Decisión de Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y Transito de Nueva Esparta, de 24 de Octubre de 2016

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR ACCIDENTAL EN LO CIVIL, MERCANTIL y DEL TRÁNSITO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA

206° y 157°

1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.

   PARTE ACTORA: P.A.N.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 3.487.802, domiciliado en la ciudad de Caracas.

   APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: abogados M.R.R. y R.E.R.G., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 23.231 y 70.661, respectivamente.

   PARTE DEMANDADA: J.G.B., venezolano, mayor de edad, y titular de la cédula de identidad N° 3.826.888, domiciliado en la Calle Libertad de la población de Los Robles, Parroquia Aguirre, Municipio Maneiro de este Estado.

   DEFENSOR JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Abogado M.Á.D.A., inscrito en el Inpreabogado bajo los N° 0952.

2. BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.

   Se recibieron las presentes actuaciones con oficio N° 21.650-10 de fecha 07-07-2010 (f. 110, 2ª pieza) procedentes del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, constante de dos (2) piezas, la primera con 216 folios útiles, la segunda con 110 folios útiles y anexo cuaderno de medidas con 48 folios útiles, el expediente N° 10.324-10, contentivo del juicio que por nulidad de testamento sigue el ciudadano P.A.N.R. contra el ciudadano J.G.B., a los fines que esta alzada conozca la apelación interpuesta por la parte actora contra la decisión dictada por el tribunal de la causa en fecha 10-06-2010.

   Por auto de fecha 23-07-2010 (f. 111, 2ª pieza) este tribunal le dió entrada al asunto, ordena formar expediente y de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, advierte a las partes que el acto de informes tendría lugar el vigésimo (20) día de despacho siguiente a esta fecha.

   En fecha 23-09-2010 (f. 118 al 120, 2ª pieza) el abogado J.G.B., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 15.497, actuando en su propio nombre y representación, presentó escrito de informes en esta alzada.

   En fecha 23-09-2010 (f. 122 al 128, 2ª pieza) el abogado M.R.R., actuando en su carácter de apoderado de la parte actora, presentó escrito de informes en esta alzada.

   Mediante auto de fecha 08-10-2010 (f. 129, 2ª pieza) este tribunal aclaró a las partes que la causa entró en etapa de sentencia a partir de esta fecha, inclusive.

   Por auto en fecha 07-12-2010 (f. 130, 2ª pieza) este tribunal difiere la oportunidad para dictar sentencia para dentro de los treinta (30) días continuos siguientes a esta fecha, inclusive.

   Mediante diligencias, de fecha 05-04-2011 (f. 134, 2ª pieza) el abogado J.G.B., solicitó se dicte sentencia en la presente causa; y en fecha 03-06-2011 (f. 135, 2ª pieza) ratificó la diligencia anteriormente suscrita.

   Mediante diligencia de fecha 12-08-2014 (f. 136, 2ª pieza) el abogado J.G.B., solicitó el abocamiento de la Jueza Temporal de este tribunal.

   Mediante auto de fecha 14-08-2014 (f. 137, 2ª pieza) la Jueza Temporal de este Juzgado Superior se abocó al conocimiento de la presente causa; y por diligencia de la misma fecha se inhibió de conocer la causa (f. 138, 2ª pieza).

   Por auto de fecha 18-09-2014 (f. 139, 2ª pieza), se declaró vencido el lapso de allanamiento y se ordenó oficiar a la Rectoría de esta Circunscripción Judicial, a los fines de solicitar por su intermedio ante la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, la designación de un Juez Accidental; se remitió oficio N° 320-14.

   Por diligencia de fecha 22-09-2014 (f. 141, 2ª pieza), la alguacil de este tribunal, consignó copia del oficio N° 320-14, debidamente firmado y sellado, recibido por la Rectoría de este Estado.

   En fecha 05-06-2015 (f. 145, 2ª pieza), se agregó al expediente el oficio N° 317-15 de fecha 03-06-2015, mediante la cual la Rectoría de esta Circunscripción Judicial, participa que la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, en sesión de fecha 20-04-2014 (f. 147), designó a la abogada que suscribe como Jueza Accidental para conocer la presente causa, quien fue debidamente juramentada en fecha 27-05-2014 (f. 148).

   Por auto de fecha 11-06-2015 (f. 149, 2ª pieza), la Jueza Accidental, constituyó el tribunal, se abocó al conocimiento de la causa y ordenó la notificación de las partes.

   En fecha 25-06-2015 (f. 152, 2ª pieza), la alguacil de este tribunal consignó debidamente firmada boleta de notificación por el abogado J.G.B..

   En fecha 10-05-2016 (f. 154, 2ª pieza), la alguacil de este tribunal consignó debidamente firmada boleta de notificación por el abogado M.R.R., en su carácter de apoderado judicial del ciudadano P.A.N.R..

   En fecha 22-06-2016 (f. 156 al 159, 2ª pieza), este Tribunal Accidental dicto sentencia de Inhibición declarando: Con lugar la inhibición de la Dra. JIAM S.D.C., en su carácter de Jueza Temporal del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta. Se libró oficio N° 276-14.

   Mediante auto de fecha 27-06-2016 (f. 161, 2ª pieza), se aclaró a las partes que la presente causa entró en etapa de sentencia a partir del día 23-06-2016 inclusive.

   Por diligencia de fecha 04-07-2016 (f. 162, 2ª pieza), la alguacil de este tribunal, consignó copia del oficio N° 276-14, debidamente firmado y sellado, recibido por el Tribunal Natural.

   Mediante auto de fecha 21-09-2016 (f. 164, 2ª pieza), se difirió el lapso para dictar sentencia por treinta (30) días continuos a partir de esta fecha exclusive, de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

   Estando dentro de la oportunidad legal para dictar el fallo correspondiente, se hace bajo las siguientes consideraciones:

3. ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN.

   LA DEMANDA.

   Consta a los folios 1 al 24 de la 1ª pieza del presente expediente, libelo de demanda por impugnación de documento presentado por el abogado M.R.R., actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano P.A.N.R., venezolano, médico, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 3.487.802, domiciliado en la ciudad de Caracas, mediante el cual exponen lo siguiente:

   “Que, la madre de su mandante, es decir Caracciola F.R. de Navarro el 02-09-1945 contrajo matrimonio con el ciudadano P.S.N.Á., de dicha unión conyugal procrearon tres (3) hijos de nombres: A.R., P.A. y A.A.N.R., éste último fallecido en mayoridad, como mayores de edad son los dos primeros señalados.

   Que, en fecha 26-09-1995, falleció ab-intestato la referida ciudadana Caracciola F.R. de Navarro, declarada la herencia el 05-08-96, se obtuvo el correspondiente certificado de solvencia de sucesiones del órgano correspondiente el 09-10-1996.

   Que, el acervo hereditario es un todo heterogéneo conformado por 1) Los bienes declarados en su totalidad, obtenidos por la causante Caracciola F. Rojas de Navarro, por herencia de sus antecesores que deben obligatoriamente repartirse, en partes iguales entre sus tres (3) hijos ya indicados y su cónyuge supérstite P.S.N.Á., quien concurriría a obtener una parte igual a uno de ellos y 2) Situación totalmente diferente sucede con el patrimonio hereditario proveniente de la comunidad de gananciales o comunidad conyugal, donde cada hijo tomará una parte igual a la del cónyuge supérstite pero de la mitad (50%) del todo correspondiente al patrimonio conyugal o gananciales dejado por la causante, en razón de que la otra mitad es propiedad del cónyuge supérstite y nada tiene que ver con la herencia.

   Que, solo son herederos de la causante Caracciola de Navarro, sus tres hijos A.R., P.A. y A.A.N.R. y su cónyuge supérstite, P.S.N.Á., hoy igualmente fallecido.

   Que, cumplido doce (12) años, cuatro (4) meses y un (1) día de fallecida la madre de su mandante Caracciola F.R. de Navarro, fallece su cónyuge P.S.N.Á. (27-01-2008) en la población de Los Robles de este Estado, muerte de la que se entera su representado, su hijo P.A.N.R. en la ciudad de Caracas donde reside en unión de esposa e hijos, igualmente donde presta su servicio como médico y docente universitario desde hace muchos años, realiza su traslado a la I.d.M. y en la casa que en otrora fue de sus padres, hoy de la sucesión “Navarro Rojas” allí es informado de la existencia de un testamento otorgado por su fallecido padre, de cuyo instrumento – le daría copia el abogado J.G.B., así las cosas y recibido el instrumento testamentario, de su simple lectura, su representado observó actos y disposiciones atribuidas a su padre como de última voluntad que de cumplirse, lo lesionarían moral y patrimonialmente.

   Que, los hijos que señala el testamento son A.R., P.A., A.A. (f) y L.R.V., éste último reconocido en el propio testamento y donde no se atribuye redacción a persona identificada alguna, pero se señala como fecha de su otorgamiento el 18 de febrero de 2004, ahora bien, el irrespeto a la memoria de su madre que moralmente ofende a su mandante, es el hacer creer el relator del testamento, de quien, el testador no expresó su nombre, pero que atribuimos, lo sea el abogado J.G.B., por ser, no solo el que margina el instrumento, sino el mismo que presentó a la Notaría 2da de Porlamar, actuando fuera de su sede natural, dos testigos “para que reconocieran como sus firmas las que suscriben al pie del instrumento” sobre esto, se hace la aclaratoria de la no existencia de rúbricas alguna de testigo o de cualquier otra persona al pie del instrumento, salvo la del testador.

   Que, de la revisión ante la Notaría del Tomo que contiene el testamento, no aparece la firma de la persona que señala el testador como su albacea, que es la misma persona que aparece como testigo en el acta de defunción del testador P.S.N.Á., más adelante se hará mayor referencia a estas situaciones de hecho que subsumidas en las normas de derecho, vician de nulidad el testamento, como consecuencia lo hacen inejecutable, por carecer la institución de la solemnidades inherentes a su validez.

   Que, el testamento en comento y que motiva la recurrencia ante este órgano de justicia para solicitar, mediante la acción de impugnación, su nulidad, contiene suficientes vicios que la hacen procedente, así se tiene, que la voluntad que se atribuye el testador proveniente de su fallecida esposa, lo es, ante la Ley inexistente e inejecutable, en razón de ser, el acto volitivo inherente a la persona humana, es decir, se tiene dentro y es inaccesible; por lo que solo ella y no otro será la única que lo podría hacer.

   Que, al fallecimiento abintestato de Caracciola Rojas de Navarro le suceden: su cónyuge P.S.N.Á. y sus tres hijos legítimos A.R.N.R., P.A.N.R. y A.A.N.R., corresponde al cónyuge (…) de los bienes propios heredados por su causante el 25%, por herencia en la comunidad conyugal el 12,5%, por ser propietario de la mitad de los gananciales el 50%, total de la cuota hereditaria 62,5%, al fallecimiento in-testato de P.S.N.Á.: sus tres (3) hijos legítimos, concurren con el hijo reconocido y toman una parte igual del 62,5% que corresponde al causante, es decir, el 15,625% cada uno; al fallecimiento de ambos cónyuges sus hijos heredan así: A.R.N.R. (Madre) 12,5% más (Padre) 15,625%, para un total de 28,125% y así igual para los hermanos P.A.N.R. y los Herederos de A.N.R.; pero al ciudadano L.R.V., solo le corresponde por (Padre) el 15,625%.

   Que, los bienes extramatrimoniales traídos por Caracciola F.R. de Navarro a la unión conyugal, al ser de su exclusiva propiedad y provenir de la herencia de sus padres, a su fallecimiento, se distribuirán, conforme a como fueron declarados, es decir, el 100%, en partes iguales entre quien era su cónyuge supérstite y los tres (3) hijos nacidos de la unión matrimonial, o lo que es lo mismo, un 25% para cada quien, quedando entendido, que por el fallecimiento del cónyuge supérstite P.S.N.Á., sus derechos del 25%, se dividirán entre sus cuatro (4) hijos, con el resultado esperado en la sentencia definitivamente firme, que anule el testamento que han impugnado.

   Que, queda entendido que las porciones de 25% que corresponden a cada hijo y que derivan de los bienes propios de su madre, no pueden ser incluidos en la globalidad de la herencia como pretende el testador, en razón de haber sido, al momento de fallecer la causante Caracciola Rojas de Navarro, declarada y asignada a sus herederos forzosos, es decir, sus tres (3) hijos legítimos 25% a cada uno, más el 25 % de su cónyuge.

   Que, con evidente insistencia, el testamento contempla el que se disponga de los bienes hereditarios propios del testador más, los de la herencia que debidamente declarada con anterioridad, dejada a favor de los legítimos herederos de la causante premuerta Caracciola Rojas de Navarro, obligando a que se disponga y se reparta en cuatro partes iguales o porcentajes iguales entre sus 4 hijos, tal disposición estaría conforme a derecho si los bienes, donde recae la autorización, sean de propiedad exclusiva del testador, por lo que sus cuatro (4) hijos concurrirían al retiro de un 25% cada uno sobre la totalidad de los bienes de su herencia; cuestión totalmente diferente, - es la orden que contempla el instrumento cuestionado, en relación a que el reparto o porcentaje, se aplique sobre sus bienes propios y los declarados ab-intestato a la muerte el 26-09-1995 de Caracciola Rojas de Navarro ante el SENIAT y a favor del testador y sus tres hijos legítimos (A.R., P.A. y A.A.N.R.) la anterior disposición testamentaria, es improcedente (duplicidad de reparto), lo acertado hubiera sido, que el testador ordenara que la porción de la herencia obtenida por él de su pre-muerta esposa, junto a los bienes gananciales y los de adquisición estando ya viudo, se repartieran entre sus tres (3) hijos legítimos y el hijo reconocido en el testamento, todo en partes o porcentajes iguales (1/4 parte para cada uno).

   Que, el Albacea J.G.B., debe declinar su servicio por la imposibilidad de la ejecución de las disposiciones testamentarias, debe convenir en que es inejecutable por injusto, en virtud del incumplimiento de las formalidades que garantizan su validez, por una parte y por la otra, por la inviabilidad de distribuir, conforme al mandato del testador, bienes, en una proporción mayor de la que era propietario, en detrimento de los restantes herederos; la situación señalada no se resuelve con una reducción del tamaño del exceso, porque el mismo es producto de una distribución que involucra o envuelve bienes ajenos, y no que el testador creía que la distribución que ordenaba era sobre sus bienes propios.

   Que, estima la presente acción en la cantidad de cinco millones de bolívares fuertes (Bs.F. 5.00.000,oo), bajo las previsiones del artículo 31 del Código de Procedimiento Civil.

   Que, la presente demanda, sea admitida y sustanciada conforme a derecho y declarada con lugar en la definitiva, con todos sus pronunciamientos de Ley.

   Por sorteo de fecha 05-06-2008 (f. 24, 1ª pieza) la causa fue asignada al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.

   En fecha 09-06-2008 (f. 25, 1ª pieza), mediante diligencia, el abogado M.R.R., actuando en su carácter de apoderado de la parte actora, consigna los documentos señalados en el escrito libelar (f. 26 al 52).

   Por auto de fecha 12-06-2008 (f. 53 y 54, 1ª pieza) el tribunal de la causa, admite la demanda, ordena el emplazamiento de la parte demandada a los fines que de contestación a la demanda.

   En fecha 19-06-2008 (f. 55, 1ª pieza) la secretaria del a quo, deja constancia que fueron suministradas las respectivas copias simples; y en fecha 26-06-2008 deja constancia de haber librado la compulsa y aperturado el correspondiente cuaderno de medidas.

   En fecha 01-07-2008 (f. 56, 1ª pieza) mediante diligencia, la ciudadana Alguacil del tribunal a quo, consigna la compulsa de citación, por cuanto no logró ubicar al demandado J.G.B. en la dirección señalada, e informa que le fue suministrado el vehículo para su traslado.

   Mediante diligencia de fecha 08-07-2008 (f. 83, 1ª pieza) el abogado M.R.R., apoderado actor, solicita citación por cartel al demandado. La cual fue ordenada por auto de fecha 14-07-2008 (f. 84). El cartel correspondiente consta al folio 85.

   En fecha 16-06-2008 (f. 86, 1ª pieza) por diligencia, el abogado M.R., recibe el Cartel de Citación al demandada, para su publicación; y por diligencia de fecha 28-07-2008 (f. 87, 1ª pieza) consigna publicaciones de los Diarios La Hora y S.d.M., dejando constancia que fue publicado el cartel de citación respectivo.

   Por diligencia de fecha 04-08-2008 (f. 91, 1ª pieza) el abogado Matilde, solicita la fijación del cartel de citación en el domicilio procesal del demandada, piso Nro. 5, local 12, Jumbo Ciudad Comercial Porlamar, Municipio Mariño de este Estado.

   Por auto de fecha 08-08-2008 (f. 92, 1ª pieza), el tribunal de la causa, ordena comisionar al Juzgado Distribuidor con competencia territorial en los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de este Estado, a los fines de que de cumplimiento a la fijación del cartel de citación en el domicilio del demandado. Libró la correspondiente comisión y oficio N° 19.042-08 en esa misma fecha (f. 93 y 94).

   En fecha 22-09-2008 (f. 95, 1ª pieza) mediante diligencia, la ciudadana Alguacil del tribunal de la causa, consigna constancia de haber entregado el oficio N° 19.042-08 con la comisión respectiva.

   En fecha 01-10-2008 (f. 97 al 106, 1ª pieza) se agregó oficio N° 08-477, emanado del Juzgado Tercero de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de este Estado, contentivo de las resultas de la comisión conferida para la fijación del cartel de citación.

   Por diligencia de fecha 30-10-2008 (f. 107, 1ª pieza) el abogado M.R., solicita se designe defensor de oficio a la parte demandada.

   Por auto de fecha 04-11-2008 (f. 108, 1ª pieza) el tribunal a quo, ordenó practicar cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 01-10-2008, exclusive, al 28-10-2008, inclusive; la secretaria dejó constancia que transcurrieron quince (15) días de despacho.

   Por auto de fecha 04-11-2008 (f. 109 al 110, 1ª pieza) el tribunal a quo, designa como defensor judicial de la parte demandada al abogado M.Á.D..

   Por diligencia de fecha 20-11-2008 (f. 111, 1ª pieza) el abogado M.R., consigna las copias correspondientes para la notificación del defensor judicial designado. En fecha 26-11-2008, la secretaria deja constancia que libró la boleta de notificación correspondiente.

   En fecha 04-02-2009 (f. 114, 1ª pieza) la Alguacil del a quo, por diligencia, consigna la boleta de notificación debidamente firmada por el abogado M.Á.D..

   En fecha 10-02-2009 (f. 117, 1ª pieza) consta acta levantada con motivo de la juramentación del abogado M.A.D.A., como defensor judicial de la parte demandada, el cual prestó el juramento de ley y juró cumplir bien y fielmente con las obligaciones inherentes al cargo.

   CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

   En fecha 27-02-2009 (f. 118, 1ª pieza) por diligencia, el abogado M.Á.D.A., en su condición de Defensor Judicial del ciudadano J.G.B., consignó escrito de contestación a la demanda (f. 119 al 147), alegando lo siguiente:

   Que, contradice y rechaza en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en cuanto al derecho, la demanda presentada en contra de su defendido.

   Que, en lo atinente a la materia registral se incorporó al cuadro de leyes de la República una nueva legislación que atañe a la instrumentación y a la forma de imprimirle la merecida eficacia jurídica a los actos y hechos celebrados ante un notario público insuflándole una relevante connotación al principio de seguridad jurídica en cuanto a sus efectos y es por lo que recalca que para el 18 de febrero del 2004 oportunidad en la cual el ciudadano P.S.N.Á. otorgó su testamento abierto conforme a los artículos 853 y 854 del Código Civil Venezolano se encontraba vigente en el país la Ley de Registro Público y del Notariado de fecha 13 de noviembre del 2001 publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.333 así como el Reglamento de Notarías Públicas del 11 de noviembre de 1.998 publicado en la Gaceta Oficial N° 36.588.

   Que, estima que el logro legislativo que configura la promulgación del referido ordenamiento jurídico en materia registral respecto a los actos y asuntos que se tramiten en presencia del notario y que los dota de su debida certeza, del fortalecimiento del principio de la fe pública que emana de ese funcionario y de la garantía de la seguridad jurídica existente en torno a dichos actos y asuntos, debe incidir en el rigor normativo que existe en el numeral 3° del artículo 854 del Código Civil Venezolano para que, de esta manera, quede invulnerable la legalidad y eficacia del testamento otorgado ante el Registrador y dos (2) testigos, y en virtud de que a raíz de la nueva legislación registral quedó abierta la posibilidad de que, en el caso subjudice, y en obsequio de una sana hermenéutica legal se pueda operar la interpretación del testamento nuncupativo otorgado por el ciudadano P.S.N.Á. apuntalado por los artículos 850, 853 y 854 del Código Civil Venezolano, y aquilatándolos a la nueva legislación registral imperante para la época del otorgamiento del testamento por el ciudadano P.S.N.Á..

   Que, cabe señalar que si ese documento testamentario se encuentra únicamente suscrito al pie por el testador se debe admitir que esa única firma comporta la expresión libre e incontestable de su otorgante de manifestar su voluntad de testar ante la presencia del notario aún cuando se ponga en duda el aval de los dos testigos ad-hoc.

   Que, era de resaltar el énfasis y la contundencia del M.T. de la República en el precitado fallo respecto al deseo primigenio e insoslayable que el testador tiene de expresar libremente su última voluntad con el fin de dar a conocer el destino de su patrimonio cuando ya no exista, cuestión esta que en este caso, quedó evidentemente fortalecida cuando el fallecido, ciudadano P.S.N.Á. expresó su última voluntad ante un notario público y logrando su objeto al testar a favor de sus cuatro (4) hijos cumpliendo con los siguientes requisitos: a) su intención de hacer conocer al ciudadano Notario Público Segundo de la ciudad de Porlamar, Estado Nueva Esparta, y mediante documento privado, su voluntad de testar; b) la lectura pública del testamento por parte del expresado Notario Público en presencia de los testigos ad-hoc, ciudadanos F.C. y M.J.L.V. y de los testigos instrumentales; c) la certificación del Notario Público de que las firmas estampadas tanto por el otorgante como por los referidos testigos ad-hoc eran auténticas; y c) de la constancia emanada del expresado Notario Público de haberse dado cumplimiento a dichas formalidades; debe concluirse entonces en que la certeza de ese acto quedó plasmada en forma expresa por el Notario en la nota de autenticación del testamento otorgado con fecha 18 de febrero del 2004 e inscrito bajo el N° 82, Tomo 10 de los libros de autenticaciones lo cual implica que el ciudadano Notario Público le imprimió a ese acta la fecha cierta requerida, la fe pública que su intervención genera y la garantía de la seguridad jurídica respecto a los derechos de las personas en él involucradas.

   Que, rechaza y contradice totalmente la demanda que por nulidad de testamento tiene intentada en contra de su defendido ciudadano J.G.B., el ciudadano P.A.N.R., y alega y opone ante el actor en el juicio la legalidad y eficacia jurídica del testamento otorgado por el de cujus, ciudadano P.S.N.Á. a favor de sus hijos.

   Que, el actor cuestiona el derecho del testador de disponer con la manifestación de última voluntad de la totalidad de los bienes identificados en el testamento en virtud de que en dicho documento testamentario se dispone también de bienes que supuestamente pertenecían a su finada esposa la extinta ciudadana Caracciola Rojas de Navarro fallecida el 26 de septiembre de 1995.

   Que, de la lectura del testamento otorgado por el finado señor P.S.N.Á. se hace patente tanto en el encabezamiento de dicho testamento como en la parte inicial de los inmuebles que aparecen detallados en sus quince (15) numerales que supuestamente constituyen el acervo hereditario de dicho ciudadano, que éste se refiere a los derechos que le pertenecen en los mismos no precisando el de cujus que tales bienes sean de su propiedad absoluta por lo que debe desestimarse la alegación del actor de que su padre dispuso de algo que no le pertenecía.

   Que, el mismo actor afirma en su libelo de la demanda que en la declaración de bienes de su señora madre la ciudadana Caracciola Rojas de Navarro, quien falleció ab intestato, quedaron excluidos de los formularios utilizados para la declaración de la herencia y del respectivo certificado de solvencia los bienes propios de dicha ciudadana los cuales aparecen identificados desde el número 11 al 16, ambos inclusive, por haberlos heredado de sus progenitores, en cambio los bienes señalados en los formularios de la declaración sucesoral contenidos en los números del 1 al 10, ambos inclusive, representaban los bienes gananciales que le pertenecían a la madre del actor con motivo del matrimonio que mantuvo con su cónyuge ciudadano P.S.N.R..

   Que, lo anterior denota que al producirse el fallecimiento de la madre del demandante le sucedieron sus herederos forzosos A.R.N.R., P.A.N.R., los descendientes del extinto hijo legítimo A.A.N.R. y el cónyuge supérstite, ciudadano P.S.N.Á., quienes fungen como beneficiarios de la totalidad de los bienes de la finada señora Caracciola Rojas de Navarro, incluyendo obviamente aquellos bienes propios que le pertenecían por haberlos heredado de sus progenitores; lo afirmado comporta que los referidos herederos de su expresada causante común Caracciola Rojas de Navarro son beneficiarios de una masa de bienes calificada como proindivisa constituida de la siguiente manera: a) aquellos que constituían sus bienes gananciales por haberlos adquirido durante el matrimonio con su esposo el ciudadano P.S.N.Á., y b) los bienes propios que provenían de sus progenitores, ese caudal de bienes, en su totalidad debieron ser liquidados y partidos por los herederos nombrados lo cual explica la causa por la cual el difunto ciudadano P.S.N.Á. declarara en su testamento que sobre ese caudal de bienes sólo tenía derechos y no la propiedad absoluta de los mismos y cuyo corolario obviamente sugiere a ese que para la fecha del otorgamiento testamentario aún no había tenido lugar la partición y liquidación del acervo hereditario en cuestión no generando esa manifestación de voluntad del testador ninguna clase de lesión en los derechos sucesorales de la parte actora.

   Que, la configuración de la falta de interés jurídico actual del actor en su obsesión de que mediante una sentencia definitiva se declare, por una cuestión meramente formal, la nulidad del testamento abierto otorgado por el ciudadano P.S.N.Á..

   Que, dentro del grupo de personas mencionadas por el testador ciudadano P.S.N.Á. en el testamento abierto otorgado figura como su heredero el ciudadano L.R.V., a quien el testador reconoció como su hijo natural, y en virtud de que el artículo 370, en su numeral 4° del Código de Procedimiento Civil dispone que el tercero que sea común a la causa pendiente puede ser llamado para que intervenga en la misma, por lo que solicita sea acordado el llamado a la presente causa del nombrado ciudadano ya que la prudencia y el análisis de este asunto lo recomiendan, a fin de que proceda a dar contestación a la cita y proponga, si lo estima necesario, las defensas que le favorezcan tanto respecto a la demanda principal como respecto a la cita propuesta.

   Que, conforme al único aparte del expresado artículo 389 del Código de Procedimiento Civil solicita sea suspendido el curso de la presente causa por el término de noventa días a los fines legales consiguientes.

   En fecha 05-03-2009 (f. 148, 1ª pieza) mediante escrito, el abogado M.Á.D.A., defensor judicial del demandado, consignó dos (2) telegramas con sus respectivos acuse de recibo, dirigidos al su defendido; y solicitó sea resuelta en la definitiva la falta o carencia de interés legitimo del demandante.

   En fecha 12-03-2009 (f. 153 al 178, 1ª pieza) el ciudadano J.G.B. actuando en su propio nombre presentó escrito de contestación a la demanda con sus respectivos anexos, en el cual aduce:

   Que, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes, tanto los hechos como en el derecho, el contenido de la demanda interpuesta en su contra por el ciudadano P.A.N.R., por no ser ciertos los conceptos plasmados en el mismo, por cuanto no es cierto que el testador dispuso de bienes que pertenecían a su madre fallecida Caracciola F.R.F. causándole perjuicios económicos que disminuyen su patrimonio, así como tampoco era cierto que el testamento otorgado por el testador no cumpliera con los requisitos formales del registro público de acuerdo con lo establecido en el Código Civil, como se pretendía hacer ver. En virtud de que no posee cualidad para sostener el presente juicio, opone como defensa o excepción perentoria la falta de cualidad de interés como demandado para sostener el presente juicio, a tenor de lo establecido en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil.

   Que, antes del fallecimiento del padre del demandante, aproximadamente 3 años, 11 meses y 9 días, otorgó testamento ante la Notaria Pública 2da de Porlamar, concretamente el 18 de febrero de 2004, donde quedó anotado bajo el Nro. 82, Tomo 10, y en el contenido del testamento, su padre manifiesta su voluntad de dejar los derechos que posee sobre cada uno de los bienes señalados en el mismo y fuera del mismo, por partes iguales a sus cuatro hijos, A.R.N.R., P.A.N.R., A.A.N.R. (fallecido y quien dejó como sus herederos a su esposa L.V. de Navarro y sus cuatro hijos Alexander, Karicel, Ramón y Simón) y L.R.V., este último reconocido como su hijo.

   Que, en virtud de la designación que le hace el testador de Albacea testamentario, es por lo que le demanda uno de sus herederos, P.A.N.R., (en lugar de ir en contra de sus hermanos), ya que su padre en el testamento entre otras cosas según el, dispuso bienes de su madre Caracciola F.R.F. y por cuanto en el otorgamiento del mismo no se cumplieron con los requisitos formales del registro del mismo, lo cual no es cierto como más adelante señalara en el presente escrito.

   Que, por el solo hecho de designarle el testador albacea testamentario, cabe hacerse la siguiente pregunta ¿Basta con la designación de albacea testamentaria que se le ha hecho para convertirse en legitimado pasivo y pueda ser objeto de ser demandado?.

   Que, opone la falta de interés del demandante al proponer dicha demanda basado en lo siguiente: ya que en el contenido del testamento, el testador cuando expresa su voluntad clara, transparente y en forma inequívoca, se refiere solo a los derechos que posee y le pertenecen en cada uno de los bienes que conforma el acervo hereditario, sin mencionar en ningún caso, que los mismos le pertenecen en forma absoluta; de manera que no dispuso de bienes de su finada esposa como se afirma en la demanda; ¿O es que el demandante o sus abogados están confundidos, acerca de las disposiciones testamentarias? ¿O es que el demandante cree que en el supuesto de una sentencia de nulidad del testamento otorgado por su padre, eliminaría el reconocimiento como hijo hecho por el testador del ciudadano L.R.V. y no tendría derecho a la sucesión dejada por su padre, con la cual los derechos de su padre fallecido se distribuirían entre los hijos habidos entre Caracciola F.R.F.d.N. y P.S.N.Á., incrementando así su cuota parte?.

   Que, en el supuesto de que una sentencia proferida de nulidad de testamento otorgado, se abriría la sucesión intestada en la cual tendría capacidad para suceder a su padre el hijo reconocido, L.R.V., por manera si esa fue su intención, no va poder ver incrementar su patrimonio como pretende.

   Que, el testador no dispuso, al testar de bienes propiedad de su esposa fallecida Caracciola F.R. de Ferrer como dice el demandante, por lo que como se ha dicho y así se demuestra del documento testamentario, si no ha sufrido el demandante lesión patrimonial como consecuencia del otorgamiento del testamento hecho por su fallecido padre, que interés puede tener para intentar la presente demanda.

   Que, rechaza y contradice el monto de la demanda por violar el artículo 31 del Código de Procedimiento Civil al ser totalmente exagerada a tenor de lo previsto en el artículo 38 eiusdem.

   Que, por cuanto la parte actora en su escrito libelar, se refiere a que el testador dispuso en el testamento de bienes propiedad de la madre fallecida Caracciola F.R.F.d.N., causándole disminución de su cuota patrimonial, ya que el hijo reconocido en el testamento, ciudadano L.R.V., (hermano paterno) estaría heredando derechos sobre los mismos, lo cual no es cierto como ya se señaló, es por lo que de acuerdo al artículo 382 del Código de Procedimiento Civil.

   Que, solicita sea llamado al mencionado hijo reconocido L.R.V. como un tercero por ser la causa pendiente común a él de conformidad con el ordinal 4to del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, a objeto de dar contestación a la cita y proponer en ellas las defensas que le favorezcan, tanto respecto de la demanda principal como de la cita.

   Por auto de fecha 18-03-2009 (f. 179 y 180, 1ª pieza) la Jueza Titular se abocó al conocimiento de la presente causa y ordenó el emplazamiento del ciudadano L.R.V., como tercero, quedando la causa suspendida por un lapso de (90) días continuos dentro de los cuales deberá tramitarse la citación y su contestación, asimismo ordena oficiar al C.N.E. de este Estado, a los fines que informe sobre la dirección del mismo. Se libró el oficio N° 19.966-09.

   En fecha 06-04-2009 (f. 182, 1ª pieza) la Alguacil del tribunal de la causa, mediante diligencia, consignó constancia de haber entregado el oficio N° 19.966-09.

   En fecha 12-05-2009 (f. 184, 1ª pieza) el abogado M.Á.D.A., en su condición de Defensor Judicial del ciudadano J.G.B., mediante escrito solicitó al tribunal de la causa, ratifique el contenido del oficio dirigido al C.N.E. (CNE).

   Mediante auto de fecha 15-05-2009 (f. 186, 1ª pieza) el tribunal de la causa, negó lo solicitado por el defensor judicial de la parte demandada en virtud de haber cesado sus funciones.

   En fecha 26-05-2009 (f. 187 al 189, 1ª pieza) fue agregado al expediente, el oficio N° ONRE/M1077-2009, emanado del C.N.E. de este Estado mediante el cual informan sobre el domicilio del ciudadano L.R..

   Por auto de fecha 17-06-2009 (f. 190, 1ª pieza) el tribunal de la causa, ordenó cómputo de los días continuos transcurridos desde el 18-03-2009, exclusive, hasta el 16-06-2009, inclusive; la secretaria deja constancia que transcurrieron noventa (90) días continuos.

   Por auto de fecha 17-06-2009 (f. 191, 1ª pieza) el tribunal de la causa, aclaró a las partes que la presente causa se reanudó a partir de esta fecha, exclusive, y se inició el lapso de promoción de pruebas, a partir de esta fecha, exclusive.

   En fecha 08-07-2009 (f. 192, 1ª pieza) se dejó constancia por secretaria de haberse reservado y guardado las pruebas presentadas por la parte demandada abogado J.G.B.; las cuales fueron agregados en fecha 14-07-2009 (f. 195).

   En fecha 09-07-2009 (f. 193, 1ª pieza) se dejó constancia por secretaria de haberse reservado y guardado las pruebas promovidas por apoderado de la parte actora abogado M.R.; las cuales fueron agregados en fecha 14-07-2009 (f. 197 al 207).

   Por auto de fecha 20-07-2009 (f. 208 al 210, 1ª pieza) el tribunal de la causa, admitió las pruebas promovidas por la parte demandada, dejándose a salvo su apreciación en la sentencia definitiva.

   Por auto de fecha 20-07-2009 (f. 211 al 213, 1ª pieza) el a quo, admitió las pruebas promovidas por la parte actora, dejándose a salvo su apreciación en la sentencia definitiva.

   Por autos de fecha 14-10-2009 (f. 2114 y 216) el tribunal de la causa, ordenó corregir la foliatura, testar o anular los folios errados mediante una línea azul; asimismo ordenó cerrar la presente pieza por encontrarse en estado voluminoso con 216 folios útiles y abrir una nueva, denominada segunda pieza.

   Segunda Pieza (2ª pieza):

   Por auto de fecha 14-10-2009 (f. 1, 2ª pieza) el tribunal de la causa, aperturó la segunda pieza, tal como fue ordenado.

   Por auto de fecha 14-10-2009 (f. 2, 2ª pieza) el tribunal de la causa, declaró vencido el lapso de evacuación de pruebas y aclara a las partes que a partir del 13-10-2009, exclusive, se iniciaba la oportunidad para presentar informes.

   En fecha 20-10-2009 (f. 3 al 10, 2ª pieza) el abogado M.R.R., apoderado actor, presentó escrito de informes.

   En fecha 20-10-2009 (f. 11 y 12, 2ª pieza) el abogado M.Á.D.A., presentó escrito mediante el cual solicitó la cuantificación por medio de dos profesionales del derecho de sus honorarios profesionales.

   Por auto de fecha 26-10-2009 (f. 13, 2ª pieza) el tribunal de la causa, fijó el tercer día de despacho a las 11:00 a.m. para que tenga lugar el acto de nombramiento de dos (2) abogados con el propósito de que expresen su opinión sobre el monto de las actuaciones realizadas en el presente juicio por el defensor judicial de la parte demandada.

   En fecha 29-10-2009 (f. 14, 2ª pieza) consta acta levantada con motivo del nombramiento de los dos (2) abogados consultores, en presencia del abogado M.Á.D.A., quien actuó como defensor de la parte demandada, y se designó como consultores a los abogados M.G.R. y Z.G. de Rodríguez. Se libraron las boletas correspondiente (f. 15 y 16).

   En fecha 04-11-2009 (f. 17 al 20, 2ª pieza) el abogado J.G.B., actuando en su propio nombre, presentó escrito de informes.

   En fecha 10-11-2009 (f. 21, 2ª pieza) mediante diligencia, el abogado J.G.B., hizo observaciones a los informes presentados por el demandante y solicitó se deje sin efecto los mismos, por cuanto fueron presentados extemporáneamente.

   En fecha 12-11-2009 (f. 22, 2ª pieza) por diligencia, la ciudadana Alguacil del tribunal de la causa, consignó boleta de notificación debidamente firmada por la abogada M.G.R..

   Por auto de fecha 18-11-2009 (f. 24, 2ª pieza) el tribunal de la causa, declaró vencido el lapso de observaciones a los informes y aclaró a las partes que a partir de esta fecha, inclusive, la presente causa entra en etapa de sentencia.

   Por diligencia de fecha 20-11-2009 (f. 25, 2ª pieza) la Alguacil del tribunal de la causa, consignó boleta debidamente firmada por la abogada Z.G..

   Por auto de fecha 07-01-2010 (f.27, 2ª pieza) la Jueza Temporal del tribunal de la causa, se abocó al conocimiento de la presente causa y concede a las partes un lapso de tres (3) días de despacho para que ejerzan los recursos a que hubiera lugar.

   Por diligencia de fecha 27-01-2010 (f. 28, 2ª pieza) el abogado M.Á.D.A., solicitó sea fijada nueva oportunidad para la designación de dos (2) nuevos profesionales del derecho, en virtud de que los nombrados anteriormente no comparecieron a aceptar el cargo.

   Por auto de fecha 01-02-2010 (f. 29, 2ª pieza), el tribunal de la causa, difirió la oportunidad para dictar sentencia por un lapso de treinta (30) días continuos contados a partir del 30-01-2010, exclusive.

   Por auto de fecha 03-02-2010 (f. 30, 2ª pieza) el tribunal de la causa, fijó el tercer (3er) día de despacho siguiente, a las 11:00 a.m., para que tenga lugar el acto de nombramiento de los dos (2) profesionales del derecho con el propósito de que expresen su opinión sobre el monto de las actuaciones realizadas en el presente juicio por el abogado M.Á.D.A..

   En fecha 08-02-2010 (f. 31, 2ª pieza) consta acta levantada con motivo del nombramiento de los abogados consultores, siendo designados los abogados J.G.V. y J.R.G., a quienes se ordenó notificar de dicha designación mediante boleta; se libraron las boletas respectivas.

   En fecha 11-02-2010 (f. 34, 2ª pieza) mediante diligencia, la alguacil del tribunal de la causa, consignó boleta de notificación sin firmar por el abogado J.G.V., por cuanto su nombre e Inpreabogado son errados, ya que lo correcto es G.J.V.L. y su Inpreabogado es N° 2056.

   En fecha 18-02-2010 (f. 37 y 38, 2ª pieza) el abogado M.Á.D.A., presentó escrito mediante el cual solicita al tribunal de la causa, se acuerde la formación de un cuaderno aparte y autónomo del juicio principal a fin de que se continúe con el tramite y demás incidencias que se deriven del calculo de sus estipendios generados con motivo de la defensa que asumió del ciudadano J.G.B..

   Mediante diligencia de fecha 25-02-2010 (f. 39, 2ª pieza) la alguacil del tribunal de la causa, consignó boleta de notificación debidamente firmada por el abogado J.R.G..

   Mediante diligencia de fecha 02-03-2010 (f. 41, 2ª pieza) el abogado J.R.G., manifestó no aceptar el cargo de abogado consultor por razones de salud.

   Por auto de fecha 03-03-2010 (f. 42 al 44, 2ª pieza) la Jueza Titular del tribunal de la causa se abocó al conocimiento de la causa y negó la solicitud del defensor del demandado.

   Por diligencia de fecha 16-03-2010 (f. 45, 2ª pieza) el abogado M.Á.D.A., solicitó al tribunal de la causa, fije nueva oportunidad para que tenga lugar el acto de designación de los abogados consultores.

   Mediante auto de fecha 18-03-2010 (f. 46, 2ª pieza) el tribunal de la causa, fijó el quinto (5to) día de despacho siguiente, a las 11:00 a.m., la oportunidad para que tenga lugar dicho acto.

   En fecha 25-03-2010 (f. 47, 2ª pieza) consta acta levantada con motivo de la designación de los abogados consultores, se designaron a los abogados M.T.A.V. y Luisangel Sanabria Martínez, a quienes se ordenó notificar mediante boleta; fueron libradas las boletas respectivas.

   En fecha 26-03-2010 (f. 50, 2ª pieza) mediante diligencia, la alguacil del tribunal de la causa, consignó debidamente firmada boleta de notificación por la abogada M.T.A.V..

   En fecha 06-04-2010 (f. 52, 2ª pieza) por diligencia, la alguacil del tribunal de la causa, consignó debidamente firmada boleta de notificación por la abogada Luisangel Sanabria Martínez.

   En fecha 12-04-2010 (f. 54, 2ª pieza) consta acta levantada con motivo de la juramentación de la abogada Luisangel Sanabria, como abogada consultora, quien juro cumplir bien y fielmente el cargo.

   Mediante diligencia de fecha 20-04-2010 (f. 55, 2ª pieza) el abogado M.Á.D.A., solicitó se fijara una nueva oportunidad para que tenga lugar la nueva designación del asesor en virtud de la falta de comparecencia de la abogada M.T.A.V..

   Por auto de fecha 22-04-2010 (f. 56, 2ª pieza) el tribunal de la causa, dejó sin efecto la designación recaída en la persona de la abogada M.T.A.V. y en su lugar se designa como abogado consultor a la abogada M.L.F.; a quien se ordenó notificar de dicho cargo mediante boleta; fue librada la boleta respectiva.

   En fecha 27-04-2010 (f. 58, 2ª pieza) mediante diligencia, la alguacil del el tribunal de la causa, consignó debidamente firmada boleta de notificación por la abogada M.L.F..

   En fecha 01-06-2010 (f. 60 al 82, 2ª pieza) consta sentencia dictada por el tribunal de la causa, mediante la cual declaró procedente la falta de cualidad pasiva formulada por el demandado, sin lugar la demanda de nulidad de testamento y condena en costas a la parte actora por haber sido totalmente vencida.

   Por diligencia de fecha 01-06-2010 (f. 83, 2ª pieza) el abogado M.Á.D.A., solicitó la designación de nuevo abogado consultor, por cuanto la abogada M.L.F., no compareció a manifestar su aceptación o excusa del cargo.

   Por auto de fecha 03-06-2010 (f. 84, 2ª pieza) el tribunal de la causa, designó como nuevo abogado consultor a la abogada M.J.D. y ordena su notificación. Se libró la boleta respectiva.

   En fecha 10-06-2010 (f. 86, 2ª pieza) mediante diligencia, el abogado J.G.B., se dió por notificado de la sentencia dictada en fecha 01-06-2010 y solicitó la notificación de la parte actora.

   Por auto de fecha 14-06-2010 (f. 87, 2ª pieza) el tribunal de la causa, ordenó la notificación de la parte actora. Se libró la boleta correspondiente.

   En fecha 01-06-2010 (f. 89 y 90, 2ª pieza) el abogado M.Á.D.A., presentó escrito mediante el cual ratificó y reprodujo su petición con respecto a que se acordada la formación de un cuaderno especial aparte y autónomo.

   En fecha 15-06-2010 (f. 91, 2ª pieza) por diligencia, la alguacil del tribunal de la causa, consignó boleta de notificación sin firmar, por cuanto no tiene la dirección de la abogada M.J.D..

   Por auto de fecha 16-06-2010 (f. 94, 2ª pieza) el tribunal de la causa, dejó sin efecto la designación de la abogada M.J.D. y en su lugar designó como abogado consultor a la abogada M.G.F., y ordenó su notificación. Se libró la respectiva boleta.

   En fecha 17-06-2010 (f. 96, 2ª pieza) mediante diligencia, la alguacil del tribunal de la causa, consignó debidamente firmada boleta de notificación, por la abogada M.G.F..

   En fecha 28-06-2010 (f. 98, 2ª pieza) mediante diligencia, la alguacil del el tribunal de la causa, consignó debidamente firmada boleta de notificación por el apoderado de la parte actora, abogado M.R.R..

   En fecha 30-06-2010 (f. 100, 2ª pieza) por diligencia, el abogado M.Á.D.A., ratificó en todas y cada una de sus partes el escrito presentado en fecha 14-06-2010.

   En fecha 30-06-2010 (f. 101, 2ª pieza) por diligencia, el abogado M.R.R., apoderado actor, apeló de la sentencia de fecha 01-06-2010, sólo con respecto a la condenatoria en costas.

   Por auto de fecha 01-07-2010 (f. 102, 2ª pieza) el tribunal de la causa, dejó sin efecto la designación de la abogada M.G.F. y en su lugar designa como abogado consultor al abogado I.G.M., ordena su notificación. Se libró la respectiva boleta.

   En fecha 06-07-2010 (f. 104, 2ª pieza) mediante diligencia, la alguacil del tribunal a quo, consignó debidamente firmada boleta de notificación, por al abogado I.G.M..

   Por auto de fecha 07-07-2010 (f. 106 y 107, 2ª pieza) el tribunal de la causa, ordenó la apertura el cuaderno separado, a fin de tramitar la incidencia que se derive del cálculo de los estipendios generados con motivo de la defensa asumida por el abogado M.Á.D.A..

   Por auto de fecha 07-07-2010 (f. 108, 2ª pieza) el tribunal de la causa, ordenó efectuar computo de los días de despacho transcurridos desde el 28-06-2010, exclusive, hasta el 06-07-2010, inclusive. La secretaria dejó constancia que transcurrieron cinco (5) días de despacho

   Por auto de fecha 07-07-2010 (f. 109, 2ª pieza) el tribunal de la causa, oyó en ambos efectos la apelación propuesta por el abogado M.R.R., apoderado actor contra la sentencia de fecha 01-06-2010, y ordenó remitir el expediente a esta alzada, con oficio N° 21.650-10.

   Cuaderno de Medidas

   Por auto de fecha 26-06-2008 (f. 1 al 3) se aperturó el cuaderno de medidas y se ordenó a la parte actora especificar las circunstancias o motivos que lo impulsan a solicitar el decreto de la cautelar innominada y ampliar las pruebas conforme a lo establecido en el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, advierte que cumplidas estas exigencias, el tribunal proveerá sobre la medida.

   En fecha 29-07-2009 (f. 4 al 7) el abogado M.R.R., presentó escrito a los fines de ampliar la prueba para el decreto de la medida solicitada, con anexos (f. 8 al 43).

   Por auto de fecha 10-08-2009 (f. 44 al 46) el a quo, negó la medida solicitada en virtud de no existir suficientes elementos probatorios vinculados con el periculum in mora y el periculum in damni.

   Por diligencia de fecha 12-08-2009 (f. 47) el abogado M.R.R., hizo una serie de señalamientos al tribunal de la causa con respecto al auto de fecha 10-08-2009 que negó la medida cautelar, y se dió por notificado del mismo.

   Mediante auto de fecha 21-09-2009 (f. 48) el tribunal a quo, advirtió al abogado M.R.R., que en lo sucesivo deberá utilizar un lenguaje más apropiado al momento de cuestionar las actuaciones del Tribunal o de su contraparte.

4. FUNDAMENTOS DE LA DECISION.-

   LA SENTENCIA APELADA.

   La sentencia recurrida, es la dictada en fecha 01-06-2010 (f. 60 al 82, 2ª pieza) el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de esta Circunscripción Judicial, donde se declaró lo siguiente:

   “(…) PUNTO PREVIO.-

   IMPUGNACIÓN A LA ESTIMACIÓN DE LA DEMANDA.-

   Antes de iniciar el estudio de este asunto, es necesario puntualizar que dentro del lapso de contestación de la demanda tanto el defensor judicial, abogado M.A.D.A. como el demandado contestaron la demanda, alegando defensas previas y de fondo las cuales serán objeto de estudio y análisis en este fallo.

   Precisado lo anterior, en torno a la impugnación del valor de la demanda la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 00631 de fecha 3.8.2007, expediente N°. 06-297, estableció lo siguiente: (….)

   Del extracto transcrito ha establecido la Sala que el Juez no está obligado a resolver sobre la impugnación de la estimación de la demanda cuando ésta haya sido efectuada en forma pura y simple por considerarla exigua o exagerada sin aportar pruebas que sustenten su rechazo.

   En este caso consta que la parte accionada, ciudadano J.G.B. rechazó el monto de la demanda por exagerada al violar el artículo 31 del Código de Procedimiento Civil, manifestando textualmente que “…Rechazo y contradigo el monto de la demanda por violar el artículo 31 del Código de Procedimiento Civil al ser totalmente exagerada a tenor de lo previsto en el artículo 38 del mismo Código”, sin expresar los motivos en que sustentó su afirmación, ni tampoco alegó o probó las circunstancias que lo indujeron a efectuar dicha impugnación, lo cual genera que esta sentenciadora aplicando el criterio antecedentemente analizado la considere como no efectuada y se abstenga de emitir consideraciones en torno a la misma. Y así se decide.

   FALTA DE CUALIDAD ACTIVA Y PASIVA.-

   Otro punto previo que debe a.e.e.c.e. especie, está el concerniente a la falta de cualidad activa argumentada tanto por el defensor judicial de la parte demandada, ciudadano J.G. como por el mismo accionado, quienes en forma coincidente manifestaron que en este caso el actor carece de cualidad para incoar la presente demanda, y la pasiva alegada por el mismo demandado en su escrito de contestación.

   En cuanto a la excepción de mérito opuesta, es bueno recordar que la cualidad, nos dice el maestro J.L.A. en su trabajo “Ensayos Jurídicos”, p. 21, lo siguiente:

   ...Sentido amplísimo es sinónimo de legitimación. En esta excepción, la cualidad no es noción específica o peculiar al derecho procesal. Allí donde se discute acerca de la pertenencia o titularidad de un derecho subjetivo o de un poder jurídico, allí se encuentra planteado un problema de cualidad o de legitimación. Allí donde se discute acerca de la vinculación de un sujeto o de un deber jurídico, allí se encuentra planteado igualmente un problema de cualidad o de legitimidad. En el primer caso, podría muy bien hablarse de cualidad o de legitimidad activa; en el segundo caso, de cualidad o legitimidad pasiva. El problema de cualidad entendido de esta manera, se resuelve en la demostración de la identidad entre la persona que se presenta ejerciendo concretamente un derecho jurídico o la persona quien se ejercita y el sujeto que es su verdadero titular u obligado concreto. Se trata de una cuestión de identidad lógica entre la persona a quien la Ley le concede el derecho o poder jurídico o la persona contra quien se concede y la persona que lo hace vales y se presenta ejercitándola, como titular efectivo o contra quien se ejercita en tal manera. La cualidad expresa la referencia de un poder o de un deber jurídico a un sujeto determinado

   .

   Es decir, la cualidad o legitimatium ad causam se refiere al interés del sujeto en las resultas del proceso, a la identidad que debe existir entre el sujeto que intenta la acción y el titular del derecho deducido en la demanda y en el caso de la pasiva, a la necesaria vinculación que debe existir entre el sujeto a quien se le exige el cumplimiento de la obligación o reconocimiento de un derecho y la persona a quien se demanda.

   Bajo este mismo contexto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 3592 de fecha 6.12.2005, expediente Nro. 04-2584, dictaminó lo siguiente:

   ...Ahora bien, si prospera la falta de cualidad o interés de alguna de las partes, no le es dable al Juzgador entrar a conocer el mérito de la causa, sino desechar la demanda, ya que la persona que se afirma titular de un derecho, no es la persona a quien la ley le otorga la facultad para hacerlo exigible. Para esta Sala, tal como lo ha señalado en fallo del 18.05.01 (caso M.P.) la falta de cualidad e interés afecta la acción y sin ella no existe…

   Del extracto transcrito se observa que de prosperar la falta de cualidad o interés de alguna de las partes, no resulta permisible adentrar al estudio del fondo de este asunto, sino que su consecuencia inmediata sería desechar la demanda, ya que la persona que se afirma titular de un derecho, no es la persona a quien la ley le otorga la facultad para hacerlo exigible.

   Es decir, la cualidad activa viene dada por la identidad que debe existir entre el sujeto que interpone la demanda y el que es titular de derecho reclamado y la pasiva, tiene ver con esa misma identidad pero, con la persona a quien se le exige el cumplimiento de la obligación.

   En este asunto se alega que la parte actora carece de cualidad para interponer la demanda en virtud de que no se encuentra expuesta a sufrir una lesión patrimonial como consecuencia de la declaración testamentaria verificada por su padre P.S.N.A., sin embargo a juicio del Tribunal tales señalamientos carecen de sustento legal toda vez que la condición de heredero le permite ostentar la cualidad activa para reclamar por la vía jurisdiccional la nulidad del testamento, dado que cualquier decisión que se emita en torno a la validez del mismo afectaría su orden personal y patrimonial.

   Así en un caso similar, la Sala de Casación Civil del m.t. en la sentencia N° RCyH.00535 dictada en fecha 09.10.2009 en el expediente N° 09-154 estableció dentro del marco del juicio de nulidad de testamento que el recurso de casación anunciado por un tercero ajeno al proceso por el hecho de ostentar el carácter de heredera del causante L.G.A.P., debió ser escuchado por el Juzgado de la causa, debido a que es evidente que bajo esa condición tiene interés en las resultas del juicio, a saber:

   “…..En este orden de ideas, la Sala estima pertinente hacer referencia al criterio sentado respecto a la legitimidad de los terceros para recurrir en casación, en sentencia Nº 136 de fecha 22 de septiembre de 2003, expediente Nº 2003-723, caso: Inversiones Mintuz, C.A. contra Inmobiliaria Korfos, C.A, en el que se estableció lo siguiente:

   “…Ahora bien, la Sala advierte que en cuanto a la legitimidad de los terceros para recurrir en casación, se tiene una vez que el tercero se ha hecho parte en el juicio, bien sea mediante la apelación, o la admisión de la demanda de tercería.

   En este sentido, se ha pronunciado de manera reiterada, entre otras, en sentencia Nº 14 de fecha 10 de febrero de 2000, (caso: Banco Mercantil S.A.C.A contra J.A.F.A.), expediente Nº 99-256, expresando lo siguiente:

   ...La abogada A.V.A.S., que anunció recurso de casación, intervino como tercero mediante el ejercicio del recurso de apelación, contra el auto de homologación del convenimiento celebrado en primera instancia. Dicha apelación fue interpuesta en conformidad con lo previsto en los artículos 370, ordinal 6° y 297 del Código de Procedimiento Civil.

   La Sala, en decisión de 24 de enero de 1990, relativa a la legitimidad del tercero como recurrente en casación, estableció lo siguiente:

   "Esta Sala, en decisión de 14 de agosto de 1976, relativa a la legitimidad del recurrente, estableció lo siguiente

   :

   ...la cualidad para poder hacer uso del recurso de casación la da, únicamente, la de ser parte en el juicio en el cual se intente el recurso; esta cualidad, es pues, diferente a la que se exige para apelar, que no requiere ser parte en el proceso, bastando tener interés inmediato en lo que sea objeto o materia del juicio, ya porque resulte perjudicado por la decisión, bien porque haga nugatorio su derecho, lo menoscabe o desmejore...

   .

   De lo anterior se puede colegir que el prenombrado tercero sólo podía intervenir, en el presente caso, bien impugnando mediante apelación los autos del tribunal de la causa que homologaban los convenimientos suscritos por la parte demandada; o bien mediante la acción de tercería, prevista en el artículo 371 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. De lo contrario, dicho tercero es un extraño al proceso, y mal podría interponer recurso de casación contra la referida decisión del Juzgado Superior”.

   El tercero intervino en el proceso mediante el recurso de apelación que ejerció contra el auto que homologó el convenimiento suscrito por las partes, y al haberlo realizado oportunamente, ya es parte en el proceso. Como consecuencia de ello, quedó satisfecho este presupuesto subjetivo, que constituye requisito indispensable para el ejercicio del recurso extraordinario, razón por la cual es admisible el recurso de casación anunciado y, en consecuencia, procedente el recurso de hecho presentado. Así se declara.” (Negrillas de la Sala)…”.

   De conformidad con el anterior criterio jurisprudencial, se desprende que para que exista la legitimidad de los terceros para recurrir en casación, se requiere que el mismo haya sido parte en el juicio, bien sea mediante el ejercicio del recurso procesal de apelación, o mediante la admisión de la demanda de tercería.

   En el sub iudice esta Sala, observó que el juzgador de alzada negó la admisión del recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de la menor, de identidad omitida en este fallo, por motivo, que la menor no es parte en la presente causa, ni actuó en la misma voluntaria o forzosamente como tercera intervieniente.

   De modo que, está M.J. estima que tal razonamiento aportado por el a quem, para negar la admisión del recurso casación interpuesto por el mencionado profesional del derecho, actuando en representación de la menor, atenta contra los postulados constitucionales de acceso a la justicia, por cuanto, tal y como se evidenció de las actas que integran el expediente dicho profesional al manifestar su conformidad con la sentencia definitiva dictada por el a quo en fecha 27 de noviembre de 2006, que declaró con lugar la demanda, con tal modo de proceder invocó tener un interés jurídico actual en la presente causa.

   Asimismo, si bien es cierto que el abogado J.A.G.V., en dicha oportunidad como en las posteriores actuaciones practicadas en el expediente, no acompañó prueba fehaciente que demostrara el referido interés en el asunto, el juzgador de alzada en el análisis de las pruebas aportadas al proceso; estableció: “…de la copia certificada del acta de nacimiento de la niña (…), que aparece inscrita en la Prefectura Civil de la Parroquia J.R.S.d.M.L.d.E.M. bajo el N° 156 de fecha 2 de junio de 1998. Dicha copia no fue impugnada por las partes y surte pleno efecto probatorio respecto de la condición de hija y heredera del causante L.G. ARAUJO PARRA”.

   Ante tal pronunciamiento aportado por el ad quem, respecto al cual, reconoció que la menor, de identidad omitida en este fallo, era hija y heredera del causante L.G.A.P., éste atendiendo a la materia debatida en el presente juicio, la cual es de orden público por estar involucrado los derechos e intereses de unos menores de edad, ha debido considerar conforme a lo establecido en nuestra Ley adjetiva, que la menor tiene un interés actual en las resultas del juicio, y por vía de consecuencia, admitir el recurso de casación anunciado contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de “Menores” de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, en fecha 10 de noviembre de 2008, por cuanto, dicha menor tiene legitimidad para recurrir ante esta instancia. ….”

   Precisado lo anterior, en este asunto se advierte que el actor acude a este juicio alegando que es heredero del ciudadano P.S.N.A.; que el testamento contempla el que se disponga de los bienes hereditarios propios del testador más los de la herencia que debidamente declarada con anterioridad, dejada en favor de los legítimos herederos de la causante premuerta CARACCIOLA ROJAS DE NAVARRO, obligando a que se disponga y se reparta en cuatro partes iguales o porcentajes iguales entre los cuatro hijos del referido ciudadano; y que en consecuencia, aspira que se declare la nulidad del testamento otorgado por el ciudadano P.S.N.A. ante la Notaría Pública Segunda de Porlamar del Estado Nueva Esparta, el día 18.02.2004, anotado bajo el N° 82, Tomo 10, lo cual le permite ostentar la cualidad para actuar en este proceso en función de que de declararse la nulidad del testamento otorgado bajo el régimen ordinario, abierto o nuncupativo por haber sido otorgado por el difunto testador conforme al artículo 853 del Código Civil en concordancia con el artículo 74 numeral 5 de la Ley de Registro Público y del Notariado, se pasaría a una sucesión intestada en donde el numero de herederos cambiaria de 4 a 3, pues se estaría excluyendo al ciudadano L.R.V. quien fue reconocido en el mismo documento. Lo cual evidentemente que aumentaría su cuota hereditaria sobre todos y cada uno de los bienes que conforman el acervo hereditario.

   Es por ese motivo que estima quien decide que el presente juicio, en caso de que la sentencia que se profiera resulte favorable a las aspiraciones del actor si le generaría un beneficio o una utilidad al actor. Por lo que se desechan los argumentos expresados en contrario tanto por el defensor judicial como por el demandado, y se desestima por ello la falta de cualidad activa. Y así se decide.

   En lo que atañe a la falta de cualidad pasiva se observa que la situación cambia toda vez que se acciona en contra del albacea designado en el testamento por el finado P.S.N.A., a pesar que de los recaudos aportados no existen evidencias de que éste haya aceptado el cargo ante un Tribunal, por el contrario, emana que dicho tramite se inició sin llegar a su efectivo cumplimiento toda vez que de las actas procesales concretamente del recaudo anexado al escrito de contestación por el demandado y que cursa del folio 170 al 178 de la segunda pieza del presente expediente se extrae que en fecha 20.05.2008 el mismo demandante por intermedio de su apoderado judicial, abogado M.R.R. acudió al Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de esta Circunscripción Judicial a fin de presentar solicitud de notificación de aceptación como albacea testamentario, la cual quedó asignada a éste Tribunal quien por auto de fecha 02.06.2008 exhortó al referido profesional del derecho para que consignara el poder en el cual se le faculte para tramitar la referida solicitud, por cuanto el consignado fue conferido para solicitar la nulidad del testamento otorgado por el ciudadano P.S.N.A., sin evidenciarse de las actuaciones que dicho profesional haya dado cumplimiento a lo exigido, ni menos que el Tribunal haya ordenado la notificación del ciudadano J.G.B. a quien se designó albacea; que se le participó a dicho ciudadano formalmente sobre su designación; o que haya acudido al Tribunal a manifestar su aceptación o excusa; o bien, que habiendo sido citado haya comparecido a excusarse, o en su defecto, que éste haya propiciado la caducidad de ese nombramiento, por no haber atendido al llamado del Tribunal. Estas circunstancias revelan sin lugar a dudas que el demandado si bien fue designado albacea testamentario hasta los momentos no ha aceptado el cargo o la responsabilidad que le asignó el finado P.S.N.A. en el testamento, y que por lo tanto, no se encuentra obligado a cumplir con los mandatos del testador contenidos en el testamento, ni tampoco para ejercer las atribuciones que contempla el artículo 973 del Código Civil, dentro de las que se encuentra la de vigilar la ejecución de lo ordenado en el testamento y sostener su validez en juicio o fuera de él, y que por ende, el demandado carece de cualidad para sostener el presente juicio. Y ASÍ SE DECIDE.

   De ahí, que en razón de todo lo apuntado, resulta irremediable y forzoso para esta sentenciadora concluir que la presente demanda debe ser desestimada ante la evidente falta de cualidad del ciudadano J.G.B. para sostener la presente demanda. Y ASÍ SE DECIDE.

   Por ultimo, se advierte a las partes que en virtud de la resolución pronunciada resulta innecesario analizar el resto de los alegatos y probanzas.

   Declara: PRIMERO: PROCEDENTE la falta de cualidad pasiva formulada por el abogado J.G.B., en su carácter de parte demandada. SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda de NULIDAD DE TESTAMENTO incoada por el ciudadano P.A.N.R. en contra del ciudadano J.G.B., ya identificados. TERCERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte actora en virtud de haber sido totalmente vencida en la presente causa.”

   ACTUACIONES EN ALZADA.

   INFORMES DE LA PARTE DEMANDADA.

   En fecha 23-09-2010 (f. 118 al 120, 2ª pieza) el abogado J.G.B., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 15.497, actuando en su propio nombre y representación, presenta escrito de informes en esta alzada, en el cual alega lo siguiente:

   Que, de conformidad con lo expuesto por la parte demandante, según la diligencia que interpone ante el tribunal donde apela de la sentencia del tribunal de la instancia solo en cuanto a las costas en que fue condenado, se infiere que está de acuerdo con los otros aspectos de los dispositivos de la sentencia que declaro que yo como demandado no tenia cualidad pasiva, en virtud de la demanda interpuesta en su contra (…) por nulidad de testamento otorgado por P.S.N.Á., quien le designó en le como albacea testamentario.

   Que, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en derecho, el contenido de la demanda interpuesta en su contra, por no ser ciertos los conceptos plasmados en el mismo y a la vez, en virtud de que no posee cualidad para sostener el presente juicio, opuso como defensa o excepción perentoria la falta de cualidad de interés como demandado para sostener el presente juicio, a tenor de lo estatuido en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil.

   Que, antes de su fallecimiento el padre del demandante, otorgó testamento ante la Notaria Pública Segunda de Porlamar, concretamente el 18 de febrero del año 2004, donde quedó anotado bajo el N° 82, tomo 10 de los libros de autenticaciones.

   Que, en el contenido del testamento manifiesta su voluntad de dejar los derechos que posee sobre cada uno de los bienes señalados en el mismo y fuera del mismo, por partes iguales entre sus cuatro hijos, A.R.N.R., P.A.N.R., A.A.N.R. (fallecido y quien dejó como sus herederos a su esposa L.V. de Navarro y sus cuatro hijos Alexander, Karicel, Ramón y Simón) y L.R.V., este último reconocido como su hijo.

   Que, en las disposiciones testamentarias su buen amigo fallecido P.S.N.Á., por el grado de confianza y amistad que tenían le designa albacea testamentario, sin recibir ninguna contraprestación por tal designación.

   Que, en virtud de la designación que le hace el testador de albacea testamentario, es por lo que le demanda uno de sus heredados P.A.N.R..

   Que, consta en el expediente opiniones de tratadistas venezolanos y el contenido de los artículos de la legislación que regula en la materia referida al nombramiento de albaceas, donde se concluye que tiene cualidad para sostener el presente juicio, por ende no puedo ser demandado como en el presente juicio, por cuanto si bien es cierto que en el contenido del testamento es designado albacea testamentario, sin embargo no ha aceptado ni expresa ni tácitamente dicho nombramiento, el cual debe hacerse ante un tribunal de primera instancia con competencia en materia de familia del lugar donde se abrió la sucesión.

   Que, de conformidad con lo estatuido por el tribunal de primera instancia en su sentencia hubo vencimiento total de la demandante de acuerdo con lo establecido en el Código de Procedimiento Civil, hasta el punto que el demandante en su recurso de apelación esta de acuerdo con el contenido de la sentencia, con la excepción de la condenatoria en costas, que tiene que ser una sanción contra los actores al intentar una acción temeraria en su contra al tratar de perjudicar la buena imagen de su padre.

   Que, es evidente, que al tribunal de instancia al declarar con lugar la defensa de fondo opuesta por el en el momento de la contestación de la demanda, no entrando a analizar los demás alegatos, considera que debe ser condenado en costas la parte demandante ya que hubo vencimiento total, lo cual pide se declare y conforme la sentencia del tribunal de instancia en todas sus partes y particularmente en condenatoria en costas.…

   INFORMES DE LA PARTE ACTORA.

   En fecha 23-09-2010 (f. 122 al 128, 2ª pieza) el abogado M.R.R., actuando en su carácter de apoderado de la parte actora, presenta escrito de informes en esta alzada, en el cual alega lo siguiente:

   ”Que, es verdaderamente cierto que para los casos de designación de albaceas, nuestro legislador contemplo la aceptación del nombrado ante el tribunal (art. 970 del Código de Procedimiento Civil) tal exactitud responde, con verdadero acierto, en la obligación en que se encuentra el designado para el cargo en manifestar al órgano judicial, su voluntad de hacer cumplir lo ordenado por el testador o por el contrario, excusarse de su designación, quedando sin efecto la designación del testador; esta situación no le es aplicable al testamento cuestionado, dejado por P.S.N.Á., porque su relator J.G.B., siguiendo instrucciones del testador, las cumplió y leído el mismo aceptaron y suscribieron en conformidad dicho testamento; decir, pensar y aplicar un criterio diferente, es caer en contradicción como al efecto cayó la sentenciadora del a quo lamentablemente, quien no se percato, que el testamento del padre de su mandante, lo es del tipo abierto o nuncupativo, que a deferencia del cerrado la recurrencia es de carácter ineludible ante el tribunal competente; por ello la concurrencia en una misma persona de las condiciones de: amigo del testador, abogado del mismo, relator de su testamento, siguiendo las instrucciones y disposiciones que deben ser tomadas e incluidas en el texto de su testamento, entre las cuales se señala el nombramiento de albacea que recayó en la persona del demandado J.G.B., hacen innecesario la presencia del Juez , para aceptar el cargo que ya había aceptado, avalado por su firma, la obligatoriedad estriba en los testigos y su número, así como la presencia del órgano administrativo Registro y/o Notaría.

   Que la jueza utiliza un paradigma para sentenciar casos, que siendo parecidos, los decide utilizando el mismo modelo, sin importarle el daño que produce, evitando sin justificación alguna el entrar a conocer el fondo, es decir, la nulidad del testamento, que se sustenta, sobre todo en la condición y el carácter personalísimo del mismo que fue totalmente infringido, puesto en el texto del testamento, puede observar, -que se pretende repartir los bienes dejados tanto por la cónyuge Caracciola Rojas de Navarro y de su hijo legitimo A.N.R., ambos pre-muertos, situación degenerada y aberrante.

   Que, valga esta oportunidad, para igualmente denunciar, que si A.N.R., falleció antes que el testador, como es el presente, tienen sus hijos a la herencia testamentaria, demostrándose la condición de herederos de su abuelo y si el testamento data de fecha anterior a la muerte, era obligatorio su modificación, esto no se hizo y era necesario.

   Que, la sentenciadora del a quo, define a la sentencia que dictó como definitiva, sin embargo, en sentencia dictada en fecha 06-12-2005, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, actuando como ponente el Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, expediente N° 04-2584, expediente este que el a quo erróneamente señala como parte a Monserrat, declaró textualmente lo siguiente:

   … Que los términos en que fue resuelta la controversia, no impiden que la parte actora, vuelva a interponer la demanda previo el cumplimiento de los extremos de ley, si es que adquiere la cualidad o el interés, pues la cosa juzgada del fallo emitido, fue formal y no material. Así se decide.

   Que, el extracto jurisprudencial supra, está referido a la declaratoria con lugar de la defensa perentoria de falta de cualidad e interés de los demandantes que en ella se señalan, traída a su conocimiento con todo respeto, a los fines de la observancia de lo dispuesto por el Magistrado ponente, quien con extrema sabiduría, expresó –Que subsanada por la parte actora sobre quien recayó la falta de cualidad o interés, ley, que en ese caso, no es otra cosa que las partidas de nacimiento que demostrará la filiación con el de-cujus; por último el juez de la revisión, observe que brilla por su ausencia condenatoria en costas alguna, antes por el contrario, ordena en derecho y con carácter potestativo, poder interponer nuevamente su demanda, previo el cumplimiento, a su tiempo, los documentos requeridos para su admisión.

   Que es verdaderamente importante para quien presenta este escrito de informe, que la jueza a quo me indicara, una sentencia con declaratoria con lugar de la defensa perentoria de falta de cualidad e interés activa o pasiva que condene en costas, … pero que no sea necesaria y precisamente la dictada por ella.

   Que, solicita respetuosamente a esta alzada declare sin lugar la declaratoria en costas proferida en contra de P.A.N.R.; a mayor abundamiento, téngase en consideración para ello, -que el demandado J.G.B., al contestar la demanda opuso la excepción de falta de cualidad e interés para comparecer al juicio como parte demandada; así mismo, la falta de cualidad e interés del demandante P.A.N.R., declarando la sentencia del a quo que se apeló, hoy en su conocimiento, que, el demandante P.A.N.R.; tenia plena cualidad e interés por ser hijo legitimo del testador y en cuanto al demandado J.G.B., por cuanto no aceptó el cargo de albacea, carecía de cualidad e interés.

   Que por último pregunta ¿si la juez de a quo le ha sido concedida autorización para violar normas de orden público?, porque que el sepa, si la declaratoria en su sentencia, expresa que su representado judicial goza de la cualidad para demandar la nulidad de testamento de su padre y el demandado no la tiene para contestar la demanda, de pleno derecho, operó la compensación.…

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR.

   En el caso bajo estudio se observa, que el abogado M.R.R. interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia dictada en fecha 01 de junio de 2010, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, que condenó en costas a la parte actora en virtud de haber “resultado totalmente vencida” en la presente causa.

   Los fundamentos del recurso de apelación fueron expuestos por el abogado M.R. quien actúa en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, en su escrito de informes presentado ante esta alzada, donde manifestó:

   “que se declare sin lugar la declaratoria en costas proferida en contra de P.A.N.R.; a mayor abundamiento, téngase en consideración para ello, -que el demandado J.G.B., al contestar la demanda opuso la excepción de falta de cualidad e interés para comparecer al juicio como parte demandada; así mismo, la falta de cualidad e interés del demandante P.A.N.R., declarando la sentencia del a quo que se apeló, hoy en su conocimiento, que, el demandante P.A.N.R.; tenia plena cualidad e interés por ser hijo legitimo del testador y en cuanto al demandado J.G.B., por cuanto no aceptó el cargo de albacea, carecía de cualidad e interés.

   que, la sentenciadora del a quo, define a la sentencia que dictó como definitiva, sin embargo, en sentencia dictada en fecha 06-12-2005, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, actuando como ponente el Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, expediente N° 04-2584, expediente este que el a quo erróneamente señala como parte a Monserrat, declaró textualmente lo siguiente: ...omissis...

   que, el extracto jurisprudencial supra, está referido a la declaratoria con lugar de la defensa perentoria de falta de cualidad e interés de los demandantes que en ella se señalan, traída a su conocimiento con todo respeto, a los fines de la observancia de lo dispuesto por el Magistrado ponente, quien con extrema sabiduría, expresó –Que subsanada por la parte actora sobre quien recayó la falta de cualidad o interés, ley, que en ese caso, no es otra cosa que las partidas de nacimiento que demostrará la filiación con el de-cujus; por último el juez de la revisión, observe que brilla por su ausencia condenatoria en costas alguna, antes por el contrario, ordena en derecho y con carácter potestativo, poder interponer nuevamente su demanda, previo el cumplimiento, a su tiempo, los documentos requeridos para su admisión.

   que, solicita se declare sin lugar la declaratoria en costas proferida en contra de P.A.N.R.; teniendo en consideración para ello, -que el demandado J.G.B., al contestar la demanda opuso la excepción de falta de cualidad e interés para comparecer al juicio como parte demandada; así mismo, la falta de cualidad e interés del demandante P.A.N.R., y la sentencia del a quo que se apeló, declaró, que, el demandante P.A.N.R.; tenia plena cualidad e interés por ser hijo legitimo del testador y en cuanto al demandado J.G.B., carecía de cualidad e interés, por cuanto no aceptó el cargo de albacea.

   De lo copiado se infiere que el apelante manifiesta su desacuerdo con la recurrida “solo” en lo que respecta a la condenatoria en costas que le fue impuesta a su representado, señalando que la Juzgadora de instancia calificó la sentencia apelada como definitiva, siendo que de acuerdo a los actuales criterios jurisprudenciales, las sentencias que desechan la demanda por haber prosperado la falta de cualidad no pueden ser catalogadas como definitivas materiales, sino que la cosa juzgada del fallo emitido es formal y no material, lo cual le permite al perdidoso intentar nuevamente la acción, es decir que puede este volver a interponer la demanda previo el cumplimiento de los extremos de ley.

   En el caso bajo estudio esta alzada evidencia que el Juzgado de la causa emitió en su fallo el correspondiente pronunciamiento en torno a la defensa invocada por la parte demandada en el escrito de contestación de la demanda, referida a la falta de cualidad del ciudadano J.G.B. para sostener el presente juicio, determinando procedente en derecho la excepción opuesta, sin lugar la demanda al haber prosperado la defensa de fondo alegada por la parte demandada, y condenó en costas al accionante conforme al artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, que establece:

   A la parte que fuere vencida totalmente en un proceso o en una incidencia, se le condenará al pago de las costas

   .

   Conforme lo pauta la disposición legal antes copiada, para que haya condenatoria en costas en un proceso o en una incidencia, debe haber vencimiento total, es decir que solo bastaría que se declarara con o sin lugar la pretensión para que se condene a la parte perdidosa al pago de las costas procesales.

   En un caso similar al de autos donde fue declarada procedente la excepción de falta de cualidad, y se condenó en costas a la parte perdidosa, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia dictó sentencia en fecha 06-03-2008 en el expediente N° AA20-C-2007, declarando lo siguiente:

   (...) Aunado a lo anterior, es necesario señalar en relación con la condenatoria en costas impuesta a los demás demandantes (...) que por cuanto fueron vencidos totalmente en el presente juicio dada la procedencia de la defensa de fondo de falta de cualidad o legitimación de la parte actora fundada en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, la cual, generó la improcedencia de la demanda por rendición de cuentas, tal y como fue declarado por el juez de primera instancia; por tanto, se produjo un vencimiento total a favor del demandado, debiendo condenarse en costas a los demandantes mencionados con anterioridad.(...)

   En otro caso similar la misma Sala esta vez con Ponencia del Magistrado GUILLERMO BLANCO VÁZQUEZ en sentencia RC.000754 dictada el 10-12-2015, Exp. 2015-000291, declaró inadmisible la demanda y condenó en costas a la parte perdidosa, bajo el siguiente fundamento:

   (...) De conformidad con lo establecido en el artículo supra citado, se condenará en costas a la parte vencida totalmente en un proceso o en una incidencia, lo que constituye un resarcimiento a los gastos ocasionados al vencedor que debió sufragar, para ejercer su legítimo derecho a la defensa al ser forzado a litigar.

   De la jurisprudencia transcrita y en concordancia con la doctrina supra transcrita, se evidencia que las costas procesales son un medio de resarcimiento al vencedor total en el litigio y que: “…la inadmisibilidad de la demanda se equipara al vencimiento total de quien la instauró, lo cual deviene en la imposición de las respectivas costas procesales a la parte actora que vio frustrada su pretensión…”, por lo que es palmariamente meridiano que el juzgado de alzada en su fallo al inadmitir la acción y no condenar en costas, a pesar que el litigio se extendió en todas sus etapas procesales, sin lugar a dudas como lo señala la recurrente, cometió el vicio de falta de aplicación del artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, pues como lo ha dejado establecido la doctrina casacional de la Sala, la inadmisibilidad se equipara a vencimiento total en el proceso. Así declara.

   (...) Así pues, la materia objeto de la casación declarada, versa sobre hechos soberanamente establecidos, pues, la única denuncia delatada ante esta Sala y declarada procedente, fue la falta de aplicación del artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, que se refiere a la condenatoria en costas a la parte que resultó totalmente perdidosa en el juicio, quedando firme la inadmisibilidad de la demanda declarada por el juzgado superior, siendo establecido por este fallo que dicha inadmisibilidad se traduce en un vencimiento total de la parte actora.

   Del criterio jurisprudencial antes copiado y de la lectura de la sentencia recurrida se evidencia que la jueza de instancia condenó en costas a la parte actora en su totalidad, por efecto de la declaratoria sin lugar de la demanda, en virtud de la procedencia de la defensa de fondo de falta de cualidad de la parte demandada para sostener el presente juicio, en tal sentido con tal declaratoria obviamente se produce un vencimiento total conforme al artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, el cual en este caso concreto resulta favorable al demandado ciudadano J.G.B., y que a criterio de la Sala el cual es acogido por esta alzada accidental “constituye un medio de resarcimiento a los gastos ocasionados al vencedor que debió sufragar, para ejercer su legítimo derecho a la defensa al ser forzado a litigar...”

   En virtud de lo antes expuesto, es evidente el vencimiento total de la actora en el presente juicio de Nulidad de Testamento, como consecuencia de la declaratoria sin lugar de la demanda al haber prosperado la excepción de falta de cualidad de la demandada para sostener el presente juicio, y por lo tanto, fue acertada la decisión de la jueza de instancia al haber aplicado la norma del artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, y condenar en costas del proceso a la parte perdidosa. Y así se decide.

5. DISPOSITIVA.

   Por los anteriores señalamientos, este Juzgado Superior Accidental en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: