignación superior a la legalmente establecida. Entonces, para la alícuota de utilidades se utilizará como base el número de días contenidos en los recibos de pago de dicho concepto devengado año a año por el ex trabajador (folios 112 al 148, 1º pieza).

   Por último, la garantía de las prestaciones sociales devengará intereses a la tasa pasiva determinada por el Banco Central de Venezuela.

   En consecuencia, de acuerdo a los literales a) y b) ya señalados, el cálculo arroja un monto de Bs. 131.513,07 por prestaciones sociales y de Bs. 80.152,46 de intereses de las prestaciones sociales.

   Ahora bien, como quiera que el artículo 142 literal d) ejusdem, dispone que el trabajador o trabajadora recibirá por concepto de prestaciones sociales el monto que resulte mayor entre el total de la garantía depositada de acuerdo a lo establecido en los literales a) y b) (tabla anterior), y el cálculo efectuado al final de la relación laboral de acuerdo al literal c), es decir, calculando las prestaciones sociales con base a treinta días por cada año de servicio o fracción superior a los seis meses calculada al último salario; este último cálculo arroja el siguiente resultado:

   30 días de salario Nº de años de servicio Monto literal c)

   9.965,59 17 169.415,02

   Para efectuar el comparativo ordenado por la norma comentada, debe tomarse en consideración la sumatoria entre Bs. 131.513,07 por prestaciones sociales y de Bs. 80.152,46 de intereses de las prestaciones sociales (pues la segunda deriva de la primera, precisamente para actualizar su valor en el tiempo) lo que nos arroja la cantidad de Bs. 211.665,53. Al comparar este monto con los Bs. 169.415,02, resulta más beneficioso el primero, por lo que, al trabajador R.A.F., le corresponde el pago de las prestaciones sociales conforme a lo previsto en los literales a) y b) del artículo 142 ejusdem. Así se establece.

   Sobre el alegato esgrimido por el demandante en su libelo y también en la audiencia de juicio de que, al recibir la liquidación de prestaciones sociales anualmente, ésta formaba parte de su salario y no debía imputarse a la antigüedad, conviene destacar lo que al respecto estableció la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 813 del 30 de junio de 2014, SCS, caso: F.E.P.B. contra Expresos Flamingo, C. A., bajo la ponencia del Magistrado Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez, en un caso similar:

   Asimismo, quedaron evidenciados a los autos unos pagos realizados a la parte actora en el marco de la relación laboral, mediante una transacción, los cuales se tendrán como adelanto de prestación de antigüedad, ello, en razón de que hubo continuidad en la relación de trabajo y más allá que la empresa procedió a hacer la liquidación anual, la misma al ser exigible al momento de finalización de la relación de trabajo, las cantidades percibidas por dicho concepto sólo se tienen como adelanto; no así con respecto a los demás conceptos allí discriminados que se tienen como pagados, y sólo corresponderá revisar si fueron cancelados correctamente

   (Cursivas y negrillas añadidas).

   Así las cosas, con apego al criterio jurisprudencial expuesto, como quiera que en el presente caso hubo continuidad en la relación laboral, más allá de que le empresa liquidaba al ex trabajador anualmente, la misma al serle exigible al momento de la finalización de la relación de trabajo, las cantidades percibidas por dicho concepto de tendrán como adelanto de prestaciones sociales, siendo improcedente la pretensión del actor de que sean tomadas como parte del salario. Así se establece.

   Visto entonces, que al actor corresponde el monto establecido en los literales a) y b) por ser más beneficioso que el cálculo del literal c); deberá entonces ahora establecerse el monto de esa prestación social, deducidas las cantidades que recibiera el ex trabajador como adelanto de prestaciones sociales durante el tiempo que estuvo en vigencia de la relación laboral, lo que, naturalmente, incidirá en el monto que por concepto de intereses haya podido acumularse a favor de él. Tomando en consideración los adelantos de prestaciones sociales que se derivan de los recibos de pago promovidos por ambas partes y que fueron valorados previamente por este Juzgador, los cuales se destacan en la columna “ANTICIPOS” incorporada a la tabla anterior, el cálculo quedaría así:

   Efectuadas las deducciones de los adelantos percibidos por el demandante en el tiempo que duró la relación labora, ello arroja finalmente como resultado que al actor se le adeudaría Bs. 106.601,15 por prestaciones sociales y Bs. 51.035,12 de intereses de las prestaciones sociales. Así se decide.

1. De la indemnización por despido:

2. De las vacaciones no disfrutadas y el bono vacacional no pagado:

3. De las utilidades:

4. De los salarios pendientes por mora:

5. Del bono único 2001:

6. Del bono de asistencia no pagado:

7. Del tiempo de viaje no pagado:

8. Del paro forzoso:

   Sentencia 365 del 20 de abril de 2010, caso: N.C.K. contra PIN ARAGUA, C.A., bajo la ponencia del Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez:

   Asimismo, el actor peticiona le sean pagadas las vacaciones canceladas mas no disfrutadas, en este sentido, aún cuando en la presente causa operó la admisión de los hechos, la circunstancia de hecho relativa a que trabajó durante el tiempo que le correspondía por vacaciones, constituye una circunstancia especial, cuya carga de la prueba le corresponde al actor, por tanto, al no haber demostrado en autos que laboró durante dicho tiempo, se declara improcedente. Así se decide.”

