Decisión de Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y Transito de Nueva Esparta, de 26 de Marzo de 2015

reproducen el mérito favorable de los autos contentivos en el presente juicio y se acogen al principio de la comunidad de la prueba en todo lo que favorezca a su representado. Segundo: Promueven y hacen valer el acta de tránsito que corre inserto en el expediente marcado con la letra “B”, en la cual se observa, el accidente ocurrido, el lugar, día del accidente, las partes, las descripciones de los vehículos, el día del levantamiento del accidente. Tercero: Hacen valer informe médico de fecha 09-07-2004 emitido por el Dr. Á.V., titular de la cédula de identidad N° 6.961.635, quien atendió a su representado en el ambulatorio de Coche, una vez trasladado hasta ese centro asistencial después del arrollamiento, al cual anexan marcado con el N° 1...” Cuarto: Promueven y hacen valer, informe médico de fecha 18-07-2005, emitido por el Dr. R.J.B.G., titular de la cédula de identidad N° 3.410.604, en su calidad de médico tratante, una vez que su representado fue remitido desde la I.d.C. hasta el Hospital L.O.d.P....” Quinto: De conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil solicita se sirva rendir declaración a los médicos tratantes ciudadanos: Doctores Á.V. y R.J.B.G....” Sexto: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 482 del Código de Procedimiento Civil, promueven los siguientes testigos: A.L., A.C.R., Elardo J.L., J.F.G., J.M.R.V., A.M.V. y E.J.C....” Séptimo: Solicita del tribunal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 416 del Código de Procedimiento Civil la citación personal del ciudadano P.E.G., parte actora en este juicio, para que absuelva las posiciones juradas que le formularían en la oportunidad que a bien tuviera fijar el tribunal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 406 del Código de Procedimiento Civil, manifestando su disposición a comparecer a absolverlas recíprocamente a la parte contraria.” Octavo: De conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, solicitan al tribunal se sirva oficiar a la Fiscalía Tercera del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, a los fines de que informe sobre lo siguiente: -De la existencia de un expediente penal signado con el N° 17P3-704-04 a su cargo, de la identificación de la víctima y del imputado, que se anexe a su respuesta copia certificada del expediente. De conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, solicitan al tribunal se sirva oficiar al Hospital L.O.d.P., a los fines de que informe a ese tribunal lo siguiente: - De la existencia de la historia médica signada con el N° 07-74-60 y que anexe a su respuesta copia certificada de la misma. Solicita igualmente que las pruebas promovidas sean admitidas y sustanciadas conforme a derecho y apreciadas en la definitiva en todo su valor probatorio.”

De la citación: Piden que la citación de las partes demandadas sociedad mercantil se practique en las siguientes direcciones: PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A sea citada en el centro empresarial Polar, Los Cortijos de Lourdes, Caracas en la persona de su director ciudadano G.H.; y el ciudadano E.J.L.F., en la calle El Tamarindo, sector Urica, San P.d.C., Estado Nueva Esparta.

Por auto de fecha 25-07-2005 (f. 52 y 53) el tribunal de la causa admitió la reforma de la demanda.

En fecha 26-07-2005 (f. 54) suscribió diligencia la apoderada judicial de la parte actora, mediante la cual señala al tribunal de la causa, el domicilio de los demandados, de igual modo suministró las copias simples a los fines de la elaboración de las compulsas. En fecha 01-08-2005 (f.55) mediante auto, el a quo ordenó librar las compulsas a los demandados (f. 56 y 57).

Consta al folio 58 de la 1ª pieza de este expediente, diligencia de fecha 03-08-2005, suscrita por la apoderada judicial de la parte actora, mediante la cual deja constancia de haber suministrado al alguacil los recursos y medios necesarios, a los fines de practicar la citación de los demandados.

Por diligencia de fecha 10-08-2005 (f. 59) la apoderada judicial de la parte actora, manifiesta recibir copias certificadas del expediente.

Mediante diligencia de fecha 20-09-2005 (f. 61 y vto) la apoderada judicial de la parte actora, manifiesta al tribunal de la causa, que a pesar de haber suministrado al alguacil de ese juzgado los emolumentos necesarios a los fines de practicar la citación de los demandados, para esa fecha el mencionado funcionario no efectuó los trámites necesarios correspondientes.

Mediante diligencia de fecha 21-09-2005 (f. 62 y 63) la apoderada judicial de la parte actora, consignó copia de guía expedida por la empresa Domesa, donde se evidencia que fue enviado el exhorto a la ciudad de Caracas, con el oficio N° 13.980-05, sin embargo para esa fecha el alguacil del a quo no lo asentó en el libro de oficios correspondientes, asimismo solicita copias certificadas de la guía expedida por Domesa, inserta en las actas procesales.

En fecha 26-09-2005 (f. 64) mediante auto, el tribunal de la causa instó al alguacil de ese Despacho a los fines de que informe el motivo por le cual no asentó en el libro de oficios el envió del referido exhorto. De igual modo ordena expedir copia certificada de la guía emitida por Domesa solicitada por la apoderada actora.

En fecha 26-09-2005 (f. 65) la apoderada judicial de la parte actora, solicita al tribunal de la causa, habilite todo el tiempo que sea necesario a los fines de practicar la citación del codemandado, domiciliado en la I.d.C..

Mediante diligencia de fecha 27-0992005 (f. 66) el alguacil del tribunal de la causa, informa que el oficio N° 13.980-05, dirigido al Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.Á.M.d.C. fue enviado por Domesa en fecha 04-08-2005 y que el recibo original se encuentra en el libro de correspondencias .

En fecha 28-09-2005 (f. 67) el tribunal de la causa dicta auto mediante el cual habilita los días sábado 01 y domingo 02 de octubre de 2005, a los fines que el alguacil de ese Juzgado se traslade a la I.d.C. de este Estado, y haga efectiva la citación personal del codemandado E.J.L.F..

Mediante diligencia de fecha 03-10-2005 (f. 68 y 69) el alguacil del tribunal de la causa consigna el recibo de citación debidamente firmado por el ciudadano E.J.L.F..

En fecha 14-02-2006 (f. 70) las apoderadas judiciales de la parte actora consignan parte de las actuaciones que conforman el expediente contentivo de la comisión que cursa ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, a los fines de practicar la citación de la co-demandada PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A (PRESAMIR), todo a los fines de dejar constancia que la parte actora le ha dado impulso procesal a la referida citación. Las actuaciones consignadas están insertas a los folios 71 al 78 de la 1ª pieza de este expediente.

Por oficio N° 0774 de fecha 23-05-2006 (f. 79) el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, remite al tribunal de la causa constante de catorce (14) folios útiles, resultas del exhorto remitido a ese Juzgado a los fines de la citación de la co-demandada PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A (PRESAMIR). Las referidas actuaciones están agregadas a los folios 80 al 95 de la 1ª pieza de este expediente.

Contestación del co-demandado E.J.L.F..

En fecha 12-07-2006 (f. 96 al 105) el ciudadano E.J.L.F., parte co-demandada, debidamente asistido por la abogada en ejercicio Y.P.F., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 76.336, consignó escrito de contestación de la demanda y anexos, mediante el cual expresa:

- que “... Rechaza, niega y contradice tanto en los hechos como en el derecho la demanda intentada contra su persona por el ciudadano P.E.G., contra él y la empresa PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A (PRESAMIR, C.A)...”

-que “... rechaza, niega y contradice tanto en los hechos como en el derecho la reforma a la demanda intentada contra su persona por el ciudadano P.E.G., contra él y la empresa PEPSI-COLA Venezuela, C.A (PRESAMIR, C.A)...”

-que “... rechaza, niega y contradice que para el momento en que ocurrió el accidente, él estaba conduciendo el vehículo clase camión, a exceso de velocidad, detrás de la bicicleta conducida por P.E.G. y que de igual modo rechaza, niega y contradice que en forma sorpresiva e imprudentemente haya atropellado violentamente al mencionado ciudadano P.E.G., proyectándolo a varios metros de la acera y dándose a la fuga...”

-que “... rechaza, niega y contradice que el ciudadano P.E.G., como consecuencia de su acción, haya sido fracturado en sus miembros inferiores, “causándole lesiones gravísimas y producto de esas lesiones fue trasladado al Hospital L.O., ubicado en la ciudad de Porlamar, Estado Nueva Esparta, después de varias horas en el piso.”

- que “... rechaza, niega y contradice que como consecuencia de su acción al ciudadano P.E.G., se le haya tenido que amputar el miembro inferior derecho, y que de igual modo rechaza, niega y contradice que P.E.G., después de la amputación, se haya visto imposibilitado para trabajar y necesitado de muletas.”

- que “... rechaza, niega y contradice que del croquis sobre el accidente, resulte clarísimo y sin ninguna duda, que él como conductor del vehículo perteneciente a la empresa PEPSI-COLA Venezuela, C.A, sea responsable del accidente ocurrido, derivado de su imprudencia y negligencia en la conducción del vehículo antes identificado.”

- que “... rechaza, niega y contradice que esa negada responsabilidad en el hecho cuestionado, se deba a que haya atropellado al ciudadano P.E.G. en la misma vía y desde la parte trasera sin haber tomado la debida precaución para ello y a exceso de velocidad.”

- que rechaza, niega y contradice, que la empresa PEPSI-COLA y él, sean los responsables de la amputación de la pierna derecha sufrida por el ciudadano P.E.G..”

- que rechaza, niega y contradice que la empresa PEPSI-COLA Venezuela, C.A, sean responsables del daño moral que les imputa el demandado en su libelo de demanda y por ende rechaza, niega y contradice que en su acción haya habido intención, negligencia o imprudencia y que por lo tanto resulte para ellos la obligación de reparar ese presunto daño.”

- que “... rechaza, niega y contradice que haya conducido el vehículo en forma imprudente y negligente, y que esa imprudencia y negligencia haya ocasionado y originado los daños de: a) Daños inmediatos originados por el impacto del vehículo (...) contra la bicicleta que el demandante; b) Daños consecuenciales del impacto en al persona del ciudadano P.E.G.; c) Daño moral consecuencia de la lesión corporal al ciudadano P.E.G.; d) Daños materiales causados a la bicicleta – que era el vehículo conducido por P.E.G., y e) Lucro cesante y daño emergente.”

- que “... rechaza, niega y contradice que el ciudadano P.E.G., haya quedado imposibilitado físicamente para trasladarse y que deba tomar taxis para ir de un lugar a otro, y que se haya visto en la necesidad de depender absolutamente de sus familiares económicamente, esperando una prótesis para la pierna amputada, lo que haya significado un daño emergente.”

- que “... rechaza, niega y contradice que deba indemnizar un lucro cesante derivado del trabajo que debe realizar el demandado para poder sostenerse hasta que pueda ser sometido a otra intervención quirúrgica.”

- que “... rechaza, niega y contradice que el demandante, como él dice en su demanda, ya no pueda tener una vida normal como la llevaba antes, y que tampoco podrá realizar el trabajo de vender ostras en la playa, y que no pueda realizar dicho trabajo de manera permanente en la playa., y que tampoco pueda realizar cualquier otro trabajo con absoluta normalidad por su grave limitación, como se dice en el libelo de la demanda...”

- que “... rechaza, niega y contradice que haya transgredido las obligaciones de un conductor en caso de un accidente de tránsito y que están establecidas en el artículo 57 del Decreto con Fuerza de Ley de Tránsito y Transporte Terrestre, y que concretamente haya violado lo que disponen los siguientes numerales de ese artículo:...omissis...

- que “... rechaza, niega y contradice, que tanto él como las autoridades de Tránsito hayan violado las disposiciones contenidas en el artículo 117 del Decreto con Fuerza de Ley de Tránsito y Transporte Terrestre, de igual modo rechaza, niega y contradice que al ciudadano P.E.G. se le haya causado daño moral y material y que por lo tanto se le deben resarcir esos daños.”

- que “... rechaza, niega y contradice que a tenor de lo dispuesto en le artículo 1.273 del Código Civil, al ciudadano P.E.G. se le hayan causado daños y perjuicios y que esos daños se deben por la pérdida que haya sufrido y por la utilidad que se le haya privado, de igual modo rechaza, niega y contradice que al ciudadano P.E.G., como consecuencia de ese accidente se le haya privado de su trabajo debido a la pérdida sufrida.”

- que “...rechaza, niega y contradice que a tenor de lo establecido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, resulte comprobada meridianamente la culpabilidad de la empresa PEPSI-COLA Venezuela, C.A y suya, en las incidencias del accidente de tránsito en referencia.”

- que “...sobre la certeza de los hechos, indica que el día 09-07-2004, siendo aproximadamente las 3:30 p.m se desplazaba en un vehículo propiedad de la PEPSI-COLA, hacia la población de Coche (sic), que iba de entregar unos pedidos al Hotel Paradise, acompañado de su ayudante, que la vía por la cual se desplazaba es una vía asfaltada, que corre paralela al mar, vía ésta que es conocida también como carretera nacional; que a lo lejos vio un ciclista y reconoció que era el ciudadano P.E.G., quien usualmente ingería licor y era ocasionalmente detenido por las autoridades policiales, debido a los escándalos y a la mala conducta observada por éste, que él continuó avanzando en la conducción del camión, pero de pronto en una forma sorpresiva, por lo temerario, el ciudadano P.E.G. en su bicicleta abarcó toda la vía, obstaculizó el libre tránsito del camión, y tratando de no golpearlo tiró el vehículo hacia el Restaurante Poca a Poca, pero no pudo evitar el encontronazo entre el camión y el ciclista, y fue así como se produjo el accidente, siendo P.E.G., el causante del accidente ya que si no hubiese hecho esas maniobras temerarias de invadir la vía por donde ha de pasar el camión, el accidente no se hubiese producido.”

- que “... el ciudadano P.E.G., es una persona de bajos recursos, que acostumbra pedir dinero y que él particularmente lo ha socorrido monetariamente muchas veces, no con gran cosa pero si con lo que ha podido; que él estaba prevenido y siguió en su vehículo atento a la vía y al conductor de la bicicleta, pero éste en lugar de permanecer en su vía, sin percatarse del camión que iba, haciendo caso omiso a los avisos que se le hacían con las cornetas del vehículo, optó por cruzar la vía hacia su izquierda, en forma temeraria.”

- que “... el vehículo conducido por él, es un camión que está regulado por la empresa y no puede pasar de 60 KH, y que para el momento del accidente y dado que se había percatado de la persona de P.E.G., aminoró la velocidad, de tal manera que el vehículo se desplazaba a la mínima velocidad.”

- que “... el daño que haya sufrido el ciudadano P.E.G., proviene de él mismo; que es un hecho de la víctima, y que ese accionar temerario de ese ciudadano es el causante del accidente, y que el se pregunta ¿Qué sucedió al ciudadano P.E.G., para que en forma temeraria se lanzara hacia su izquierda sin percatarse de la presencia del camión conducido por él? Que asimismo se pregunta ¿Ese ciudadano P.E.G. se encontraba bajo los efectos del alcohol en e momento en que se produjo el accidente, o de alguna otra sustancia que pudiese obnubilar su capacidad de atención y cometer ese hecho temerario de lanzarse hacia su izquierda, hacia el Restaurant Poca a Poca?

- que “... el ciudadano P.E.G. en las horas siguientes al accidente manifestó e hizo preguntas como estas: ¿Qué había pasado? ¿Para dónde lo llevaban? y que vino percatándose del hecho en el Hospital L.O.d.P..”

- que “... si él no hubiese estado previsivo, atento a la vía, si no hubiese reconocido al ciudadano P.E.G., cierta y lógicamente le hubiese llegado de frente y hoy estuviese muerto...”

- que “... inmediatamente que se produjo el accidente, se bajó del vehículo para auxiliarlo, no como dice el demandado en su libelo de demanda que se dio a la fuga, y que estando en esas maniobras de asistencia al lesionado llegó una patrulla policial y entre todos recogieron al lesionado y lo ayudaron a montar en la camioneta de la policía y lo trasladaron al Centro Asistencial de Coche, que luego se fue hasta casa de su madre, ubicada en la calle Tamarindo, sector Urica, a quien le refirió lo que había pasado y luego se fue a presentar a la Policía de la I.d.C., donde le tomaron sus datos y levantaron el acta de lo ocurrido y le dijeron que se fuera para su casa.”

- que “... al día siguiente se presentó en el Destacamento Policial y le dijeron que tenía que trasladarse al Destacamento Policial de Punta de Piedras, donde se trasladó en horas de la tarde de ese día en ferry.”

- que “... los familiares de P.E.G. hablaron con él para que los ayudara económicamente con las medicinas, lo cual efectivamente hizo, que compró medicinas y le dio asistencia económica a los familiares que acompañaban al lesionado en el Hospital y que hasta un mosquitero les compró, que además les llevaba comida a los familiares de P.E.G., que los socorrió en todo lo que pudo y hasta le consiguió unas muletas prestadas, que debe señalar que P.E.G. no recordaba lo que había pasado y que luego del accidente éste y su familia le pedían dinero y que luego que se enteró que el dinero lo utilizaban para satisfacer sus vicios decidió no darles mas dinero.”

- que “... P.E.G. lo amenazó con darle un tiro en la pierna con la idea de que pudiese andar como él estaba.”

- que “...es un hecho real que al ciudadano P.E.G. le fue amputada su pierna derecha, pero también es cierto que esa pérdida de la pierna, no le fue imputada a él, ya que para que se le pueda imputar un daño moral a una persona hay que demostrar el hecho ilícito, el cual se rige por las disposiciones del derecho común, por lo que hay que demostrar, como lo ha dicho la Sala de Casación Social Accidental del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 06-07-2006, los siguientes extremos: a) El hecho ilícito, b) El daño y c) La relación de causalidad, es decir que deben concurrir estos tres elementos para que se pueda hablar de daño moral.”

- que “... que al observar la hora en que se produjo el accidente y el tiempo transcurrido desde ese acaecimiento y la oportunidad en que se practicó la amputación a P.E.G., se pregunta: ¿ Porqué hubo que practicarle la amputación de esa pierna a P.E.G.? ¿Qué circunstancia externa, endógena, distinta al accidente determinó que fuese necesario la amputación de la pierna a este ciudadano? - que no es que quiera eludir responsabilidades porque no las tenga, porque no hubo un hecho ilícito en la aceptación que da el derecho común al hecho ilícito, lo que quiere es que se hurgue en la realidad de los hechos para determinar que no solo no hubo hecho ilícito, por lo menos de su parte, sino que también se rompió la relación de causalidad que ligaba a aquellos acontecimientos.”

- que “... la parte actora reclama un lucro cesante y un daño emergente pero estaba obligado, y no lo hizo a especificar estos daños y sus causas como lo establece el ordinal 7 del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, por lo que propone conjuntamente con la contestación al fondo de la demanda, la cuestión previa de no haber especificado los daños y perjuicios requeridos en su libelo de demanda, a tenor de lo dispuesto en ese ordinal 7 del mencionado artículo 340.

- que “... como quiera que está dando contestación a la demanda contra él incoada y siendo la oportunidad para ello, propone la lista de los testigos que ha de declarar y es la siguiente: F.R.V.R., S.J.G.G., J.E.G. y A.R.S. (...).

- que “... con fundamento en el último aparte del artículo 864 del Código de Procedimiento Civil solicita al tribunal que requiera copia certificada de los siguientes documentos públicos. a) Copia certificada del acta levantada por el Destacamento Policial, de la Policía del Estado Nueva Esparta, que se encuentra en la I.d.S.P.d.C., el día 09-07-2004 con motivo del accidente ocurrido en esa misma fecha en el cual resultó lesionado el ciudadano P.E.G.. b) Copia certificada del acta levantada por el puesto de vigilancia de tránsito, establecido en la población de Punta de Piedras el 10-07-2004, en la cual se reseña todo lo relacionado con el mencionado accidente. C) Copias certificadas de la historia médica correspondiente al ciudadano P.E.G., desde que entró al Hospital L.O.d.P. hasta que Salió de ese centro hospitalario.”

- que “... a los fines de informar al tribunal como ocurrió el accidente y donde ocurrió, produce junto con la contestación de la demanda las siguientes fotografías: a) marcada con la letra “A” una fotografía con una vista panorámica de la vía donde ocurrió el accidente.” b) una fotografía marcada con la letra “B” que contiene otra vista panorámica de la vía donde ocurrió el accidente, fotografía que fue tomada partiendo de la dirección que él llevaba en el vehículo, es decir, desde donde había hecho el servicio hacia la población de san P.d.C..” c) marcada con la letra “C” una fotografía de la vía y el camión, donde se puede observar la acera, la zona de tierra adyacente a la vía nacional. d) marcada con la letra “D” una fotografía del mismo camión vinculado al accidente y un ciclista en la misma posición que llevaba el ciudadano P.E.G. cuando fue avistado desde lejos. e) marcado con la letra “E” la posición en que quedó el camión después que ocurrió el accidente, que se puede observar el poste de la luz, y más hacia la izquierda con techos rojos el restaurant Poca a Poca, lo cual evidencia la maniobra que tuvo que hacer par evitar el accidente, que desafortunadamente ocurrió –según su decir- por culpa de P.E.G., f) marcado con la letra “f” una fotografía con el camión de la Pepsi, metido en las adyacencias del restaurant Poca a Poca, con la significación que el encontronazo entre P.E.G. y el vehículo fue al final, lado izquierdo de la vía.”

- que “... se adhiere a las posiciones juradas solicitadas por el ciudadano P.E.G. y está conforme en absolvérselas cuando el tribunal las fije, en el entendido que él recíprocamente se las debe absolvérselas a su persona...”

- que “... propone conjuntamente con dicha contestación, las cuestiones previas contenidas en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, ordinal 6° y particularmente las contenidas en los ordinales 4 y 7 del artículo 340 del mismo Código de Procedimiento Civil. Que efectivamente la parte actora reclama unos daños morales, y es el caso que el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil indica que el libelo de la demanda debe expresar las explicaciones necesarias si se tratare de derechos u objetos incorporales, y que como quiera que reclama unos daños morales debe hacer esa especificación, y no lo hizo en su libelo.”

- que “... igualmente el artículo 340, en su ordinal 7°, eiusdem, señala que si se demanda la indemnización de daños y perjuicios, se deben especificar éstos y sus causas. Que la parte actora reclama unos daños materiales y daños por lucro cesante y daño emergente pero no indica ni especifica esos daños ni sus causas.”

- que “... por todo lo expuesto propone estas cuestiones previas y pide se le de el curso de ley...”

Mediante diligencia de fecha 12-07-2006 (f. 106 al 110) el ciudadano E.J.L.F., parte co-demandada debidamente asistido por la abogada Y.P., consigna instrumento poder conferido a la mencionada ciudadana ante la Notaría Pública Segunda de Porlamar en fecha en fecha 12-07-2006, de igual modo confiere poder apud acta al abogado en ejercicio P.H., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 6723 para que conjunta o separadamente ejerzan su representación en el presente juicio.

Contestación de la co-demandada Pepsi-Cola Venezuela, C.A.

En fecha 17-07-2006 (f. 111 al 127) el abogado P.H., actuando en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil PEPSI-COLA Venezuela, C.A, presentó escrito de contestación de la demanda y anexos. En su escrito el apoderado de la co-demandada refiere:

-que “... rechaza, niega, contradice e impugna en toda forma de derecho, tanto en los hechos como en el derecho, la demanda incoada contra su representada, por el ciudadano P.E.G., admitida el 04-07-2005, así como la reforma de la demanda, admitida en fecha 25-07-2005...”

-que “... rechaza, niega y contradice la afirmación del demandante, a través de sus apoderados, cuando dice: que el ciudadano E.J.L.F., quien para el momento en que ocurrió el accidente, estaba conduciendo el vehículo, atropelló violentamente al ciudadano P.E.G., proyectándolo a varios metros contra la acera y dándose a la fuga, resultando en consecuencia fracturado en sus miembros inferiores, causándole lesiones gravísimas y que producto de esas lesiones fue trasladado al Hospital L.O., después de varias horas en el piso, teniendo que ser amputado el miembro inferior derecho, y que desde entonces se ha visto imposibilitado para trabajar, y necesitado de muletas...”

-que “... su representada, niega, rechaza, contradice e impugna la afirmación del libelo cuando expresa que el ciudadano E.J.L., conducía el camión detrás de la bicicleta conducida por P.E.G., a exceso de velocidad y sorpresiva e imprudentemente lo atropelló violentamente, que asimismo niega, rechaza, contradice e impugna la afirmación del libelo de la demanda cuando expresa que E.J.L.F. se dio a la fuga y cuando asevera que el lesionado P.E.G. permaneció varias horas en el piso...”

-que “... su representada niega, rechaza, contradice e impugna la aseveración del libelo de la demanda cuando expresa que del croquis levantado por el vigilante de la Brigada de Vigilancia de Vías Expresas, ciudadano Rovinson Fuentes, resulta clarísimo y sin ninguna duda al respecto que el ciudadano E.J.L.F., conductor del vehículo perteneciente a la empresa Pepsi-Cola Venezuela, C.A, sea responsable del accidente ocurrido derivado de su imprudencia y negligencia en la conducción del vehículo de carga y de conducta personal en la vía pública al haber atropellado a su mandante en la misma vía y que desde la parte trasera sin haber toma (sic) la debida precaución para ello y a exceso de velocidad, lo que consecuencialmente los hace responsables de los daños ocasionados por el camión propiedad de Pepsi-Cola Venezuela, C.A...”

-que “... su representada rechaza, niega, contradice e impugna y no acepta que el ciudadano E.J.L.F., como conductor del vehículo propiedad de su representada, haya sido el causante de la fractura sufrida en su miembro inferior por el ciudadano P.E.G....”

-que “... su representada rechaza, niega, contradice e impugna que como consecuencia de la acción del ciudadano E.J.L.F., se le haya tenido que amputar el miembro inferior derecho al ciudadano P.E.G., asimismo rechaza que después de la amputación, se haya visto imposibilitado para trabajar y necesitado de muletas, y que la verdadera realidad sobre este punto, es que el accidente se produjo por el hecho temerario, imprevisivo e inevitable de la víctima, es decir. De P.E.G., quien en una forma irracional cruzó hacia su izquierda produciéndose el encuentro entre éste ciudadano y el vehículo conducido por E.J.L.F....”

-que “... su representada rechaza, niega, contradice e impugna que del croquis sobre el accidente resulte clarísimo y sin ninguna -como dice el demandante- que el ciudadano E.J.L.F., conductor del vehículo perteneciente a la empresa PEPSI-COLA Venezuela, C.A, sea conjuntamente con dicha empresa, los responsables del accidente ocurrido, derivado de la presunta imprudencia y negligencia en la conducción del vehículo...”

-que “... rechaza, niega, contradice e impugna que esa alegada responsabilidad en el hecho cuestionado, y que se imputa al ciudadano E.J.L.F., se deba a que éste, haya atropellado al ciudadano P.E.G. en la misma vía y desde la parte trasera sin haber tomado la debida precaución para ello y a exceso de velocidad, y asimismo rechaza, niega y contradice la afirmación del libelo cuando asevera que la empresa PEPSI-COLA Venezuela, C.A. sea responsable de los eventuales daños ocasionados, según el demandante.”

-que “... su representada rechaza, niega y contradice que conjuntamente con el ciudadano E.J.L.F. sean responsables de unos eventuales daños materiales, de lucro cesante, daño emergente y daño moral y que sean responsables, asimismo de la amputación de la pierna derecha sufrida por el ciudadano P.E.G., asimismo rechaza, niega y contradice que sea responsable de un hipotético daño moral y por ende rechaza, niega y contradice que E.J.L.F. haya conducido el vehículo en forma imprudente y negligente, y asimismo rechaza, niega y contradice que esas presuntas imprudencias y negligencias hayan ocasionado y originado los daños de: a) Daños inmediatos originados por el impacto del vehículo marca Chevrolet perteneciente a PEPSI-COLA Venezuela, C.A, a la bicicleta que conducía el demandante, b) Daños consecuenciales del impacto en la persona del ciudadano P.E.G., c) Daño moral consecuencia de la lesión corporal al ciudadano P.E.G., d) Daños materiales, como ya se dijo causados a la bicicleta que era el vehículo conducido por P.E.G. y e) Daños representados en lucro cesante y daño emergente.”

-que “... su representada, rechaza, niega y contradice que el ciudadano P.E.G. haya quedado imposibilitado físicamente para trasladarse y que deba tomar taxis para ir de un lugar a otro, y que se haya visto en la necesidad de depender absolutamente de sus familiares económicamente, esperando una prótesis para la pierna amputada, y que ello signifique un daño emergente, asimismo rechaza, niega y contradice que deba indemnizar un lucro cesante derivado del trabajo que debe realizar (el demandante) para poder sostenerse hasta que pueda ser sometido a otra intervención quirúrgica...”

-que “... su representada rechaza, niega y contradice que el demandante –como dice en su demanda- ya no podrá tener una vida normal como la llevaba antes, y que no pueda realizar de manera permanente el trabajo de vender ostras en la playa y que tampoco pueda realizar cualquier otro trabajo con absoluta normalidad por su grave limitación, como se dice en el libelo de la demanda, esto en lo que respecta a los hechos que integran el libelo de la demanda de la parte actora...”

-que “... su representada rechaza, niega y contradice los argumentos de derecho, expuestos por el actor en su libelo de demanda, y en tal sentido rechaza, niega y contradice que su representada haya actuando con intención, negligencia o imprudencia, que haya causado un daño a otro y estén obligados a repararlo en los términos que establece el artículo 1.185 del Código Civil, de tal manera que se haya configurado un hecho ilícito que se les pueda imputar según el libelo...”

-que “... su representada rechaza, niega y contradice que el ciudadano E.J.L.F., haya transgredido las obligaciones de un conductor en caso de un accidente de tránsito, específicamente los numerales 1, 2 y 3 establecidas en el artículo 57 del Decreto con Fuerza de Ley de Tránsito y Transporte Terrestre, y que tales señalamientos los niega, rechaza y contradice, porque no es cierto ya que efectivamente, el ciudadano E.J.L.F., tan pronto se produjo el accidente, se bajó del vehículo para auxiliar al lesionado, y estando en esa actitud de ayuda al lesionado, llegó la policía, y que por lo tanto se cercioró que se había producido en lesionado y prestó los debidos auxilios; que es obvio que con la presencia de la policía en el mismo momento en que se produjo el hecho se cumplió con ese requisito de aviso a las autoridades, y que en todo caso E.J.L.F., se presentó de nuevo a la policía del Estado, ubicada en San P.d.C....”

-que “... su representada rechaza, niega y contradice que tanto el conductor del vehículo, como ella misma se encuentren incursos en alguna violación a las disposiciones contenidas en el artículo 117 del Decreto con fuerza de Ley de Tránsito y Transporte Terrestre, asimismo rechaza, niega y contradice que por mandato del artículo 1.196 del Código Civil esté obligada a resarcir algún daño moral y material causado al ciudadano P.E.G....”

-que “... su representada rechaza, niega y contradice que se le hayan inferido a P.E.G., daños y perjuicios en los términos establecidos en el artículo 1.273 del Código Civil, y rechaza, niega y contradice que se le haya privado de trabajo a dicho ciudadano, y que por lo tanto se le deban a él, como acreedor “por la pérdida que haya sufrido y por la utilidad de que se le haya privado”.

-que “... su representada rechaza, niega y contradice la afirmación del libelo de la demanda, cuando afirma: “es así como resulta, al tenor de lo pautado por el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, comprobada meridianamente la culpabilidad de la empresa PEPSI-COLA Venezuela, C.A y el ciudadano E.J.L.F....” y que no es cierto que esté demostrada en forma meridiana, ni siquiera se puede sospechar, deducir, inducir la responsabilidad del ciudadano E.J.L.F. y/o su representada en ese accidente, esto en lo que respecta al derecho explanado en el libelo de la demanda...”

-que el ciudadano E.J.L.F., es solo un concesionario de la empresa Pepsi-cola Venezuela, C.A, que distribuye en la I.d.C. en forma independiente y autónoma los productos que vende al público su representada, de tal manera que ese ciudadano puede desplazarse sin una ruta determinada por dicha isla, y que expuesta esta afirmación la cual solicita sea considerada en la oportunidad de la sentencia, muy particularmente sobre la responsabilidad civil que pueda tener su representada en este evento, pasa a narrar los hechos como ocurrieron:

-que “... el 09-07-2004, siendo aproximadamente las 3:30 p.m el ciudadano E.J.L.F., se desplazaba en un vehículo propiedad de la empresa PEPSI-COLA, hacia la población de Coche (sic), y que venía de entregar unos pedidos acompañado por el ayudante, que la vía por donde se desplazaba es una vía asfaltada, que corre paralela al mar, que desde allí se observa el mar luego una porción de arena, seguida de una acera de concreto, a continuación una porción de tierra y posteriormente la vía asfaltada, y que a esa vía se le conoce también como la carretera nacional, que al otro lado de la vía está un establecimiento conocido como el Restaurant Poca a Poca, que aparentemente no funciona...”

-que “... el conductor del vehículo E.J.L.F., a lo lejos vio a un ciclista y reconoció que se trataba del ciudadano P.E.G. y que conciente de ello le dijo al ayudante: “es posible que este hombre haya tomado y pueda crear problemas” y que continúo diciendo: “tu sabes que este hombre acostumbra a estar tomado y forma escándalos en la calle por muchos motivos. Bueno por eso voy a ir mosca”. (sic), y que es así que decidió aminorar la velocidad del camión y ponerse un poco más en guardia, es decir mas atento y mas previsivo, y que así continuó avanzando en la conducción del camión, acercándose al ciudadano P.E.G., y que de pronto en una forma sorpresiva, por lo temerario, y porque fue realmente suicida, el mencionado ciudadano se lanzó en su bicicleta hacia su izquierda, ya que el conductor de la bicicleta iba por su derecha, paralelo a la acera y se lanzó hacia su izquierda atravesándose en la vía al camión, como que le hubiesen llamado del Restaurant Poca a Poca, ya que fue un giro inesperado, inusitado, y que el conductor del camión ante aquella conducta irracional y temeraria del conductor de la bicicleta, hizo todo lo posible para evitar el encontronazo con el conductor del vehículo (sic) y giró lo mas que pudo hacia su izquierda, todo lo que le permitía mecánicamente el volante, pero aún así, por esa conducta impertinente de P.E.G., se produjo el encuentro entre éste ciudadano y el vehículo en referencia, resultando lesionado dicho ciudadano y que éste encuentro se produce casi bordeando la parte de la vía que da hacia el Restaurant, y que siendo así es el ciudadano P.E.G. el único causante del accidente...”

-que “... el conocimiento que tenía el conductor del camión, E.J.L.F., del ciudadano P.E.G. –a quien le suministraba en muchas oportunidades dinero, y quien según el conocimiento público ingería licor hasta el estado de embriaguez- puso en guardia a E.J.L.F. cuando a lo lejos vio que el ciclista era P.E.G., y por eso hace el comentario cuando dice: “es posible que este hombre vaya a causar problemas...”

-que “... esa previsión de E.J.L.F. es lo que salva de una muerta segura al ciclista P.E.G., ya que si E.J.L.F. no viene previsivo, a poca velocidad, le hubiese llegado de frente al ciclista P.E.G., y es obvio que al producirse ese encuentro y si hubiese venido a exceso de velocidad como dice el libelo de la demanda – el resultado hubiese sido letal, total, la muerte del ciclista...”

-que “... su representada rechaza, niega y contradice el libelo de la demanda cuando pretende sugerir que las condiciones climatológicas, las condiciones de la vía y a los obstáculos que limitaban la visibilidad, cooperaron en la generación del accidente...”

-que “... están concientes de la responsabilidad objetiva que tiene todo conductor de un vehículo que pone en marcha su auto, y que están también conscientes de la responsabilidad que abarca y comprende al conductor del vehículo, al propietario del vehículo y al garante del mismo...”

-que “... el libelo de la demanda, afirma, en primer lugar y en forma categórica que el accidente se produjo porque el ciudadano E.L.F., con el camión le llegó por detrás a la bicicleta conducida por P.E.G. y esa llegada fue a exceso de velocidad, sorpresiva e imprudentemente, y así fue atropellado violentamente dicho ciudadano, que eso lo dice la demanda en el capítulo de los hechos, y que luego en el capítulo II de los daños reclamados, insertan la sugerencia de que el accidente, además de esa conducta imprudente del conductor E.J.L.F., el accidente se produce por dichas condiciones; que lógicamente su representada tiene que negar, como niega que eso sea verdad, porque la verdad es la que narra en ese libelo...”

-que “... una reconstrucción de los hechos y una inspección judicial en el sitio del accidente en el cual intervengan todos los actores podría evidenciar con certeza lo que está afirmando, e insiste en afirmar que el causante del accidente fue el propio P.E.G., porque si él no hace esas maniobras temerarias de invadir la vía por donde ha de pasar el camión, el accidente no se hubiese producido...”

-que “... el vehículo conducido por E.J.L.F., es decir, el camión identificado en autos, es un camión que está regulado por la empresa y no puede pasar de 60KH, pero que para el momento del accidente y dado que se había percatado de la persona de P.E.G., aminoró la velocidad, de tal manera que el vehículo se desplazaba a la mínima velocidad, y siendo así, el daño que haya sufrido el ciudadano P.E.G., proviene de él mismo, es un hecho de la víctima, ese accionar temerario de este ciudadano es el causante del accidente...”

-que “... el ciudadano P.E.G., se vino percatando del hecho en el Hospital L.O.d. la ciudad de Porlamar, y que en fin fue éste ciudadano el causante del accidente y por ello su conducta está incursa en el artículo 127 del Decreto con Fuerza de Ley de Tránsito y Transporte Terrestre, y concretamente en que el daño que él sufrió proviene de un hecho suyo, es decir un hecho de la víctima.”

-que “... el camión producto de la maniobra que hizo E.J.L.F., para evitar el accidente, quedó cerca del poste que está frente al Restaurant Poca a Poca, es decir que el camión quedó fuera de la vía, muy cerca del Restaurant, lo que demuestra y evidencia el esfuerzo del conductor del vehículo para evitar el encuentro con el ciclista...”

-que “... E.J.L.F. no iba a exceso de velocidad y tampoco se dio a la fuga como dice el libelo de demanda, que el conductor al producirse el accidente se bajó del camión para auxiliar al lesionado y le prestó los primeros auxilios, y empezó a tratar de que los vehículos que pasaban lo ayudaran a tratar de trasladar al lesionado hasta el puesto asistencial de Coche y que nadie lo quería trasladar, hasta que llegó una comisión policial conducida por le funcionario E.G., acompañado por una funcionaria, los cuales ayudaron a recoger al lesionado y lo trasladó al centro asistencial de la I.d.C..”

-que “... cumplidas esas obligaciones legales y humanas, el ciudadano E.J.L.F., fue hasta su casa a informar de los acontecimientos, que luego se trasladó hasta al puesto de policía de la I.d.C., y allí le dijeron que se podía ir a su casa pero que regresara en la mañana, que así lo hizo y volvió al puesto policial y le dijeron que se trasladara al puesto de vigilancia de tránsito ubicado en la población de Punta de Piedras, Municipio Tubores de este Estado y así lo hizo, y que es así cuando entran en contacto con él los familiares del lesionado, quien había sido trasladado al Hospital L.O.d. la ciudad de Porlamar, que incluso los familiares de P.E.G. intercedieron antes las autoridades para que no detuvieran a E.J.L.F. y afirmaron que ellos sólo querían que los ayudase.”

-que “... ciertamente E.J.L.F. los ayudó como corresponde a un deber de solidaridad humana, les dio a los familiares del lesionado para comprar medicinas y comida a los que se quedaban con aquél en el hospital, que visitó varias veces al lesionado en el hospital y después que fue dado de alta lo continuó ayudando, no por una obligación legal, sino por un deber humano. Que E.J.L.F. le compró hasta un mosquitero al lesionado, que lo socorrió en todo lo que pudo y hasta le consiguió unas muletas prestadas, que luego del accidente los familiares de P.E.G. y el mismo P.E.G. le pedían dinero y E.J.L.F. les daba lo que podía; que luego P.E. amenazó a E.J. con darle un tiro en la pierna para que anduviera como él estaba...”

-que “... es un hecho real que al ciudadano P.E.G. le fue amputada su pierna derecha, pero también es cierto que la pérdida de esa pierna no se puede imputar a E.J.L.F., ni a su representada se le puede irrogar responsabilidad en ese hecho, que ni el mencionado ciudadano ni su representada tienen responsabilidad en los presuntos daños materiales sufridos por el lesionado P.E.G., quien es el único culpable de ese accidente como lo demostrará en el presente proceso.”

-que “ es cierto que el artículo 127 del Decreto con Fuerza de Ley de Tránsito y Transporte Terrestre establece que el conductor, el propietario del vehículo y su empresa aseguradora están solidariamente obligados a reparar todo daño, pero también es verdad que por ley y por justicia, si el causante del accidente, fue un hecho de la propia víctima, como sucedió en el presente caso, tanto el conductor, como el propietario y garante deben ser eximidos, relevados de pagar o reparar cualquier daño, sea patrimonial, lucro cesante, daño emergente o daño moral...”

-que “... para que se pueda imputar un daño moral a una persona hay que demostrar tres elementos: el hecho ilícito, el daño y la relación de causalidad, tiene que probarse la existencia de un hecho ilícito, esto es, el interesado tiene que probar que una persona con intención, o imprudencia o con negligencia produjo un hecho...”

-que “... en ninguna de esas circunstancias se encuentran incursos E.J.L.F. ni mucho menos su representada, que E.J.L.F. es un simple concesionario y no representa en nada a la compañía Pepsi-Cola Venezuela, C.A, y no es que su representada quiera eludir sus obligaciones como propietaria del vehículo, sino que es evidente que E.J.L.F. no está incurso en ninguno de esos hechos, que debe observar el tribunal el día y la hora en que se produjo el accidente y el tiempo transcurrido desde ese acaecimiento y la oportunidad en que se practicó la amputación a P.E.G., y que se pregunta: ¿ porqué hubo de practicarle la amputación de esa pierna a P.E.G.?, ¿qué circunstancia externa, endógena, distinta al accidente determinó que fuese necesario la amputación de la pierna a ese ciudadano? (...) que insiste que no es su representada quien eludiera responsabilidades, porque no las tiene, ya que no hubo un hecho ilícito en la acepción que da el derecho común al hecho ilícito, lo que quiere es que se hurgue en la realidad de los hechos para determinar que no solo, no hubo hecho ilícito, por lo menos de parte de E.J.L.F., sino que también quiere evidenciar que se rompió la relación de causalidad que vinculaba al hecho del accidente con la amputación de la pierna al lesionado.”

-que “... siendo la oportunidad para ello, propone la lista de los testigos que han de declarar y son los siguientes: F.R.V.R., S.J.G.G., J.E.G. y A.R.S., testigos éstos que serán interrogados en la oportunidad que fije el Tribunal y han de declarar sobre le mérito de la causa, con las especificaciones adecuadas en el momento de la interrogación, y muy particularmente sobre los siguientes aspectos: ...omissis...

-que “... con fundamento en el último aparte del artículo 864 del Código de Procedimiento Civil solicita al tribunal que requiera copia certificada de los siguientes documentos públicos: 1) copia certificada del acta levantada por el Destacamento Policial de la Policía del Estado Nueva Esparta, que se encuentra en la I.d.S.P.d.C. (sic) con motivo del accidente ocurrido el día 09-07-2004 en el cual resultó lesionado el ciudadano P.E.G..” 2) copia certificada del acta levantada por el puesto de vigilancia de tránsito, establecido en la población de Punta de Piedras el 10-07-2004, en la cual se reseña todo lo relacionado con el mencionado accidente. 3) Copia certificada de la historia médica correspondiente al ciudadano P.E.G., desde que entró al Hospital L.O.d.P. hasta que salió de ese Centro Hospitalario, 4) copia certificada de las evidencias o actas médicas levantadas en el centro asistencial de la I.d.S.P.d.C. (sic) con motivo del traslado a ese centro del lesionado P.E.G....”

-que “... solicita que el ciudadano P.E.G. absuelva posiciones juradas a su representada en la oportunidad que fije el tribunal, y su representada manifiesta que está dispuesta a absolverlas recíprocamente a través de su apoderado...”

-que “... propone conjuntamente con la contestación de la demanda, las cuestiones previas contenidas en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, ordinal 6 y particularmente las contenidas en los ordinales 4 y 7 de artículo 340 eiusdem, que efectivamente, la parte actora reclama unos daños morales, y es el caso que el mencionado artículo 340 indica que el libelo de la demanda debe expresar las explicaciones necesarias si se tratare de derechos u objetos incorporales, como quiera que reclama unos daños morales debió hacerse esa especificación y no lo hizo en su libelo, asimismo señala el mencionado artículo en su ordinal 7 que si se demanda la indemnización de daños y perjuicios, se deben especificar éstos y sus causas. En tal sentido la parte actora reclama unos daños materiales y daños por lucro cesante y daño emergente y daño moral pero no indica ni especifica esos daños ni sus causas, y por todo lo expuesto propone las anteriores cuestiones previas y pide se le de el curso de ley en su oportunidad...”

-que “... la parte actora promovió los testigos A.L., A.C.R., Elardo J.L., J.F.G., J.M.R.V., A.M.V. y E.J.C.; pues bien, como quiera que la contraparte en el libelo de la demanda, no indica que pretende probar con los testimoniales de esos ciudadanos, dejando a su contraparte en una posición de indefensión, como lo tiene establecido el Tribunal Supremo de Justicia y pide al quo no admita la promoción de dichos testigos, además de que éstos tienen vínculos de familiaridad , amistad e interés con el ciudadano P.E.G. y por ello no deben declarar...”

-que “... su representada rechaza, niega y contradice que el informe de vigilancia de tránsito, sea un documento (es un documento administrativo) que sirva de prueba para evidenciar que E.J.L.F. y su representada hayan actuado con imprudencia y negligencia, que no haya tomado la debida precaución y que el conductor del camión haya conducido su vehículo a exceso de velocidad y por esas razones su representada impugna, niega y rechaza ese documento...”

-que “... de conformidad con el ordinal 5° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, pide que sea citada en garantía a favor de su representada, a la empresa Zurich Seguros, S.A, quien es beneficiaria de los conceptos que aparecen en la copia de la p.q.a. marcado “B”, y pide que se le de curso a esta llamada a la presente causa a la empresa Zurich Seguros, S.A, la cual está domiciliada en la ciudad de Caracas...”

En fecha 20-07-2006 (128 al 133) las apoderadas judiciales de la parte actora, consignaron escrito mediante el cual subsanaron las cuestiones previas promovidas por el co-demandado J.E.L.F.. En la misma fecha las mencionadas apoderadas actoras, procedieron mediante diligencia (f. 134) a tachar los testigos promovidos por el co-demandado antes mencionado.

En fecha 25-07-2006 (f. 135 al 140) las apoderadas judiciales del actor, presentaron escrito mediante el cual subsanaron las cuestiones previas promovidas por la co-demandada la empresa PEPSI-COLA Venezuela, C.A (Presumir). De igual modo procedieron las referidas apoderadas actoras, mediante diligencia suscrita en fecha 25-07-2006, a tachar los testigos promovidos por la co-demandada PEPSI-COLA Venezuela, C.A (Presumir).

Mediante escrito de fecha 26-07-2006 (f. 142 y vto) la abogada Y.C.P., actuando en su condición de apoderada judicial del co-demandado E.J.L., señaló al tribunal que la contraparte no subsanó los defectos u omisiones contenidas en el libelo de la demanda.

En fecha 03-08-2006 (f. 143 al 145) el abogado P.H., actuando en su condición de apoderado judicial de la co-demandada PEPSI-COLA Venezuela, C.A, mediante el cual luego de una larga exposición, solicita al tribunal de la causa, determine que la parte actora no subsanó las cuestiones previas que fueron opuestas.

Por auto de fecha 14-08-2006 (f. 146) el tribunal de la causa declara subsanada por la parte actora, la cuestión previa del numeral 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil relacionada con el defecto de forma opuesta por los codemandados. Asimismo aclara a las partes que el lapso de los cinco (5) días para dar contestación a la demanda, se inicia a partir de esa fecha (exclusive).

En fecha 18-09-2006 (f. 147) el tribunal de la causa dicta auto mediante el cual reforma de conformidad con el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil la parte in fine del auto de fecha 14-08-2006 y aclara a las partes que al quinto día de despacho siguientes (exclusive) a las 11.00 a.m. se llevaría a cabo la audiencia preliminar establecida en el artículo 868 eiusdem.

Por auto de fecha 21-09-2006 (f. 148 y 149) el tribunal de la causa declara la nulidad de la parte final del auto de fecha 14-08-2006 y su reforma dictada en fecha 18-09-2006, y a los fines de pronunciarse sobre la admisión de la cita en saneamiento propuesta por el apoderado judicial de la parte co-demandada, lo exhorta a los fines de que consigne los datos de registro de la empresa Zurich Seguros S.A cuya cita en saneamiento se solicita.

Mediante diligencia de fecha 27-09-2006 (f. 150 y vto) el abogado P.H., actuando en su condición de apoderado judicial de la parte accionada, suministra al tribunal de la causa los datos de la empresa Zurich Seguros S.A.

Por auto de fecha 28-09-2006 (f. 51 y 52) el tribunal de la causa admite la cita en saneamiento realizada por el apoderado judicial de la co-demandada Pepsi-Cola Venezuela, C.A, y ordena en consecuencia el emplazamiento de la empresa Zurich Seguros, S.A, representada por el ciudadano D.S.B., titular de la cédula de identidad N° 560.803 a los fines que comparezca a dar contestación a la cita de saneamiento, para lo cual se suspende el curso de la causa por noventa (90) días. Asimismo en virtud que la mencionada empresa se encuentra domiciliada en la ciudad de Caracas, se ordenó comisionar al Juzgado Quinto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Mediante oficio N° 15.762-06 de fecha 04-10-2006 (f. 153 al 157) se remitió la comisión al mencionado Juzgado.

Contestación del tercero citado en garantía

En fecha 11-06-2006 el abogado J.V.S.R., actuando en su condición de apoderado judicial de la empresa Zurich Seguros, S.A, consignó escrito de contestación de la cita en saneamiento y anexos, los cuales están agregados a los folios 158 al 174 de la 1ª pieza de este expediente. En su escrito el apoderado del tercero interesado expone:

- que rechaza, niega y contradice en nombre de su representada la presente demanda tanto en los hechos como en el derecho en todas y cada una de sus partes.

- que rechaza, niega y contradice que en fecha 09-07-2004, siendo las 3:30 p.m aproximadamente, el ciudadano P.E.G., transitaba por la carretera nacional vía Paya la Junta (sic) sector Poca Poca, de la I.d.S.P.d.C., Municipio Villalba del estado Nueva Esparta, en una bicicleta particular regresando de su trabajo.

- que rechaza, niega y contradice que el vehículo clase camión (...) conducido por le ciudadano E.J.L.F. hubiere impactado a la bicicleta conducida por el Sr. P.E.G..

- que rechaza, niega y contradice que el supuesto accidente haya sido con ocasión de que el vehículo clase camión, haya sido conducido a exceso de velocidad y de manera imprudente.

- que rechaza, niega y contradice que el mencionado vehículo, haya atropellado de manera violenta, imprudente y sorpresiva al Sr. P.E.G..

- que rechaza, niega y contradice que con ocasión del accidente se le haya tenido que amputar el miembro inferior derecho al Sr. P.E.G..

- que rechaza, niega y contradice que en el acta de tránsito que se levantó con ocasión del supuesto accidente conste daño alguno, ya que la referida acta no puede ser valorada en ninguna forma de derecho con ocasión del accidente , a pesar de tratarse de un documento público administrativo por los siguientes hechos: 1) el acta no puede reflejar ningún tipo de daño, ni corporal ni material, por cuanto los daños materiales son objeto de experticia y los daños físicos son objeto de medicatura forense. 2) el acta fue levantada 18 horas después del supuesto accidente, no señalando ni la ubicación de los vehículos involucrados, no pudiendo determinar la posición en que quedaron los mismos, imposibilitando para ese juzgador lograr determinar la culpabilidad o no de los involucrados en el accidente así como el vínculo de causalidad entre el accidente y los supuestos daños. 3) se señala la ubicación en base a una mancha de sangre para determinar ubicación e involucrados en un siniestro, con la posibilidad de que esa mancha pertenezca a otra persona o a un animal que hubiera sido atropellado en el sitio. Que por todo lo antes señalado a pesar de tratarse de un documento público administrativo, no puede ser valorado en forma alguna por ese juzgador, para declarar con o sin lugar la presente pretensión por cuanto no se puede determinar ni la ubicación de los vehículos involucrados, ni por donde circulaban, ni responsabilidad alguna.

- que rechaza, niega y contradice que el vehículo clase camión se haya dado a la fuga una vez ocurrido el supuesto accidente.

- que rechaza, niega y contradice que el ciudadano E.J.L.F., producto de imprudencia y negligencia en la conducción del vehículo de carga o de conducta personal haya sido responsable en forma alguna en la ocurrencia del siniestro. Que no existe prueba alguna en autos como sería una sentencia penal, en donde en forma alguna se le haya establecido una culpabilidad en la ocurrencia del siniestro por negligencia o imprudencia, y que tal hecho no ha sido establecido por ningún organismo jurisdiccional, por lo que mal ese juzgador podría condenar a indemnizaciones diferentes al pago del daño material de demostrarse en este proceso la culpabilidad del conductor de su asegurada. Que igualmente alega e invoca a favor de su asegurada el hecho de la víctima enmarcado dentro de los casos fortuitos, por cuanto como lo ha señalado la representación de su asegurada en su contestación a la presente demanda, el ciudadano P.E.G., al momento de conducir su bicicleta, lo realizaba de una manera imprudente y negligente, al proceder a ocupar la vía por la cual transitaba el vehículo de su asegurada de manera intempestiva, ocasionando o generando el supuesto accidente, por lo que existe un claro eximente de responsabilidad en la cancelación de los supuestos daños demandados y así solicita sea declarado por ese tribunal.

- que rechaza, niega y contradice que el ciudadano E.J.L.F., haya en forma alguna, conducido el vehículo clase camión, por cuanto de ser cierto los hechos alegados y supuestamente demostrados en el croquis, no consta rastro de frenos de ningún tipo, que permitieran en forma alguna establecer el exceso de velocidad, aunado a eso es importante acotar que un impacto a exceso de velocidad de un vehículo con éstas características contra una persona en una bicicleta, le hubiera generado la muerte de manera inmediata, hecho que no deja de ser notorio y que comprende una máxima de experiencia y que invoca a favor de su asegurada.

- que rechaza, niega y contradice que su asegurada deba cancelar pago alguno por concepto de daño moral estimado en doscientos millones de bolívares (Bs. 200.000.000,00) de igual manera es necesario señalarle al tribunal que el concepto de daño moral es incuantificable ya que el mismo en el caso negado de ser condenado debería ser establecido por el tribunal, pero previamente debería existir una condena que catalogara la conducta del imputado como culposa o dolorosa y que permitiera establecer la existencia de una responsabilidad en la ocurrencia del siniestro generada por una conducta imprudente o negligente, una vez establecida la circunstancia señalada es que ese juzgado podría ordenar la cancelación de algún tipo de daño moral que se haya podido haber generado con ocasión del supuesto accidente.

- que rechaza, niega y contradice en nombre de su asegurada y que la amputación del miembro inferior izquierdo del actor haya sido producto del supuesto accidente de tránsito, que asimismo es de manifestar el hecho que dicha amputación se realiza 1 año y 9 días después de ocurrido el supuesto accidente, lo cual lo conlleva a que no existe una relación de causalidad entre el supuesto accidente y la amputación sufrida por el actor ya que en el transcurso de un año han podido suceder muchas circunstancias que hayan podido ocasionar dicha amputación.

- que rechaza, niega y contradice que su representada tenga que pagar la cantidad de ciento noventa mil bolívares (Bs. 190.000,00) por reposición de una bicicleta, ya que como se ha venido sosteniendo la empresa no está obligada a pagar dicha cantidad por no ser responsable el conductor en la ocurrencia del supuesto siniestro, por cuanto el mismo se generó con ocasión del hecho de la víctima el cual se encuentra establecido como un hecho fortuito eximente de todo tipo de responsabilidad para el conductor del vehículo. Que al respecto de la falta de causalidad entre la amputación del miembro del ciudadano P.E.G. y el accidente demandado, ya sea por el tiempo transcurrido entre el supuesto accidente y la amputación del miembro, y la falta de establecimiento de una condena penal en contra del conductor del vehículo, el Dr. Ricardo Henríquez La Roche en su obra Derecho de Tránsito, establece lo siguiente: ...omissis...

- que rechaza, niega y contradice que su representada tenga la obligación de cancelar la cantidad de doscientos millones de bolívares (Bs. 200.000.000,00) por concepto de dolor sufrido y daño moral, por cuanto el conductor del vehículo involucrado propiedad de su asegurada, no fue el causante del accidente, aunado a que mal puede ser condenado a indemnizar daño moral alguno, y que aunado a esto al no quedar demostrada la relación de causalidad entre el supuesto daño material y la responsabilidad en el accidente de su asegurada, con el daño inmaterial mal puede la parte actora pretender una indemnización supuestamente ocasionada por la ocurrencia de un accidente de tránsito. Que al respecto, el Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que necesariamente el daño moral única y exclusivamente su indemnización puede ser exigida al conductor del vehículo y no al propietario ni al garante que solo puede exigírsele algún tipo de indemnización cuando se logra probar que por parte del propietario del vehículo existe una responsabilidad en la elección de su personal. Que la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, de fecha 06-04-2000, estableció el siguiente criterio: ...omissis... resultando de acuerdo al anterior criterio, que ni asegurada, ni su representada puede ser condenada a pago de daño moral de ningún tipo, por cuanto es responsabilidad exclusiva del conductor del vehículo parte no demandada en el presente proceso, y que para poder ser extensible el pago de la referida obligación, tendría que haber sido alegado y demostrado en el presente proceso la prueba de la culpabilidad de su asegurada en la elección de sus sirvientes o dependientes y tales circunstancias no constan en autos en forma alguna, por lo que mal puede ser condenada ni su asegurada, ni su representada a indemnización de ningún tipo y así solicita sea declarado por ese tribunal.

- que rechaza, niega y contradice, en nombre de su representada y asegurada, que la misma tenga que cancelar la cantidad de treinta millones de bolívares (Bs. 30.000.000,00) como consecuencia de un lucro cesante, y siendo que en el presente caso la parte actora no señala cuales fueron las ganancias que se les privaron con la ocurrencia del siniestro, ganancias que tenían la obligación de incrementar su patrimonio, que éstas ganancias tenían que ser un hecho futuro y cierto y carente de especulaciones o de lo que podría haber sido, por lo que solicita se deseche completamente la referida petición realizada por la parte actora, por carecer de todo tipo de fundamento legal y mucho menos condenar a alguien a pagar alguna cantidad de dinero por éste o por cualquiera de los conceptos aquí demandados, por cuanto no es un hecho cierto sino sometido a una posibilidad de ventas o si se trabaja un día o no por lo que es un hecho incierto, que de la misma manera no puede ser condenado ni a su asegurada ni a su representada, por cuanto el único responsable podría ser el conductor si fuera parte en el presente proceso.

- que rechaza, niega y contradice que su representada tenga que pagar las costas y costos procesales. Rechaza e impugna la estimación realizada de la demanda por ser exagerada, ya que la parte actora realiza una estimación tomando en cuenta unos supuestos daños morales, lucro cesante, daño emergente, las cantidades demandadas son únicamente estimables por el juez de la causa y no por las partes y así solicita sea declarado por el tribunal.(...).

Por auto de fecha 08-01-2007 (f. 175) se avoca al conocimiento de la presente causa el juez temporal del a quo, y fija oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar establecida en el artículo 868 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 16-01-2007 (f. 178 al 209) se celebró la audiencia preliminar en el presente juicio. Se dejó constancia de la presencia al acto del ciudadano P.E.G.R., parte actora, debidamente asistido por las abogadas en ejercicio M.L.F. y O.O.P., asimismo compareció la abogada Y.C.P., en su condición de apoderada judicial del ciudadano E.J.L.F.; y en representación de la empresa Zurich Seguros, S.A compareció el abogado J.V.S.R., asimismo compareció el abogado P.H., en su condición de apoderado judicial de la empresa Pepsi-Cola Venezuela, C.A.

Por auto de fecha 31-01-2007 (f. 211 y 212 de la 1ª pieza) el tribunal de la causa procedió de conformidad con lo pautado en el artículo 868 del Código de Procedimiento Civil, a fijar los hechos y límites de la controversia, en tal sentido se aclaró a las partes que la actividad probatoria debía recaer sobre todos y cada uno de los hechos que fueron controvertidos durante la audiencia preliminar, centrados en la presunta responsabilidad que recíprocamente se atribuyeron ambas partes, asimismo se abrió a pruebas la causa por un lapso de cinco (5) días de despacho contados a partir de la constancia en autos de la notificación de las partes. En la misma fecha se libraron las boletas de notificación de las partes por haberse emitido el auto fuera del término señalado en el mencionado artículo 868 (f. 213 al 216).

Por oficio N° 0027 de fecha 16-01-2007 (f. 217 al 260 de la 1ª pieza) el Juzgado Vigésimo Tercero de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, remite al tribunal de la causa las resultas de la comisión que le fuera conferida a los fines de practicar la citación de la empresa Zurich Seguros, S.A.

En fecha 01-02-2007 (f. 261) suscribió diligencia el abogado P.H., mediante la cual declara recibir las copias certificadas ordenadas por auto de fecha 31-01-2007.

Mediante auto de fecha 05-02-2007 (f. 262) se ordenó cerrar la primera pieza del presente expediente, por encontrarse en estado voluminoso.

SEGUNDA PIEZA

En fecha 05-02-2007 (f. 2 al 6) suscribió diligencias el alguacil del tribunal de la causa mediante la cual consigna las boletas de notificación debidamente firmadas por la apoderada judicial de la parte actora, abogada M.L.F., y por los abogados P.H. e Y.C.P., apoderados judiciales de los co-demandados Pepsi-Cola Venezuela, C.A y E.J.L.F., respectivamente. Por diligencia presentada en la fecha 14-02-2007 (f. 7 y 8) el mencionado funcionario consignó boleta de notificaron suscrita por el abogado J.V.S., apoderado judicial de la empresa Zurich Seguros, S.A.

Consta a los folios 9 al 12 escrito de promoción de pruebas presentado en fecha 26-02-2007 por el abogado J.V.S.O., en su carácter de autos. En la misma fecha presentó escrito de promoción de pruebas el abogado P.H., actuando en su condición de apoderado judicial de la co-demandada Pepsi-cola Venezuela, C.A (f. 13 al 17). De igual modo consignó escrito de promoción de pruebas en la fecha mencionada, la apoderada judicial de la parte actora, abogada M.L.F.. Dicho escrito está agregado a los folios 19 al 22 de la 2ª pieza de este expediente.

Por auto de fecha 06-03-2007 (f. 23) el tribunal de la causa fija un lapso de 30 días de despacho para la evacuación de las pruebas promovidas por las partes.

En fecha 06-03-2007 (f. 24 al 29) el tribunal de la causa admitió las pruebas promovidas por el abogado J.V.S.O., a excepción de la prueba de informes requerida al Cuerpo de Vigilancia de T.T., en virtud que en el escrito de promoción de la referida prueba no se especificó el objeto de la misma o cual es la información que se debe requerir a dicho órgano.

En fecha 06-03-2007 (f. 30 al 34) el tribunal de la causa admitió las pruebas promovidas por el abogado P.H.G., a excepción de la prueba de posiciones juradas del ciudadano E.J.L.F..

En fecha 06-03-2007 (f. 35 al 39) el tribunal de la causa admitió las pruebas promovidas por las abogadas M.L.F.S. y O.O.P., apoderadas judiciales de la parte actora, a excepción de la testimonial de los ciudadanos L.D.V.R.L. y W.R.V.R., la cual se niega en virtud de que los mismos no fueron mencionados en el libelo de reforma de demanda de fecha 20-07-2005, asimismo se niega la admisión de la prueba de posiciones juradas del ciudadano P.E.G., por cuanto se pretende que el mismo promovente sea quien absuelva las posiciones sin cumplir los extremos del artículo 406 del Código de Procedimiento Civil.

Consta al folio 41 de la 2ª pieza de este expediente, acta de fecha 12-03-2007 levantada por el tribunal de la de causa en la oportunidad fijada para la designación de expertos, dicho acto fue declarado desierto en virtud que el promovente no compareció al llamado del tribunal.

Por auto de fecha 22-03-2007 (f. 41) el tribunal de la causa difiere por encontrarse con exceso de trabajo, la oportunidad para la evacuación de la prueba de inspección judicial promovida por la parte demandada.

En fecha 26-03-2007 (f. 42 y 43) el alguacil del tribunal de la causa consigna debidamente firmada, copia del oficio dirigido al Director del Hospital L.O.d.P..

En fecha 02-04-2007 (f. 46) mediante auto el tribunal de la causa fija oportunidad para su traslado hasta la I.d.C. a los fines de practicar las inspecciones judiciales promovidas por la parte actora y el co-demandado PEPSI-COLA Venezuela, C.A, asimismo fija para la misma fecha la oportunidad para la evacuación de la prueba de reconstrucción de los hechos.

Por diligencia de fecha 18-04-2007 (f. 48 y vto) la abogada Y.C.P., en su carácter de autos, solicita el traslado del alguacil de ese juzgado para el día 19-04-2007 hasta la I.d.C., a los fines de que practique la citación del ciudadano P.E.G., para que absuelva posiciones juradas.

Mediante diligencia de fecha 18-04-2007 (f. 49) las apoderadas judiciales de la parte actora, señalan al tribunal de la causa la forma del traslado a la I.d.C., con ocasión de llevar a cabo la evacuación de las pruebas de inspección judicial y reconstrucción de los hechos.

En fecha 23-04-2007 (f. 50) el abogado P.H., actuando en su carácter de autos, solicita al tribunal de la causa ordene la notificación de los funcionarios E.G. y Rovinso Fuentes y del Dr. Á.V., a los fines que comparezcan a la evacuación de la prueba de reconstrucción de los hechos, ofreciéndose el diligenciante en constituirse como correo especial a los fines de practicar las referidas notificaciones. Este pedimento fue acordado por el a quo mediante auto emitido en fecha 24-04-2007, librándose en la misma fecha los oficios de notificación (f. 51 al 54).

Mediante diligencia de fecha 24-04-2007 (f. 55) el abogado P.H., actuando en su carácter acreditado en los autos, solicita al tribunal de la causa que de conformidad con el parágrafo único del artículo 218 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 345 eiusdem, le sea entregada la boleta de citación librada al accionante ciudadano P.E.G., a los fines de proceder a practicar la referida citación por medio de cualquier otro alguacil o notario de la Circunscripción Judicial del Tribunal o del lugar o residencia del mencionado ciudadano, y por diligencia de fecha 25-04-2007 (f. 56) el abogado P.H. en su carácter de autos, acepta el cargo de correo especial recaído en su persona, y presta el juramento de ley.

A los folios 57 al 59 de la 2ª pieza de este expediente consta acta levantada contentiva de la inspección judicial evacuada por el a quo en fecha 27-04-2007 a petición de la co-demandada PEPSI-COLA Venezuela, C.A. A los folios 60 y 61 consta acta de inspección judicial practicada en la misma fecha a petición de la parte actora ciudadano P.E.G..

A los folios 62 al 68 de la 2ª pieza, consta acta contentiva de la evacuación de la prueba de reconstrucción de los hechos promovida por la parte-codemandada PEPSI-COLA Venezuela, C.A.

Mediante diligencia de fecha 30-04-2007 (f.69) el ciudadano E.L., debidamente asistido por la abogada en ejercicio Y.P.F., manifiesta al tribunal de la causa, que enterado como se encuentra que en esa fecha fue citado el ciudadano P.E.G., para absolver posiciones juradas, manifiesta al tribunal su intención de absolverlas recíprocamente en su oportunidad.

En fecha 02-05-2007 (f. 70 y 71) mediante diligencia, el alguacil temporal del tribunal de la causa, consignó boleta de citación debidamente firmada por el ciudadano P.E.G..

Mediante oficio N° 226/2007 de fecha 09-04-2007 (f. 72) el Director Ejecutivo del Hospital Dr. L.O.d.P., remite al tribunal de la causa, copia certificada de la historia clínica N° 07-74-60 perteneciente al ciudadano P.E.G.. Las copias remitidas están agregadas a los folios 73 al 167 de la 2ª pieza de este expediente.

En fecha 08-05-2007 (f. 168 al 172) el tribunal de la causa aclara a las partes que en virtud que en fecha 07-05-2007 venció el lapso de evacuación de pruebas sin haberse recibido respuesta de los oficios librados al Director del Destacamento de la Policía del Estado Nueva Esparta, ubicado en la I.d.C., al Director del Centro Asistencial ubicado en la mencionada Isla y al Director del Hospital L.O.d.P., se ordena ratificar el contenido de dichos oficios, y se aclara a las partes que una vez recibidas las precitadas actuaciones se fijará la oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública de conformidad con lo establecido en el artículo 869 del Código de Procedimiento Civil.

Por auto de fecha 08-05-2007 (f. 173) el tribunal de la causa niega el pedimento formulado en fecha 30-04-2007 por el ciudadano E.L., parte co-demandada, relacionado con su disposición de absolver posiciones juradas al ciudadano P.E.G., por considerar que el codemandado debió promover dicha prueba antes de la conclusión del lapso probatorio.

Mediante comunicación de fecha 17-07-2007 (f. 174 y 175) el Dr. Á.V., en su condición de médico coordinador del Centro Asistencial de la I.d.C., remite al tribunal de la causa informe médico solicitado por oficio N° 16.631-07 de fecha 14-07-2007.

En fecha 19-07-2007 (f. 176 al 178) el alguacil temporal del tribunal de la causa consigna debidamente firmadas, copias de los oficios dirigidos al Director del Destacamento de la Policía del Estado Nueva Esparta y al Director del Centro Asistencial ubicado en la I.d.S.P.d.C. respectivamente.

Mediante comunicación de fecha 14-08-2007 (f.179 de la 2ª pieza) el Coordinador de S.d.M.V. de este Estado, da respuesta al oficio N° 1.663-07 emitido por el tribunal de la causa.

Mediante oficio N° 239/2007 de fecha 12-09-2007 (f. 180) el Director del Hospital L.O.d.P., remite al tribunal de la causa, copias certificadas de la historia clínica N° 07-74-60 perteneciente al ciudadano P.E.G.. Dichas copias están agregadas a los folios 181 al 274 de la 2ª pieza de este expediente.

Por auto de fecha 24-09-2007 (f. 275) el tribunal de la causa ordena cerrar la segunda pieza de este expediente por encontrarse en estado voluminoso.

TERCERA PIEZA

Mediante diligencia de fecha 27-09-2007 (f. 2) la abogada M.L.F., actuando en su condición de co-apoderada judicial de la parte actora solicita al tribunal de la causa se sirva fijar la oportunidad para la celebración de la audiencia oral, por considerar que ha transcurrido mucho tiempo sin que se haya recibido respuesta del oficio librado al Destacamento de la Policía de la I.d.C..

Mediante diligencia de fecha 02-10-2007 (f. 3) la apoderada judicial de la parte actora, solicita al tribunal de la causa, se recabe la información del acta que reposa en el Destacamento de la Policía del Estado Nueva Esparta ubicada en la I.d.C.. Este pedimento fue acordado por el a quo por auto emitido en fecha 10-10-2007 (f. 4 al 7) librándose en la misma fecha con carácter de urgencia, oficios al Director del Destacamento de la Policía del Estado Nueva Esparta ubicado en la I.d.C. y al Jefe de Inepol de este Estado a los fines que gire instrucciones a los efectos que el Director del Destacamento de la Policía ubicado en la I.d.c. de cumplimiento con lo requerido en el mencionado oficio.

Mediante diligencia de fecha 22-10-2007 (f. 7 y 8) el alguacil temporal del tribunal de la causa consigna copia de guía de envío por la empresa MRW del oficio dirigido al Director del Destacamento de la Policía de este Estado ubicado en la I.d.C..

Mediante oficio N° 370 de fecha 23-10-2007 (f. 9) el Comandante de la Comisaría de la I.d.C., da acuse del oficio N° 17.731 emitido por l tribunal de la causa en fecha 10-10-2007, en tal sentido remite copias certificadas del libro de novedades correspondientes a las fecha 09 y 10 de julio de 2004, las cuales están agregadas a los folios 10 al 20 de la 3ª pieza de este expediente.

Por auto de fecha 29-10-2007 (f. 21) el tribunal de la causa, actuando de conformidad con lo dispuesto en el artículo 869 del Código de Procedimiento Civil fija para el vigésimo día de despacho siguiente a esa fecha la oportunidad para la celebración de la audiencia oral en el presente juicio.

Mediante auto de fecha 29-11-2007 (f. 22) el tribunal de la causa difiere la oportunidad para la celebración de la audiencia oral para el décimo día de despacho siguiente a esa fecha.

En fecha 03-12-2007 (f. 23 y 24) suscribió diligencia la alguacil temporal del tribunal de la causa, mediante la cual consignó debidamente firmada la copia del oficio remitido al Director del Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL).

En fecha 13-12-2007 (f. 25) suscribieron diligencia los abogados M.L.F., J.V.S. e Y.P., mediante la cual solicitan el diferimiento de la audiencia oral a celebrarse en el presente juicio, a este pedimento se adhirió en fecha 18-12-2007 (f. 26) el abogado P.H., quien actúa en la presente causa en su condición de apoderado judicial de la co-demandada PEPSI-COLA Venezuela, C.A, y el mismo fue acordado por el a quo mediante auto emitido en fecha 19-12-2007 (f. 27), y en tal sentido se fijó la audiencia oral para el día 17-01-2008 o el día inmediato siguiente a ese día de no haber despacho.

En fecha 10-01-2008 (f.28) suscribió diligencia el abogado P.H. actuando en su carácter de autos, y solicita al tribunal ordene la citación de los funcionarios E.G. y Rovinso Fuentes a los fines que comparezcan a la audiencia oral.

En fecha 15-01-2007 (f. 29 al 32) el tribunal de la causa dicta auto mediante el cual ordena oficiar a la Juez Rectora de este Estado, a los fines de que habilite una sala para la celebración de la audiencia oral, en razón del escaso espacio físico de la sede del Juzgado a quo, de igual modo solicita se le suministre un reproductor de video para la reproducción del video filmado en fecha 27-04-2007 con motivo de la prueba de reconstrucción de los hechos promovida por la parte demandada. En la misma fecha se libró el oficio ordenado.

Por diligencia de fecha 17-01-2008 (f. 33) el abogado P.H., actuando en su carácter de autos desiste de la prueba de posiciones juradas del ciudadano P.E.G..

En fecha 17-01-2008 (f. 34 al 42) se celebró la audiencia oral en el presente juicio.

En fecha 29-01-2008 (f. 43 al 90) el tribunal de la causa dictó el fallo definitivo.

Por diligencias de fecha 07-02-2008 (f. 92) y 11-02-2008 (f. 93) y 20-02-2008 (f. 94) las apoderadas judiciales de la parte actora, apelan de la decisión emitida en la presente causa.

Mediante auto de fecha 26-02-2008 (f. 96) el tribunal de la causa oye en ambos efectos la apelación formulada por la parte actora contra el fallo dictado en fecha 29-01-2008, y ordena la remisión del expediente a este Juzgado mediante oficio N° 18274-08 (f.97) emitido en la misma fecha.

CUADERNO DE MEDIDAS.-

Al folio 1 consta auto emitido en fecha 04-07-2005 mediante el cual se apertura el cuaderno de medidas a los fines de proveer en él sobre la medida de secuestro solicitada por la parte actora, y en tal sentido se ordena al solicitante ampliar la prueba con miras a acreditar la condición relativa al peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil.

IV.-FUNDAMENTOS DE LA APELACION

LA SENTENCIA APELADA

Se observa que en la sentencia recurrida, emitida en fecha 29-01-2008, el a quo expresó:

(...) Del cúmulo probatorio contenido en autos, no se evidencia que la parte actora haya cumplido con su carga de llevar la convicción a este Juzgador, que el accidente de transito tuvo como supuesto de procedencia la imprudencia, negligencia o el exceso de velocidad del conductor del camión, puesto que, de la declaración de los testigos, los cuales son referenciales dado que no apreciaron las circunstancias motivantes del accidente; ni del croquis de tránsito, levantado 9 horas con posterioridad al accidente – hecho este que no puede ser endilgado a la parte actora, por cuanto para la fecha del suceso no existía dependencia de T.T. en la I.d.C. - el cual carece de señalización precisa del lugar donde se ubicaron los vehículos luego del accidente, puede evidenciarse tales conductas, las cuales constituyen el supuesto de procedencia de aplicabilidad de la responsabilidad.

Ahora bien, un supuesto de necesaria determinación en este tipo de casos, es el referente a la relación de causalidad existente entre el daño causado y el hecho motivante del mismo, dado que es la necesaria continuidad de acontecimientos de la cadena primaria de sucesos, la que genera o motiva el daño. En caso de existir, o hacerse presente un hecho que rompa la relación causal primaria, se pierde tal relación, trayendo como consecuencia, la imposibilidad de determinar la secuencia lógica de los acontecimientos motivantes del daño.

En este sentido es de resaltar que, del debate oral, surgió una duda referente a la relación de causalidad del daño, enunciada por la propia representante legal de la parte actora al señalar:

…Cabe destacar que es una persona de muy escasos recursos, y a consecuencia del accidente hubo que amputar el miembro inferior derecho en razón del tiempo que estuvo expuesto el hueso a la intemperie,….

(Folios 35 y 36 de la tercera pieza).

Esta declaración de la representante legal de la parte actora, hizo surgir en quien decide una duda sobre la cadena de eventos que motivaron la amputación del miembro inferior derecho de la actora, que de no ser descartada, traería como consecuencia el rompimiento de la cadena primaria de eventos.

La concurrencia de los médicos que atendieron al ciudadano, P.E.G., en la I.d.C. y en el Hospital L.O. (Doctor Á.V., y Doctor R.J.B.G.), para ratificar sus respectivos informes, era de suma importancia para llevar la convicción a este sentenciador, que las lesiones sufridas por dicho ciudadano, en ocasión del accidente de tránsito, eran de tal entidad que ameritaban la amputación de su miembro inferior derecho, independientemente de cualquier otro factor que pudiera concurrir al cuadro de lesiones.

Sin embargo, la no comparecencia de dichos galenos, para exponer lo determinante de las heridas sufridas por el ciudadano P.E.G., como la causa eficiente que originó la amputación del miembro inferior derecho, y la duda que originó la propia actora en su exposición en ocasión del Debate Oral, determinaron que este sentenciador concluyera que no fue demostrado en el desarrollo del proceso, que como consecuencia del accidente, le tuvieron que amputar el miembro inferior derecho al ciudadano P.E.G., cuya prueba era necesaria por imperio del auto de fecha 31 de Enero de 2.007, como carga de la parte en los hechos a demostrar. Y ASI SE DECIDE.

Igualmente la parte demandada y su garante tampoco fueron diligentes en su actividad probatoria, en el sentido que no llevaron la convicción al Tribunal, que el hecho de la víctima fue el motivante del accidente, por cuanto nada aportaron sobre la supuesta errática conducción de la parte actora en su bicicleta, o sus supuestas maniobras temerarias en la conducción de la misma. Y ASI SE DECIDE. (...).

Ahora bien, en el caso que nos ocupa, no hay lugar a dudas que hay un ser humano que ha sufrido la amputación de su miembro inferior derecho, sin embargo, no ha sido posible determinar si tal hecho provenga directamente por las lesiones ocasionadas por el accidente de tránsito que padeció la víctima, o por otras circunstancias concomitantes que pudieron derivarse del rompimiento de la relación de causalidad primaria, tal como fue enunciado anteriormente al tratar el punto relativo al hecho ilícito. Y ASI SE DECIDE.

En vista de lo anteriormente señalado en aplicación del principio In Dubio Pro Reo que consagra el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, a los jueces les está prohibido declarar con lugar la demanda cuando a su juicio no exista plena prueba de los hechos alegados en ella, así como sentenciar por intuición o sobre la base de conjeturas o suposiciones, debido a que dada la trascendencia de la función jurisdiccional se le exige que actúen con extrema prudencia, ponderación, transparencia, seriedad y eficacia, para lo cual se requiere que en todo momento se atenga a lo alegado y comprobado en autos, resulta inexorable concluir que la reclamación del lucro cesante y los daños emergentes deben ser declaradas improcedentes. Y así se decide.

4. DISPOSITIVA.-

En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

SIN LUGAR la demanda por Daños Materiales y Daño Moral incoada por el ciudadano P.E.G. contra el ciudadano E.J.L.F., co-demandada PEPSI-COLA VENEZUELA (PRESAMIR) y la llamada en Garantía Zurich Seguros, S.A.

Por cuanto quien suscribe aprecia que los hechos planteados en la presente causa pueden revestir carácter penal; ordena de conformidad con el artículo 287 Ordinal 2° del Código de Procedimiento Penal remitir a consideración de la Fiscalía Superior del Estado remitir copia certificada de todas las actuaciones, a fin de que se establezca la responsabilidad penal del caso, sometido a consideración de este Tribunal, en caso de existir.

ACTUACIONES EN LA ALZADA.

Informes del citado en garantía

En fecha 21-04-2008 (f. 100 al 109 de la 3ª pieza), el abogado J.V.S.R., actuando en su condición de apoderado judicial de la empresa Zurich Seguros, S.A, presentó escrito de informes en la alzada, cuyo contenido es el siguiente:

- que en su oportunidad procesal correspondiente se rechazó, se negó y contradijo en nombre de su representada la presente demanda tanto en los hechos como en el derecho en todas y cada una de sus partes...”

- que se rechazó, se negó y contradijo que en el acta de tránsito que se levantó con ocasión del supuesto accidente conste daño alguno (...) que a pesar de tratarse de un documento público administrativo, no puede ser valorado en forma alguna por este juzgador y así de manera acertada lo apreció el Juez de Instancia en su sentencia.”

- que la parte actora no logró demostrar en forma alguna el vínculo de causalidad entre el accidente y los supuestos daños físicos y materiales supuestamente ocasionados, que no se logró determinar en la etapa probatoria, así como en el juicio, la ubicación de los vehículos involucrados, ni se demostró la supuesta culpabilidad del conductor, que lo que si quedó demostrado y nunca fue desvirtuado en el proceso, era la culpa de la parte actora en la ocurrencia del accidente, lo que la doctrina ha determinado como “el hecho de la víctima” y que es un eximente en la posible responsabilidad de la parte demandada en el presente proceso...”

- que igualmente alegaron e invocaron a favor de su asegurada, el hecho de la víctima enmarcado dentro de los casos fortuitos, por cuanto como lo ha señalado de representación de su asegurada en su contestación a la demanda, el ciudadano P.E.G., al momento de conducir su bicicleta lo realizaba de una manera imprudente y negligente , al proceder a ocupar la vía por la cual transitaba el vehículo de su asegurada de manera intempestiva, ocasionando o generando el supuesto accidente, por lo que existe un claro eximente de responsabilidad en la cancelación de los supuestos daños demandados, hechos que fueron alegados y probaos en el debate oral y no desvirtuados en forma alguna por la parte actora...”

- que se rechazó, se negó y contradijo que su representada tenga la obligación de cancelar la cantidad de doscientos millones (Bs. 200.000.000,00) o doscientos mil bolívares (Bs. 200.000,00) por concepto de dolor sufrido y daño moral, por cuanto el conductor del vehículo involucrado propiedad de su asegurada no fue el causante del accidente, aunado a que mal puede ser condenado a indemnizar daño moral alguno, y que aunado a eso al no quedar demostrada la relación de causalidad entre el supuesto daño material y la responsabilidad en el accidente de su material y la responsabilidad en el accidente de su asegurada, con el daño inmaterial mal puede la parte actora pretender una indemnización supuestamente ocasionadas por la ocurrencia de un accidente de tránsito...”

- que se rechazó, se negó y contradijo en nombre de su representada y asegurada, que la misma tenga que cancelar la cantidad de treinta millones de bolívares (Bs. 30.000.000,00) o treinta mil bolívares (Bs. 30.000,00) como consecuencia de un lucro cesante, ya que en el presente caso la parte actora no señala cuales fueron las ganancias que se le privaron con la ocurrencia del siniestro, ganancias que tenían la obligación de incrementar su patrimonio, y que dichas ganancias tenían que ser un hecho futuro y cierto, y carente de especulaciones o de lo que podría haber sido, por lo que solicita se deseche completamente la referida petición realizada por la parte actora, por carecer de todo tipo de fundamento legal y mucho menos condenar a alguien a pagar alguna cantidad de dinero por éste o por cualquiera de los conceptos demandados...”

Informes de la parte actora

En fecha 21-04-2008 (f. 111 al 119 de la 3ª pieza), la abogada M.L.F.S., actuando en su condición de apoderada judicial de la parte actora, consignó escrito de informes, alegando lo siguiente:

- que el juez de la recurrida consideró que la parte que representa no cumplió con la carga procesal de demostrar que el accidente de tránsito objeto del juicio tuvo como supuestos de procedencia la imprudencia, negligencia o el exceso de velocidad del conductor del camión, pues, según la valoración hecha por el juez de instancia, los testigos fueron referenciales y el croquis del accidente fue elaborado con nueve horas de posterioridad al accidente.”

- que el sentenciador de instancia consideró que el litisconsorcio demandado tampoco fue diligente en demostrar que el hecho de la víctima fuera motivante del accidente, pues a su decir, “... nada aportaron sobre la supuesta errática conducción de la parte actora de su bicicleta, o sus supuestas maniobras temerarias en la conducción de la misma...”

- que ante este panorama procesal, según el cual ambas partes reconocen la concurrencia de un accidente automovilístico y las lesiones sufridas por el actor (inclusive la amputación), en el cual uno y otro se imputan recíprocamente la culpa en su generación, y el juzgador desestima los alegatos encontrados de las partes por ausencia probatoria, el sentenciador urge una hipótesis fuera de tono jurídico para resolver el asunto, y reconoce la existencia de dos extremos en la relación, es decir el accidente y la amputación del miembro, pero aduce el rompimiento de la cadena de causalidad entre uno y otro, es decir, a su juicio se interrumpió la continuidad de los acontecimientos entre el accidente y la amputación, y que a esta equivoca conclusión llega el sentenciador luego de escuchar la intervención de la parte actora cuando dijo: “... Cabe destacar que es una persona de muy escasos recursos y a consecuencia del accidente hubo que amputar el miembro inferior derecho, razón del tiempo que estuvo expuesto el hueso a la intemperie...”

- que esto creó dudas en el pensar del juez de la recurrida toda vez que el hecho de la demora en recibir atención médica pudo ser relevante en la amputación del miembro, y que esta duda –según la sentencia apelada- debió ser aclarada por los médicos tratantes quienes a su juicio debieron descartar tal hipótesis; por lo cual, ante la ausencia del dicho de los médicos que contradijera su presunción, el juez la dio por cierta...”

- que la fórmula anterior, aplicada por el sentenciador, en primer término agrega un ingrediente o defensa al proceso que era propio del litis consorcio pasivo, pues no le está dado al juez aportar conjeturas, salvo aquellas que provengan de las máximas de experiencia o hechos notorios, ni mucho menos ejercer defensas que corresponden a las partes. Pero además, el juez subvierte los principios básicos que regulan la responsabilidad civil por hecho ilícito, ya que introduce el concepto de fuerza mayor en el evento, es decir, que la distancia entre la I.d.C. y la I.d.M. (Hospital L.O.) pudo ser determinante en la amputación del miembro al actor.”

- que la recurrida invierte la estructura del hecho ilícito, pues la fuerza mayor es una eximente o atenuante de responsabilidad civil extra-contractual, es decir, que como toda eximente constituye una excepción a la regla general de la responsabilidad y por ende debe ser probada, y que mal podría el juez dar por probada la presunción de la ocurrencia de fuerza mayor, sin la declaración de los médicos tratantes, pero que como se observa, el juez hizo todo lo contrario al dar por cierta la excepción, porque no fue probada la regla general, peor aún, basó su decisión en la opinión suya (abogada M.L.F.), quien no es experta en medicina y solo hace referencia a lo tardío del traslado para demostrar el mayor sufrimiento sufrido por el actor-agraviado.”

- que en conclusión la recurrida erró al fundarse en una excepción, no alegada por las partes, ni probada en autos, atendiendo al equivocado criterio, según el cual, la no demostración de un hecho ineludible y ajeno a la conducta de las partes en la producción del evento dañoso, como es la dificultad que plantea trasladarse de la I.d.C. al a I.d.M. (un hecho de fuerza mayor) exonera al causante del daño de toda responsabilidad y obligación de reparar, pues según el juez esa circunstancia no probada fue la causa de la amputación y no el accidente en sí...”

- que de los autos surgen fundados indicios y pruebas que hacen recaer la responsabilidad de la producción del hecho en el conductor del camión Sr. E.J.L.F. y en forma solidaria, por mandato legal, en la sociedad PEPSI-COLA Venezuela, C.A y su garante Zurich Seguros S.A...”

- que la declaración del propio conductor del camión es contundente en el sentido de evidenciar la negligencia e imprudencia con que actuó o mejor dicho condujo el camión el día, minuto y hora del accidente, para llegar a tal conclusión basta con leer lo expresado por el citado camionero quien, como lo recoge la sentencia apelada, dijo: (...).

- que de la declaración del conductor se evidencia: Primero: que el ciudadano P.E.G., se encontraba en momentos previos al accidente en perfecto estado de salud, pues de lo contrario no se explica que estuviese montando y conduciendo una bicicleta. Segundo: que el camionero vio al ciclista con suficiente antelación, pues dice: “... a lo lejos vi un ciclista...” que a su mente vino el pensamiento que este ciudadano frecuentemente bebía licor “... quien usualmente ingería licor...” pero que sin embargo no aminoró la marcha, tocó la bocina o hizo señas al ciclista sino que por el contrario, “... había continuado avanzando en la conducción...” sin hacer ninguna acción que evitara el accidente que pudo haber presentido...”

- que se imagina que el camionero siente que el ciclista debe estar agradecido pues de no haber “... continuado bajo la previsión lógicamente y ciertamente que el hubiese llegado de frente y hoy estuviese muerto...” que esta confesión de irresponsabilidad y negligencia es inaceptable y raya en lo doloso, pues no duda que el camionero hubiese visto con antelación al ciclista-actor-agraviado, pero de sus mismas palabras se denota que no emprendió ningún procedimiento preventivo, es decir, no aminoró la velocidad, no tocó la bocina al ciclista y tampoco le hizo señas o gestos al mismo, sencillamente presintió que podía haber un accidente y dejó todo al destino, al normal desencadenamiento de los hechos, no lo evitó.”

- que con respecto a la felicidad que debiera embargar al actor por no estar muerto, considera que la muerte del ciclista no se produjo porque el área impactada fue las extremidades inferiores y no el torso o el cráneo del ciclista, pues el impacto fue de tal devastación que el fracturó ambas piernas, de manera tal solo la posición de la bicicleta, producto de una maniobra defensiva del ciclista, pudo determinar el área del cuerpo afectada pies según el camionero “... había continuado avanzando en la conducción...”, sin emprender ninguna maniobra evasiva o preventiva.”

- que tampoco es creíble que una bicicleta pudo haber obstaculizado una carretera nacional que mide más de 6,90 metros. Que esta confesión del camionero, ciudadano E.J.L.F., no deja dudas con respecto a su participación como responsable en la materialización del accidente vial, pues como bien dijo la sentencia –en uno de sus acertados aspectos- no hubo testigos u otras pruebas que evidenciaran una imprudencia o acción temeraria de parte del ciclista; que tampoco existen dudas sobre la consecuencia física y el dolor que este accidente comportó para su representado un detrimento y cambio radical de su vida a la edad de 26 años, causándoles daños morales, materiales, daño emergente y lucro cesante...”

- que el daño moral tal y como se relató, lo sufrió su representado, originado por la deformación física que siempre origina depresión moral y engendra el pesimismo y la desafección de vida, le resta valentía al pensamiento y desenvoltura en el carácter, timidez por las deformaciones o deformidades, las mujeres prefieren los hombres fuertes y hábiles para unir su vida enfrentar cualquier situación, origina también privación de los placeres cotidianos de la vida, por tener su futuro menoscabado, ya que la edad ni el tiempo podrán modificar el daño que le fue inferido por el conductor, ya sean estos placeres sexuales, morales e intelectuales...”

- que en cuanto al daño material, fue causado en la destrucción total de su bicicleta con la cual se desplazaba por la I.d.C. y se dirigía de su casa hasta su sitio de trabajo en la Playa La Punta de la I.d.C., para lo cual se solicitó se le cancelara el costo de la bicicleta por Bs. F.190, 00, así como también especificaron en el libelo de la demanda, que a su mandante se le amputó una pierna para lo cual necesita una prótesis, así como la necesidad de una intervención quirúrgica que en los actuales momentos no ha podido hacérsele por sus escasos recursos económicos, para lo cual se estimó el costo de la prótesis y la intervención quirúrgica en la cantidad de Bs. F 50.000,00...”

- que en cuanto al daño emergente y lucro cesante se refiere a la pérdida que ha sufrido su mandante y la utilidad que se le ha privado, causada por la pérdida sufrida con motivo del accidente de tránsito ocurrido, causado por el conductor del camión propiedad de la empresa PEPSI-COLA Venezuela presumir, C.A, ya que el hecho cierto de amputársele la pierna derecha, le imposibilita trabajar normalmente , al generar una pérdida, al no entrar en su patrimonio un dinero producto de su trabajo que habitualmente ejercía como vendedor y con el cual mantenía su mandante y su familia, constituyendo esto una gran disminución en su patrimonio.”

- que en el libelo de la demanda relataron que su mandante ha de tener una utilidad producto de su trabajo, traduciendo así el lucro cesante derivado del trabajo que debe realizar para poder mantenerse hasta que pueda ser sometido a una intervención quirúrgica que hasta los actuales momentos no se ha podido realizar por falta de recursos económicos y reincorporarse a una vida normal debido a la limitación que tiene, ocasionada por el accidente causado por el conductor del camión.”

- que desde la fecha del accidente, ocurrido el 09-07-2004, hasta esa fecha, su mandante se ha visto imposibilitado de trabajar, no ha percibido ningún ingreso por causa del daño que le ocasionó el arrollamiento, por lo tanto de conformidad con lo establecido en el artículo 1.273 del Código Civil, el cual establece que los daños y perjuicios se deben generalmente al acreedor por la pérdida que haya sufrido y por la utilidad de que se le haya privado, es responsabilidad del conductor del camión, para lo cual se estimó el lucro cesante y daño emergente en el libelo de la demanda en la cantidad de treinta mil bolívares fuertes (BS. F. 30.000,00). (...).

Informes de la co-demandada PEPSI-COLA Venezuela, C.A.

Consta a los folios 120 al 145 de la 3ª pieza de este expediente, escrito de informes presentado en fecha 21-04-2008 por el abogado P.H.G., actuando en su condición de apoderado judicial de la empresa co-demandada PEPSI-COLA Venezuela, C.A. En su escrito el apoderado de la co-accionada expresa:

- que en primer lugar debe comenzar manifestando su conformidad con la sentencia dictada por ese juzgado el 20-01-2008, y su inconformidad con algunos de los fundamentos utilizados por el sentenciador en el fallo proferido, que la conformidad que manifiesta con la sentencia recurrida, estriba en que su representada fue exonerada de una responsabilidad que temerariamente se le irrogó; sino también porque la parte actora en ninguna oportunidad, cumplió con su obligación de probar los hechos referidos tanto en la demanda original como en la reforma...”

- que si se lee con detenimiento las actas procesales, el tribunal puede evidenciar que la parte actora nada probó sobre los hechos imputados al ciudadano E.J.L.F., por ejemplo no probó que el ciudadano E.J.L.F. haya conducido el camión a exceso de velocidad, no probó que en forma sorpresiva e imprudentemente, violentamente, negligentemente haya atropellado al ciudadano P.E.G., no probó, porque no es cierto, que lo haya proyectado a varios metros contra la acera; y mucho menos, porque no es cierto, no probó, que el conductor del camión E.J.L.F., se haya dado a la fuga, tampoco probó la parte actora que el conductor del camión haya actuado con imprudencia y negligencia.”

- que correlativamente con las actuaciones de la parte actora, que no probó ninguno de los hechos relacionados en su demanda original y reforma, la parte que representa produjo elementos de juicio, que permiten demostrar que el causante del accidente, en el cual resultó lesionado el ciudadano P.E.G., fue precisamente el mismo ciudadano P.E.G., es lo que se conoce en la Ley, Doctrina y Jurisprudencia como el hecho de la víctima causante de su propia desgracia, siendo así, la empresa PEPSI-COLA Venezuela, C.A está libre de responsabilidad, en la presente causa...”

- que es muy importante significar, que la parte actora, ni en forma directa ni a través de indicios, pudo probar sus afirmaciones en su demanda original y reforma, muy particularmente en lo concerniente a que el conductor E.J.L.F., se desplazaba a exceso de velocidad, atropelló por detrás al ciclista en forma imprudente y negligente y se dio a la fuga , que de todas maneras, tanto las pruebas que obran en autos, como la inspección judicial, y las presunciones que pudiese hacer el tribunal de alzada, permiten demostrar que el conductor del camión, ciudadano E.J.L.F.: 1) con el camión, no le llegó por detrás, a exceso de velocidad, de manera sorpresiva e imprudente al ciudadano P.E.G.; 2) no atropelló violentamente al ciudadano P.E.G., proyectándolo a varios metros contra la acera, 3) no es responsable del accidente ocurrido, por su imprudencia u negligencia; 4) que por lo tanto, no actuó en forma imprudente y negligente.”

- que en los autos obran unas fotografías con sus respectivas leyendas, indicativas de lo que muestran dichas fotografías, y que dichas pruebas no fueron impugnadas ni tachadas, y por lo tanto deben ser consideradas en la sentencia que ha de dictar este tribunal, más aún, ahora que el Código de Procedimiento Civil en los artículos 502 y 503 admite como medios de pruebas a estas diligencias técnicas, ya que este tribunal de alzada no puede proceder como lo hizo el tribunal a quo, que si bien consideró esas seis (6) fotografías aportadas a los autos y no tachadas ni impugnadas, ni cuestionadas, y por lo tanto emergieron en el proceso con toda su fuerza; en su fallo definitivo, las desechó porque no aportaban nada relevante (...) que con esas fotografías el tribunal podrá precisar y deducir, entre otros elementos, las toneladas del camión y la fuerza que ese vehículo puede desplegar.”

- que en cuanto a las declaraciones de los testigos promovidos por la parte actora, de conformidad con el principio de la comunidad de la prueba, pide al tribunal que considere sus respuestas rendidas por los mismos, ya que estas declaraciones no solo, no hablan de responsabilidad del ciudadano E.J.L.F., sino que adminiculadas a las demás pruebas de autos, demuestran que ese conductor del camión, no fue responsable de ese accidente en el cual resultó lesionado el ciudadano P.E.G....”.

- que de manera categórica, rechaza la negativa del tribunal sentenciador, al no apreciar la reconstrucción de los hechos que promovió su representada, que fue aceptada por el tribunal, y sin inconvenientes o impedimentos fue evacuada. Que el tribunal a quo, en una forma ligera, en la sentencia definitiva, procedió a desechar, es decir, a no apreciar esta prueba (...) que los argumentos del tribunal sentenciador no solo son inconstitucionales, sino también ilegales, y lo que es más grave, subvierte el orden procesal establecido en el Código de Procedimiento Civil y que había venido respetando, la juez titular de ese tribunal sentenciador...”

- que el tribunal a quo con esa negativa a examinar la prueba de la reconstrucción de los hechos, violentó una decisión precedente de ese mismo tribunal, dentro de ese mismo proceso, cuando el 06-03-2007 admitió dicha prueba, para luego en la sentencia actuar de esa manera rompiendo la igualdad procesal y violentando sus propias decisiones precedentes, sin ninguna necesidad (...) que cuando promovieron esa prueba manifestaron el objetivo de la misma en la siguiente forma: (...) y en la promoción no se concretaron a solicitar la reconstrucción de ese hecho, del accidente para comprobar que el mismo se produjo o pudo haberse producido en una forma determinada, como lo señala el artículo 503 del Código de Procedimiento Civil, es decir, ellos fueron más allá de lo establecido en la norma y que no se circunscribieron a requerir la prueba para encauzarla hacia una forma determinada...”

- que quiere llamar la atención de este Juzgador, con respecto a las incidencias de este accidente de tránsito, donde desafortunadamente resultó lesionado el ciudadano P.E.G., quien perdió una pierna, que ese es un hecho fatal y lamentable, que la parte actora quiso imputarle al conductor del camión de la empresa PEPSI-COLA Venezuela, C.A. Que absolutamente nada probó la parte actora, por lo que el tribunal a quo declaró sin lugar esa demanda por daños materiales y morales...”.

- que la parte que representa, logró probar que su representada no tenía ninguna responsabilidad en la comisión de ese hecho. Y que en toda caso, la dura lex, sed lex...”

5. ANÁLISIS Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS DE LAS PARTES

   Pruebas aportadas por la parte actora

   1. - A los folios 10 al 14 de la 1ª pieza, copia certificada expedida en fecha 14-04-2005 por el Comandante de la Unidad Estatal de Vigilancia de Tránsito y Transporte Terrestre Nro. 23 “Nueva Esparta”, del expediente N° 222 de fecha 09-07-2004, elaborado por el ciudadano Rovinso Fuentes, titular de la cédula de identidad N° 13.919.163, funcionario N° 5763, contentivo del reporte del accidente y del croquis de posición final de los vehículos, del cual se desprende que en fecha 09-07-2004, a las 3.30 p.m, en la carretera Nacional vía Playa La Punta, Sector Poca Poca, Municipio Villalba de este Estado, referencia poste N° C.C 07854, circuito 02, ocurrió una colisión entre vehículos con lesionados, en el cual se encuentra involucrado el vehículo N° 01 placa 50AAAD, marca Chevrolet, modelo Kodiak, año 1997, tipo Casillero, uso Carga, serial de carrocería: 8ZCM7H1J5VV321624, póliza de responsabilidad civil de la empresa Zurich Seguros N° 920-1041721-000, con fecha de vencimiento 30-09-2004, cuyo propietario es la empresa PRESAMIR, C.A, Rif N° J-301595963, domiciliada en Caracas, Urbanización Los Cortijos, 4ta Transversal, conducido por el ciudadano E.J.L.F., cédula de identidad N° 14.054.153, de 25 años edad, comerciante, domiciliado en el barrio Valle Seco, calle El Tamarindo, casa s/n de la población de San P.d.C., Municipio Villalba del Estado Nueva Esparta, y el vehículo N° 02, una bicicleta de uso particular conducida por el ciudadano P.E.G., titular de la cédula de identidad N° 13.669.969 de 26 años edad, pescador, soltero, domiciliado en el barrio El Cardón, calle S.R., casa s/n, de la población de San P.d.C., Municipio Villalba del Estado Nueva Esparta. Que el vehículo N° 01, presentó los siguientes daños: aboyadura (sic) en el parachoques delantero; el vehículo N° 02 quedó totalmente inservible, que el accidente ocurrió el día 09-07-2004, a las 3:30 p.m y fue levantado el día 10-07-2004 a las 9:30 a.m., que en el accidente resultó lesionado el ciudadano P.E.G., C.I 13.669.969, quien sufrió las siguientes lesiones: fractura del miembro inferior izquierdo con exposición de hueso, fractura de miembro inferior derecho, quien fue atendido por el médico de guardia en el Hospital L.O., que de acuerdo a información suministrada por el Distinguido de la Policía del Estado G.Z., el lesionado quedó bajo observación médica. El anterior instrumento fue producido en copias certificadas por la parte actora junto con su escrito libelar, luego al no haber sido impugnado por la parte contraria en la oportunidad señalada en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se tiene como fidedigno y se le imparte valor probatorio como documento administrativo de conformidad con el artículo 1.363 del Código Civil, para demostrar que en fecha 09-07-2004 ocurrió un accidente de tránsito donde estuvieron involucrados un vehículo cuyo propietario es la empresa PRESAMIR, C.A, conducido por el ciudadano E.J.L.F., y una bicicleta que quedó totalmente inservible conducida por el hoy accionante ciudadano P.E.G., el cual resultó lesionado sufriendo fractura del miembro inferior izquierdo con exposición de hueso, y fractura de miembro inferior derecho; que dicho ciudadano fue atendido por el médico de guardia en el Hospital L.O.d.P., y que de acuerdo a la información suministrada por el Distinguido de la Policía del Estado Nueva Esparte, G.Z., el lesionado quedó bajo observación médica. ASI SE ESTABLECE. -

   2. - Al folio 15 de la 1ª pieza, copia fotostática de certificado de registro de vehículo N° 22400320 otorgado en fecha 25-02-2004 por el Instituto Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre, a la empresa PRESAMIR, C.A, del cual se extrae que la referida empresa, adquirió un vehículo de las siguientes características: serial de carrocería, 8ZCM7H1J5VV321624, placa 50AAAD, marca: Chevrolet, serial del motor: 5VV321624, modelo: Kodiak, año: 1.997, color. Multicolor, clase: Camión; tipo: Casillero, uso. Carga. Este documento fue producido en copia fotostáticas por la actora junto con su escrito libelo, luego al no haber sido impugnado por la parte contraria dentro del término señalado en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se tiene como fidedigno y se le asigna el valor probatorio consagrado en el articulo 1.363 del Código Civil para demostrar las circunstancias antes señaladas. ASÍ SE DECLARA.-

   3. - A los folios 16 al 21 de la 1ª pieza, copia fotostática de copia certificada expedida en fecha 11-11-2003 por la Notaría Pública Novena del Municipio Libertador del Distrito Capital, del documento autenticado en esa Notaría en fecha 24-03-2003, anotado bajo el N° 9, tomo 34 de los libros de autenticaciones, de cuyo texto se extrae que en esa fecha el ciudadano G.H., titular de la cédula de identidad N° 3.813.257, actuando en su condición de Director Principal de la empresa PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A, otorgó poder especial al ciudadano H.J.F.G., titular de la cédula de identidad N° 10.930.524. Este documento fue producido en copias fotostáticas por la parte actora junto con su escrito libelo, luego al no haber sido impugnado por la parte contraria en la oportunidad señalada en el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil, se tiene como fidedigno y se le asigna el valor probatorio consagrado en el artículo 1.357 del Código Civil para demostrar el acto jurídico que de él emana. ASÍ SE ESTABLECE.-

   4. - A los folios 48 al 50 de la 1ª pieza, original y copia de informe médico, y de hoja de referencia de fecha 09-07-2004 emitido por la Dirección Regional de S.d.E.N.E., Distrito Sanitario N° 1 del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, suscrita por el médico Á.V., titular de la cédula de identidad N° 6.961.635, N° de matrícula 2096, del cual se desprende que el p.P.E.G.R., de 26 años, C.I 13.669.969, fue llevado hasta ese Centro Asistencial en unidad de policía, la cual refiere arrollamiento por auto, presentando pérdida de sustancia ósea a nivel de pie derecho, fractura en pierna derecha y pérdida de sustancia muscular a nivel de muslo izquierdo, que fue valorado y se decidió referirlo al Hospital L.O. el día 09-07-2004. Los anteriores instrumentos fueron suscritos por el médico Á.V. en ejercicio de sus competencias específicas en nombre de una institución que tiene por función la prestación de un servicio público como lo es el Centro de Salud de la I.d.C. adscrito a la Dirección Regional de S.d.e.N.E.. En consecuencia se les imparte valor probatorio como documento administrativo de conformidad con el artículo 1.363 del Código Civil, para demostrar que el hoy demandante ciudadano P.E.G., fue trasladado hasta ese Centro Asistencial en unidad de la Policía luego de ser arrollado por un automóvil, que presentó lesiones de consideración como pérdida de sustancia ósea a nivel de pie derecho, fractura en pierna derecha y pérdida de sustancia muscular a nivel de muslo izquierdo, y que luego de ser valorado fue referido al Hospital L.O. en la misma fecha. ASI SE DECLARA.

   5. - Al folio 51 de la 1ª pieza documento emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, contentivo del informe médico elaborado en fecha 18-07-2005 por el Dr. R.B., C.I. 3.410.604, N° de matrícula 369, del cual se extrae que el p.P.G., N° de historia 07-74-60, procedente de Coche, posterior a arrollamiento el día 09-07-2004, presentó herida anfractuosa que interesó hasta plano profundo en muslo izquierdo y deformidad, exposición ósea y pérdida de parte blanda, vasos y nervios de pie derecho, que fue operado de emergencia practicándose limpieza quirúrgica y sutura por plano de herida de muslo izquierda, se procedió por falta de vitalidad de pie derecho a amputación infrapatelar de miembro inferior derecho, que permaneció hospitalizado hasta el 20-08-2004 por complicarse heridas de muslos y muñón de amputación con proceso infeccioso y el tejido a base de antibiótico-terapia; que el p.a. prótesis de pie. Al final de este instrumento se observa un sello húmedo en el cual se lee: “Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Hospital L.O., consulta de traumatología. El anterior instrumento fue suscrito por el médico R.B. en ejercicio de sus competencias específicas en nombre de una institución que tiene por función la prestación de un servicio público como lo es el Hospital L.O., adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en consecuencia se le imparte valor probatorio como documento administrativo de conformidad con el artículo 1.363 del Código Civil, para demostrar que el hoy demandante ciudadano P.E.G., como consecuencia del arrollamiento del cual fue objeto el día 09-07-2004, presentó lesiones de consideración en sus miembros inferiores que desembocaron en la amputación infrapatelar de miembro inferior derecho, que permaneció hospitalizado hasta el día 20-08-2004 por complicaciones en las heridas, y que amerita de una prótesis de pie. ASI SE ESTABLECE.-

      Inspección Judicial

   6. - A los folios 60 y 61 de la 2ª pieza, INSPECCIÓN JUDICIAL evacuada en fecha 27-04-2007, por el juzgado de la causa en el sitio denominado Restaurant Poca-Poca, al frente de la vía que conduce a la población de San P.d.C., I.d.C., Municipio Villalba del estado Nueva Esparta. El tribunal dejó constancia con la ayuda de los ciudadanos, Rovinso A.F.M. y E.L.G.H., presentes en el acto, el primero en su condición de Distinguido de Tránsito adscrito a la Unidad N° 23 Nueva Esparta y el segundo en su condición de Distinguido del Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL) respectivamente, que se verificó que el ancho de la vía es de aproximadamente seis metros con noventa centímetros (6,90 mts) que el Restaurante Poca-Poca está ubicado al borde de la carretera que conduce hacia la playa La Punta y en sentido contrario a la población de San P.d.C.. El tribunal se abstuvo de evacuar el particular relacionado con la ubicación final de los vehículos siniestrados y el sitio donde resultó arrojado el demandante a r.d.i. ya que para el momento de la práctica de la prueba no existían evidencias que permitieran precisarlo. Esta inspección judicial evacuada por el tribunal de la causa en la etapa probatoria, se valora de conformidad con el artículo 1.428 del Código Civil, para demostrar que -el ancho de la vía es de aproximadamente seis metros con noventa centímetros (6,90 mts) que el Restaurante Poca-Poca está ubicado al borde de la carretera que conduce hacia la playa La Punta y en sentido contrario a la población de San P.d.C., lo cual concuerda con la información extraída del expediente administrativo elaborado por el funcionario Rovinso Fuentes en su carácter de Vigilante de la Brigada de Vigilancia de Vías Expresas del Cuerpo Técnico de Vigilancia de Tránsito y Transporte Terrestre N° 23 Nueva Esparta, a.e.e.p.1.d. esta misma decisión, en donde entre otros aspectos se hace referencia a que la colisión que dio lugar a la presente reclamación ocurrió en la carretera Nacional vía Playa La Punta, Sector Poca Poca, Municipio Villalba de este Estado ASI SE ESTABLECE.-

   7. - Prueba de informes:

      Oficio N° 239/2007 de fecha 12-09-2007 (f. 180 al 274 de la 2ª pieza) emanado del Director (E) del Hospital L.O., adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Dr. R.T., mediante el cual remite al tribunal de la causa, copias certificadas de la historia clínica N° 07-74-60, perteneciente al ciudadano P.E.G., C.I 13.669.969 emitida por el Departamento de Registros Médicos de ese Centro Asistencial. De la referida historia médica se evidencia, que el p.P.E.G., de 30 años, natural de la población de San P.d.C., ingresó a ese Centro Asistencial el día 09-07-2004 a las 6:00 p.m y egresó el día 20-08-2004. Que posterior a arrollamiento sufrió traumatismos múltiples: Traumatismo craneoencefálico leve; traumatismo facial complicado con excoriaciones en región superciliar derecha y herida cortante en región superior (labio y región nasal) ; traumatismo toráxico abdominal cerrado; herida cortante en cara interna del codo derecho; herida anfractuosa en muslo izquierdo con exposición de partes blandas; fractura abierta III c de tobillo derecho, luxación de tobillo derecho y fractura de los huesos del tarso, metatarso y falanges proximales del pie derecho; excoriaciones múltiples. Que fue trasladado a la emergencia y luego de ser valorado fue trasladado a quirófano de emergencia. Que fue intervenido quirúrgicamente el mismo día de su ingreso, desde las 6:20 p.m hasta las 8:45 p.m, practicándosele amputación infrapatelar derecha, y limpieza y cierre de herida en muslo izquierdo. Que recibió tratamiento médico y farmacológico y se realizan limpiezas quirúrgicas seriadas en muslo izquierdo. Que fue referido del servicio de traumatología a los servicios de nefrología, psiquiatría, medicina interna, nutrición y dietética, fisiatría y rehabilitación y cirugía plástica, donde fue evaluado. Que el pronóstico final del paciente fue: 1) amputación infrapatelar de miembro inferior derecho, 2) herida anfractuosa en muslo izquierdo. Tratamiento: Quirúrgico. Que el paciente fue transfundido en varias oportunidades desde su ingreso por presentar cifras de hg y hto bajas y aumento progresivo de cifras de urea y creatinina, sugiriendo el nefrólogo de la institución valoración urgente por cirugía y por su servicio para manejo en cómputo posiblemente en unidad de terapia intensiva, diagnóstico: Insuficiencia renal aguda post-traumática. Este informe fue producido en juicio cumpliendo los parámetros establecidos en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, por lo cual se valora de conformidad con la mencionada norma para acreditar las condiciones físicas que presentaba el accionante P.E.G. el día 09-07-2004 al momento de su ingreso a la emergencia del Hospital L.O.d.P., que en atención a los múltiples traumatismos sufridos posterior al arrollamiento, se decidió realizar en la misma fecha amputación infrapatelar de miembro izquierdo derecho por fractura abierta III c de tobillo derecho; asimismo que permaneció recluido en el mencionado centro asistencial durante 42 días y que fue dado de alta médica el día 20-08-2004. ASI SE ESTABLECE.

   8. - PRUEBA TESTIMONIAL

      1. A los folios 38 y 39 de la 3ª pieza, testigo ELARDO J.L., quien juramentado legalmente dijo ser venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 11.536.593, el cual rindió su declaración en el tribunal de la causa en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de conformidad con el artículo 869 del Código de Procedimiento Civil. Este ciudadano al ser preguntado por la parte promovente respondió: que no conoce de vista, trato y comunicación al ciudadano P.E.G., que solo lo ha visto de paso, que el día 09-07-2004, se encontraba trabajando alrededor del ambulatorio de Coche construyendo una acera cuando llegó el carro de la Policía y se acercó a ver, y en vista que había un solo policía ayudó a P.E.G. a bajar hacia la camilla, que entró hacia la sala de cura con el camillero, y ayudó a éste último a bajar a P.E.d. una camilla hacia otra, después salió y hasta allí no supo mas nada, ya que luego se dirigió hacia su casa, que lo antes descrito ocurrió alrededor de las 4 de la tarde; que conoce al ciudadano E.J.L., que no sabe si este ciudadano se encontraba presente en el ambulatorio de Coche en el momento en que ocurrió lo antes descrito, ya que él salió y no vio para los costados pues salió y se fue para su casa derecho; que en cuanto a las condiciones físicas en que vio a P.E.G. en el momento en que ocurrieron los hechos antes descritos, puede decir que cuando él lo vio tenía las piernas destrozadas en la parte de abajo y lo único que dijo fue que no sentía la pierna. Seguidamente el testigo fue interrogado por el abogado P.H. actuando en su condición de apoderado judicial de la parte co-demandada y a las repreguntas formuladas respondió: que él no presenció el accidente el día 09-07-2004, que simplemente lo ayudó a bajarse de la policía cuando llegó al ambulatorio. Asimismo el testigo fue interrogado por el tribunal de la causa y a las preguntas que le fueron formuladas respondió: que la pierna que tenía destrozada el ciudadano P.E.G. era la derecha. Esta alzada acoge la declaración del testigo anterior en razón de que sus deposiciones son concordantes con las demás pruebas del proceso, en consecuencia se le imparte valor probatorio de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil para demostrar las condiciones en que se encontraba el accionante luego de que se produjo la colisión, ya que fue enfático en mencionar que para el momento en que ocurrieron los hechos antes descritos, cuando vio al demandante tenía las piernas destrozadas en la parte de abajo y que este le manifestó que no sentía la pierna. ASI SE ESTABLECE.-

      2. A los folios 39 y 40 de la 3ª pieza, testigo J.M.R.V., quien juramentado legalmente dijo ser venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 8.394.304, quien rindió su declaración en el tribunal de la causa en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de conformidad con el artículo 869 del Código de Procedimiento Civil. Este ciudadano al ser preguntado por la promovente respondió: que conoce de vista al ciudadano P.E.G. mas no de trato; que sabe que el ciudadano P.E.G. tuvo un accidente de tránsito el día 09-07-2004, al ser arrollado por un camión de PEPSI-COLA porque se lo dijeron; que él transitó al poco tiempo por el lugar del accidente y cuando llegó al sitio estaba el arco de la bicicleta frente al “Poca Poca” sin llanta delantera, sin llanta trasera y a poco donde estaba el arco como a 10 o 15 metros estaba un pedazo de huevo y carne y las dos llantas, la delantera estaba como a 50 metros y la trasera estaba como a 30 metros; que eso lo observó el mismo día del accidente (09-07-2004) como a las 4:05 minutos, y que ya el camión lo habían levantado de allí y al muchacho ya se lo habían llevado. Seguidamente el testigo fue interrogado por el abogado J.V.S., actuando en su condición de apoderado judicial del tercero garante, y a las repreguntas que le fueron formuladas contestó: que el supo de la ocurrencia del accidente porque trabaja en la playa y que ante esa noticia del accidente la gente corrió como pólvora, y él también de curioso pero no lo hizo al mismo instante cuando ocurrió el accidente, sino después de un rato. Este testigo no entró en contradicciones, lo declarado por éste coincide con el mérito probatorio que arrojan tanto la inspección judicial evacuada por el tribunal de la causa en fecha 24-04-2007, así como con las actuaciones administrativas previamente valoradas en este capítulo, en lo que atañe al sitio del accidente, en consecuencia esta alzada acoge su declaración y le imparte valor probatorio de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil para demostrar que el ciudadano P.E.G. tuvo un accidente de tránsito el día 09-07-2004, al ser arrollado por un camión de PEPSI-COLA porque se lo dijeron; que él transitó al poco tiempo por el lugar del accidente y cuando llegó al sitio estaba el arco de la bicicleta frente al “Poca Poca” sin llanta delantera, sin llanta trasera y a poco donde estaba el arco como a 10 o 15 metros estaba un pedazo de huevo y carne y las dos llantas, la delantera estaba como a 50 metros y la trasera estaba como a 30 metros; que eso lo observó el mismo día del accidente (09-07-2004) como a las 4:05 minutos, y que ya el camión lo habían levantado de allí y al muchacho ya se lo habían llevado. ASI SE ESTABLECE.-

      Pruebas aportadas por el co-demandado E.J.L.F.

   1. - A los folios 103 al 105 de la 1ª pieza, fotografías con vista panorámica de la vía donde presuntamente se produjo el accidente y del camión vinculado al mismo del cual se observa el logo comercial PEPSI. Este tribunal no le asigna valor probatorio a las anteriores impresiones fotográficas, toda vez que las mismas no fueron tomadas bajo la orden y supervisión del tribunal de la causa. ASI SE DECLARA.-

      Pruebas aportadas por la empresa citada en garantía Zurich Seguros, C.A.

   1. - Al folio 172 de la 1ª pieza, original de documento denominado “cuadro y recibo para la póliza de seguro de auto” N° 920-100391916 (Renovación) emitido por la empresa Zurich Seguros, S.A., nombre del tomador: Pepsi-Cola Venezuela, C.A (Presumir), Rif: J-9013701399, Estado: 10 Distrito Capital, ciudad: Caracas, duración del seguro: desde el 30-09-2003, hasta el 30-09-2004, características del vehículo: Marca: Chevrolet, línea: 011 C70, modelo: 001 Kodiak Diesel, Clase: 119 carga, Placa: 50AAAD, Año: 1997, Serial de Carrocería: 8ZCM7H, Uso: carga con propulsión, color: 36 S/C (sic), toneladas: 10, total prima a cancelar: Bs. 209.700,00.

      El anterior instrumento privado no fue objetado ni desconocido por la empresa Zurich Seguros, S.A, quien se menciona en dicho documento como aseguradora de la empresa Pepsi-Cola Venezuela, C.A y por lo tanto se le asigna valor probatorio para demostrar la renovación de la póliza de seguro emitida en fecha 30-09-2003 por la empresa aseguradora Zurich Seguros, S.A a favor de la empresa Pepsi-Cola Venezuela, C.A (PRESAMIR) partes co-demandadas en la presente causa. ASI SE ESTABLECE.-

   2. - A los folios 173 y 174 de la 1ª pieza, original de documento denominado cuadro y recibo para la póliza de seguro de flota de auto N° 920-100391916 (Renovación) emitido en fecha 04-11-2003, por la empresa Zurich Seguros, S.A., nombre del tomador: Pepsi-Cola Venezuela, C.A (Presamir), Rif: J-9013701399, Estado: 10 Distrito Capital, ciudad: Caracas, duración del seguro: desde el 30-09-2003 hasta el 30-09-2004. El anterior instrumento privado no fue objetado ni desconocido por la empresa Zurich Seguros, S.A, quien se menciona en dicho documento como aseguradora de la empresa Pepsi-Cola Venezuela, C.A y por lo tanto se le asigna valor probatorio para demostrar la vigencia de la póliza de seguro emitida en fecha 04-11-2003 por la empresa aseguradora Zurich Seguros, S.A a favor de la empresa Pepsi-Cola Venezuela, C.A (PRESAMIR) partes co-demandadas en la presente causa. ASI SE ESTABLECE.-

   3. -PRUEBA DE INFORMES:

      1. Oficio N° 226/2007 de fecha 09-04-2007 (f. 72 al 167 de la 2ª pieza) emanado del Dr. E.H. en su carácter de Director Ejecutivo del Hospital L.O.d.P., adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante el cual remite al tribunal de la causa copias certificadas de la historia clínica N° 07-74-60, perteneciente al ciudadano P.E.G., emitida por el Departamento de Registro Médico de ese Centro Asistencial. Esta prueba de informes fue valorada previamente en el capítulo denominado “Pruebas de la parte actora”, en consecuencia este Juzgado considera innecesario someterla nuevamente a valoración. ASI SE ESTABLECE.

      2. Comunicación de fecha 17-07-2007 (f. 174 y 175 de la 2ª pieza) emitida por el Dr. Á.V.H., Médico Coordinador del CAI Dr. J.F.M.d.S.P.d.C., Distrito Sanitario N° 1 del Estado Nueva Esparta, Dirección Regional del Sistema Nacional de S.d.M. de la Salud y Desarrollo Social, mediante el cual remite al tribunal de la causa informe médico en el cual señala que el día 09-07-2004 a las 3:30 p.m fue llevado al CAI Dr. J.F.M., el Sr. P.E.G.d. 26 años de edad, titular de la cédula de identidad N° 13.669.969, presentando traumatismo generalizado con pérdida de tejido muscular en muslo izquierdo, pérdida de tejido muscular en pie derecho con exposición ósea “fractura”, que fue valorado e inmediatamente referido al Hospital Central Dr. L.O.d.P.. Esta prueba de informes se valora de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil para demostrar las circunstancias previamente señaladas. ASI SE ESTABLECE.

      3. Comunicación de fecha 14-08-2007 (f. 179 de la 2ª pieza) emitida por el Dr. Á.V., Coordinador de S.d.M.V., Distrito Sanitario N° 1 del Estado Nueva Esparta, Dirección Regional del Sistema Nacional de S.d.M. de la Salud y Desarrollo Social, mediante el cual informa al tribunal de la causa que al ingresar el ciudadano P.E.G. a ese centro de salud el día 09-07-2004 a las 3:30 p.m, presentó traumatismo generalizado con pérdida de tejido muscular en muslo izquierdo, pérdida de tejido muscular en pie derecho con exposición ósea “fractura”, que fue valorado e inmediatamente referido al Hospital Central Dr. L.O.d.P., donde debe reposar historia médica. Esta prueba de informes se valora de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil para demostrar las circunstancias antes señaladas. ASI SE ESTABLECE.-.

      4. Oficio N° 370 de fecha 23-10-2007 (f. 9 al 20 de la 3ª pieza) emitida por el Inspector W.N., Comandante de la Comisaría de la I.d.C., adscrita al Instituto Neoespartano de Policía de la Gobernación del Estado Nueva Esparta, mediante el cual remite al tribunal de la causa, copias certificadas del libro de novedades correspondientes a los días 9 y 10 de julio del año 2004, las cuales reposan en los folios 122 al 129, y por estar en estado ilegible fueron debidamente transcritas en una hoja en limpio según ordinal N° 12, folio N° 124 y 125 de fecha 09-07-2004. De las referidas copias certificadas se observa: “día 09-07-2007 accidente de tránsito (arrollamiento) a las 15:30 horas, ocurrió accidente de tránsito (arrollamiento) el vehículo camión, Kodiak, color blanco, placa 50AAAD, perteneciente a la Pepsi-Cola, conducido por el ciudadano P.E.L.F. (sic) de 25 años de edad, cédula de identidad N° 14.054.153, soltero, comerciante, fecha de nacimiento 26-11-1978, natural de San P.d.C. y residenciado en la calle Tamarindo del sector Valle Seco, casa s/n, arrolló al ciudadano P.E.G.d. 36 años de edad, no portaba cédula de identidad, natural de San P.d.C. y residenciado en El Cardón, casa s/n. Q.P.S.D.M fractura miembro inferior izquierdo con exposición de hueso, fractura miembro inferior derecho a nivel del muslo, traumatismo generalizado en ambos miembros superiores y a nivel frontal; que al sitio se presentó comisión policial en la unidad tipo Cheyeen al mando del agente E.G., hecho ocurrido en la vía San Pedro, sector La Punta al frente del Bar-Restaurant Poca Poca, que se le informó vía telefónica al sargento de T.T.T.H., quien indicó se presentara comisión de t.t. el día 10-07-2004 para hacerse cargo del procedimiento legal. Luego se observa constancia del libro de novedades de la Comisaría de la I.d.C. de fecha 10-07-2004 de la cual se extrae: que a las 9:50 horas del día 10-07-2004 se presentó a esa base operacional N° 11, el vigilante de t.t. Rovinso Fuentes, placa 5963, con la finalidad de realizar actuaciones en relación al accidente de tránsito ocurrido en esa jurisdicción el día 09-07-2004, retirándose a las 10:30 horas s/n. Esta prueba de informes se valora de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil para demostrar las circunstancias antes señaladas, esto es que el día 09-07-2004, a las 15:30 horas ocurrió un accidente de tránsito donde fue arrollado el ciudadano P.E.G. por un camión perteneciente a la empresa Pepsi-Cola Venezuela C.A, conducido por el ciudadano Pedro (sic) E.L.F., que el accidente ocurrió en la vía San Pedro, sector La Punta, que esta novedad fue comunicada vía telefónica al sargento de T.T.T.H., y que el día 10-04-2004; se presentó el vigilante de t.t. Rovinso Fuentes a los fines de realizar las actuaciones relacionadas con el accidente de tránsito ocurrido el día 09-07-2004. ASI SE ESTABLECE.-

      PRUEBAS DE LA CO-DEMANDADA PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A

      INSPECCIÓN JUDICIAL

      1) Al folio 127 de la 1ª pieza, copia fotostática de documento denominado cuadro y recibo para la póliza de seguro de auto N° 920-100391916, emitido por la empresa Zurich Seguros, S.A., nombre del tomador: Pepsi-Cola Venezuela, C.A (Presumir), Rif: J-9013701399, Estado: 10 Distrito Capital, ciudad: Caracas, duración del seguro: desde el 30-09-2003, hasta el 30-09-2004, características del vehículo: Marca: Chevrolet, línea: 011 C70, modelo: 001 Kodiak Diesel, Clase: 119 carga, Placa: 50AAAD, Año: 1997, Serial de Carrocería: 8ZCM7H, Uso: carga con propulsión, color: 36 S/C (sic), toneladas: 10.

      El anterior instrumento se refiere a un documento privado que fue aportado al proceso en copias fotostáticas, y para la valoración de esta clase de documento ha establecido la Sala de Casación Civil en sentencia Nº RC.000774 emitida el 04.12.2014 en el expediente N° 14-339, lo siguiente:

      …En relación con la interpretación del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, esta Sala en sentencia N° 139 de fecha 4 de abril de 2003, caso: Chichi Tours C.A., contra Seguros La Seguridad C.A., señaló lo siguiente:

      ...El artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, dispone:

      (…Omissis…)

      Conforme al criterio jurisprudencial supra transcrito, la copia fotostática de un documento privado simple carece de valor según lo expresado por el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, pues, solamente prevé las copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible de los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, los cuales se tendrán como fidedignas si no fueren impugnadas por el adversario dentro de las oportunidades procesales prevista en la ley, ya que si son consignados en otra oportunidad, tendrían valor probatorio si fueren aceptadas expresamente por la contraparte.

      Por lo tanto, si se exhibe una copia fotostática de un documento privado simple ésta carecerá de valor según lo expresado por el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, que sólo prevé las copias fotostáticas o semejantes de documentos privados reconocidos o autenticados, y por lo tanto, a la contraparte del promovente le basta alegar que tal documento (la copia fotostática) es inadmisible, ya que ella no representa documento privado alguno porque ya que la ley determina cuando procede la copia simple de un documento privado reconocido o tenido por reconocido.

      (…Omissis…)

      En relación con la interpretación del artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, esta Sala en decisión N° 115 de fecha 23 de abril de 2010, caso: Inversiones Oli, C.A., contra Fábrica de Casas Fabrisa, S.A. y otros, estableció:

      (…Omissis…)

      Del criterio jurisprudencial ut supra transcrito, se desprenden varias situaciones a saber, como son: que la parte contra quien se produzca un instrumento privado tiene la opción de reconocerlo o desconocerlo, no obstante su silencio al respecto surte como efecto el reconocimiento del mencionado instrumento privado (artículo 444 del Código de Procedimiento Civil) así como, que la finalidad de la figura jurídica del desconocimiento, como sería la de negar la autoría de un instrumento privado genera como consecuencia un procedimiento especial, donde el promovente tendrá la carga de probar la autenticidad, credibilidad y validez del instrumento, utilizando para ello la prueba de cotejo (artículo 445 eiusdem).

      Conforme al criterio jurisprudencial en comentarios es necesario advertir, que lo que se desconoce o niega es la firma estampada en el instrumento, y debe manifestarse de forma expresa, para que sea en este caso el promovente quien reciba la carga de probar la autenticidad de la rúbrica del referido instrumento privado.

      En este mismo sentido, el autor patrio J.E.C.R., ha dicho que “…la institución del desconocimiento, prevenida en el Código Civil y el Código de Procedimiento Civil, se refiere solo a la autoría… lo que se niega o se declara no conocer, es la firma… a ningún lado conduce la declaración formal de que se desconoce el contenido, figura que además no existe y que de tener vigencia no podría tener como meta la destrucción de la parte dispositiva o declarativa del instrumento, la cual puede existir con independencia del mismo…”. (Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre. (Caracas, Editorial Jurídica Alva S.R.L., Tomo II, 1997, p. 290). (Negritas de la Sala).

      Además, es oportuno también señalar que para que un instrumento privado tenga valor probatorio es necesario que sea reconocido por la parte a quien se opone o que sea tenido como legalmente reconocido, de lo contrario no valen nada por sí mismos, pues conforme al artículo 1.363 de Código Civil, solamente al instrumento privado reconocido o tenido legalmente como reconocido, tiene entre las partes y respecto de terceros, la misma fuerza probatoria que el instrumento público en lo que se refiere al hecho material de las declaraciones; hace fe, hasta prueba en contrario, de la verdad de esas declaraciones.

      Ahora bien, observa la Sala que el documento de fecha 10 de noviembre de 2007 que riela al folio 136 de la primera pieza, es copia de un documento privado, pues aun cuando se aprecia la firma autógrafa del representante de la parte demandada en el contenido del documento, el mismo no lo convierte en original ya que se requiere que la firma de la parte demandante también sea original, pues para que un instrumento sea considerado como un documento privado se necesita la firma en original de todas las personas que intervienen en el mismo, pues, conforme al artículo 1.368 del Código Civil, el instrumento privado debe estar suscrito por el obligado, por tanto no se le puede oponer el documento a quien no lo ha firmado en original.

      Por tales razones, el juez de alzada infringió el artículo 1.368 del Código Civil, por falta de aplicación, ya que no ha debido calificar el documento de fecha 10 de noviembre de 2007, como un documento privado por el hecho de que el mismo estaba suscrito en original por una sola de las partes, pues conforme a la referida norma el instrumento privado debe estar suscrito por el obligado, ya que para que se pudiese calificar el referido instrumento como un documento privado, era necesario que estuviese firmado en original por las partes intervinientes y no solamente por una de ellas.

      Asimismo, el ad quem infringió el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, por falsa aplicación, al considerar que al documento de fecha 10 de noviembre de 2007, se le debía otorgar pleno valor probatorio de conformidad con la referida norma, ya que -según su decir- no fue impugnado por la parte demandante, por tanto estableció que con el mismo se acredita la terminación arrendaticia entre las partes.

      Cuya infracción acarrea como consecuencia que se infrinja por falta de aplicación el artículo 1.363 de Código Civil, ya que le dio valor probatorio a un documento no firmado en original por la demandante, pues conforme a la referida norma solamente al instrumento privado reconocido o tenido legalmente como reconocido, tiene entre las partes y respecto de terceros, la misma fuerza probatoria que el instrumento público.

      Igualmente, infringe el juez de alzada el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, por falta de aplicación, ya que de acuerdo a la referida norma solo son admisibles en juicio aquellos medios que determina el Código Civil y el Código de Procedimiento Civil, por tanto el ad quem no ha debido admitir el documento de fecha 10 de noviembre de 2007, ya que no se trata de un documento privado en original que es lo permitido por el legislador, pues conforme al artículo 1.368 del Código Civil, el instrumento privado debe estar suscrito por el obligado, ya que para que se pudiese admitir el referido instrumento era necesario que estuviese firmado en original por las partes intervinientes y no solamente por una de ellas, por tanto si el ad quem hubiese aplicado el artículo 395 eiusdem, no le hubiere dado valor al referido instrumento sino que hubiere negado su admisión.

      Pues, conforme al criterio de estas Sala supra transcrito, si se exhibe una copia fotostática de un documento privado simple –como es el caso de autos- ésta carecerá de valor según lo expresado por el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, que sólo prevé las copias fotostáticas o semejantes de documentos privados reconocidos o autenticados, y por lo tanto, a la contraparte del promovente le basta alegar que tal documento (la copia fotostática) es inadmisible, ya que ella no representa documento privado alguno, ya que la ley determina cuando procede la copia simple de un documento privado reconocido o tenido por reconocido.

      En relación a la denuncia de infracción del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por falta de aplicación, considera la Sala que no es la norma llamada a resolver la controversia, ya que el documento de fecha 10 de noviembre de 2007, no es la copia de un instrumento a los que se refiere la referida norma, por lo tanto no puede ser infringida por falta de aplicación. …

      De acuerdo al fallo parcialmente copiado se requiere para que un documento privado tenga valor probatorio que el mismo sea aportado al expediente en original y que sus firmantes reconozcan sus firmas, tal y como lo dispone el artículo 1.368 del Código Civil; esto significa que el desconocimiento de firmas contenidas en documentos privados debe recaer sobre documentos que sean presentados en original y no en copia, ya que conforme al artículos 429 del Código de Procedimiento Civil solo es permisible aportar fotostatos o copia certificada de documentos públicos, privados reconocidos o tenidos como reconocidos. Establecido lo anterior, en el caso estudiado se advierte que el documento a.e.e.p.e. un fotostato de un documento privado aportado por la parte co-demandada, ciudadano E.J.L.F., en consecuencia no se le asigna valor probatorio al mismo en función de que el documento como se indicó al ser un fotostato de un documento privado carece de valor. ASI SE ESTABLECE.-

      2) A los folios 57 al 59 de la 2ª pieza, inspección judicial evacuada en fecha 27-04-2007, por el juzgado de la causa en el sitio denominado Restaurant Poca-Poca, al frente de la vía que conduce a la población de San P.d.C., I.d.C., Municipio Villalba del Estado Nueva Esparta. El tribunal dejó constancia de los siguientes particulares: que de acuerdo al croquis de posición final de los vehículos inserto al folio 14 de la primera pieza del presente expediente, se constituyó en el Restautant Poca-Poca, al frente del poste identificado como CC07854 donde se produjo el accidente y más concretamente donde según emerge del precitado croquis se encontró la marca de sangre; que el lugar o área del accidente donde se constituyó el tribunal, está en la vía que conduce hacia Playa La Punta y en sentido contrario la vía que conduce a la población de San P.d.C.; que el M.C. se encuentra situado en sentido oeste con respecto al lugar donde se constituyó el tribunal y que por ende, de la vía asfaltada donde se produjo el accidente; que la acera que se encuentra al borde de la vía antes identificada, está en dirección hacia el M.C.; que para el momento de la práctica de la prueba, la vía no presentaba obstáculos de ninguna especie que perturbara la visibilidad. Se dejó constancia que los restaurantes y hoteles se encontraban en sentido opuesto a la vía que conduce a la población de San P.d.C., en virtud de que los hoteles y restaurantes se encuentran hacia el norte y la población de San P.d.C. se encuentra hacia el sur. Esta inspección judicial evacuada por el tribunal de la causa en la etapa probatoria, se valora de conformidad con el artículo 1.428 del Código Civil para demostrar las circunstancias antes señaladas, concretamente que el lugar exacto donde se produjo el accidente es en el Restautant Poca-Poca, al frente del poste identificado como CC07854, en la vía que conduce a la playa La Punta y en sentido contrario a la población de San Pedro, que el M.C. se encuentra en sentido Oeste en relación a la vía asfaltada, que la acera está situada en dirección al M.C., que la vía donde ocurrió el accidente no presentaba obstáculos que perturbara la visibilidad y que los Restaurantes y Hoteles se encuentran en sentido opuesto a la vía que conduce a la población de San P.d.C.. ASI SE ESTABLECE.-

   3. - Prueba de reconstrucción de los hechos

      A los folios 62 al 68 de la 2ª pieza, acta contentiva de la prueba de reconstrucción de los hechos, evacuada en fecha 27-04-2007, en el sitio denominado Restaurante Poca-Poca, al frente de la vía que conduce a la población de San P.d.C., I.d.C., Municipio Villalba del Estado Nueva Esparta. Para la evacuación de la prueba, el tribunal se hizo asesorar y acompañar por un experto camarógrafo, identificado como L.R.Q.G., quien aceptó el cargo y juró cumplirlo fielmente. El tribunal interrogó en primer lugar al demandante ciudadano P.E.G., el cual respondió: que los hechos ocurrieron a las 3:00 p.m; que se trasladaba en la bicicleta, en dirección norte-sur; que no observó al camión en la vía porque iba de espaldas, que cuando el camión lo impactó, no recuerda nada, lo único que recuerda es que cuando se despertó en el hospital tenía la pierna cortada y la otra pierna lesionada; que no conducía la bicicleta bajo efectos de bebidas alcohólicas, pues iba de trabajar porque él trabajaba buscando madre perla en la playa; que no conducía con uno o varios tobos llenos de madre perlas, pues ya lo había entregado todo, y que lo que llevaba era un tobo vacío; que no recuerda el lugar donde quedó tendido luego del accidente, que no vio el camión, que a él le dijeron que estuvo tirado un buen rato en el suelo. seguidamente el tribunal interrogó al co-demandado E.J.L.F., quien respondió: que conducía del Hotel a San Pedro; que el camión iba a 60 Km por hora antes de divisar al ciclista, que cuando se acercó a unos 150 metros bajó la velocidad a 40 Km por hora; que cuando intentó pasar al ciclista éste se desvió a la vía izquierda, que trató de hacer una maniobra para esquivarlo y no darle; que lo vio cuando se produjo el accidente; que cuando el ciclista se desvió a la vía izquierda él rápidamente frenó; que no se dio a la fuga sino que permaneció en el lugar de los hechos hasta que lo montaron en la camioneta de la policía que fue la que se paró a llevarlo al ambulatorio; que la camioneta de la policía llegó como a los dos minutos de haber ocurrido el accidente, que el cuerpo del demandante quedó a mano izquierda de la carretera, en la tierra, en sentido norte-sur, que luego del accidente estacionó el camión frente al restaurante. Con ocasión a la anterior respuesta el tribunal ordenó con el auxilio del distinguido de tránsito presente en el acto, medir la distancia existente entre el poste de electricidad identificado como CC07854 y el sitio donde según lo afirmado por el co-demandado quedó el cuerpo del demandante luego del accidente, arrojando la misma diez metros con ochenta centímetros (10,80 mts). Continuando con el interrogatorio efectuado al co-demandado E.J.L.F., el tribunal de la causa formuló la pregunta novena en los términos siguientes: Explique ¿Cómo se produjo la colisión? Concretamente se le requiere que precise si el demandante circulaba delante del camión, si éste se desvió y hacia qué lado, si igualmente desvió el camión y hacia que lado, si el lado hacia el cual desvió el camión para evitar colisionar con el demandante fue el mismo o el opuesto? Textualmente respondió: “En cuanto a la primera, sí, circulaba adelante; en cuanto a la segunda, se desvió hacia el lado izquierdo de golpe; en cuanto a la tercera, yo desvié el camión hacia el mismo lado izquierdo esquivándolo y en cuanto a la cuarta, fue el mismo lado que él. Se observa que posteriormente se procedió a reconstruir los hechos y se dispuso que el práctico designado, activara la cámara a los fines de filmar las imágenes, que la ciudadana Jueza conjuntamente con el conductor del camión y el funcionario de tránsito ingresaron al camión a los fines de hacer el recorrido y la reconstrucción de los hechos, que se dispuso que el distinguido Rovinso A.F.M. señalara a los fines que fuese filmado conforme al croquis, el sitio en la vía donde se encontró la mancha de sangre, donde debió ser ubicado el área del accidente y el lugar donde se encontraba instalado el poste antes referido. Que se ordenó incorporar la cinta de video al acta. Que el tribunal requirió al distinguido ROVINSO A.F.M. que expresara como ocurrieron los hechos, y éste al respecto expuso: “Que a su juicio la bicicleta se encontraba adelante, el camión detrás, y que pudo haber sido que el camión fue a adelantar la bicicleta y colisionó con él.”. Seguidamente se interrogó al funcionario E.L.G.H., distinguido de INEPOL el cual respondió: “que conducía la unidad que se presentó al momento del accidente; que se encontraba a 5 minutos del camión y que habló con el conductor del camión en la playa y a los 5 minutos que éste salió, salió él; que no vio el accidente porque salió 5 minutos después, que ya había ocurrido cuando pasó y se paró a auxiliar al demandante porque el chofer del camión le hizo señas de que se detuviera, y lo llevó en la camioneta de la policía para que recibiera asistencia médica; que el conductor del camión luego de ocurrido el accidente permaneció en el lugar, que no se dio a la fuga y que incluso lo ayudó a subirlo a la camioneta. Se dejó constancia que la apoderada judicial de la parte actora solicitó autorización al tribunal para interrogar al Distinguido Rovinso A.F.M. y al co-demandado E.J.L.F., lo cual fue acordado por el a quo, efectuándose el interrogatorio en los términos que siguen: Distinguido ROVINSO A.F.M., el cual respondió: que con respecto a la velocidad máxima permitida en la carretera, el reglamento dice que durante el día es de 70 Km por hora en carretera y de 40 Km por hora en zona urbana, que esa zona es una carretera. Al interrogar al co-demandado E.J.L.F. respondió: que el vehículo involucrado en el accidente tenía kilometraje. Seguidamente el apoderado judicial de la garante, solicitó autorización al tribunal para interrogar al Distinguido de INEPOL, ciudadano E.L.G.H., lo cual fue acordado por el a quo, y al ser interrogatorio respondió: “que antes del accidente vio al conductor de la bicicleta en la playa, que éste se encontraba en estado de embriaguez y que incluso habló con él y le hizo acotación de que fuera a ver si como estaba borracho iba a ir a formarle problemas otra vez a su mamá, que éste le contestó que no, que él había cambiado.” Seguidamente el apoderado judicial de la parte demandada, solicitó igualmente autorización al tribunal para interrogar al Distinguido de Inepol, ciudadano E.L.G.H., lo cual fue acordado por el a quo, y al efectuársele el interrogatorio respondió: “que cuando llegó al sitio del accidente el señor P.E.G. estaba inconsciente, pero despertó al llegar al ambulatorio y dijo que le dolían las manos. La anterior prueba libre cuya valoración no es tarifada, sino que depende de la sana crítica del juzgador se observa que arrojó resultados que permiten aclarar detalles vinculados con la colisión que dio lugar a la presente reclamación, por cuanto se menciona por un lado que el accionante expresó que los hechos ocurrieron a las 3:00 p.m; que se trasladaba en la bicicleta, en dirección norte-sur; que no observó al camión en la vía porque iba de espaldas, que cuando el camión lo impactó, no recuerda nada, lo único que recuerda es que cuando se despertó en el hospital tenía la pierna cortada y la otra pierna lesionada, y que no conducía la bicicleta bajo efectos de bebidas alcohólicas, pues iba de trabajar, porque él trabajaba buscando madre perla en la playa; que tampoco conducía con uno o varios tobos llenos de madre perlas, pues ya lo había entregado todo, y que lo que llevaba era un tobo vacío; igualmente se extrae de dicha prueba que el demandado ciudadano E.J.L.F., conductor del camión, manifestó que en efecto, conducía dicho camión a 60 Km. por hora; que luego de divisar en la vía al ciclista, ciudadano P.E.G. parte actora, bajó la velocidad a 40 Km por hora; que cuando intentó pasar al ciclista éste se desvió a la vía izquierda, y se desvió no para el lado opuesto, sino para el mismo lado izquierdo en que se encontraba el actor. ASI SE ESTABLECE. -

6. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

   EL DAÑO MORAL.-

   El daño moral conforme a la reiterada doctrina y jurisprudencia se define como aquel conformado por el sufrimiento de un individuo en la esfera íntima de su personalidad, que determina su degradación de valor como persona humana, respecto de otros en la sociedad en que se desenvuelve o frente a sí mismo, causado injustamente por otra persona.

   Por esa razón, su naturaleza en apariencia es eminentemente extracontractual, y tiene por causa el hecho ilícito o el abuso de derecho, de conformidad con lo previsto en el artículo 1.185 del Código Civil, el cual dispone:

   El que con intención o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo. Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho

   .

   De la transcripción precedentemente realizada se extrae que de acuerdo a la doctrina jurisprudencial el hecho material inicial del hecho ilícito lo configura el incumplimiento o inejecución de una conducta preexistente que todo sujeto de Derecho debe observar, cumplir y acatar. Esa conducta preexistente es fijada por el legislador de dos formas, la primera en forma genérica, sin especificarla ni enunciarla de modo expreso, aunque sí la sancionara con la obligación de repararlo, lo cual se deduce de la redacción del primer párrafo del artículo 1.185 del Código Civil, y consiste en no causar daños a otros con intención, negligencia o imprudencia. La segunda forma, es más específica en vista que se hace referencia a una conducta positiva o negativa que el legislador determina expresamente en el ordenamiento jurídico positivo y cuya violación obliga al infractor a reparar los daños y perjuicios así causados.

   De acuerdo con la norma citada, el hecho ilícito y el abuso de derecho son capaces de producir daños, los cuales no son tolerados ni consentidos por el ordenamiento jurídico, y por lo tanto generan responsabilidad civil, dentro de la que se encuentran no solo los daños materiales sino también los morales, por disposición del artículo 1.196 del Código Civil, el cual prevé:

   La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito. El juez puede, especialmente, acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación o a los de su familia, o a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada. El Juez puede igualmente conceder una indemnización a los parientes, afines o cónyuges, como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la víctima

   .

   Sobre esta materia, el tratadista venezolano J.M.-Orsini, en su obra “La responsabilidad civil por hechos ilícitos” (Biblioteca de la Academia de Ciencias Políticas, Caracas/2001, pag.33), dice lo siguiente:

   “Al respecto, en la doctrina a la que supone afiliado nuestro Código Civil se suelen clasificar los daños morales en daños morales que afectan la parte social del patrimonio moral de la persona (los que algunos llaman “daños a la vida relación”: atentados al honor o a la reputación, daño estético, etc.) y daños morales que afectan exclusivamente la parte afectiva del patrimonio moral, caracterizándose estos últimos por consistir únicamente en un estado de ánimo (aflicción, resentimiento, ansiedad, preocupación) o en dolores físicos (sufrimientos).” (Negritas de la Sala).

   En referencia a este tema, la Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 5 de abril de 2000, en el juicio de J.A.R.F. c/ Línea La Popular S.R.L., estableció lo siguiente:

   Las lesiones personales ocurridas en el accidente de tránsito que han sido demandadas en el caso de autos denominándolas “daño físico”, si bien constituyen un daño material orgánico cuya reparación implica tratamiento médico, medicamentos y lucro cesante, participan primordialmente de una característica de dolor físico y sufrimiento moral, diferenciándose sustancialmente de los daños sufridos por los vehículos en colisión que son el verdadero daño material. Tal caso de daño físico o lesión personal lo estima el Legislador semejante al atentado al honor, reputación, o a los de la familia a la libertad personal, por lo que es evidente que tales daños corporales o lesiones físicas las conceptúa como daño moral y no material, razón por la cual facultó especialmente al juez, para que en tales casos pueda acordar una indemnización a la víctima, en el primer aparte del artículo 1.196 del Código Civil; e igualmente en el IN FINE de dicha norma, para conceder tal “...indemnización a los parientes, afines, o cónyuges, como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la víctima”. En ambos casos, se trata pues de una indemnización del daño moral, casos en los que el Juez está especialmente facultado por dicha disposición legal para acordar la indemnización correspondiente para cuya fijación prudencial deberá sopesar equitativa y racionalmente todas las circunstancias del caso.”

   .

   Determinado lo anterior, se advierte que en el presente asunto el ciudadano P.E.G., demandó a la sociedad mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A (PRESAMIR), en su condición de propietaria del vehículo camión, Placa 50AAAD, Marca Chevrolet, Modelo Kodiak, Año 1997, Color multicolor, Serial de Carrocería 8ZCM7H1J5VV321624, Serial de Motor 5VV321624 y al ciudadano E.J.L.F. en su carácter de conductor del vehículo camión antes identificado y solicita de éstos que sean condenados en cancelarle las cantidades de dinero allí señaladas por daño moral, daño material, lucro cesante y el daño emergente sufrido producto de las graves lesiones que le fueron ocasionadas por el acto ilícito derivado del accidente de tránsito ocurrido en fecha 09-07-2004 en la carretera Nacional vía Playa La Punta, sector Poca Poca de la I.d.C., Municipio Villalba del estado Nueva Esparta. En ese sentido consta del libelo de la demanda que el actor solicitó el resarcimiento de daños en los siguientes términos, a saber:

   ...PRIMERO: En cancelarle a nuestro mandante la cantidad de DOSCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 200.000.000,00) por daño moral

   SEGUNDO: En cancelarle a nuestro mandante la cantidad de CIENTO NOVENTA MIL BOLIVARES (Bs. 190.000,00) por reposición de su bicicleta que quedó inservible producto del accidente sufrido.

   TERCERO: En cancelarle a nuestro mandante la cantidad de treinta millones de bolívares (Bs. 30.000.000,00) por concepto de lucro cesante y daño emergente.

   CUARTO: En cancelarle la cantidad de CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 50.000.000,00) para la compra de una prótesis para la pierna e intervención quirúrgica.

   En contraposición a lo antes señalado por la parte actora, se desprende que tanto la empresa demandada, PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A, como el co-demandado conductor del camión ciudadano E.J.L.F., rechazaron la demanda expresando como sustento que el accidente se originó por causas imputables al demandante, que éste conducía bajo los efectos de bebidas alcohólicas, que el conductor del camión al divisarlo en la vía trató de esquivarlo, pero que éste obstaculizó la vía al girar en forma irracional hacia su izquierda produciéndose el encuentro entre éste y el vehículo, que en fin el accidente se produjo por culpa y responsabilidad de la víctima, o lo que es lo mismo, por hecho de la víctima, y por consiguiente están exentos de toda responsabilidad; también niegan ambos demandados que el conductor haya dejado tirado al demandante en la vía luego de la colisión, sino que por el contrario, pues el conductor tan pronto se produjo el accidente se bajó del vehículo para auxiliar al lesionado e inmediatamente llegó la Policía al lugar, cumpliendo así con las obligaciones que la Ley le impone a todo conductor en caso de producirse un accidentes de tránsito, es decir que detuvo el vehículo, prestó ayuda al lesionado y avisó a las autoridades.

   Del mismo modo se advierte que fue citada en garantía la empresa ZURICH SEGUROS, S.A, quien entre otros aspectos además de rechazar la demanda en todos y cada uno de sus términos, objetó las actuaciones administrativas emanadas de la autoridad de T.T. basado en que. “... el acta no puede reflejar ningún tipo de daño, ni corporal ni material por cuanto los daños materiales son objeto de experticia y los daños físicos son objeto de medicatura forense (...) el acta fue levantada 18 horas después del supuesto accidente, no señalando ni la ubicación de los vehículos involucrados, y se señala la ubicación del accidente en base a una mancha de sangre que se encontró en un sitio 18 horas después...” también rechaza que el ciudadano E.J.L.F. haya conducido el vehículo clase Camión, placas: 50AAAD, Marca: Chevrolet, Modelo: Kodiak, Año: 1997, Color: Multicolor, que intervino en la colisión a exceso de velocidad y mas aun rechaza que deba pagar como garante indemnización por concepto de daño moral, en razón que éstos no proceden en contra del propietario del vehículo, ni mucho menos en contra del garante basado en que a su criterio dicho accidente se generó “con ocasión del hecho de la víctima el cual se encuentra establecido como un hecho fortuito eximente de todo tipo de responsabilidad para el conductor del vehículo”.

   Así pues, que habiendo quedado trabada la litis en tales términos y condiciones, la carga probatoria conforme a los artículos 1.356 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil incumbió a todos los sujetos procesales, a fin de demostrar sus dichos y defensas, y el thema decidemdun basado en los alegatos establecidos tanto por las partes, como por el tercero citado en garantía estará centrado en determinar en primer lugar, si la responsabilidad civil derivada del accidente acontecido en fecha 09-07-2004 en donde intervinieron los ciudadanos P.E.G. como presunta víctima y conductor del vehículo de tracción de sangre y el ciudadano E.J.L.F. como conductor del vehículo camión Placa 50AAAD, Marca; Chevrolet, Modelo Kodiak, Año 1997, Color: multicolor, Serial de Carrocería: 8ZCM7H1J5VV321624, Serial de Motor: 5VV321624, perteneciente a la co-demandada PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A, le corresponde al conductor por haber actuado con negligencia e impericia y generó las daños reclamados por el actor en la demanda, que incluye daño material, moral, lucro cesante y daño emergente; si el conductor demandado ocasionó el accidente, en razón de que actuó con culpa, es decir con negligencia e impericia, esto para determinar no solo su responsabilidad con respecto al actor, sino la responsabilidad de la empresa PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A, como propietaria del camión que intervino en la colisión, sino de la empresa aseguradora ZURICH, SEGUROS, S.A; o si en este asunto la parte accionada debe ser liberada de todo la responsabilidad por cuanto el accidente se produjo por causas imputables a la víctima hoy demandante; también versará el thema decidemdum sobre la procedencia de los daños materiales, morales y el llamado lucro cesante y daño emergente, que son dos modalidades de daños y perjuicios que persiguen indemnizar al acreedor, por la lesión, o por la destrucción total o parcial del bien, y se ve reflejada directamente en la disminución del patrimonio del lesionado, en el primer caso, y en el segundo referido a la utilidad que se ha dejado de percibir al no poder disfrutar de la cosa debido al daño causado, ya que el patrimonio del lesionado –víctima- se ve imposibilitado de aumentar o incrementarse o de obtener beneficios derivados de uso, como consecuencia del daño. Por último se debe agregar que igualmente deberá el Tribunal de la causa establecer en caso de que los apruebe, el quantum de los daños morales, los cuales conforme a criterio reiterado y constante de la Sala de Casación Civil del m.T. los mismos deben ser fijados, establecidos por el juzgador.

   Dicho lo anterior, luego de analizadas las pruebas aportadas por las partes durante la etapa correspondiente, se observa que no existen dudas sobre la fecha en que se verificó el accidente de tránsito que dio lugar a esta reclamación, por cuanto de las copias certificadas emitidas por el Cuerpo Técnico de Vigilancia de Tránsito y Transporte Terrestre Nueva Esparta en fecha 14-04-2005 cuyo valor si bien fue objetado por la empresa ZURICH SEGUROS, S.A en la oportunidad de dar contestación a la cita en garantía, no las atacó como debe ser, mediante la tacha incidental, ni mucho menos impugnó las copias conforme a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil el cual textualmente reseña que: “Las copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible de los documentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos se tendrán como fidedignos si no fueren impugnadas por el adversario...”, también existen evidencias que comprueban sin lugar a dudas que la responsabilidad por la ocurrencia del accidente de tránsito recae sobre el vehículo No.1 conducido por el ciudadano E.J.L.F., según el croquis que se acompañó al libelo y que riela marcado con la letra “B”, por haber sido éste quien invadió el canal de circulación por donde viajaba el vehículo de tracción de sangre que conducía el demandante, el cual fue identificado con el número 2, toda vez que de la propia declaración del conductor del camión, parte co-demandada ciudadano E.J.L.F. se extrae que éste señaló en la oportunidad de dar contestación a la demanda lo siguiente: “A lo lejos veo un ciclista y reconozco quien es: se trataba del ciudadano P.E.G., quien usualmente ingería licor y era ocasionalmente detenido por las autoridades policiales, debido a los escándalos y a la mala conducta observada, le dije al ayudante:”es posible que este hombre vaya tomado y pueda crear problemas, es así que decidí aminorar la velocidad del camión y ponerme un poco mas en guardia (...) continué avanzando en la conducción del camión, pero de pronto en una forma sorpresiva, por lo temerario, el ciudadano P.E.G. en su bicicleta abarcó toda la vía, obstaculizó el libre tránsito del camión, y tratando de no golpearlo tiré el vehículo hacia el restaurant Poca a Poca pero no pude evitar el encontronazo entre el camión y el ciclista (...) El causante del accidente es el propio P.E.G., es él quien causa el accidente, porque si él no hace esas maniobras temerarias de invadir la vía por donde ha de pasar el camión (...). Luego en la oportunidad de la evacuación de la prueba de reconstrucción de los hechos, el co-demandado manifestó: “... el demandante circulaba delante del camión, éste se desvió hacia el lado izquierdo de golpe, yo desvié el camión hacia el mismo lado izquierdo para esquivarlo y no darle.”

   En consecuencia esta alzada en discordancia con el criterio asumido por el tribunal de la causa estima que contrario a lo resuelto en este asunto si se demostró que el conductor E.J.L.F. obró con negligencia e impericia por el sentido de su declaración cuando se refirió al actor en tono despectivo y hostil, al referirse a éste –sin probarlo- como una persona de “mala conducta” y “alcohólica”, y ante la inexistencia de pruebas que demuestren que en este caso obró alguna de las causales eximentes de responsabilidad civil contempladas en el artículo 1.189 del Código Civil ni mucho menos la invocada por la parte accionada, como lo es el hecho de la víctima, sin que exista lugar a dudas visto el petitorio efectuado por la parte demandante en relación a la indemnización reclamada por concepto de daño moral, éste Tribunal concluye en atención a los criterios reiterados del Tribunal Supremo de Justicia, a través de su Sala de Casación Civil y Social, entre otras, de la Sala de Casación Social, de fecha 07-03-2002, expediente Nro. 01-654, con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón C.A. que señala los factores que debe tomar en cuenta el juzgador al momento de declarar el pago del daño moral, estima que en consideración a que el accidente de tránsito tuvo como consecuencia los gravísimos daños a la humanidad del actor, quien como ya se ha dicho perdió una pierna luego de ser sometido a una intervención quirúrgica que desembocó en dicho resultado, sin lugar a dudas que se produjo una pérdida irreparable, una aflicción y dolor que afecta no solo sus sentimientos, sino la de sus seres queridos y familiares cercanos, cuya cuantía es invaluable.

   La jurisprudencia tejida por nuestro m.T. ha venido dejando claro con relación al Daño Moral, que es suficiente para que exista éste, es necesario demostrar el hecho ilícito, y siendo que en el caso de autos como ya se explicó no existe duda alguna en relación a la ocurrencia del hecho ilícito y consecuentes daños materiales, mal podríamos negar la existencia del daño moral.

   Por otra parte al no existir prueba que haga presumir que el chofer del camión propiedad de la empresa PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A y asegurado por la empresa ZURICH SEGUROS, S.A, involucrado y causante del accidente, haya sido extraído sin autorización de su dueño, se origina consecuencialmente la responsabilidad solidaria del propietario del vehículo por así disponerlo el artículo 127 de la Ley de T.T. vigente para el momento de ocurrir el accidente, ya que sólo en el caso establecido en el artículo 128 eisdem, los propietarios no serían responsables de los daños causados por sus vehículos, cuando hayan sido privados de su posesión como consecuencia de hurto, robo o apropiación indebida, cuestión que no ocurrió en el presente caso.

   De ahí, que conforme al mérito que emana de dichas actuaciones administrativas quedó claro que el día 09-07-2004 se produjo una colisión entre dos vehículos donde resultó gravemente lesionado el actor, que el accidente se produjo concretamente en la vía Nacional Playa La Punta, sector Poca Poca, Municipio Villalba del estado Nueva Esparta, que el vehículo N° 1 se refiere a un camión propiedad de la empresa PRESAMIR, C.A, identificado con la placa 50AAAD, Marca Chevrolet, Modelo Kodiak, Año 1997, Tipo Casillero, con Póliza de Responsabilidad Civil de la empresa Zurich Seguros, el cual estaba conducido para el momento del siniestro por el ciudadano E.J.L.F., y presentó abolladuras en el parachoques delantero; que el vehículo N° 2, se refiere a un vehículo de tracción de sangre, específicamente una bicicleta de uso particular conducida por el hoy actor ciudadano P.E.G., la cual quedó “totalmente inservible”, igual mérito emana de la prueba de inspección judicial y de la prueba de reconstrucción de los hechos ambas evacuadas el 27 de abril de 2007 por el tribunal de la causa, así como de los testimonios que sin juramento ofrecieron los funcionarios Rovinso A.F. y E.L.G.H. durante la evacuación de esta última, de las cuales quedó demostrado que el accidente ocurrió el día 09-07-2004 a las 3:00 p.m, en la vía que conduce de la Playa La Punta a la población de San Pedro en la I.d.C., concretamente frente al Restaurant Poca-Poca, que el actor se trasladaba en una bicicleta en dirección norte-sur cuando fue impactado por un camión conducido por el ciudadano E.J.L.F., que el demandante no vio dicho camión porque iba de espaldas, que iba de trabajar en la playa buscando madre perla, que conducía solo con un tobo vacío porque ya había entregado toda la mercancía. También emana de la propia declaración del co-demandado ciudadano E.J.L.F., rendida ante el tribunal de la causa durante la evacuación de la aludida prueba libre que éste de manera confusa y contradictoria manifestó, textualmente que “el camión venía a 60 Km. por hora antes de divisar al ciclista a lo que me acerco a unos 150 metros bajó la velocidad a unos 40 Km por hora en lo que intento pasar el ciclista se desvía a la vía izquierda, trato de hacer una maniobra para esquivarlo y no darle (...) el ciclista circulaba adelante éste se desvió de golpe, yo desvié el camión hacia el mismo lado izquierdo esquivándolo, desvié el camión para el mismo lado que él...”

   De lo resaltado se infiere que el conductor del camión, ciudadano E.J.L.F., fue el causante de la colisión y por lo tanto el generador de los daños reclamados en este asunto, por cuanto expresamente señaló que divisó en la vía a P.E.G., que cuando lo intentó pasar éste se desvió hacia el lado izquierdo; que al tratar de esquivarlo, se inclinó hacia el mismo lado y lo arroyó con el camión sin culpa ni responsabilidad, ahora bien se pregunta esta alzada ¿No debió el conductor del camión, si su intención era esquivarlo en la vía, inclinar el vehículo que conducía hacia el lado opuesto, y no como lo hizo hacia el mismo lado del ciclista? Si lo divisó a distancia, y lo tenía al frente, en la vía, ¿por qué no condujo con prudencia y condujo el vehículo a una distancia considerable del ciclista a fin de no atentar contra su humanidad mas aun cuando según su propio dicho tenía conocimiento de que supuestamente el actor era reconocido en ese lugar como consumidor de bebidas alcohólicas? Estas interrogantes conllevan a esta alzada a dictaminar que el conductor del vehiculo obró con imprudencia, negligencia e impericia en vista de que al momento en que se verificó el accidente, de manera premeditada e intencional desvió el camión que conducía hacia la misma dirección en la que conducía el demandante. Si su intención hubiera sido otra, y de resultar cierto que trató de esquivar al demandante quien se desplazaba en bicicleta por la vía pública que conduce de la Playa La Punta hasta la población de San Pedro en la I.d.C., y que conducía a poca velocidad, exactamente a 60 Km por hora, debió a fin de esquivarlo desviar el camión hacia la derecha y no hacia la izquierda, hacia el mismo sector en el que se desplazaba el actor, y mas aun, detener el camión o bajarle aun mas la velocidad a fin de evitar a toda costa la colisión, a lo anterior se le adiciona el hecho de que el vehículo conducido por el accionado E.J.L.F. es un camión de carga, cuyo peso y dimensiones superan con creces al peso y dimensiones del vehículo de tracción de sangre que era conducido por el actor, y que obviamente se encontraba en situación de desventaja al frente de aquél. A lo anterior se le adiciona el hecho de que el conductor del camión al momento de expresarse del accionante, lo hizo de manera despectiva, incómoda, denotando animadversión en contra de éste, lo cual de alguna forma pudo haber influido en su proceder al momento del accidente.

   Del mismo modo se advierte que según el mérito que arrojó la prueba de informes emanada del Director Ejecutivo del Hospital Dr. L.O.d.P., mediante la cual remitió la Historia Clínica N° 07-74-60 perteneciente al ciudadano P.E.G., así como de las declaraciones de los testigos ciudadanos ELARDO J.L. y J.M.R.V., el actor a raíz de dicho accidente sufrió severos daños en su humanidad, concretamente la pérdida de la pierna derecha.

   Vale destacar, que en el presente caso se evidencia que el accidente de tránsito que dio origen a la reclamación de indemnización por parte del ciudadano P.E.G., ocurrió bajo la vigencia del Decreto con Fuerza de Ley de Tránsito y Transporte Terrestre, pues el mismo ocurrió en fecha 9 de julio de 2004, por lo cual, son aplicables sus preceptos para la resolución de la presente controversia, en donde se establece con respecto a la responsabilidad solidaria entre el conductor del vehiculo, el propietario y la empresa aseguradora, concretamente el artículos 127 que dispone:

   Artículo 127. El conductor, el propietario del vehículo y su empresa aseguradora, están solidariamente obligados a reparar todo daño que se cause con motivo de la circulación del vehículo, a menos que se pruebe que el daño proviene de un hecho de la víctima, o de un tercero que haga inevitable el daño; o que el accidente hubiese sido imprevisible para el conductor. Cuando el hecho de la víctima o del tercero haya contribuido a causar el daño, se aplicará lo establecido en el Código Civil. En caso de colisión entre vehículos, se presume, salvo prueba en contrario, que los conductores tienen igual responsabilidad por los daños causados.

   En tal sentido, el referido Decreto con Rango de Ley, establecía que el conductor, el propietario del vehículo y su empresa aseguradora, están solidariamente obligados a reparar todo daño que se cause con motivo de la circulación del vehículo, a menos que se pruebe que se encuentra presente alguna de las causales que son eximentes de la responsabilidad civil, las cuales son el caso fortuito, la fuerza mayor, el hecho de la víctima, el hecho del príncipe. En el caso estudiado se desprende que tanto la empresa demandada, PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A, como el co-demandado, conductor del camión ciudadano E.J.L.F., y la tercera citada en garantía ZURICH SEGUROS S.A., no solo rechazaron la demanda señalando como sustento que dicho siniestro se haya producido por la imprudencia y negligencia del ciudadano E.J.L.F. en la conducción del vehículo, sino que adicionalmente expresaron que el accidente se ocasionó por causas imputables al demandante, mencionando que éste conducía la bicicleta bajo los efectos de bebidas alcohólicas, que se atravesó en la vía, obstaculizándola y causando la colisión; asimismo la empresa aseguradora ZURICH SEGUROS, S.A rechazó que el ciudadano E.J.L.F. haya conducido el vehículo clase Camión, placas: 50AAAD, Marca: Chevrolet, Modelo: Kodiak, Año: 1997, Color: Multicolor, a exceso de velocidad y mas aun que deba pagar como garante indemnización por concepto de daño moral, en razón de que a su criterio dicho accidente se generó con ocasión del hecho de la víctima el cual se encuentra establecido como un hecho fortuito eximente de todo tipo de responsabilidad para el conductor del vehículo.

   Sin embargo del material probatorio aportado no se evidencia que la parte accionada ni el tercero llamado en garantía hayan probado que el actor para el momento del accidente se encontraba bajo los efectos de bebidas alcohólicas, ni mucho menos que éste causó el accidente y que por ende, se encuentra presente una de las causales eximentes de responsabilidad civil contempladas en el artículo 1.193 del Código Civil. Vale decir que el conductor del camión, el codemandado E.J.L.F. produjo como prueba durante la etapa correspondiente una serie de impresiones fotográficas a las cuales se les negó valor probatorio toda vez que las mismas no fueron tomadas bajo la orden y supervisión del tribunal de la causa, limitando hasta allí su actividad probatoria, sin aportar algún otro medio de prueba capaz de afianzar sus dichos y defensas, ni mucho menos que desvirtúen lo dicho y probado por el actor. En lo que respecta a la codemandada PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A, como propietaria del camión que intervino en la colisión que dio lugar a esta demanda se advierte que promovió la prueba de reconstrucción de los hechos, en donde quedó establecida la responsabilidad del conductor E.J.L.F. al expresar:“el camión venía a 60 Km. por hora antes de divisar al ciclista a lo que me acerco a unos 150 metros bajó la velocidad a unos 40 Km por hora en lo que intento pasar el ciclista se desvía a la vía izquierda, trato de hacer una maniobra para esquivarlo y no darle (...) el ciclista circulaba adelante éste se desvió de golpe, yo desvié el camión hacia el mismo lado izquierdo esquivándolo, desvié el camión para el mismo lado que él...” y la empresa ZURICH SEGUROS, C.A, llamada al juicio como garante no aportó pruebas que permitan desvirtuar los dichos del actor, ni enervar el mérito que arrojó la prueba de reconstrucción de los hechos promovida y evacuada por su asegurada, la empresa PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A en donde quedó establecida la actuación culposa, negligente del conductor del camión al momento del accidente.

   De ahí que resulta claro para esta alzada establecer que la parte accionada, ni la empresa llamada como garante cumplieron con la carga probatoria que le impone el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil y el 1.354 del Código Civil, toda vez que a pesar que además de rechazar la demanda, alegaron hechos concretos, no los probaron durante el curso del juicio. A diferencia de la actuación ineficaz de la parte accionada consta que el actor por intermedio de su apoderada judicial aportó pruebas que demostraron no solo la ocurrencia del accidente, según el mérito arrojado por las actuaciones administrativas elaboradas por el ciudadano ROVINSO FUENTES funcionario adscrito al Cuerpo Técnico de Vigilancia del Tránsito y Transporte Terrestre N° 23 Nueva Esparta, sino el informe médico elaborado por el Dr. R.B. en fecha 18-07-2005, en donde se hace referencia a las lesiones sufridas por el ciudadano P.E.G., y la amputación de su pierna derecha mediante intervención quirúrgica. También se debe resaltar que dando aplicación al principio de la comunidad de la prueba, la prueba de reconstrucción de los hechos promovida y evacuada por la empresa co-demandada, como propietaria del vehículo, la sociedad mercantil PEPSI-COLA VENEUZELA, C.A, se desprenden que el conductor del camión, el co-demandado E.J.L.F. confesó su responsabilidad civil en el accidente ocurrido, toda vez que –como se dijo- ésta textualmente refirió que “el camión venía a 60 Km. por hora antes de divisar al ciclista a lo que me acerco a unos 150 metros bajó la velocidad a unos 40 Km por hora en lo que intento pasar el ciclista se desvía a la vía izquierda, trato de hacer una maniobra para esquivarlo y no darle (...) el ciclista circulaba adelante éste se desvió de golpe, yo desvié el camión hacia el mismo lado izquierdo esquivándolo, desvié el camión para el mismo lado que él...”

   Así pues, que esta alzada en discordancia con los alegatos explanados por los demandados y el tercero citado en garantía, estima que en este asunto quedó plenamente demostrado con el material probatorio cursante en autos así como de la propia declaración del conductor del vehículo, ciudadano E.J.L.F. que éste obró con negligencia e impericia al declarar que al tratar de esquivar al ciclista desvió el camión hacia el mismo lado izquierdo que éste.

   Tampoco se hace referencia o se comprueba que se verificó otra de las causales eximentes de responsabilidad civil extracontractual como lo son el caso fortuito, fuerza mayor, hecho de un tercero, y la culpa de la víctima contempladas en el referido artículos 1.193 del Código Civil, sino mas bien, que el conductor del camión antes identificado quien como se ha referido en diversas oportunidades en este mismo fallo, conducía en la carretera Nacional vía Playa La Punta de la I.d.C., por sus propias apreciaciones confesó de manera espontánea, primero un sentimiento de animadversión en contra del demandante, cuando dijo: “... a lo lejos veo un ciclista y reconozco quien es, se trataba del ciudadano P.E.G., quien usualmente ingería licor y era ocasionalmente detenido por las autoridades policiales, debido a los escándalos y a la mala conducta observada (...) este ciudadano P.E.G., es una persona que acostumbra a pedir dinero (...).y luego, también, su responsabilidad en este asunto, esto es que actuó de manera negligente e imprudente mientras conducía y que a raíz de esa conducta culposa causó la colisión y le produjo los daños reclamados al demandante, cuando expresó lo siguiente “... que el ciclista se desvió hacia la izquierda y que desvió el camión para el mismo lado que él...” asimismo en la audiencia o debate oral, textualmente expuso: “...cuando intento pasar al ciclista éste se dirige hacia el lado izquierdo, yo freno y giro hacia el lado izquierdo para esquivarlo, pero le di con la parte derecha del camión...” . Es decir, con dicha referencia no existen dudas que éste enfiló el camión hacia la misma dirección en que se desplazaba el actor, sin tomar en cuenta que éste se transportaba en un vehículo de tracción de sangre y que los resultados de colisionar con éste pudieron acarrear no solo las lesiones gravísimas que se produjeron sino inclusive hasta la muerte.

   Bajo tales señalamientos se estima que ciertamente el conductor del vehículo camión, Placas 50AAAD, Marca Chevrolet, Modelo Kodiak, Año 1997, Color Multicolor, Serial de carrocería 8ZCM7H1J5VV321624, Serial de motor: 5VV321624, propiedad de la empresa PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A (PRESAMIR, C.A), actuó de manera negligente, y a raíz de su conducta le causó severos daños no solo materiales por la pérdida de la bicicleta que según se evidencia de las actuaciones de tránsito quedó “totalmente inservible”, y de la declaración del testigo ciudadano J.M.R.V. quien manifestó “cuando yo llegué al sitio estaba el arco de la bicicleta frente al Poca Poca, sin llanta delantera sin llanta trasera y a poco donde estaba el arco como a 10 o 15 metros estaba un pedazo de huevo y carne y las dos llantas la delantera estaba como a 50 metros y la trasera estaba como a 30 metros”, es decir, que quedó deteriorada, destruida, con ello quedó privado de su medio de trasporte para trasladarse de un sitio a otro en el lugar donde habita, en la I.d.C., sino que adicionalmente con la pierna amputada quedó imposibilitado físicamente para trasladarse; para continuar su vida normal como la tenía antes del accidente, para continuar realizando el trabajo que desempeñaba de vender ostras en la playa, sino también que todo ello obviamente le generó un sufrimiento a raíz de los daños psicológicos padecidos por todas las circunstancias antes narradas, ya que el actor no sólo quedó físicamente imposibilitado para caminar, trabajar, y continuar su vida en las mismas condiciones anteriores, sino que su futuro quedó truncado por cuanto en esas condiciones las perspectivas para formar un hogar con una mujer, concebir hijos, tener una familia con quien compartir, quedaron reducidas a una mínima expresión.

   Con todo lo afirmado, habiendo quedado claro que el accidente de tránsito que se produjo, ocurrió por la conducta negligente del ciudadano E.J.L.F., conductor del camión Marca Chevrolet, Modelo Kodiak, Año 1997, Color Multicolor, Serial de carrocería 8ZCM7H1J5VV321624, Serial de motor: 5VV321624, propiedad de la empresa PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A (PRESAMIR, C.A), en este asunto no se puede hablar de la concurrencia de una causal eximente de responsabilidad civil extracontractual, conocido como culpa de la víctima, sino que por el contrario hay plena prueba en los autos de la culpa del conductor ciudadano E.J.L.F., el cual con su actuación negligente provocó el accidente de tránsito donde resultó gravemente lesionado el actor, conformándose un nexo causal entre la conducta negligente de dicho agente (el conductor) y el resultado dañoso producido al actor, vale decir las lesiones graves ocasionadas en su humanidad que desembocaron en la amputación de su pierna izquierda.

   Es por ello que esta alzada tomando en cuenta las circunstancias antes denotadas estima que el fallo emitido en primera instancia no se ajusta ni a la verdad procesal ni a la realidad que imperó en este caso, ya que a pesar de las pruebas contundentes que se evacuaron en este asunto para demostrar y dejar clara la responsabilidad civil tanto del conductor del vehículo, como por aplicación de lo normado en el artículo 127 de la Ley de Tránsito y Transporte Terrestre vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos, de la empresa propietaria del camión causante de la colisión y de la aseguradora Zurich, Seguros, S.A, estableció en su parte motiva lo siguiente:

   ....Ahora bien, en el caso que nos ocupa, no hay lugar a dudas que hay un ser humano que ha sufrido la amputación de su miembro inferior derecho, sin embargo, no ha sido posible determinar si tal hecho provenga directamente por las lesiones ocasionadas por el accidente de tránsito que padeció la víctima, o por otras circunstancias concomitantes que pudieron derivarse del rompimiento de la relación de causalidad primaria, tal como fue enunciado anteriormente al tratar el punto relativo al hecho ilícito. Y ASI SE DECIDE.

   En vista de lo anteriormente señalado en aplicación del principio In Dubio Pro Reo que consagra el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, a los jueces les está prohibido declarar con lugar la demanda cuando a su juicio no exista plena prueba de los hechos alegados en ella, así como sentenciar por intuición o sobre la base de conjeturas o suposiciones...

   Es así como, al estar demostrado el hecho ilícito extra-contractual se debe mencionar que de acuerdo al contenido del artículo 1.196 del Código Civil, específicamente cuando señala: “LA OBLIGACIÓN DE REPARACIÓN SE EXTIENDE A TODO DAÑO MATERIAL O MORAL CAUSADO POR EL ACTO ILÍCITO…” resulta inexorable dictaminar en esta segunda instancia que a raíz de la conducta culposa del co-demandado E.J.L.F., conductor del camión Placas 50AAAD, Marca Chevrolet, Modelo Kodiak, Año 1997, Color Multicolor, Serial de carrocería 8ZCM7H1J5VV321624, Serial de motor 5VV321624, propiedad de la empresa PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A (PRESAMIR, C.A), éste ocasionó el accidente que dio lugar a esta reclamación y por consiguiente está obligado conjuntamente con la co-demandada la empresa PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A (PRESAMIR, C.A), y la empresa aseguradora ZURICH SEGUROS, S.A., a resarcir los daños generados a raíz de dicho accidente, los materiales que alcanzan la suma de CIENTO NOVENTA MIL BOLIVARES (Bs. 190.000,00) actualmente ciento noventa bolívares fuertes (Bs.f 190,00), y los morales que en este mismo fallo serán fijados prudencialmente por este tribunal. ASI SE DECIDE.-

   En cuanto a la estimación del referido daño moral, es necesario reiterar que la doctrina y la jurisprudencia patria han señalado que se deben dejar al juez amplias facultades para su apreciación y estimación. Ahora bien, no obstante que pertenece a la discreción y prudencia del juez la calificación, extensión y cuantía del daño moral, la Sala de Casación Social ha señalado una serie de hechos objetivos que se deben analizar en cada caso concreto, para determinar la procedencia del pago de la indemnización respectiva y determinar su cuantificación (sentencia N° 144 del 7 de marzo de 2002, caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón, S.A.), por lo cual los parámetros que se deben advertir para establecer su cuantificación son los siguientes:

   La entidad del daño sufrido, del análisis de las pruebas aportadas al proceso por las partes quedó establecido que el demandante padece una incapacidad absoluta y permanente, la cual le impide desempeñarse en las labores, vida y relaciones que venía realizando antes de la ocurrencia del accidente, puesto que al quedar privado de una de sus piernas, es evidente que su condición, calidad de vida y relaciones sociales y familiares cambiaron, quedando alterada de manera inequívoca su forma de vida.

   Sobre la importancia tanto del daño físico como del daño psíquico, en cuanto al daño físico se observa que es evidente que a raíz del accidente y la amputación de la pierna derecha del demandante, se le ocasionaron severas secuelas funcionales, entre otras, dificultades de desplazamiento y dolor crónico, lo que le genera sentimientos de desesperanza y depresión, lo que incide en todas las áreas de su vida.

   Sobre la condición socio-económica del actor y su grado de educación y cultura, se infiere de las actas procesales, que éste es o era pescador, que vendía madreperlas en la playa, que sostenía o coadyuvaba a su madre en los gastos diarios de la casa donde habita, sobre su nivel de instrucción no existen elementos en los autos para esclarecer este aspecto; vale decir que con respecto al grado de participación de la víctima, se considera que no hay ningún indicio de autos que indique participación del demandante en la ocurrencia del accidente, pero en lo que atañe al grado de culpabilidad de la parte accionada, consta que el conductor del vehículo E.J.L.F., expresamente admitió en fecha 17-01-2008 según el acta levantada con ocasión de la celebración del debate oral, que obró con imprudencia ya que expresamente reconoció que cuando intentó pasar al ciclista éste se dirigió hacia el lado izquierdo y él a su vez también hacia el mismo lado izquierdo dándole con la parte derecha del camión, con lo cual queda ampliamente demostrada la responsabilidad directa e inmediata de éste en la ocurrencia del accidente. Y ASI SE DECLARA.-

   También se debe verificar si conforme a los hechos narrados existe posibilidad de que existan atenuantes a favor de la parte demandada, lo cual a juicio de esta alzada no se cumple, por cuanto de la declaración emitida por el testigo ELARDO J.L. el actor luego del accidente fue trasladado al ambulatorio por una unidad de la Policía, que el funcionario de la Policía que lo trasladó estaba solo y por ello se acercó para ayudar a bajar de la unidad al lesionado y subirlo a una camilla, lo cual evidencia que al momento del accidente el conductor del camión ciudadano E.J.L.F., no desplegó actuaciones para auxiliar y trasladar al demandante a un centro asistencial. Y ASI SE DECIDE.-

   Para profundizar aún más se tiene que tal y como quedó establecido en este fallo, la consecuencia sufrida por el actor luego del accidente que produjo la amputación comentada, es de gran magnitud, ya que perdió una de sus piernas, por ello para el establecimiento del daño moral, al no poder ser realmente cuantificable, ni mucho menos tarifado por la Ley, queda a la libre estimación del sentenciador, quien a partir de un proceso lógico de establecimiento de los hechos, aplica la ley y la equidad, a.l.i.d. daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de sufrimientos morales, valorándolos para llegar a una indemnización razonable….” (Sent. N° 1865 de fecha 18/09/07). Sobre esta base, esta alzada en concordancia con la doctrina jurisprudencial que ha venido estableciendo la Sala de Casación Civil al respecto, con el ánimo de cuantificarlos de manera prudente y ponderada, resulta necesario tomar en cuenta las siguientes consideraciones: la primera la entidad del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales), se observa que el actor a raíz de la amputación de su pierna padece de una incapacidad parcial y permanente, lo cual queda evidenciado de toda la información contenida en la historia médica N° 0774-06 emanada del Departamento de Registros Médicos del Hospital L.O.d.P., lo cual obviamente no solo g.d. físicos sino perturbaciones psicológicas derivadas del sufrimiento; la segunda, que el grado de culpabilidad de la víctima o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva) se advierte que según las pruebas aportadas se desprende como se especificó anteriormente que el actor circulaba en una bicicleta por la vía que conduce de Playa La Punta a la población de San Pedro en la I.d.C. y que a raíz de la conducta del ciudadano E.J.L.F. al conducir el camión Placas 50AAAD, Marca Chevrolet, Modelo Kodiak, Año 1997, Color Multicolor, Serial de carrocería 8ZCM7H1J5VV321624, Serial de motor: 5VV321624, propiedad de la empresa PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A (PRESAMIR, C.A), y en vista de que éste expresamente reconoció que divisó al ciclista a lo lejos, que cuando se acercó a unos 150 metros bajó la velocidad del camión, que cuando intentó pasarlo desvió el camión hacia el mismo lado izquierdo que el ciclista produciéndose el accidente por cuanto el ciclista se desvió hacia la misma dirección, por lo cual éste último no propició ni causó el accidente que dio lugar a esta reclamación. Sobre los señalamientos vinculados a que la víctima se encontraba al momento del accidente ebrio a consecuencia de los efectos del alcohol, se advierte que solo se cuenta con el dicho del funcionario policial E.L.G., pero no existen evidencias que comprueben fehacientemente ese hecho, ni mucho menos consta que se efectuaron los exámenes correspondientes para demostrar esa circunstancia; en cuanto a la conducta de la víctima, tampoco se puede verificar de las pruebas aportadas que la víctima haya desplegado una conducta negligente o imprudente que haya contribuido a causar el daño; en lo que concierne a la posición social y económica del reclamante, se advierte que éste es de escasos recursos económicos, por cuanto según como se mencionó, antes del accidente el actor se dedicaba a labores de extracción de ostras y madre perlas; por otra parte que en cuanto a las posibles atenuantes que de alguna forma pudieran atenuar la responsabilidad civil de la parte accionada, se advierte que no existen circunstancias que pudieran en un momento dado aminorar o atenuar su responsabilidad civil, por el contrario –se insiste, tal y como ya se refirió- se advierte que según lo depuesto por el testigo ELARDO J.L. el actor luego del accidente fue trasladado al ambulatorio por una unidad de la Policía, que el funcionario de la Policía que lo trasladó estaba solo y por ello se acercó para ayudar a bajar de la unidad al lesionado y subirlo a una camilla, lo cual evidencia que al momento del accidente el conductor del camión ciudadano E.J.L.F., no desplegó actuaciones para auxiliar y trasladar al actor a un centro asistencial.

   Con todo lo señalado quedó evidenciado en las actas procesales que a consecuencia de la conducta negligente e irresponsable del conductor del vehículo propiedad de la empresa co-demandada PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A, se produjo el accidente donde el actor no solo perdió el vehículo que le permitía transportarse de un sitio a otro, sino que los daños fueron mas allá de lo material, por cuanto además perdió su pierna derecha, tal y como lo refleja la Historia Médica certificada en fecha 11-09-2007 por el Dr. R.T. en su carácter de Director del Hospital Central Dr. L.O.d.P., en el cual se anexó informe médico elaborado por en fecha 18-07-2004 el por el Dr. R.B., en donde claramente indicó que posterior a arrollamiento ocurrido el día 09-07-2004 fue ingresado a ese Centro Asistencial el p.P.E.G. procedente de la I.d.C., presentando múltiples traumatismos, y que por falta de vitalidad en pie derecho se procedió a practicar amputación infrapatelar de miembro inferior derecho; que permaneció hospitalizado hasta el día 20-08-2004 por complicación de las heridas de muslo y muñón de amputación con proceso infeccioso...” por lo cual resulta justo a juicio de quien decide que no solo se le resarzan los daños materiales derivados de la pérdida del vehículo de tracción de sangre que éste conducía al momento del accidente, y los daños morales generados por el intenso sufrimiento experimentado por el actor los cuales como se sabe afectan la parte social del patrimonio moral de la persona, que no solo daños a la vida relación, daño estético, sino también y con mayor realce la parte afectiva del patrimonio moral, caracterizándose estos últimos por consistir únicamente en un estado de ánimo (aflicción, resentimiento, ansiedad, preocupación, o en dolores físicos, sufrimientos, los cuales en este caso han quedado en evidencia con solo imaginar todo el padecimiento que experimentó el actor desde el momento del accidente, su traslado al hospital, la intervención quirúrgica a la que fue sometido, el dolor psicológico y afectivo que como ser humano sufrió luego de que se le amputó la pierna derecha, el dolor físico surgido a causa de las lesiones causadas por el accidente y mas aun por la intervención quirúrgica a la que fue sometido, el sufrimiento ocasionado a causa de la referida amputación en procura de adaptar su vida social, familiar, laboral a su nueva condición de minusválido, en fin todo el sufrimiento que un ser humano puede experimentar cuando a los 23 años de edad que de ser una persona normal pasa a ser una persona minusválida, con una pierna amputada, lo cual obviamente le produjo un cambio en su vida ya que a raíz de dicha amputación necesariamente debe contar con la asistencia de otra persona que lo ayude a caminar, trasladarse, asearse, alimentarse, sin contar las perturbaciones psicológicas que ello le acarreó, y las repercusiones en el ámbito social, laboral, sentimental, familiar y sociológicas que ello le acarreo al actor.

   En referencia a este tema, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado en forma reiterada que “Las lesiones personales ocurridas en el accidente de tránsito que han sido demandadas en el caso de autos denominándolas “daño físico”, si bien constituyen un daño material orgánico cuya reparación implica tratamiento médico, medicamentos y lucro cesante, participan primordialmente de una característica de dolor físico y sufrimiento moral, diferenciándose sustancialmente de los daños sufridos por los vehículos en colisión que son el verdadero daño material. Tal caso de daño físico o lesión personal lo estima el Legislador semejante al atentado al honor, reputación, o a los de la familia a la libertad personal, por lo que es evidente que tales daños corporales o lesiones físicas las conceptúa como daño moral y no material, razón por la cual facultó especialmente al juez, para que en tales casos pueda acordar una indemnización a la víctima, en el primer aparte del artículo 1.196 del Código Civil; e igualmente en el IN FINE de dicha norma, para conceder tal “...indemnización a los parientes, afines, o cónyuges, como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la víctima”. En ambos casos, se trata pues de una indemnización del daño moral, casos en los que el Juez está especialmente facultado por dicha disposición legal para acordar la indemnización correspondiente para cuya fijación prudencial deberá sopesar equitativa y racionalmente todas las circunstancias del caso (vid sentencia de fecha 5 de abril de 2000, en el juicio de J.A.R.F. c/ Línea La Popular S.R.L.).

   Con lo establecido es evidente que ciertamente no sólo el actor sufrió pérdidas materiales derivadas del accidente de tránsito, sino daños morales generados por dicho accidente y a consecuencia del mismo, por la amputación de su pierna derecha. En tal sentido corresponde ahora a esta alzada puntualizar lo concerniente al quantum de los mismos, y advierte que conforme a lo alegado y probado en autos, resulta claro que el actor a causa del accidente y de las consecuencias del mismo, concretamente a causa de la amputación de su pierna derecha, quedó físicamente impedido no solo para desplazarse de un sitio a otro, sino para mantener una vida normal con respecto a las personas que están en su entorno social y familiar, lo cual indefectiblemente que le generó serias perturbaciones que afectan su desenvolvimiento como ser humano no solo internamente, sino ante su familia, amigos y entorno social.

   A lo anterior se le adiciona que el actor para volver a caminar sin asistencia de muletas o bien otros mecanismos alternos, no solo debe adquirir una prótesis de pierna cuyo valor en el mercado nacional es alto o elevado, sino adicionalmente someterse a una intervención quirúrgica a fin de que la misma sea adaptada a su cuerpo, a controles médicos y mas aun a un arduo proceso de rehabilitación a fin de lograr adaptarse a la prótesis instalada y poder caminar y desplazarse de manera autónoma o sin asistencia, se estima que haciendo uso de los principios de equidad y justicia fija como monto de dicha indemnización por daño moral la suma de OCHOCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES FUERTES (Bs.F 850.000,00). ASI SE ESTABLECE.-

   Con respecto a la responsabilidad solidaria entre el conductor del camión ciudadano E.J.L.F., la empresa PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A como su propietaria y la empresa aseguradora ZURICH SEGUROS, S.A, se estima que atendiendo al artículo 127 de la Ley de Tránsito y Transporte Terrestre vigente para la fecha en que se propuso la demanda, en concordancia con lo previsto en el artículo 1.196 del Código Civil el cual en su encabezamiento, establece que “...La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito...” la responsabilidad civil en este caso en concreto opera no sólo con respecto al conductor del camión quien lo conducía bajo la supervisión, control y consentimiento de la empresa propietaria del mismo, la sociedad mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A, lo cual se puede determinar por las propias manifestaciones de ambos cuando señalan que la empresa tenía controlada la velocidad máxima del camión, que era de 60 km. por hora, sino para con su propietaria, y la empresa aseguradora, quien conforme a lo expresado en este asunto para el momento del accidente tenía asegurado dicho camión marca: Chevrolet, línea: 011 C70, Modelo: 001 Kodiak Diesel, Clase: 119 carga; Plaza: 50AAAD, Año: 1997, Serial de Carrocería: 8ZCM7H, Uso: 52 carga con propuls, Color: 36 S/C, al respecto se advierte que consta al folio 173 de la 1ª pieza del presente expediente, documento original del cuadro y recibo de póliza de seguro de flota de auto, N° 920-1041721-000500096 emitido en fecha 04-11-2003 por la empresa Zurich Seguros, S.A, a favor de la empresa PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A, como propietaria del vehículo marca: Chevrolet, línea: 011 C70, Modelo: 001 Kodiak Diesel, Clase: 119 carga; Plaza: 50AAAD, Año: 1997, Serial de Carrocería: 8ZCM7H, Uso: 52 carga con propuls, Color: 36 S/C, con una duración de un (1) año comprendido desde el 30-09-2003 hasta el 30-09-2004, en donde expresamente se establecieron dentro de las coberturas de dicha póliza la RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAÑOS A COSAS Y PERSONAS por lo cual en este caso deberán responder de manera total o parcial hasta completar el monto establecido por esta alzada por concepto de los daños condenados a pagar al ciudadano P.E.G. por el ciudadano E.J.L.F. como conductor del camión Placas 50AAAD, Marca Chevrolet, Modelo Kodiak, Año 1997, Color Multicolor, Serial de carrocería 8ZCM7H1J5VV321624, Serial de motor: 5VV321624; a la empresa PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A, empresa propietaria del mismo, así como a la empresa aseguradora ZURICH SEGUROS, S.A, quien a raíz de la suscripción del contrato de seguros arriba señalado, tal y como lo admite y aceptó en su escrito de contestación a la cita en garantía, está obligada a responderle civilmente a la víctima demandante hasta por los límites establecidos en la p.d.s.

   Lo anterior revela que con fundamento en la Ley de Tránsito y Transporte Terrestre que se encontraba vigente para el momento del accidente, en donde se establece en el artículo 127. “...El conductor, el propietario del vehículo y su empresa aseguradora, están solidariamente obligados a reparar todo daño que se cause con motivo de la circulación del vehículo...” permite determinar que en este asunto la responsabilidad de resarcir los daños reclamados recae de manera solidaria en el conductor ciudadano E.J.L.F. y en la empresa PEPSI-COLA DE VENZUELA, C.A, en su condición de propietaria del vehículo camión Placas 50AAAD, Marca Chevrolet, Modelo Kodiak, Año 1997, Color Multicolor, Serial de carrocería 8ZCM7H1J5VV321624, Serial de motor: 5VV321624, así como también en la empresa ZURICH SEGUROS, S.A, en su condición de aseguradora, puesto que se demostró que conforme al contrato de póliza de seguros N° 920-1041721-000 con fecha de vigencia desde el 30-09-2003 hasta el 30-09-2004 celebrado entre ésta y la empresa PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A, la flota de vehículos de dicha empresa se encuentran amparados por dicha p.y.d.d. las coberturas señaladas se encuentra la responsabilidad civil por daños a cosas y a personas. ASI SE ESTABLECE.-

   De ahí, que en este caso existe responsabilidad solidaria, igualitaria entre los co-demandados la empresa PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A, y el ciudadano E.J.L.F., así como la empresa aseguradora ZURICH SEGUROS, S.A, para indemnizar al actor por los daños morales establecidos en la suma de OCHOCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES FUERTES (Bs.F 850.000,00), los daños materiales generados por la pérdida total de la bicicleta cuyo valor se estimó en la cantidad de CIENTO NOVENTA MIL BOLIVARES (Bs. 190.000,00) actualmente CIENTO NOVENTA BOLIVARES FUERTES (Bs. 190,00). Y ASI SE DECIDE.-

   EL DAÑO MATERIAL, EMERGENTE Y EL LUCRO CESANTE RECLAMADO:

   En este asunto se desprende del libelo de la demanda que la parte actora además de la reclamación de los daños morales y materiales exigió el pago del lucro cesante y daño emergente, así como el pago de una suma de dinero suficiente para adquirir una prótesis para la pierna y pagar adicionalmente la intervención quirúrgica necesaria para su adaptación al cuerpo del demandante, y en tal sentido solicitó la cancelación de los siguientes conceptos: PRIMERO: la cantidad de doscientos millones de bolívares (Bs. 200.000.000,00) actualmente doscientos mil bolívares fuertes (Bs.f. 200.000,00) por daño moral. SEGUNDO: la cantidad de CIENTO NOVENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 190.000,00) actualmente ciento noventa bolívares fuertes (Bs.f. 190,00) por reposición de la bicicleta que quedó inservible producto del accidente sufrido; TERCERO: la cantidad de TREINTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs.30.000.000,00) actualmente treinta mil bolívares fuertes (Bs.f.30.000,00) por concepto de lucro cesante y daño emergente, y CUARTO: la cantidad de CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 50.000.000,00) actualmente cincuenta mil bolívares (Bs.f 50.000,00) para la compra de una prótesis para la pierna e intervención quirúrgica del actor.

   Del mismo modo se extrae que los co-demandados ciudadano E.J.L.F., y la empresa PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A, rechazaron, negaron y contradijeron que el actor haya quedado imposibilitado físicamente para trasladarse, que deba tomar taxis para ir de un lugar a otro y que se haya visto en la necesidad de depender económicamente de sus familiares y que esta situación haya significado un daño emergente, en cuanto al lucro cesante igualmente rechazaron, negaron y contradijeron que deban indemnizar al actor por este concepto derivado del trabajo que debe realizar para poder sostenerse hasta que pueda ser sometido a otra intervención quirúrgica, por su parte el apoderado judicial de la empresa ZURICH SEGUROS, S.A, en su carácter de tercera citada en garantía, sostuvo que mal puede el actor pretender una indemnización supuestamente ocasionada por la ocurrencia de un accidente de tránsito, pues su representada no está obligada a pagar dichos conceptos por no ser responsable el conductor en la ocurrencia del supuesto siniestro, el cual se generó -según su decir- “con ocasión del hecho de la víctima”, aunado a que no quedó demostrada la relación de causalidad entre el supuesto daño material y la responsabilidad en el accidente de su asegurada.

   Sobre estos particulares la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 10 de diciembre de 2008 dictada en el expediente N° AA20-C-2007-00163, con ponencia del Magistrado Luis Antonio Ortiz Hernández, estableció:

   “... El Artículo 1.273 del Código Civil dispone:

   Los daños y perjuicios se deben generalmente al acreedor, por la pérdida que haya sufrido y por la utilidad de que se le haya privado, salvo las modificaciones y excepciones establecidas a continuación.

   La Sala, en una sentencia de vieja data aplicable al caso que se estudia, estableció que “...Determina el Art. 1.273 en qué consisten, generalmente, los daños y perjuicios que se deben al acreedor, y son la pérdida que haya sufrido y la utilidad de que se le haya privado, esto es, lo que en doctrina se llama daño emergente y lucro cesante, respectivamente. Por otra parte, la doctrina y jurisprudencia exige que los daños y perjuicios se hayan causado efectivamente, es decir, que sean ciertos y determinados o determinables, no bastando con una simple eventualidad sin base o fundamento en la realidad de las cosas, por lo cual es deber de los jueces examinar cada caso en particular para ver si ha habido daño propiamente dicho (emergente) o la utilidad o ganancia de que se le haya privado; deben ser siempre perjuicios ciertos y no hipotéticos, conjeturales o eventuales, y, además, estar probados...”. (JTR 12-11-59. Vol. VII, Tomo II, p. 683.- Sentencia Nº RNyC-00258 de fecha 19 de mayo de 2005, expediente Nº 2004-704. Ratificada en fallo Nº RC 186 de fecha 9 de abril de 2008, expediente Nº 2007-833).

   (...) El daño se constituye por la lesión, o la destrucción total o parcial del bien, y el perjuicio es la utilidad que se ha dejado de tener al no poder disfrutar de la cosa debido al daño causado.

   En este sentido el daño es emergente y positivo, porque la pérdida es efectiva, y se ve reflejada directamente en la disminución del patrimonio del lesionado.

   El perjuicio se denomina lucro cesante pues el patrimonio del lesionado –la víctima- se ve imposibilitado de aumentar o incrementarse, o de obtener beneficios derivados de uso, como consecuencia del daño.

   Por su parte el artículo 1.273 del Código Civil, denunciado como infringido por errónea interpretación, determina en que consisten generalmente, los daños y perjuicios que se deben al acreedor, y son la pérdida que haya sufrido y la utilidad de que se le haya privado, denominado por la doctrina patria daño emergente y lucro cesante, respectivamente.

   Al efecto, es necesario, que los daños y perjuicios se hayan causado efectivamente, es decir, que sea ciertos y determinados o determinables, por lo cual es deber del Juez examinar el caso y verificar si efectivamente está probado el daño emergente propiamente dicho.

   De igual forma el Juez debe establecer si efectivamente está probada la pérdida de la utilidad o ganancia, de que se haya privado al propietario del bien, para determinar la existencia del lucro cesante propiamente dicho.

   Ahora bien, lo reclamado debe tener un fundamento objetivo y serio para poder concluir que si hubo lucro cesante –perdida de la utilidad o ganancia efectiva- y siendo los daños y perjuicios sentidos y sufridos por la parte lesionada -en primer término, más no de forma exclusiva- es a ella, en consecuencia –la parte lesionada- la que está en capacidad de reclamarlos y estimarlos pues la Ley no está en capacidad de señalar, salvo contadas excepciones, los daños y perjuicios que ha sufrido la víctima y el quantum a que ascienden los mismos, los cuales solo puede ser estimados por el afectado. Por cuanto la Ley no puede imponer a la parte afectada –víctima- el deber de cobrar una suma dada o determinada como consecuencia del daño causado, sino que simplemente se limita a señalar cuales puede cobrar.

   De lo copiado se desprende que el lucro cesante se refiere a la utilidad que se ha dejado de percibir al no poderse disfrutar de la cosa debido al daño causado, ya que el patrimonio del lesionado –víctima- se ve imposibilitado de aumentar o incrementarse o de obtener beneficios derivados del uso, como consecuencia del daño y el daño emergente se configura por la lesión, o la destrucción total o parcial del bien, porque la pérdida es efectiva, y se ve reflejada directamente en la disminución del patrimonio del lesionado, ahora bien, del material probatorio aportado no se evidencian circunstancias que demuestren que se produjeron dichos daños, es decir no existen evidencias de que el actor trabajaba antes del accidente, cuanto devengaba por concepto de salario o remuneración, ni mucho menos si dejó de percibir ganancias a r.d.m.o. que prueben que el actor a raíz de la amputación de su pierna derecha, y de haber quedado físicamente imposibilitado para desplazarse y trasladarse de manera independiente, no se mencionan ni se aportaron pruebas que permitan determinar el monto de las erogaciones que éste tuvo que realizar, ni mucho menos el monto de las ganancias que dejó de percibir luego de acaecido el mismo, por lo cual este Juzgado se ve forzado a desestimar dicha reclamación por ausencia de referencias concretas al respecto y mas aún de pruebas que demuestren lo afirmado sobre ese particular. No hay constancia ni referencias concretas que permitan determinar si el actor se vio o se ha visto obligado a movilizarse mediante taxis, ni las erogaciones que en ese sentido hizo, o el costo de las mismas, ni mucho menos si antes del accidente trabajaba, el monto que percibía a diario, o semanalmente, quincenal o bien mensualmente, o lo que dejó de percibir al verse imposibilitado para trabajar a raíz del accidente, desde el momento de su verificación hasta la fecha en que se propuso la demanda, o mas allá. Igual ocurre con la petición vinculada con el pago de la suma de CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 50.000.000,00) actualmente CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 50.000,00) para la compra de una prótesis para la pierna e intervención por cuanto no se aportaron pruebas que permitan determinar el monto de la prótesis, sus medidas, costo, ni mucho menos sobre los costos que pueda generar la intervención quirúrgica a los fines de su adaptación. En tal sentido, ante la inexistencia de elementos probatorios que permitan determinar el costo de ambos conceptos, este tribunal debe forzosamente desestimarlos. Y ASI SE DECIDE.

   Bajo tales apreciaciones esta alzada difiere en su totalidad con el criterio asumido por el tribunal de la causa el cual está plasmado en el fallo apelado, por cuanto el mismo no se adaptó a la realidad procesal que impera en el expediente, y por ese motivo, lo revoca. ASÍ SE DECIDE.-

   Por último se debe significar solo a título referencial que el juez que sustanció el procedimiento durante la tramitación de la causa en la primera instancia hasta el lapso probatorio haciendo uso del principio de inmediación aplicable a esta clase de juicios por mandato del artículo 868 del Código de Procedimiento Civil y quien dirigió la audiencia o debate oral y emitió el fallo de fondo de juicio son diferentes personas, en el primer caso, quien suscribe este fallo pero esa vez, en su condición de jueza titular del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, y en el segundo caso, el abogado L.J.F.M., quien para ese momento se desempeñaba como Juez Temporal, lo cual en circunstancias normales podría acarrear un pronunciamiento de nulidad del fallo y consecuente reposición al estado de que sea tramitado de nuevo la causa a fin de que el principio de inmediación se cumpla a cabalidad, sin embargo en vista de todo el tiempo que ha transcurrido desde la fecha en que se emitió el fallo en primera instancia, que ocurrió el día 29-01-2008 sin que esta alza.e. pronunciamiento sobre el recurso de apelación planteado por el actor a raíz de su inconformidad sobre lo decidido, y tomando en cuenta que ninguno de los sujetos procesales hizo alusión a esa circunstancia, se estima que resultaría innecesario, contraproducente, e inútil, contrario a los principios constitucionales establecidos en los artículos 26 y 257 del texto Fundamental de la República Bolivariana de Venezuela dictar una sentencia repositoria a fin de solventar lo señalado, y por esa razón esta alzada procede mas bien a resolver el fondo de este asunto, tal y como se cumplió en el presente fallo. Y ASI SE DECIDE.

7. DECISIÓN.-

   En mérito de las consideraciones precedentemente expuestas, éste Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, Administrado Justicia, en nombre de la República de Venezuela y por Autoridad de La Ley declara:

CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por las abogadas M.L.F.S. y O.O., actuando en su condición de apoderadas judiciales del ciudadano P.E.G., parte actora, contra la sentencia dictada el 29 de enero de 2008 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta.

SE REVOCA el fallo apelado dictado en fecha 29-01-2008 por el referido Juzgado.

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de DAÑO MORAL incoada por el ciudadano P.E.G. contra el ciudadano E.J.L.F., la sociedad mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A (PRESAMIR) y contra la empresa aseguradora ZURICH SEGUROS, S.A, llamada como garante, y en consecuencia se condena a éstas a cancelar al demandante la suma de OCHOCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES FUERTES (Bs.F.850.000,00) por concepto de daño moral, así como la suma de CIENTO NOVENTA MIL BOLIVARES (Bs. 190.000,00) actualmente CIENTO NOVENTA BOLIVARES FUERTES (Bs.f 190,00) por concepto de daños materiales.

NO HAY CONDENATORIA en costas en virtud de la naturaleza de la resolución dictada.

SE ORDENA LA NOTIFICACIÓN de las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, por haberse emitido el presente fallo fuera del lapso de ley.

Publíquese, regístrese, diarícese y déjese copia. Remítase el presente expediente al tribunal de origen en su oportunidad.

Dada, Firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, y del Tránsito la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en la Ciudad de La Asunción, a los veintiséis (26) días del mes de marzo de dos mil quince (2015). Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.-

LA JUEZA SUPERIOR TEMPORAL,

Dra. JIAM S.D.C.

LA SECRETARIA,

Abg. C.F.P.

Exp. N° 07398/08

JSDC/CFP/lmv.

Definitiva

En esta misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, previa las formalidades de Ley. Conste,

LA SECRETARIA,

Abg. C.F.P.