   V

   DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA EN SU LIBELO DE DEMANDA

   Señala en su libelo de demanda que en fecha 30/04/2013 la empresa demandada decidió unilateralmente poner fin a la relación laboral alegando como motivo finalización de obra y en esa misma fecha le presenta la liquidación, la cual es cancelada efectivamente en fecha 14 de mayo de 2013.

   Que se le debe aplicar la Convención Colectiva de la Construcción, en atención al principio de la primacía de la realidad de los hechos sobre las formas ya que, llevaba a cabo funciones propias de un maestro de obra, que es uno de los oficios contemplados y expresados taxativamente en el tabulador de oficios y salarios básicos de la Convención Colectiva de la Construcción, además de ser un hecho público y notorio que la empresa demandada se dedica a la rama de la industria de la construcción, llevando a cabo una serie de obras de construcción de gran envergadura en las cuales ha intervenido y participado activamente como maestro de obra.

   Que sin embargo, la demandada ha pretendido hacerle creer que posee un cargo que no le vale el beneficio de ser incluido en la Convención Colectiva de la Construcción, esto, con el propósito de evadir las responsabilidades salariales y contractuales que le corresponden, así como el pago de ciertos beneficios al amparo de dicha convención colectiva.

   Que también ha querido hacerle creer la empresa, que el motivo de la terminación de la relación de trabajo es la finalización de la obra, arguyendo que es imposible que una obra, cualquiera que sea, dure un periodo de tiempo tan prolongado para ser terminada.

   Que la empresa lo denomina Supervisor, cuando en la realidad de los hechos, desde su ingreso se ha venido desempeñando como maestro de obra y que es por ello que debe aplicársele lo contenido en la Convención Colectiva de la Construcción para el pago de su liquidación y demás beneficios contractuales; y que durante toda la relación laboral la demandada jamás le pagó ninguno de los beneficios y conceptos contemplados en la referida convención, vale indicar: tiempo de viaje, bono de asistencia y menos aún domingos, feriados y horas extras trabajados, conceptos éstos que inciden directamente en el salario promedio; aunado a esto, indicó que jamás disfrutó sus vacaciones legales ni contractuales y otra de las violaciones cometidas viene a constituirla el hecho de que lo liquidaba anualmente, no habiendo acumulación de antigüedad en perjuicio de sus derechos laborales.

   Aduce que la empresa demandada incurrió en diversos errores al calcular los conceptos respectivos, entre los cuales señala que no reflejan en la hoja de liquidación de dónde se obtiene el monto de la antigüedad, ni cuántos días se están cancelando, el monto que corresponde a los intereses acumulados por antigüedad, las utilidades son canceladas a salario básico y no corresponde los días de vacaciones, así como otras omisiones que existieron durante la relación laboral.

   VI

   DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA EN LA CONTESTACION DE LA DEMANDA

   Alega en su contestación que la demanda se estructuró bajo una base falsa, por cuanto el actor desempeñó el cargo de Supervisor y no Maestro de Obra como se señala, en el libelo.

   Aduce que niega y rechaza en toda y cada una de sus partes la demanda incoada, en los hechos narrados y de derecho por cuanto es incierto y falso de toda falsedad que la empresa HERO, C. A. adeude al ciudadano R.A.F., venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 4.982.352, los conceptos demandados.

   Alega que es falso que el actor llevara a cabo labores propias de un maestro de obra.

   Alega que es falso que la empresa HERO, C. A. se dedique a la rama de la industria de la construcción de gran envergadura.

   Alega que niega y rechaza que el actor llevaba a cabo otras actividades, como: procura de materiales, mediciones para valuaciones, lectura e interpretación de planos y especificaciones, control de calidad, distribución en pago de la nomina, recepción de equipos, que quedaban bajo su cuidado.

   Alega que niega y rechaza que la empresa HERO, C. A. pretendió hacer creer al demandante que poseía un cargo que no vale el beneficio de ser incluido en la Convención Colectiva de la Construcción.

   Alega que es falso que el actor desde su ingreso a la empresa se haya desempeñado como maestro de obra.

   Alega que es falso que el actor jamás disfrutara de vacaciones legales y contractuales.

   Alega que niega y rechaza las supuestas violaciones legales, según el decir del actor, cometidas por la empresa HERO, C. A.

   Alega que es falso todos y cada uno de los salarios normales, los salarios que llama promedios mensuales y promedios diarios.

   Alega que es falso que el salario integral del demandante sea Bs. 350,84; y falsas e improcedentes todas las cuentas y conceptos calculados con esos errados salarios, integrales y normales.

   Alega que niega y rechaza que las utilidades fueran mal pagadas al actor.

   Alega que niega y rechaza los incumplimientos en materia de horarios de trabajo.

   Alega que niega y rechaza que se le deba cancelar la cantidad de Bs. 764.858,13 por los diferentes conceptos demandados en la presente demanda.

   Rechazó la procedencia de los salarios invocados en el escrito libelar, ya que no coincide con sus listines de pago, pues no devengaba el trabajador ni tiempo de viaje, ni bono de asistencia. Que el salario se pagó de manera quincenal como lo es propio del cargo de Supervisor que ostentaba el ex trabajador. Indicó en su libelo todos y cada uno de los salarios devengados por el demandante en el tiempo que duró la relación de trabajo.

   Indicó que el demandante recibió anualmente pagos a cuenta de las prestaciones y otros conceptos. Que también recibió la suma de Bs. 50.000,00 en septiembre de 2013, luego de terminada la relación laboral, imputable a cualquier eventual diferencia, suma la cual no se relacionó en el escrito libelar. Que los pagos de vacaciones, utilidades e indemnización por despido está discriminada en los recibos de pago que consignó.

   Rechazó la procedencia de la obligación de pagar el paro forzoso, arguyendo que el sujeto pasivo de esa pretensión debe serlo la Tesorería de la Seguridad Social y no el patrono.

   Finalmente rechazó que el ex trabajador demandante se encuentre amparado por la Convención Colectiva de la Construcción, por no haber ocupado un cargo de los establecidos en el tabulador de la referida convención.

   VII

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Este Juzgado Superior a los fines de decidir, debe tener como norte de sus actos la verdad, la que procurarán conocer en los limites de su oficio, principio procesal éste establecido en los artículos 5 y 6 la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por tanto, uno de los deberes del juez en el proceso es el principio de verdad procesal, la cual deberán escudriñar para dictar una sentencia justa, en atención a que el nuevo proceso laboral se orienta y nutre de las garantías establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Los valores y principios superiores del Estado, tales como la responsabilidad social, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político, consagrados en el artículo 2 Constitucional, son principios a los cuales deben ceñirse los justiciables en sus actuaciones ante los Órganos del Poder Público, por ser estas reglas de oro, en un Estado Social de Derecho y de Justicia, como lo propugna nuestro texto fundamental, que es el más avanzado en la protección, defensa, respeto y tutela de los derechos humanos fundamentales.

   Determinados los puntos sobre los cuales se recurre, el Tribunal sólo se pronunciara frente a ellos, en el entendido, que lo no apelado demuestra conformidad con la sentencia que así lo decidió, y como colorario, no serán conocidos, ni esta alzada no hará pronunciamiento alguno sobre ellos, en atención al principio REFORMATIO IN PEIUS, es decir, el Juez de apelación esta obligado a examinar la controversia sólo en los limites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en es que posible en segundo grado.

   Revisadas como han sido las actas procesales, especialmente la sentencia recurrida, el libelo, la contestación y los alegatos esgrimidos por las partes en la audiencia oral y pública de apelación, encuentra ésta Alzada que la controversia planteada se encuentra circunscrita en la aplicación de la Convención Colectiva de la Construcción, en cuanto a que si fue maestro de obra o supervisor.

   Delimitada como fue la Apelación e ilustrado el Tribunal de acuerdo a los alegatos de la parte, este Sentenciador procede a revisar las actas que conforman el presente expediente.

   De las delaciones realizadas por la parte ACTOR RECURRENTE en la Audiencia Oral y Pública de Recurso de Apelación, esta alzada con el objeto de emitir un pronunciamiento en cuanto a lo alegado por el actor recurrente, comienza realizando un examen y análisis a las actas procesales con el fin de verificar lo alegado por el actor de la forma siguiente:

   Para resolver la presente controversia previamente esta Alzada debe hacer algunas consideraciones:

   En cuanto a las delaciones planteadas por la parte demandante recurrente se puede analizar que la misma fundamentó la apelación en “que en su sentencia el juez de primera instancia establece que no hay ningún concepto que le fuese pagado a los trabajadores, como si fuese de la construcción y habla de curiosamente la antigüedad se paga mas de la ley, pero no es curiosamente porque si usted ve el cuadro que hace el juez de primera instancia, de 72 días de 75 días y 100 días son los días que establece el contrato de la construcción para esas épocas” sin puntualizar de manera especifica el vicio ejercido contra la sentencia del juez de la recurrida. Por lo que considera éste Juzgador que la presente apelación fue realizada de forma genérica.

   Dicho esto es oportuno destacar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Magistrada CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA en la Sentencia Nro 251 de fecha 21 de Septiembre de 2006, dejó asentado lo siguiente:

   Es reiterada la posición de esta Sala de Casación Social en cuanto al deber del recurrente en cumplir con la correcta técnica casacional al plantear sus denuncias, así, cualquier delación que pudiera configurarse como genérica, vaga, imprecisa o confusa daría lugar a que fuera desechada por su indeterminación, al extremo que incluso pudiera acarrear, conforme al artículo 171 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 325 del Código de Procedimiento Civil, el perecimiento del propio recurso. Pero no sólo es una carga para el recurrente precisar con claridad la especificidad de sus denuncias, sino que también está obligado a que su escrito de formalización, considerado éste como un cuerpo sistemático de argumentaciones jurídicas, esté constituido en cuanto a su construcción lógico-jurídica, de un esquema lo suficientemente coherente para delimitar los motivos o causales de casación.

   ( Negrillas de esta alzada).

   Asimismo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ, en la Sentencia Nro 2.469, expediente 06-936, de fecha 11 de Diciembre de 2007. E.R.B. contra la sociedad mercantil TRATTORIA L’ANCORA, C.A., hace referencia:

   …al apelar en forma genérica se le otorga al juzgador de la instancia superior el fuero pleno del asunto, de manera que, en virtud del efecto devolutivo, el sentenciador de alzada adquiere la facultad para decidir la controversia en toda su extensión, es decir, tanto de la quaestio facti como de la quaestio iuris, sin que esto implique que pueda el juez examinar cuestiones en las que el apelante es vencedor y no vencido, ello en aplicación del principio de la prohibición de la reformatio in peius. Por otra parte, no ocurre lo mismo cuando se especifican las cuestiones sometidas a apelación, entendiéndose que todo lo que no sea objeto de la misma queda firme y con autoridad de cosa juzgada la decisión del sentenciador de primera instancia.

   …Considera esta Sala que la oportunidad que definitivamente deberá ser tomada en cuenta para el establecimiento de los puntos sometidos a apelación es el momento en que ésta es propuesta en forma escrita y de allí que sea determinante para la aplicación del principio tantum devolutum quantum appellatum la forma en que sea planteado el recurso; si es de manera genérica, el juez adquirirá pleno conocimiento de la causa, en caso contrario deberá limitar su examen a los aspectos especificados en el escrito de apelación. Ante tal afirmación, conviene profundizar en las razones que la motivan y para ello es necesario comprender el sentido y los límites del principio de la oralidad contenido en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. (Negrillas y subrayado por esta alzada)

   Tal como lo ha dejado sentado el criterio jurisprudencial parcialmente transcrita, y en virtud de lo antes expuesto por la parte actora recurrente, este Juzgador al aplicar el fundamento consolidado en el ámbito jurisprudencial, el cual es preciso sostener, que la parte actora recurrente en la Audiencia Oral y Pública de Recurso de Apelación de apelación, fundamentó alegatos de manera genérica, sin precisar los puntos sometidos al juzgamiento por esta superioridad, en cuanto a los vicios delatados en la sentencia, por lo que considera esta alzada que en virtud que una vez revisada la sentencia recurrida, pudo observar que la misma no adolece de ningún vicio por cuanto la actora recurrente no fue especifica en señalar cuales eran los vicios que presenta la sentencia, es forzoso para esta alzada declarar IMPROCEDENTE la presente denuncia. Y así se decide.

   De las delaciones realizadas por la parte DEMANDADA RECURRENTE en la Audiencia Oral y Pública de Recurso de Apelación, esta alzada con el objeto de emitir un pronunciamiento en cuanto a lo alegado por la demandada recurrente, comienza realizando un examen y análisis a las actas procesales con el fin de verificar lo alegado por la demandada de la forma siguiente:

   Para resolver la presente controversia previamente esta Alzada debe hacer algunas consideraciones:

   En cuanto a las delaciones planteadas por la parte demandada recurrente se puede analizar que la misma fundamentó la apelación en que la “sentencia se vuelve incongruente, porque confunde la pretensión con los argumentos de hechos y viola el derecho a la defensa y el debido proceso, porque se vuelve incongruente.”

   Antes de entrar al análisis de las denuncias realizadas por la demandada recurrente es importante para esta alzada señalar lo siguiente: En el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil se determina la obligación, de que toda sentencia “debe contener una decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia”.

   El reseñado ordinal 5º establece el llamado principio de congruencia, el cual sujeta al Sentenciador a no alterar el problema judicial debatido entre las partes, debiendo resolver sobre todo aquello alegado y probado por los sujetos integrantes de la litis. El incumplimiento de lo señalado anteriormente hará padecer a la sentencia del vicio de incongruencia.

   La congruencia tal como lo señala el Código de Procedimiento Civil, se refiere a una decisión acorde a los alegatos que presenten las partes en el proceso. Así, el Juez tiene el deber de pronunciarse sólo sobre lo alegado y probado en autos

   . En este sentido, es sabido que el vicio de incongruencia puede ser positivo o negativo, produciéndose la incongruencia negativa, cuando el sentenciador no tome en consideración argumentos fácticos o de derecho que sustenten la demanda del actor o las excepciones o defensas del accionado.

   Del Vicio de Incongruencia Negativa de la Sentencia:

   Cabe destacar sobre este particular que la doctrina ha señalado que toda sentencia debe cumplir con el principio de exhaustividad que le impone al Juez el deber de resolver sobre todo lo alegado en la demanda y la contestación, y solo sobre lo alegado, pues al resolver lo no pedido incurre en el vicio de incongruencia positiva, y si no resuelve lo pedido incurre en el vicio de incongruencia negativa.

   De manera que una sentencia es congruente, cuando guarda relación con los pedimentos del libelo de la demanda y los términos en que el demandado dio su contestación.

   Asimismo el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil establece:

   Toda sentencia debe contener:

   …(omissis)…

   5º decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absorberse de la instancia.

   El artículo 244 del Código de Procedimiento Civil establece: “Será nula la sentencia: por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior; por haber absuelta de la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca que sea lo decidido; y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita.”

   Al respecto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 688 de fecha 28/06/2010, con ponencia de la Magistrada CARMEN ELVIGIA PORRAS, ha establecido las modalidades en que puede considerarse la existencia del vicio de incongruencia, estableciendo a tales fines lo siguiente:

   La incongruencia adopta de manera esencial dos modalidades y tres aspectos. En efecto, la modalidad conocida como incongruencia positiva, que se suscita cuando el juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial al cual fue sometido; teniendo como aspectos de la misma, a los supuestos de ultra petita, cuando se otorga más de lo pedido, y a los de extra petita, cuando se otorga algo distinto de lo pedido. Con respecto a la restante modalidad, la cual se identifica como incongruencia negativa, debe señalarse que la misma se verifica cuando el juez omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los términos del problema judicial, teniendo como aspecto fundamental los supuestos de citra petita, esto es, cuando se deja de resolver algo pedido u excepcionado

   ( Negrillas de esta alzada).

   Ahora bien, la Sala Político Administrativo en sentencia Nro. 877 de fecha 17 de junio de 2003, con la Ponencia del Magistrado LEVIS IGNACIO ZERPA dejó asentado lo siguiente:

   Debe la Sala, en primer lugar, resolver las denuncias siguientes:

   Incongruencia de la sentencia apelada.

   Respecto a la incongruencia negativa invocada por la contribuyente, por lo cual, a su decir, el fallo recurrido viola las disposiciones contenidas en los numerales 4 y 5 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Establece la anterior normativa que la decisión debe contener las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta, así como también, que la misma debe ser expresa, positiva y precisa con arreglo a las pretensiones deducidas y a las defensas opuestas. Es decir, que el contenido del fallo producido debe ser de tal claridad que sea comprensible, cierto, verdadero y efectivo, que no dé lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, contradicciones o ambigüedades, y por ende, deber ser exhaustivo, pronunciándose sobre todos los pedimentos formulados objeto de la controversia, y de esa manera resolver el conflicto de intereses que le ha sido sometido en el proceso.

   Estas exigencias de carácter legal, como requisitos fundamentales e impretermitibles que deben contener las sentencias, han sido categorizadas por la jurisprudencia como: el deber de pronunciamiento, la congruencia y la prohibición de absolver la instancia.

   En cuanto a la congruencia, dispone el segundo precepto del citado ordinal 5°, que la decisión debe dictarse “con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas”. Luego, cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Ante este segundo supuesto citado, se estará en presencia de una incongruencia negativa, visto que, a decir del apoderado de la contribuyente, el fallo omitió el debido pronunciamiento sobre alguna de sus pretensiones alegadas oportunamente en sus recursos, lo cual forma parte de esta controversia judicial.

   En el caso de autos, la representante de la contribuyente denuncia la omisión de pronunciamiento respecto a la retroactividad de la ley penal, y a la violación de las distintas normativas señaladas, que tienen que ver con esa materia, y además, incurre en tal vicio al no indicar la normativa violada por ella (la contribuyente), para que diera lugar al fallo parcialmente con lugar. Al respecto observa esta Sala que consta en el contexto del fallo apelado y de su posterior aclaratoria emitida a solicitud de la contribuyente, que la sentenciadora analizó su decisión tomando en cuenta cada una de las pretensiones deducidas y de las defensas opuestas por el Fisco Nacional, para llegar a su declaratoria parcial, luego de haber analizado las normativas aplicables en cada caso. En virtud de esto, pudo declarar la no eliminación del tipo penal, el cálculo errado por parte de la Administración Tributaria de las multas impuestas y la improcedencia de las circunstancias atenuantes invocadas en el caso sub júdice.

   Cabe destacar que aun si se estimase que la sentenciadora pudo expresar en forma más amplia, clara y precisa su argumentación para decidir la no eliminación del tipo penal contenido en el Reglamento de la Ley del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, con la vigencia de la nueva Ley de Impuesto al Valor Agregado, no se observa sin embargo del contenido del fallo un error de concordancia lógica y jurídica entre la pretensión y la sentencia, suficiente para considerar procedente la denuncia de incongruencia de la apelante contribuyente; por todo lo cual, a juicio de este Supremo Tribunal no existe en el fallo apelado el vicio de incongruencia negativa alegado por el apoderado judicial de la contribuyente. Así se declara.

   Motivación del fallo.

   Con relación a la supuesta inmotivación del fallo recurrido y su posterior aclaratoria, por lo cual se denuncia la violación del numeral 4 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, que establece la nulidad de la sentencia cuando para llegar a ella, no se hayan expuestos las razones de hecho y de derecho en que debía fundamentar sus argumentos y razonamientos el juez que la emita, aprecia esta Sala que, en el caso de autos, las pretensiones están referidas a la aplicación del principio de la retroactividad de la sanción tributaria más benigna, con base a los requisitos formales previstos en el Reglamento de la Ley del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, vigente para los períodos impositivos objeto de la sanción aquí impugnada, y la Ley de Impuesto al Valor Agregado, vigente para el momento de notificar la resolución de sanción mencionada; a la forma del cálculo de la sanción; y a las circunstancias atenuantes previstas en los numerales 2 y 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario, con observancia de las pruebas promovidas para demostrar las afirmaciones de sus pretensiones.

   En tal virtud, no existen dudas acerca de la referencia a los hechos contenidos en la decisión impugnada; y con respecto a las disposiciones legales relacionadas con la controversia planteada, la Sala observa que la decisión recurrida consideró a los fines de emitir su pronunciamiento, la normativa contenida en los artículos 44 de la Constitución de 1961 (24 CRBV), 2 del Código Penal, 70, 71, 23, 126, 106 y 108 del Código Orgánico Tributario, artículo 78, literales d) y h); artículo 79, literales c) y d) y artículo 63, literal h) y m) del reglamento de la ley del impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor de 1994, y las normas respectivas del reglamento del impuesto al valor agregado de 1999; por lo que, a juicio de esta Sala, resulta suficientemente motivada la decisión que se recurre y en consecuencia, improcedente la denuncia de inmotivación realizada. Así se declara.

   (Negrillas de esta alzada).

   La Sala de Casación Social en sentencia Nro. 1967 de fecha 08 de Julio de 2008, con la Ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO, dejó asentado lo siguiente:

   Esta Sala de Casación Social, antes de proceder a emitir pronunciamiento sobre la presente delación, debe ratificar lo establecido a través de su jurisprudencia, en relación al deber que tiene el formalizante, de manera impretermitible, de cumplir con la técnica casacional requerida, al dar fundamentación al recurso de casación, de forma tal que lo alegado por el recurrente sea comprendido dentro de un m.c., concreto y preciso, cumpliendo así con los requisitos que establece la ley para explicar en base a qué norma y por qué la sentencia impugnada adolece de vicios capaces de anular el fallo recurrido, en caso contrario, estaría esta Sala de Casación Social en la imposibilidad de entrar a conocer sobre las denuncias presentadas.

   Es de imperativo legal, que para cumplir con la referida técnica casacional en materia laboral, el recurrente, al formalizar los recursos debe fundamentarlos en los supuestos de hecho establecidos en alguno de los ordinales del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   En el presente caso observa la Sala que el recurrente no fundamenta su delación en ninguno de los ordinales del artículo 168 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo. No obstante, extremando sus facultades y luego del análisis del contenido de la denuncia, se aprecia que sí señala de manera coherente y precisa el vicio que se le imputa a la recurrida, como lo es que la sentencia de alzada adolece del vicio de incongruencia negativa, por lo que de seguidas se pasa a conocer:

   Con relación al vicio de incongruencia negativa, esta Sala de Casación Social se ha pronunciado expresamente sobre los requisitos necesarios para que prospere una denuncia de este tipo mediante fallo de fecha 04 de abril del año 2006 (Caso: E.V.F.Z. contra Banco Provincial, S.A. Banco Universal), cuando dice:

   Consecuente con la sentencia precedentemente transcrita, esta Sala de Casación Social a partir de la publicación del presente fallo conocerá las delaciones que se fundamenten bajo el vicio de incongruencia. Por consiguiente, de proceder una denuncia sustentada bajo este supuesto de casación, la misma debe tener influencia determinante en el dispositivo de la sentencia, requisito éste que viene exigiendo la doctrina para que un quebrantamiento de esta especie pueda dar lugar a la anulación del fallo, atendiendo a todos los postulados de nuestra Constitución Nacional, en el sentido, de no declarar la nulidad de la sentencia si la deficiencia concreta que la afecta no impide determinar el alcance subjetivo u objetivo de la cosa juzgada, no hace imposible su eventual ejecución o no viola el derecho de las partes a una justa resolución de la controversia, y en esto, si la violación es capaz de alterar lo decidido por la alzada, impide el control de la legalidad del fallo o afecta el derecho a la defensa de las partes.

   Pues bien, precisado lo anterior la Sala estima necesario señalar, que el vicio de incongruencia se produce cuando el juzgador incumple con su deber de dictar una decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas.

   La doctrina también ha señalado que del concepto de congruencia emergen dos reglas que son:

   a) decidir sólo lo alegado y b) decidir sobre todo lo alegado.

   También es importante señalar que con fundamento a la determinación del problema judicial que debe hacerse en la sentencia, podrá verificarse la llamada incongruencia del fallo, que aplicada a las dos reglas antes expuestas da lugar a la incongruencia positiva, cuando el juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su consideración; o la incongruencia negativa, cuando el juez omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial. También es importante destacar lo que el procesalista J.G. llama incongruencia mixta, que es la combinación de las dos anteriores, que se produce cuando el juez extiende su decisión sobre cuestiones que no le fueron planteados en el proceso (NE EAT IUDEX EXTRA PETITA PARTIUM). (Guasp. Jaime. Derecho Procesal Civil. Tomo I.IV edición. Editorial Civitas. Año: 1.998, pág. 484).

   De lo anterior se desprende que el vicio de incongruencia negativa se patentiza cuando el juez omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial, es decir, cuando omite lo relacionado con la pretensión deducida en el escrito libelar o con las excepciones o defensas opuestas en la contestación de la demanda.

   En el presente caso, alega el recurrente que el fallo impugnado incurrió en el vicio de incongruencia negativa cuando, a su decir, el Juzgado Superior del Trabajo no se pronunció sobre los alegatos presentados en la oportunidad de la contestación a la demanda y ratificados en la apelación, referidos a los salarios inexactos y sobrevaluados, los términos de salario básico y p.a. inflacionaria interpretados de manera amplia por el demandante y, finalmente, los cálculos de la p.a. inflacionaria presentados en el escrito libelar.

   Ahora bien, para verificar lo aseverado por el formalizante, se hace necesario señalar lo expuesto por el Tribunal Superior luego de a.y.v.t.e. material probatorio promovido por ambas partes, en los siguientes términos:

   (…) en el presente caso la demandada tenía la carga de probar principalmente lo referente al hecho controvertido cual era la determinación del salario real del trabajador para el cálculo de las reclamadas diferencias de prestaciones sociales, en particular lo atinente a la salarización de la p.A.-Inflacionaria y su incorporación al Bono Compensatorio que, presumiblemente formaba a su vez parte del salario del hoy accionante.

   En tal sentido, revisada como ha sido la totalidad del material probatorio, en aplicación del principio de la Comunidad de la Prueba, observa este sentenciador que de las documentales traídas a los autos por el demandante, se desprende con meridiana claridad que, para el cálculo de la liquidación recibida por el trabajador en el momento de concluir la relación de trabajo, no fue tomada en cuenta la incidencia del 30 % de P.A.-Inflacionaria o Derecho Preferencial, establecida en la Cláusula 14 de la Convención Colectiva de Trabajo que para ese momento regulaba las relaciones laborales de los trabajadores de asociaciones civiles INCE e Institutos Sectoriales INCE. En atención a la anterior consideración, se produjo un efecto negativo en la determinación del salario normal y del salario integral, erróneamente utilizado por el patrono para el cálculo del resto de los derechos laborales de ley insatisfechos. Las documentales promovidas por la actora, demuestran claramente que esta incidencia no se consideró para la determinación del monto del bono mensual equivalente al 100% del salario, aprobado para el año 1997, que palmariamente formaba parte del salario normal.

   (Negrillas de esta alzada).

   La incongruencia como vicio de la sentencia, ha sido definida en doctrina por el autor J.G., en su libro Derecho Procesal ( 3 Edición Corregida, Tomo Primero, Págs. 516 a la 518.

   …como la conformidad que debe existir entre la sentencia a la pretensión o pretensiones que constituye el objeto del proceso, más la oposición u oposiciones en cuanto delimitan este objeto…” La congruencia supone, por lo tanto que el fallo no contenga mas de lo pedido por las partes: ´ne eat iudex pelita (Sic) partim ( Sic)` pues si así lo hiciera incurriría en incongruencia, positiva la que existe cuando la sentencia concede o niega lo que nadie ha pedido, dando o rechazando mas, cuantitativa o cualitativamente, de lo que se reclama…”

   Ahora bien, la denuncia in comento, señala que la recurrida incurre en el vicio de incongruencia negativa, por cuanto el juez a quo en su “sentencia se vuelve incongruente, porque confunde la pretensión con los argumentos de hechos y viola el derecho a la defensa y el debido proceso, porque se vuelve incongruente.”

   En este sentido, de las alegaciones realizadas por la parte demandada recurrente y de la sentencia de marras, observa esta alzada que efectivamente existe el vicio de incongruencia por cuanto el juez a quo en su sentencia declara en algunos conceptos reclamados por el actor recurrente que el ciudadano R.A.F. no se encuentra amparado por la Convención Colectiva de la Construcción, sin embargo, en los cálculos realizados por el juez a quo, puede observar este sentenciador que los montos fueron calculados en base al cuadro que el actor señala como anexo “1” y produce con el libelo de demanda

   motivado al hecho de que al faltar datos para calcular los salarios generados mes a mes y año a año, tal como lo exige la ley (artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras), debió haber sido suministrado por la parte demandada y al no haber presentado las pruebas que determinaran tal situación se debe tomar como cierto los salarios estimados por el trabajador, tal como lo establece el artículo 106 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, ya que allí se establece una presunción que obra en contra del patrono que no suministre los recibos de pago mensual que establece la ley, en este sentido compartimos ampliamente el criterio adoptado por el juez a quo en cuanto al método de calculo, sin embargo, pudo determinar esta alzada que en cuanto al concepto de régimen prestacional de empleo (paro forzoso), que no consta en las actas procesales prueba alguna en donde el actor haya agotado la vía administrativa para lograr el pago oportuno de este concepto, por lo que considera este sentenciador que este concepto es improcedente. Y así se establece. Y así se establece.

   Asimismo se pudo establecer, en cuanto a una minuciosa revisión en la condenatoria de la Indemnización por Despido Injustificado establecido en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, que el Juez a quo condenó por este concepto la cantidad de Bs. 211.665,53, cuando lo procedente de conformidad con el artículo precitado es que la Entidad de Trabajo deberá pagar una indemnización equivalente al monto que le corresponde al trabajador por el concepto de prestaciones sociales, el cual arroja una cantidad de Bs. 157.636,27. Y así se establece.

   Ahora bien, a fin de determinar las diferencias a favor el actor esta alzada pasa a determinar lo adeudado concepto por concepto.

   Siguiendo el hilo argumental y en obediencia al principio de autosuficiencia del fallo, el cual establece que el pronunciamiento del a quen versará en primer término sólo sobre las cuestiones sometidas a su dictamen, pero, para garantizar la autosuficiencia del fallo y su adecuada ejecución, en el dispositivo deberá reproducir todos los conceptos condenados con inclusión de aquellos que no fueron apelados y que por ende quedaron firmes con la decisión del a quo, cuidando de no desnaturalizar la misma.

   En cuanto al concepto de Diferencias de Prestaciones Sociales, esta alzada ordena a la Entidad de Trabajo HERO C.A a cancelar las siguientes cantidades y conceptos:

   1. - DIFERENCIAS DE PRESTACIONES SOCIALES: Bs. 106.601,15.

   2. - INTERESES SOBRE PRESTACIONES SOCIALES: Bs. 51.035,12.

   3. - INDEMNIZACION POR DESPIDO: Bs. 157.636,27.

   4. - DIFERENCIAS DE UTILIDADES: Bs. 21.947,62

   Para un total a cancelar al ciudadano R.A.F., la cantidad de Bs. 286.185,04, a estas cantidades se les debe deducir los adelantos de prestaciones sociales reconocidos por el actor, por lo que suma la cantidad de Bs. 272.092,60, lo que arroja un total de Diferencias de Prestaciones Sociales adeudadas, de CATORCE MIL NOVENTA Y DOS CON CUARENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs.14.092, 44).

   En lo referente a la Indexación o corrección monetaria así como los intereses de mora, se calcularán de conformidad con los lineamientos emitidos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que se encuentran plasmados en decisión de fecha 11 de noviembre de 2008, número de Sentencia: 1841, Caso: J.S.S.C. contra Maldifassi & Cia, C.A.; es por ello, que como consecuencia de lo dispuesto en la jurisprudencia precitada y en apego a lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con la estatuido en el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal Laboral, por consiguiente se ordena: En primer lugar, el pago de intereses moratorios desde la fecha de finalización de la relación laboral hasta la fecha que quede definitivamente firme la presente sentencia; en segundo lugar, se ordena la indexación o corrección monetaria por falta de pago del concepto de antigüedad, consagrada en el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras desde la fecha finalización de la relación laboral hasta que la sentencia quede definitivamente firme y; tercero, en lo que respecta a la indexación o corrección del resto de los conceptos derivados de las relación laboral se calculara desde la fecha de la notificación de la presente demanda hasta que quede definitivamente firme la presente sentencia. Para todos estos peritajes se designara un único experto designado por el Tribunal Ejecutor.

   En este mismo orden de ideas, en caso de no cumplimiento voluntario de la presente sentencia se aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal Laboral. ASÍ SE ESTABLECE.

   XIII

   DISPOSITIVA

   Por todos los razonamientos precedentemente establecidos, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR CON SEDE EN LA CIUDAD DE PUERTO ORDAZ, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: