Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Merida, de 25 de Septiembre de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida

Mérida, 25 de septiembre de 2012

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2012-014555

ASUNTO : LP01-R-2012-000148

PONENTE: DR. A.J.C.C.

Visto el escrito de Apelación de Autos consignado por el abogado J.G.L.R., actuando en mi condición de Fiscal Décimo Noveno del Ministerio Publico del Estado Mérida, con competencia en Materia Contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales, en contra del Auto emanado por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03, de fecha 30/07/2012, fundamentada en fecha 31/07/2012 que declaró sin lugar las solicitudes realizadas por el Ministerio Publico de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano O.E.P.R., declaró igualmente sin lugar la imposición de medidas Cautelares Sustitutivas de Privación a la Libertad de los ciudadanos P.A.G.O., J.A.B.T., MARWI A.O.G. y H.J.Z.G., otorgándoles la l.p. a todos los encartados y por ultimo declaró sin lugar la aprehensión en flagrancia y la no existencia de delito, corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, emitir la decisión correspondiente, al respecto observa lo siguiente:

DEL ESCRITO DE APELACIÓN

Del folio 01 al 14 del presente cuaderno separado de apelación de autos, riela escrito presentado por el recurrente, que señala lo siguiente:

(…)CAPITULO III- DE LOS HECHOS.- Honorables Magistrados, es el caso, que en fecha 28 de Julio de 2012, siendo las cuatro de la tarde se reciben llamada telefónica a la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Merida, de parte de la Viceministro de Asuntos Sociales del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario Lie L.R. titular de la cédula de identidad numero V-12,171.282, a fin de solicitar el traslado de una comisión al mesón Andaluz ubicado en Tabay por cuanto en dicho restaurant se estaba presentando una situación irregular que tenían que ver con actos de corrupción cometidos por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela y de funcionarios adscritos al Servicio Penitenciario; en ese sentido se conforma la comisión comandada por la Sub Comisario ELKIS CUMARE y al llegar al sitio lograron entrevistarse con la ciudadana Viceministro de Asuntos Sociales del Ministerio del Poder Popular para Asuntos penitenciarios a quien le solicitaron información en relación a lo que se estaba presentando, y acotó que para el momento en que se apersona en compañía del Ingeniero J.A. al restaurant antes señalado logra percatarse de la presencia de un camión de traslado de reos perteneciente al Ministerio del Poder Popular para asuntos penitenciarios, de igual manera observa que en el lugar se encontraban dos efectivos militares pertenecientes a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela dos funcionarios del Centro Penitenciario y una persona civil que se encontraba acompañándolos en la mesa, quien al final cancela la cuenta, se levantan y al dirigirse al camión de traslado los efectivos militares le colocan las esposas, por lo que se percatan que se trata de un privado de libertad, cabe destacar que la comisión trasladaba al reo desde la ciudad de Valencia centro penitenciario Carabobo, al Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, donde le realizaron la correspondiente audiencia penal, y ya se encontraban de retorno al centro penitenciario, en consecuencia la Viceministro de Asuntos Sociales del Ministerio del Poder Popular para Asuntos penitenciarios los aborda y le solicita los teléfonos y los documentos referentes al traslado tales evidencias fueron recibidas por los funcionarios del CICPC para la experticias. En consecuencia siendo las cinco de la tarde se identificaron a los cuatro funcionarios y al privado de libertad, fueron impuestos de sus derechos constitucionales y procesales y les fue realizado una inspección técnica donde el privado de libertad se le localizo la cantidad de TRESCIENTOS NOVENTA Y CUATRO Bolívares (Bs.394,oo) se le realizo inspección al camión en el cual trasladaban al privado de libertad y las armas fueron colectadas como evidencias de interés criminalístico.- Posteriormente en audiencia de calificación de aprehensión en flagrancia el tribunal a quo desestima la calificación jurídica aduciendo que el hecho no es constitutivo de delito alguno, no califica la aprehensión en flagrancia y otorga la l.p. a los imputados y acuerda el procedimiento ordinario, manifestando en su fundamentación que tales elementos no son suficientes para presumir que efectivamente los imputados hayan desplegado la conducta que con aprovechamiento de las funciones que ejercen hubieren obtenido ventaja o beneficio económico u otra utilidad para si o para un tercero, y el ciudadano O.E.P.R. haya hecho uso indebido de esa influencia o ascendencia que pudiera tener sobre algún funcionario publico, para que este ordene o ejecute algún acto propio de sus funciones para que lo omita retarde o precipite, o para que sea alguno que sea contrario al deber que ellos impongan, pues lo que se desprende es que los funcionarios se aparcaron a almorzar en el restaurante Mesón Andaluz, y una vez hecho lo cual esposaron al privado de libertad montándose en el camión para continuar con el traslado de el mismo hacia el centro penitenciario Tocuyito Estado Carabobo, manifiesta además la a quo que el trafico de influencias es una practica ilegal consistente en usar la influencia personal en ámbitos de gobierno o conexiones con personas que ejerzan autoridad para obtener favores o tratamiento preferencial a menudo esto ocurre a cambio de un pago en dinero o en especie percatándose el tribunal que en la revisión personal a los funcionarios no se le hallo a ninguno dinero solo al privado de libertad, igualmente que en el momento de pagar la cuenta cada uno puso la parte que le correspondía, ordenando el jefe de la comisión al sargento segundo pagar la cuenta, de los elementos presentados por la vindicta publica no se aprecia que los funcionarios hayan recibido dinero u otra utilidad como tampoco se desprende que el ciudadano privado de libertad hay influenciado en alguno de los funcionarios para que realizaran un acto contrario al deber, el guardia nacional nunca lo perdió de vista y una vez concluido el almuerzo lo esposo nuevamente aunado a que el ciudadano J.R.A. en su declaración destaco que no se percato que entre los funcionarios y el privado de libertad hay habido intercambio de dinero. Lo que se observa de las actuaciones es que los funcionarios respetaron los derechos al privado de libertad como lo es el derecho a la salud y como parte de este el derecho a la vida.- CAPÍTULO IV.- DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DERECHO PARA.- INTERPONER LA PRESENTE APELACIÓN.- Una vez fundamentada la decisión del Tribunal de Control numero 03 que califica como no flagrante la aprehensión de los imputados, y otorga la l.p. de los encartados manifestando que en el presente caso los hechos no son constitutivos de delito; debo manifestar con mucho respeto que el Ministerio Publico no comparte la decisión considerando que con la misma se le causa un gravamen irreparable a la Administración de justicia; se crea impunidad en delitos que atentan contra la sana recta y justa gestión administrativa estatal; y por ende considero que si existe en el presente caso irregularidades que hacen presumir con fundamento que estamos ante la presunta comisión del delito de Trafico de Influencias, y por consiguiente ocurren en el presente caso situaciones que trastocan los deberes de fidelidad que deben tener los funcionarios con la Administración Publica, En primer lugar partimos del hecho de la declaración de la ciudadana Viceministro de Asuntos Sociales del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario Lie L.R. titular de la cédula de identidad numero V-12,171.282, testigo presencial de los hechos; quien manifiesta que se encontraba realizando trabajos en el Centro Penitenciario de Mérida cuando va por la vía al páramo se percata que se encontraba aparcado en el estacionamiento de un restaurant una unidad de traslado adscrita al Ministerio del Poder popular para asuntos penitenciarios, logrando ver en una de las mesas a dos funcionarios y dos custodios y un civil el cual se encontraba sin esposas...... Partiendo de esta manifestación se observan visos de irregularidad cometidos por los funcionarios que se encargan de la custodia del privado de libertad, ya que se evidencia que los mismos violan el protocolo de seguridad que se debe seguir para el traslado y custodia de detenidos y que por reglas de la lógica la Juez debió tomar en consideración ya que no se concibe el hecho que los funcionarios hagan acto de presencia en un sitio abierto al publico con un privado de libertad y se sienten todos en una mesa por un largo rato poniendo en riesgo no solo la seguridad del privado de libertad al tenerlo sin esposas; sino poniendo en grave riesgo la seguridad de las personas que se encuentran en el restaurant que nada tienen que ver con el traslado. Continua la ciudadana Viceministro de Asuntos Sociales del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario Lie L.R. manifestando en su declaración lo siguiente... luego de un rato me percato que este ciudadano sacó un dinero empezó a contarlo para luego pagar la comida que estos habían ordenado... Indudablemente que esta afirmación configura la presunta comisión del delito de trafico de influencias que no solo se debe entender como lo analiza el tribunal de la recurrida, al manifestar que el trafico de influencias es una practica ilegal consistente en usar la influencia personal en ámbitos de gobierno o conexiones con personas que ejerzan autoridad para obtener favores o tratamiento preferencial a menudo esto ocurre a cambio de un pago en dinero o en especie.- El Ministerio Publico entiende por trafico de influencias no solamente la entrega de dinero bajo los supuestos establecidos en el articulo 71 de la Ley Contra la Corrupción, sino además la ventaja u otra utilidad para si o para un tercero ya que el legislador al momento de redactar esta norma fue amplio en el núcleo del tipo acción material constitutiva de delito, toda vez que la descripción de la figura comprende dos hipótesis totalmente diferentes y las cuales hay que a.p.s. La primera hipótesis tiene por núcleo tiene por núcleo la acción de haber obtenido ventaja o beneficio económico para si o para un tercero, términos cuya amplitud permite abarcar cualquier especie de satisfacción. Pero lo que caracteriza específicamente la conducta es que esa satisfacción se ha de obtener mediante el aprovechamiento indebido de la propia gestión funcional; por lo tanto el beneficio resultará directamente del ejercicio inmediato y directo de la función, en relación a este punto se tiene que dejar sentado que la comisión funcionaríal tiene una función especifica como lo es el traslado de un privado de libertad; ese traslado comporta el cumplimiento de ciertos protocolos que deben ser respetados para no incurrir en conductas indebidas constitutivas de delito, que pongan en riesgo la seguridad de los funcionarios, la seguridad del privado de libertad y la seguridad de las personas ajenas a este procedimiento que decidan acudir en este caso a un sitio abierto al publico a almorzar. Ahora bien, de acuerdo a lo manifestado por la ciudadana Viceministro de Asuntos Sociales del Ministerio del Poder Popular ara el Servicio Penitenciario esto mismo observó el momento en el cual el privado de libertad saca un dinero para pagar la comida que estos habían ordenado, lo cual infiere que es un acto que directamente le reportó una ventaja o un lucro que deriva de una actuación funcional como lo es un traslado de un privado de libertad; llama igual poderosamente la atención al Ministerio Publico el propio testimonio de la Viceministro de Asuntos Sociales del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario cuando en su declaración manifiesta que logró observar el momento en el cual el privado de libertad se encontraba sentado con los funcionarios sin esposas y hablando por teléfono....Para el tribunal a quo esta es una situación que considera totalmente normal mas no asi lo concibe el Ministerio Publico por lo cual considera que existe la igualmente la comisión del delito de trafico de influencias.- Indudablemente esta conducta complaciente constituye una ventaja una utilidad que esta directamente dirigida hacia un tercero como lo es el privado de libertad; toda vez que es una situación irregular el hecho que este en un sitio abierto al publico hablando por el teléfono de uno de los funcionarios, sin esposas, sin saber estos a quien esta llamando, y poniendo en riego la seguridad de todos los presentes, ante la mirada complaciente de los servidores públicos, esta situación fue perfectamente corroborada por el Ministerio Publico y presentada al Tribunal con pruebas ratificadas incluso por los mismos imputados en sus declaraciones; adminiculado al hecho de que existan fijaciones fotográficas y testimonios del momento en el cual este ciudadano esta haciendo uso del teléfono de uno de los funcionarios en el mas amplio tono de camaradería trastocando con ello los deberes de fidelidad y las previsiones que deben tenerse ante las medidas de seguridad extremas en estos casos; de suerte que con esta conducta ei núdeo del tipo de trafico de influencias esta consumado, toda vez que los funcionarios OMITEN Y REALIZAN UN ACTO QUE ES CONTRARIO AL DEBER QUE LAS OBLIGACIONES QUE SE 6ENERAN DEL CUMPLIMIENTO DE SUS FUNCIONES DEBEN IMPONERSE. A ello se debe adminicular el testimonio del ciudadano ARAUJO F.J.R. titular de la cédula de identidad numero V-14.156.142 el cual fue valorado a medias por la sentenciador de la recurrida y que evidencia que observó cuando el privado de libertad se encontraba sin esposas, le toma fotografías de cuya revisión se evidencia claramente que esta haciendo uso de un privilegio que para nadie es un secreto esta prohibido a las personas que están privados de libertad como lo es comunicarse vía telefónica portar teléfonos suministrar llamadas a privados de libertad que ya estén judicializados, ello lo debe saber la Juez de la recurrida, ya que esta comprobado que estas situaciones han incrementado la incidencia de crímenes como extorsión, y transferencia de información que pone en riesgo la seguridad de los funcionarios; de tal manera que salta a la vista que estos elementos adminiculados a la existencia del sitio del suceso; la inspección técnica de la unidad en la cual iban a ser trasladados; la boleta de traslado; las experticias a los documentos de identificad, a las armas de fuego que portaban los funcionarios, al dinero localizado al privado de libertad; deben necesariamente llevarnos a la conclusión de que se estaba en presencia de un hecho irregular constitutivo de delito que debe ser sancionado toda vez que existen conductas que reportan ventajas tanto para unos imputados como para los otros, es decir utilidades estas que deben ser sancionadas a los efectos de no poner en riesgo el normal desenvolvimiento de la gestión administrativa estatal, y si bien es cierto el derecho a la salud; a la alimentación deben ser resguardados, no es menos cierto que existen lugares que por su naturaleza si cumplen con las normas de seguridad para el resguardo de personas privadas de libertad que están siendo trasladados de una jurisdicción a otra como lo son alcabalas, puntos de control que se encuentran desplegados a lo largo y ancho de nuestra geografía nacional y que pueden servir como sitios para realizar paradas por un período de tiempo considerable.- En función de los razonamientos precedentemente expuestos esta representación Fiscal no comparte la decisión emanada del Tribunal de Control numero 03 de este Circuito Judicial Penal, toda vez que de la simple lectura de la misma se observa un análisis ortodoxo que se basa en el solo dicho de los imputados; no da crédito a la manifestación o al testimonio de un funcionario que esta denunciando hechos de corrupción y esta conciente de la responsabilidad y los deberes que deben comportar los funcionarios públicos en el traslado de una jurisdicción a otra de un privado de libertad como lo es la Viceministro de Asuntos Sociales del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, Honorables Magistrados, el Control Judicial establecido en el articulo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, abarca igualmente a los Jueces de Control garantizando el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal , en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, por lo que después de realizar un análisis exhaustivo de la causa, el Ministerio Publico considera con todo respeto que no comparto la decisión del Tribunal de la recurrida, bajo el argumento que se no están llenos los presupuestos contenidos en el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.- En base a lo anterior promuevo de conformidad con lo establecido en el articulo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, como prueba la totalidad del legajo de actuaciones que conforman la presente causa, en la cual constan los hechos por los cuales se interpone el presente recurso ante esa honorable alzada. En apego a la normativa contenida en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, que legítima a la parte interesada en recurrir en apelación en contra de las decisiones proferidas por los Tribunales de Instancia, es que acudo a los efectos de APELAR contra la decisión antes señalada, ya que considero que con la no calificación en flagrancia con la manifestación de que no existe delito y con la l.p. otorgada a los encartados, se están menoscabando PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE TIENDEN A CONSOLIDAR LA APLICACIÓN DE LA JUSTICIA Y CERCENAN LA POSIBILIDAD DE OBTENER UNA DECISIÓN AJUSTADA A DERECHO.- CAPITULO V.- PETITORIO.- Con fundamento en los alegatos de hecho y de derecho precedentemente formulados, quien suscribe, formalmente solicita de esta honorable Corte de Apelaciones que conozca del presente recurso, y que previo el cumplimiento de los trámites procesales correspondientes, se pronuncie en relación a lo siguiente:.- PRIMERO: Declare Con Lugar el presente recurso de apelación.- SEGUNDO: Consecuencialmente, por ser un acto írrito, declare la nulidad del pronunciamiento de fecha 30/07/2012, fundamentado en fecha 31/07/12; dictado por el Tribunal de Control numero 03, con motivo de la solicitud de calificación de aprehensión en flagrancia, la solicitud de medida privativa de libertad contra el ciudadano O.E.P.R. y la solicitud de medida cautelar sustitutiva de privación a la libertad para los ciudadanos P.A.G.O., J.A.B.T., MARWI ALEXANDER OROPEZA (SARCIA y H.J.Z.G. y que declaró la no aprehensión en flagrancia y la l.p. de los sindicados.- TERCERO: Se ordene a otro tribunal distinto la celebración del acto de calificación de aprehensión en flagrancia o por el contrario esa honorable alzada proceda a emitir el pronunciamiento ajustado a derecho conforme a los pedimentos originalmente solicitados por el Ministerio Publico en el acto celebrado en fecha 30 de Julio de 2012….

DE LA CONTESTACION AL RECURSO FORMULADO POR LA

DEFENSORA PUBLICA E.T.P.C.

De los folios 34 al 45 del presente cuaderno, obra inserto escrito de fecha 09/08/2012, suscrito por la Defensora Publica Decima Primera Penal (S) actuando en representación de los ciudadanos M.A.O., H.J.Z.G. y O.E.P.R., la cual señala lo siguiente:

…CAPITULO I.- ACTUACIONES PRECEDENTES.- Es el caso honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones, que en fecha treinta (30) de julio de 2012, ésta Defensa Pública asume la defensa de los ciudadanos antes identificados, en audiencia de calificación de aprehensión en situación de Flagrancia que para tales efectos fijó el Tribunal Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en la misma el representante de la Fiscalía Décima Noveno del Ministerio Público con competencia en materia Contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales del Estado Mérida, solicitó se declarara con lugar la aprehensión en flagrancia de los encartados en autos, se precalificará el delito de Tráfico de influencias, previsto y sancionado en los artículos 71 de la Ley Contra la Corrupción, en su encabezamiento; en contra de los ciudadanos M.A.O., H.J.Z.G., P.A.G.O. Y J.A.B.T., y en su parte infíne para O.E.P.R., delito éste presuntamente cometido en perjuicio de la Administración Pública, igualmente solicitó se ordenara continuar e! asunto por el Procedimiento Ordinario establecido en los artículos 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal y por último solicitó se decretara Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, establecida en el articulo 256 numeral 3ero de la norma penal adjetiva para los ciudadanos M.A.O., H.J.Z.G., P.A.G.O. Y J.A.B.T. consistente en presentaciones periódicas ante la autoridad que el Tribunal así lo designase y en el caso de O.E.P.R., se decretara Medida Judicial Preventiva de Privación de Libertad contemplada en el artículo 250 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal.- Por su parte, la Defensa Pública se opuso a la precalificación dada por la representación fiscal, al considerar que no existen los elementos esenciales del aludido tipo penal, y además por cuanto del contenido de las actuaciones y de la declaración ofrecida por los involucrados en el hecho, se observó que la conducta desplegadas por los defendidos no encuadra en los supuesto de hechos que la norma exige para determinar el ilícito cometido, razón por la que, igualmente se solicitó no se declarara con lugar la aprehensión en situación de flagrancia de los mencionados ciudadanos y en consecuencia, se decretara la l.p. para mis representados, los ciudadanos M.A.O., H.J.Z.G. y O.E.P..- Sobre la base de lo anterior, el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Marida, paso a decidir de la siguiente manera: Primero Se declaró sin fugar la solicitud de la representación fiscal y en consecuencia no se calificó como flagrante la aprehensión de los imputados M.A.O., H.J.Z.G., P.A.G.O. Y J.A.B.T. y O.E.P.R. por cuanto no se cumplieron los requisitos de ley, previstos en los artículos 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente; consideró que la conducta desplegada por los ciudadanos no se ajustó al delito de tráfico de influencias, debido a que no existen elementos que probasen ia realización de dicho delito, por consiguiente no precalificó delito alguno. Segundo: Se acordó la aplicación del Procedimiento Ordinario, previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por tanto una vez firme la decisión se remitiesen las actuaciones al Despacho Fiscal; y Tercero: Se acordó la L.P. para los ciudadanos P.A.G.O., J.A.B.T., M.A.O., H.J.G. y O.E.P., decisión que fue debidamente fundamentada en fecha treinta y uno (31) de Julio de 2012.- CAPITULO II.- DE LA APELACIÓN Y SUS ALEGATOS.- En virtud de lo explanado, en fecha dos (02) de agosto del 2012 el Abg. J.G.L.R., en su condición de Fiscal Décimo Noveno del Ministerio Público con competencia en materia Contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales del Estado Mentía, y en ejercicio de las facultades otorgadas legal y constitucionalmente, interpone Recurso de Apelación contra la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, de fecha treinta (30) de julio de 2012, fundamentada el treinta y uno (31) del mismo mes y año, realizando la siguiente consideración en el capítulo II de su escrito de Recurso de Apelación que de seguida se cita: …. (Omissis)… - Igualmente la Vindicta Pública hace un extenso relato y narra los hechos haciendo hincapié en la perspectiva explanada por la Viceministro de Asuntos Sociales de Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario Lie L.R. y del ciudadano J.R.A.F., por ser ésta respetable funcionaría quien se comunica con el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a fin de solicitar el traslado de una comisión al "Mesón Andaluz

, ubicado en la población de Tabay, pues a su entender en dicho restauran se estaba presentando una situación irregular, dando inicio al procedimiento y efectivamente actuación que por demás está decir, se apega sin lugar a dudas a los procedimiento lógicos a seguir en estos caso, en demostración de los mas altos valores éticos que acompañan a ¡os funcionario que se desempeñan en tan d.M..- Sin embargo es preciso indicar que dicho relato no tiene mayores contradicciones con lo explanado por los imputados en el momento de brindar su declaración ante el Tribunal a quo, salvo la aseveración que hacen todos de manera conteste, al referir que el ciudadano O.E.P., quien era la persona privada de libertad y a quien trasladaban, luego de asistir a una audiencia en esa d.C.d.A., venia presentando durante todo el traslado serios problemas de salud, debido a una afección que presenta cuyo diagnostico es Miastenia Gravis, de lo que tenía conocimiento la Viceministro, según se aprecia en acta de entrevista rendida ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Mérida, de fecha veintisiete (27) de julio de 2012, al hacer referencia a un informe médico dentro de los documentos que portaba la comisión, tan delicada era su situación, Señores. Magistrados que esa d.C., que se ordenó una vez llegara a su destino, fuera trasladado a un centro asistencial de salud, a los fines que se le brindara la debida atención para solventar su afección patológica, como garantía al derecho constitucional a la Salud, que tiene todo ciudadano y mas aun, en condiciones de vulnerabilidad, como es el caso de un privado de libertad en aras de salvaguardar el derecho a la vida de este ciudadano.- Siendo ésta condición de salud del procesado, lo que motivó a la comisión a detenerse en el referido lugar, pues e! ciudadano les manifestó sentirse muy mal y una vez verificadas las condiciones de seguridad del lugar en cumplimiento con los protocolos que a tales efectos se observan, el jefe de la comisión, consideró procedente permitir que el procesado se bajara del vehículo, se alimentara para poder tomar su tratamiento quitándole las esposas para tales efectos, realizara sus necesidad fisiológica, para lo cual lo escolta hasta el baño del lugar en el que se encontraban, aprovechando la comisión también para almorzar puesto que todos los implicados en el hecho tenían muchas horas sin ingerir alimento dado que por razones del traslado no lo habían podido hacer hasta ese momento. Cabe destacar que tos cuatro funcionarios que realizaban el traslado tienen una amplia experiencia en este tipo de actividades, debido a sus años de trabajo al servicio de sus Instituciones, conocen los procedimientos, normas y protocolos a seguir. También tiene la obligación de atender y asistir a las personas que se encuentra bajo su custodia durante este tipo de traslado, garantizándoles sus derechos y garantías constitucionales, toda vez que la salud y la vida son derechos con este altísimo rango.- Por otra parte, dentro de los fundamentos de hecho y de derecho para interponer la apelación, el Ministerio Público manifiesta no estar de acuerdo con la decisión considerando que:… (Omissis..)

Finaliza el Representante Fiscal su larga argumentación, manifestando que no comparte la decisión emanada del Tribunal de Control Número 03 del Circuito Judicial Pena del Estado Mérída; toda vez que, a su consideración, de la lectura de la decisión, observó un análisis ortodoxo que sólo toma en cuenta el dicho de los imputados y no da crédito a lo manifestado o al testimonio de la Funcionaría que acertadamente alertó para iniciar el procedimiento que llevó a la realización de la Audiencia de Presentación de Detenidos en situación de Flagrancia, siendo que, ella realizó la denuncia de la supuesta comisión de hechos de corrupción y mas significativo aun ella conoce de la responsabilidad y los deberes que representa efectuar el traslado a una persona privada de libertad, por cuanto es la Viceministro de Asuntos Sociales del Ministerio del Poder Popular para los Servicios Penitenciarios, por lo que luego de realizar el análisis el Fiscal Décimo Noveno del Ministerio Público, que no comparte la decisión del Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre la. no calificación de la Flagrancia, por no encontrarse satisfechos los presupuestos establecidos en el articulo 248 de la norma penal adjetiva, razón por la que promueve como prueba la totalidad de las actuaciones que conforman la causa de conformidad con el articulo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, apela de conformidad con el articulo 447 de la decisión, debido a que consideró que la no calificación en Flagrancia con la manifestación de que no existe delito y con la l.p. otorgada a los encartados se afectan PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE TIENDEN A CONSOLIDAR LA APLICACIÓN DE LA JUSTICIA Y CERCENAN LA POSIBILIDAD DE OBTENER UNA DECISIÓN AJUSTADA A DERECHO, por lo que solicitó se declare con lugar el Recurso de Apelación, se declare la nulidad del pronunciamiento de fecha treinta (30) de julio de 2012, fundamentado en fecha treinta y uno (31) del mismo mes y año y se ordene a otro Tribunal distinto la celebración del acto de calificación de flagrancia o por el contrarío la Corte de Apelaciones, emita pronunciamiento conforme a lo solicitado por el Ministerio Público en el acto celebrado en fecha treinta (30) de Julio del 2012.- CAPITULO III.- FUNDAMENTOS DE LA CONTESTACIÓN 1.-PUNTO PREVIO.- Esta Defensa Pública considera de suma importancia indicar, que el artículo 173 Código Orgánico Procesal Penal, prevé que las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, en sintonía con lo anterior se tiene que según lo establecido en el artículo 432 del mismo texto legal contentivo del principio de impugnabilidad objetiva, las decisiones judiciales sólo serán recurribles por los medios y en los casos expresamente establecidos en dicho dispositivo normativo por último, el articulo 447 ejudem, en siete numerales señala taxativamente las decisiones que son recurribles, y por estar contenido en el Capitulo Primero del Titulo Tercero, Libro Cuatro del Código Orgánico Procesal Penal, no existe duda que se refiere a los "autos" que son impugnables mediante el recurso de apelación.- Ahora bien, respetables Jueces, el Ministerio Público solicitó en primer término se declare con lugar el Recurso de Apelación; en segundo lugar por ser supuestamente un acto irrito, se declare la nulidad del pronunciamiento de fecha treinta (30) de julio de 2012, fundamentado en fecha treinta y uno (31) del mismo mes y año, dictado por el Tribunal de Control número Tres (03) del este Circuito Judicial Penal, con motivo de la solicitud de calificación de aprehensión en situación de flagrancia y la solicitud de medida privativa de libertad contra el ciudadano O.E.P.R.; y otorgue de medida cautelar sustitutiva de privación a la libertad para los ciudadanos M.A.O., H.J.Z.G., P.A.G.O. Y J.A.B.T., que declaró la no aprehensión en Flagrancia y la L.P. de los encartados; y como tercer pedimento se ordene a otro Tribuna! distinto la celebración del acto de calificación de flagrancia o por el contrarío la Corte de Apelaciones emita pronunciamiento conforme a lo solicitado por el Ministerio Público en el acto celebrado en fecha treinta (30) de Julio de! 2012, sin fundamentar las razones de hecho y de derecho y sin dar explicaciones claras y precisas, lógicas y congruentes, de las causales que consideró motivaron su apelación.- En tal sentido, en el escrito presentado se demuestra una total carencia de lógica y exactitud en cuanto a la decisión u actuación que pretenden impugnar, pues solicita la nulidad del pronunciamiento realizado por el Tribunal a quo, en audiencia celebrada el día treinta (30) de julio de 2012, con ocasión de la calificación de la aprehensión en situación de lugar y se otorgó la l.p. a los ciudadanos ya señalados y no señala las razones legales que pudieran permitir a ésta d.C., considerar la posibilidad de acordar la nulidad a la que hace referencia; por otro lado el recurrente debió ejercer Recurso de Revocación en razón del artículo 445 del Código Orgánico Procesal Penal así lo faculta, al establecer que durante las audiencias sólo seré admisible el recurso de revocación, insiste el recurrente al solicitar a la Corte ordene a otro Tribunal la celebración de dicha audiencia o emitir pronunciamiento conforme a lo solicitado por esa Representación Fiscal en la referida audiencia del treinta (30) de Julio del 2012, obviando los principio procesales que impulsa la institución de la Flagrancia, por cuanto se desvirtúa con ésta solicitud el fin último de la misma, el cual no es otro que determinar la comisión de un hecho punible en ejecución o que se acabe de ejecutar, igualmente no hace referencia a los aspectos objeto de su impugnación y que deberían estar contenidos en el auto de fundamentación de la Flagrancia, de ser el caso. Puesto que de su actuación se desprende que en ningún momento su intención es recurrir de este auto, como seria lo ajustado a derecho y mucho menos indicó como es obvio, cual era la decisión, que pretendía recurrir con el presente recurso, siendo estas la causales para interponer recurso de apelación de autos.- Así las cosas, esta Defensa Pública solicita muy respetuosamente que el Recurso de Apelación interpuesto por la Fiscalía Décima Novena del Ministerio Público, sea declarado INADMISIBLE por haberse interpuesto contra el pronunciamiento realizado por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida en la audiencia de presentación de imputados y no contra el "auto" por medio del cual se fundamentó lo decidido, lo cual hubiese sido lo jurídicamente correcto. 2.- CONTESTACIÓN A LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS POR LA FISCALÍA E.E.D.A.. - En el supuesto negado que ésta respetable Corte de Apelaciones, desestime el alegato y solicitud expuestos en el punto previo, esta Defensora Pública -procede a contestar aspectos contenidos en el escrito de apelación presentado por la Fiscalía Décima Novena del Ministerio Público, en los términos que se exponen a continuación, no sin antes indicar que es violatorio al derecho a la defensa de mis representados, ciudadanos O.E.P.R., M.A.O. y H.J.Z.G., puesto que no existe una motivación precisa y razonada que indique el objeto de referida apelación, por cuanto el petitorio indicado en el escrito del recurso de apelación presentado por el Ministerio Público, es contradictorio y sin la requerida motivación razonada que permita atacar con alegatos de defensa, para su precisa contestación.- Vista la situación y a todo evento ésta Defensa Pública manifiesta su conformidad con los pronunciamientos realizados por e! Tribunal a quo, en la audiencia de Flagrancia, llevada a efecto el día treinta (30) de Julio del 2012, por cuanto comparte posiciones doctrinarias y jurisprudenciales (Sentencia de la Sala Constitucional, Tribunal Supremo de Justicia, del 11/12/2001, expediente 00-2866), que señalan entre otras cosas que la audiencia de calificación de flagrancia tiene como objetivo único el determinar si se está ante un delito en ejecución flagrante es decir, que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse o aquel por el cual el presunto indiciado se vea perseguido por la autoridad policial, por la victima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento, que él es el autor, por lo que mal podría un Tribunal de la República calificar la aprehensión en situación de flagrancia si no se puede precalificar ninguna conducta delictiva y además flagrante, menos así lo ; haría la sentenciadora recurrida, puesto que observó y respetó lo dispuesto en la norma penal adjetiva referida a la Flagrancia.- En este orden de ideas, es fundamental para la calificación de la Flagrancia la comisión de un hecho punible o delito, entendido este concepto como un comportamiento anímico y corporal del hombre que a causa de su efecto antisocial, está jurídicamente prohibido y sancionado con una pena, también podría definirse el delito como la ejecución de una conducta humana típica, antijurídica, reprochable y punible.- La conducta así configurada debe ser subsumible en un tipo penal o norma penal, entendiendo que las normas jurídico penales están constituidas por un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica, donde el supuesto de hecho no es otra cosa mas que ¡a hipótesis ex ante, que de acontecer permitiría la relevancia de la conducta para el Derecho Penal, que abre paso a su vez a la tipicidad e indiciariamente a la antijuricidad. En resumidas cuentas, el supuesto de hecho es el antecedente fáctico, necesario para la consecuencia jurídica, que es la pena que se pueda imponer.- Para que la conducta de un ser humano sea delictiva, requiere entonces que encuadre en el tipo penal y que además sea antijurídica.- Ahora bien, el tipo penal previsto y sancionado en el artículo 71 de la Ley Contra la Corrupción, fue el dispositivo que la Fiscalía del Ministerio Público solicitó se precalificara en su encabezamiento a MAEWIN ALEXANDER ORELLANA Y J.A.B.T. y en su parte infine para O.E.P.R., el cual es del tenor siguiente:.- "El funcionario público que en forma indebida, directamente o por interpuesta persona, con aprovechamiento de las funciones que ejerce o usando las influencias derivadas de las mismas, hubiere obtenido ventaja o beneficio económico u otra utilidad para si o para un tercero, será penado con prisión de dos (2) a cuatro (4) años. - Igual pena se aplicará a quien, en beneficio propio o de otro, haga uso indebido de la influencia o ascendencia que pudiera tener sobre algún funcionario público para que éste ordene o ejecute algún acto propio de sus funciones, para que lo omita, retarde o precipite o para que realice alguno que sea contrario al deber que ellas impongan. El funcionario que actúe bajo estas condiciones será castigado con la misma pena, aumentada de un tercio (1/3) a la mitad (1/2), excepto si ocurren las circunstancias previstas en ¡a segunda parte del articulo 60 de esta ley, en cuyo caso se aplicará la sanción prevista en este articulo.".- En este tipo penal hay que recalcar que la descripción de la figura del Tráfico de Influencias, comprende dos hipótesis: La primera hipótesis tiene por núcleo de acción haber obtenido ventaja o beneficio económico para sí o para terceros; cuya amplitud abarcar cualquier especie de satisfacción o ganancia de esa naturaleza. En primer lugar, lo que caracteriza específicamente la conducta delictiva es, que esa ganancia o satisfacción se ha de obtener mediante el aprovechamiento indebido de la propia gestión funcionaría!. Por lo tanto, el beneficio resultará directamente del ejercicio inmediato y directo de la función. Esto quiere decir, que el funcionario deberá realizar un acto o tomar una decisión que directamente le reportará ventaja a él o un tercero... En segundo lugar, siempre dentro de esta primera hipótesis legal, la conducta del funcionario constitutiva del delito puede realizarse también usando influencias derivadas de la función. Caso en el cual, el beneficio ya no proviene directamente de su actuación funcional. La segunda hipótesis típica prevista en la última parte del artículo, es distinta a la anterior no solamente en lo que respecta al sujeto activo (más amplio) sino en que el uso indebido de la influencia o ascendencia para obtener las finalidades que se propone el autor, esa influencia se ha de emplear sobro otro funcionario de quien se quiere obtener el acto administrativo. La diferencia con el caso anterior estriba en que aquí la influencia se emplea por un tercero o un funcionario sobre un tercero no funcionario... La diferencia de núcleos puede incidir en las características mismas del proceso ejecutivo de uno y otro delito. En el primer caso se trata sin lugar a dudas de un delito material o de resultado que sólo se perfecciona cuando se obtiene una ventaja o el beneficio económico. En el segundo caso, por el contrarío, el punto no está claro, en principio la acción material estará perfeccionada con el uso indebido de la influencia o ascendencia. Si esto es así, el delito será mera actividad sin que sea necesario para su consumación que el funcionario a quien se dirige la influencia ordene, ejecute, retarde, precipite, etc., algún acto propio de sus funciones o contrarío al deber que ellas imponen... (Eunice León De Visan, Delitos de Salvaguarda. Livrosca, pág. 237, 238 y 239).- Por lo tanto, en el encabezamiento de artículo en análisis, la conducta incriminada consiste en obtener ventaja o beneficio económico u otra utilidad para sí o para un tercero, y en el aparte del dispositivo se prevé como conducta incriminada de cualquier persona que haga uso indebido de la influencia o ascendencia que pueda tener sobre algún funcionario público para que éste ordene o ejecute algún acto propio de sus funciones, para que lo omita, retarde o precipite o para que realice alguno que sea contrarío al deber que dichas funciones le imponga con ocasión del ejercicio de su cargo. (Arteaga Sánchez y Otros, Comentarios a la Ley contra la Corrupción, pág. 125, 121).- En el caso que nos ocupa, el hecho incriminado no se verificó en el mundo real, puesto que de la investigación realizada no se desprende ningún elemento de prueba que incrimine a los ciudadanos M.A.O., H.J.Z.G., P.A.G.O. Y J.A.B.T. y O.E.P.R., en el hecho delictivo ya que la Fiscalía no lo logró demostrar con lo elementos de convicción llevados a la audiencia, ni siquiera señaló el beneficio, la ventaja o la utilidad que reportó para los funcionarios la conducta por ellos desplegada. En el caso de O.E.P.R. no logro ofrecer una razón fehaciente que hiciera presumir que este individuo pudo Influir sobre algún funcionario para que desplegara alguna de las acciones señaladas en el supuesto de la norma, contrarías al deber que le impone sus funciones, en razón que la asistencia brindada al reo con ocasión de su estado de salud y a los fines de garantizar los derecho constitucionales a la salud y a la vida, están dentro de la esfera de los deberes que le impone el cumplimiento de sus funciones.- El Tribunal a quo, emite su pronunciamiento en la señalada audiencia de flagrancia, una vez que valora conforme a las reglas de la lógica y la sana crítica las actuaciones presentadas por el Fiscal, en la tantas veces aludida audiencia, lo cual se aprecia en el auto de fundamentación de la Flagrancia, el cual no es objeto en ninguno de sus aspecto de la presente apelación y así se reitera, constatando que no se subsume la conducta de los imputados con los requisitos exigidos por el supuesto de hecho de la norma a aplicar, razón por la que le es imposible precalificar el tipo penal solicitado por el representante Fiscal, tal vez por falta de atino de este, lo que conlleva a la sentenciadora recurrida, como garante del proceso penal venezolano, a declarar sin lugar la aprehensión en situación de flagrancia de los involucrados en el hecho controvertido, sin embrago ordena proseguir el asunto por el procedimiento ordinario, que de surgir elementos en la investigación que se supone falta, la fiscalía podría aprovechar, aunado al hecho que las personas involucradas son localizables, tienen trabajo y residencia determinado y conocida; además que la penalidad a aplicar es relativamente baja, por lo que procede el otorgamiento d alternativas a la prosecución del proceso, no observando ésta Defensa Pública la existencia de ninguna circunstancia que cause un daño irreparable, tal como señalo el Ministerio Público, además de no especificar en que consiste el daño ni tampoco motivar el por qué considera que es irreparable, y en tal sentido, no indicó que ésta fuera la causa que motivó la presente apelación y mucho menos el auto que la contenía, única manera de ser procedente el presente recurso, como ya se manifestó.- CAPITULO IV.- DEL PETITORIO DE LA DEFENSA.- Con base en las razones de hecho y de derecho anteriormente explanadas, solicito muy respetuosamente, que el Recurso de Apelación interpuesto por el Abg. J.G.L.R., en su condición de Fiscal Décimo Noveno del Ministerio Público con competencia en materia Contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales, contra la decisión dictada por el honorable Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en fecha treinta (30) de julio de 2012, cuya fundamentación tiene fecha del treinta y uno (31) del mismo mes y año, sea declarado sin lugar y por consiguiente sea declarado igualmente inadmisible, igualmente se ratifique la decisión emitida por el Tribunal recurrido, en fecha en fecha treinta (30) de julio de 2012.”.

DE LA CONTESTACION AL RECURSO FORMULADO POR LOS DEFENSORES

PRIVADOS LEONARDO TERAN SULBARAN Y J.L.Q.

De los folios 47 al 52 del presente cuaderno, riela inserto escrito de fecha 10/08/2012, suscrito por los Defensores Privados DEFENSORES PRIVADOS LEONARDO TERAN SULBARAN Y J.L.Q. actuando en representación de los ciudadanos P.A.G.O. y J.A.B.T., la cual señala lo siguiente:

…. CAPITULO II.- CONTESTACIÓN AL PUNTO DE LA.- DECISIÓN QUE SE IMPUGNA.- Visto el escrito de interposición del Recurso de Apelación, esta defensa técnica privada, a todo evento apegados a derecho difiere de manera contundente, clara, precisa y absoluta en consecuencia, no comparte el fundamento esgrimido por el representante del Ministerio Publico que la suscribe, en razón que lo alegado en dicha audiencia y probado en sala con las declaraciones de los imputados, asi como las actuaciones que conforman la presente causa, quedo demostrado que la conducta desplegada por nuestros patrocinados no llena los requisitos exigidos y establecidos en el artículo 71 de la Ley Contra la Corrupción, pues se trataba del traslado de un privado de libertad en el que se cumplieron con todas las medidas de seguridad en lo que se refiere a este tipo de tarea, un traslado que comprendía 10 HORAS DE CARRETERA, desde el Estado Carabobo hasta el Estado Marida, y 10 HORAS DE CARRETERA del Estado Marida al Estado Carabobo, lo que quiere decir que en este trayecto, es de mera lógica que deben realizar una parada, a los fines de satisfacer una serie de necesidades fisiológicas incluidas entre esas la alimentación, no solo del privado de libertad, que es un derecho que goza el mismo, sino también los integrantes de la comisión del traslado, aun cuando en estos momentos este Ministerio de Prisiones pregona la HUMANIZACIÓN DEL SISTEMA CARCELARIO, sin embargo a pesar de llevar a una persona enferma que requería de un cuidado especial mucho mayor por su enfermedad terminal, el representante fiscal insiste en hacer ver a esta d.c. que la conducta de nuestros defendidos se encuentra inmersa en las pautas establecidas en el articulo 71 de la Ley anti Corrupción, pues insistimos que no pudo demostrar en la Audiencia de Calificación de Flagrancia, que existía algún tipo de Trafico de Influencia, ventaja u otra utilidad para un tercero, pues es el representante fiscal colmado de su buena fe, quien supone que el pagar un almuerzo, -que se pago entre todos-, es obtener una ventaja o lucro, y el hecho de que el privado de libertad, estuviese sin las esposas en el momento de su almuerzo, asi como una llamada telefónica que pudiese haber realizado es un tráfico de influencia, pues ni modo que se alimente esposado y siendo una persona que requería de cuidados médicos especiales, por el estado delicado de salud que presenta, se le permitió como derecho que tiene el realizar la llamada a un familiar, de manera que el ciudadano fiscal está exagerando con su papel inquisitivo o de complaciente por ser una Vice-ministro la que realizo y dirigió este absurdo procedimiento, violentando el mismísimo Código Orgánico Procesal Penal, presentando una dudosa fijación fotográfica sin autorización del Juez de Control, este señor pretende entonces que sea validada, como prueba que aun así nada demuestra, pareciera que el Ministerio Publico de carácter obligatorio debe tener decisiones que complazcan sus deseos o será por qué era una Vice Ministro?, entonces en las manos de quien estamos?, acaso de funcionarios que actúan apegados a la ley o de funcionarios que por temor a ser despedidos actúan completamente desubicados de todo contexto, de manera inquisitiva.- Respetados Magistrados, la señalada decisión, que en su oportunidad fue debidamente fundamentada por el Tribunal a-quo, como consta en la publicación del texto integro de la decisión y que corre agregada a los autos, esta apegada a derecho, pues la representación fiscal en su exposición nada pudo probar, pues quiere hacer ver que es cierto que deben respetarse sus derechos a la salud y la alimentación, pero habla de lugares que cumpla con las medidas de seguridad para tal fin, lugares estos que estarán en su pensamiento pues para nadie es un secreto que tales lugares NO EXISTEN, y que las medidas de seguridad fueron tomadas por los efectivos castrenses como por sus custodios, pues no pretenderá este Representante Fiscal, que en un viaje de 20 HORAS, estos seres humanos no coman, no hagan necesidades fisiológicas, en fin se le coarten sus derechos para complacer a quien?. - Ha sostenido la doctrina patria que la decisión debidamente fundamentada, como lo es la aquí recurrida, constituye la posición finalista que el Estado asume luego de la realización de una audiencia, que deberá reunir por f.i.d. la ley una circunstanciada valoración de lo acontecido en el acto, ella debe bastarse a sí misma, debe ser suficientemente clara, que no haga posible sobreentendidos o ambigüedades, que de su sola lectura surja indefectiblemente la carga de otorgar un beneficio o no. Por ello con suficiente celo ha sido atendida por un sin número de tratadistas, pero además, sus formas y requerimientos han sido también circunscritos en notables sentencias producidas por los diferentes Tribunales de la República, para ello tómese en consideración las decisiones emanadas de la Sala Penal o de la Sala Constitucional; (ver Sentencia Sala de Casación penal del 28 de marzo de 2000. con ponencia del Magistrado Jome Rosell expediente Nº C99-0125, Sentencia Nº 365, ver Sentencia Sala Casación Civil del 7 de febrero de 2000, con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, expediente Nº 99-573 sentencia Nº 08).-Esto también afirma la necesidad de contar con jueces idóneos, justos, certeros en sus apreciaciones, que sus afirmaciones o negaciones, sean las nacidas del propio seno del debate procesal, que nunca pretendan dar por probado circunstancias y elementos tácticos nacidos del preconcepto, como lamentablemente lo intentan realizar aquellos representantes fiscales, que buscan afanosamente no la verdad procesal, sino su propia verdad, lamentablemente, con ello se le hace un limitado servicio al estrado judicial, que en definitiva, lejos de procurar la alegría de la labor cumplida, deja la huella indeleble del perverso perseguidor, el que se regodea estilísticamente en menciones profanas, en conceptuaciones inacabadas y carentes de brillo, pues con el solo dicho policial pretenden hacer ver como culpable de un hecho a nuestro representado, sin existir un elemento de convicción contundente, es menester resaltar que nos encontramos en la etapa inicial, siendo que esta Audiencia tiene la finalidad de Calificar la Flagrancia o No y así fue decidido por el Tribunal a-quo, no es dable para su función como fiscales, etiquetar desde ya a los imputados como culpables del hecho, sin considerar lo que pueda ocurrir en la investigación que este deba realizar pues recordemos que se decreto que el procedimiento debe seguir las vías de investigación ordinaria por lo que quiere demostrar lo puede hacer en una investigación y que por su conducta inquisitiva estamos seguros lo hará.- Sorprendidos de esta actitud inquisitiva nos preguntamos ¿Dónde queda el principio de buena fe del representante de la vindicta publica como garante del debido proceso?, pareciera que con la declaratoria con lugar de la aprehensión en flagrancia, cumplirían con el record en sus estadísticas, a ver quien lleva más declaratorias de calificación de flagrancias a su favor, dándole total credibilidad a un acta mal intencionada, que narra un hecho fantasioso y tan irreal, que manifiesta esta Funcionaría Pública llena de mala fe y que debería preocuparse por la situación carcelaria a nivel nacional, o al menos de dotarlos de buenos viáticos a los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana y Custodios del Ministerio para el Poder Penitenciario para que compren la comida y la lleven en viandas a estos largos traslados en buenas unidades automotoras dotadas de baños cocinas, son éstos servicios públicos, los que están llamados a garantizar los derechos y garantías de los privados de libertad.- En cuanto a la solicitud del Ministerio Publico que se decrete la aprehensión en situación de flagrancia, cuyos requisitos se encuentran establecidos en el artículo 234 de la reforma del Código Orgánico Procesal Penal, publicada en Gaceta extraordinario del 15 de junio de 2012, esta defensa técnica igualmente no comparte que esas circunstancias o requisitos quedaran plenamente demostradas en las actuaciones, pues no es una obligación del juez decretar conjugar, todas las peticiones del Ministerio Publico.- Corolario, la labor del juez deberá por f.i.d. la ley ajustarse a lo alegado y probado en autos, y desde allí construir indefectiblemente una sentencia prístina, que recoja comedidamente todo lo acontecido en el proceso y nunca deberá dar razones de su propio parecer, pues es en ese trance, cuando se cometen las mayores deslealtades con el apostolado de servir a una colectividad.- La respetada Juez de Control N° 3, en la sentencia recurrida indefectiblemente señala, que la misma se basa según doctrina reiterada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, "Un pronunciamiento de condena o absolución requiere la decantación de todas y cada una de las pruebas traídas a los autos, para proceder, con base a ese examen, a extraer los razonamientos y las conclusiones pertinentes que sirvan de fundamento a la sentencia...". (Sentencia N° 73, de fecha 04-02-2000) esta doctrina nos remite al contenido del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que "Las pruebas se apreciaran por el Tribunal según la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia". - Y tal como lo cita el juzgador en su sentencia, COUTURE, "...son las reglas del correcto entendimiento humano, contingentes variables con relación a la experiencia del tiempo y del lugar, pero estables y permanentes en cuanto a los principios lógicos en que debe apoyarse la sentencia...".- La sentencia recurrida es una labor de orfebre, que cumple los requerimientos formales de la claridad, que no puede ser atacada como ambigua o sobreentendida, decimos esto, por cuanto observamos que la sentencia cuestionada mediante este Recurso de Apelación, si bien señala, la aplicación en la valoración de lo debatido en la Audiencia de Calificación de Flagrancia, así como se ajusta al contenido del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es necesario, por cuanto para ejercer los recursos que dispone la ley, se requiere de una información plena de cómo llegó el juzgador a la convicción de condena, para desde allí construir la defensa en beneficio del reo condenado; caso contrario para la defensa resultaría inútil y solo quedaría en lo intrínseco del juez, la motivación de la valoración del medio probatorio, no siendo por tanto posible estructurar adecuadamente la defensa en beneficio del acusado. Entiéndase, que este argumento no es un mero capricho de los que aquí actuamos, porque estamos en la necesidad de contar con pronunciamientos idóneos que marquen el límite entre lo legal y lo ilegal, que en definitiva redunda en beneficio del justiciable, y por ende en la búsqueda de la verdad como fin último del proceso, conforme ocurre con el imputado de autos.- Hemos dicho, redundantemente, que la sentencia recurrida se basta a sí misma, que no procura sobreentendidos, que su ejecutoría es entendible, nunca manifiestamente incomprensible. De allí que resulta ajustado a derecho lo argumentado por la Juez de Control N° 3, para llegar entonces a la conclusión de Decretar o no la aprehensión en situación de flagrancia.- En virtud de las razones de hecho y de derecho arriba esgrimidas, solicitamos que el presente escrito de Contestación al Recurso de Apelación intentado, sea admitido y sustanciado conforme a derecho y en la definitiva se declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación intentado por los recurrentes, con los pronunciamientos de ley pertinentes.

DE LA DECISIÒN RECURRIDA

En fecha 31 de Julio de 2012, el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal, emitió el siguiente pronunciamiento:

…. AUTO FUNDAMENTANDO LA NO CALIFICACIÓN EN FLAGRANCIA- Oídas las partes durante la celebración de la audiencia de calificación de flagrancia de fecha 30-07-2012, este Juzgado de Control, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo adelante COPP), pasa a motivar la resolución dictada en la indicada audiencia, para lo cual hace las siguientes consideraciones:.- Primero.- De la aprehensión en flagrancia.- Mediante escrito presentado al Tribunal en fecha 29 de julio de 2012, ratificado en la audiencia de presentación de imputado, el representante de la Fiscalía Décima Novena del Ministerio Público con competencia en materia contra la Corrupción, Seguros, Bancos, y Mercado de Capitales de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, solicitó la calificación de aprehensión en flagrancia de los ciudadanos P.A.G.O., venezolano, natural del Estado Lara, nacido en fecha 27/02/1956, de 56 años de edad, estado civil soltero, titular de la cédula de identidad N° V 7.034.148, grado de instrucción sexto grado, ocupación u oficio funcionario nacional de servicios carcelarios (chofer), hijo de María Orellana(f) y P.G. (f), domiciliado en: Barrio Fundación CAP, calle A.S., casa numero 55, Valencia, estado Carabobo teléfono 0412/4015077, J.A.B.T., venezolano, natural de Guanare Estado Portuguesa, nacido en fecha 28/03/1987, de 25 años de edad, estado civil soltero, titular de la cédula de identidad N° V-19.338.454, grado de instrucción; bachiller, ocupación u oficio; custodio funcionario nacional de servicios carcelarios (auxiliar de chofer), hijo de E.T. y J.A.B., domiciliado en: Caserío S.B. calle principal casa sin número frente a la escuela básica S.B. parroquia Villa Rosa municipio sucre estado portuguesa teléfono 0416/4508708, M.A.O.G., venezolano, natural de Estado Yaracuy , nacido en fecha 20/06/1976, de 36 años de edad, estado civil casado, titular de la cédula de identidad N° V-12.283.406, grado de instrucción; quinto año de bachillerato, ocupación u oficio; militar activo Sargento Mayor de Tercera de la Guardia Nacional de Venezuela, hijo de P.R.G. y H.F.O. , domiciliado en: Carrera 14 esquina calle 8 casa numero 24, sector la rural Yaritagua estado Yaracuy. Teléfono 0412/0528918 (esposa), H.J.Z.G., venezolano, natural de Estado Lara, nacido en fecha 10/11/1988, de 23 años de edad, estado civil soltero, titular de la cédula de identidad N° V-18.923.404, grado de instrucción; bachiller, ocupación u oficio; militar activo Sargento Segundo de la Guardia Nacional de Venezuela, hijo de L.d.C.G. y A.Z., domiciliado en: Final calle sucre, entrada el desparramadero, Sanare Estado Lara, teléfono 0253/5146915 y O.E.P.R., venezolano, natural de Mérida, nacido en fecha 25/11/1988, de 23 años de edad, estado civil soltero, titular de la cédula de identidad N° V-18.696.209, grado de instrucción bachiller, ocupación u oficio estudiante, hijo de O.P. y Lux M.R., domiciliado en: Urb. Lago Sur cuarta calle, casa 143-A, el vigía, Municipio A.A. del estado Mérida, teléfono 0226 6020915, (privado de libertad) por la comisión del delito Tráfico de Influencia, previsto y sancionado en el artículo 71, encabezamiento, de la Ley contra la Corrupción, para los ciudadanos P.A.G.O., J.A.B.T., M.A.O.G. y H.J.Z.G. y para O.E.P.R., por la comisión del delito Tráfico de Influencia, previsto y sancionado en el artículo 71, único aparte, de la Ley contra la Corrupción; solicitó sea tramitado la causa por el procedimiento ordinario y se le imponga medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, a excepción del ciudadano O.E.P.R., quien se encuentra privado de libertad por una causa que se le sigue por el Tribunal de Juicio N° 04 El Vigía, por tanto, solicitó se imponga medida de privación de libertad.- Segundo.- De los hechos.- Acta de investigación penal (folio 18 al 19), de fecha 28-07-2012, suscrita por los funcionarios actuantes: Sub Comisario Elkis Cumare, Inspector J.C., Inspector Jefe L.A.N., Agente C.M., Agente J.I., Agente Jhonangel Sánchez y Agente A.A., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Mérida, los cuales dejan constancia de la siguiente diligencia: En esta misma fecha, siendo las 04:00 horas de la tarde, se recibió llamada de la viceministra de Asuntos Sociales del Ministerio Popular para el Servicio Penitenciario Lic. L.R., a fin de solicitar una comisión debido a que se estaba presentando una situación irregular en el restaurante El Mesón Andaluz, relacionado con actos de corrupción por parte de funcionarios de la Fuerza Armada Nacional y del Servicio Penitenciario, se trasladó la comisión y al entrevistarse con la referida ciudadana, indicó que para el momento en que se apersona en el restaurante antes indicado en compañía del Ingeniero J.A., logra percatarse de la presencia de un camión de traslado de reos, perteneciente al Ministerio del Poder Popular para Servicios Penitenciarios, de igual manera observa que en el lugar se encontraban comiendo dos efectivos militares, pertenecientes a la Guardia Nacional Venezolana, dos funcionarios del Servicio Penitenciario y una persona civil quien se encontraba acompañándolos en la mesa quien al final cancela la cuenta, se levantan y al dirigirse al camión de traslado los efectivos militares le colocan las esposas, por lo que se percatan que se trata de un privado de libertad; cabe destacar que la comisión trasladaba al reo desde la ciudad de V.C.P.d.C. al Circuito Judicial Mérida donde le realizaron la correspondiente audiencia penal y ya se encontraban de retorno al mencionado centro penitenciario, es por ellos que la ciudadana los aborda, les solicita sus teléfonos y la documentación referente al traslado, siendo recibida de las manos de la Viceministra, luego se identificaron los cuatro funcionarios y el privado de libertad: 1.- Merwyn A.O.G., Sargento Mayor de Tercera de la Guardia Nacional de Venezuela, venezolano, de 36 años de edad, soltero, nacido en fecha 26-06-1976, titular de la cédula de identidad N° 12.283.406, residenciado en la carrera 14, esquina de calle 8, casa 24, sector La Rural, Yaritagua, estado Yaracuy; 2.- H.J.Z.G., Sargento Segundo de la Guardia Nacional de Venezuela, venezolano, de 23 años de edad, soltero, nacido en fecha 10-11-1988, titular de la cédula de identidad N° 18.923.404, residenciado en la calle Sucre, entrada de Desparramadero, casa sin número, Sanare, estado Lara; 3.- J.A.B.T., funcionario nacional de servicios carcelarios (auxiliar de chofer), venezolano, de 25 años de edad, soltero, nacido en fecha 28-03-1987, titular de la cédula de identidad N° 19.338.454, residenciado en el caserío de S.B., calle principal, casa sin número, parroquia Villa Rosa, municipio Sucre, estado Portuguesa; 4.- P.A.G.O., funcionario nacional de servicios carcelarios (chofer), venezolano, de 56 años de edad, soltero, nacido en fecha 27-02-1956, titular de la cédula de identidad N° 7.034.148, residenciado en la calle Adams Sánchez, barrio Fundación CAP, municipio Tocuyito, Valencia, estado Carabobo y 5.- O.E.P.R. (privado de libertad), venezolano, de 23 años de edad, soltero, nacido en fecha 25-11-1988, titular de la cédula de identidad N° 18.696.209, residenciado en la urbanización Lago Sur, calle 4, casa 143-A, El Vigía, estado Mérida, según causa LP01-R-20123, por el delito de Trata de Niñas y Adolescentes, a quienes se les leyeron sus derechos, al realizarle la inspección personal se le encontró al privado de libertad, la cantidad de trescientos noventa y cuatro bolívares con cero céntimos (Bs. 394,oo) en el bolsillo derecho, se apersonó el Coronel de la Guardia Nacional Bolivariana C.G.H., Comandante del Destacamento 16 del estado Mérida, quien fue el que hizo entrega de las armas de reglamento, al ser consultados por el Sistema Integrado de Investigación e Información Policial (SIIPOL), arrojando como resultado que los cuatro funcionarios no presentan registro policial, ni antecedentes y el privado de libertad presenta registros policiales.- Tercero.- De los Elementos de Convicción.- 1) Acta de investigación penal (folio 18 al 19), de fecha 28-07-2012, suscrita por los funcionarios actuantes: Sub Comisario Elkis Cumare, Inspector J.C., Inspector Jefe L.A.N., Agente C.M., Agente J.I., Agente Jhonangel Sánchez y Agente A.A., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Mérida, donde dejan constancia del procedimiento realizado donde resultó detenido los imputados de autos.- 2) Inspección Nº 2583 (folio 34 al 35), de fecha 27-07-2012, suscrita por los funcionarios Sub Comisario Elkis Cumare, Inspector Jefe L.N., Inspector J.C., Agentes de Investigación Jhonangel Sánchez, C.M., A.A. y J.I.M., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Mérida, donde deja constancia de las características del lugar inspeccionado.- 3) Inspección Nº 2584 (folio 36 al 37), de fecha 27-07-2012, suscrita por los funcionarios Sub Comisario Elkis Cumare, Inspector Jefe L.N., Inspector J.C., Agentes de Investigación Jhonangel Sánchez, C.M., A.A. y J.I.M., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Mérida, donde deja constancia de las características del vehículo inspeccionado.- 4) Entrevista de la ciudadana L.E.R.M., (folios 38 al 40), de fecha 27-07-2012, la cual expone: Resulta que el día de hoy 27-07-2012, me dirigía hacia la ciudad de Caracas, ya que me encontraba realizando unos trabajos en el Centro Penitenciario de Mérida, junto al Ingeniero J.A., quien es el Gerente de Sistema del FONEP, más seis voluntarios y cuando nos trasladábamos por la vía del Páramo, decidimos almorzar, en un restaurante de nombre Mesón Andaluz, cuando procedimos a ingresar al mismo, me percato que se encontraba aparcado en el estacionamiento del local de comida, una unidad de traslado del Ministerio del Servicio Penitenciario, logrando ver en el interior, específicamente en una de las mesas, a dos c.d.S.P., portando franelas identificadas con el logo de la institución, a dos Guardia Nacionales y un civil el cual se encontraba sin esposa y hablando por teléfono, por lo que me extrañó, luego el Ingeniero de una manera muy discreta tomó una foto de estas personas, seguidamente procedimos a ordenar la comida y luego de un tiempo me percato que este civil sacó un dinero y empezó a contarlo, para luego pagar la comida que éstos habían ordenado, luego me percato que éste ciudadano se levanta de la mesa y se dirige al baño, acompañado de un Guardia Nacional, luego éstos salen del restaurante se acerca a la unidad y observamos que unos de los Guardia Nacional, le coloca las esposas, al ver ésta situación irregular, procedí acercarme a la unidad y procediéndome a identificarme, le solicité al custodio, quien era el chofer que apagara el vehículo y que me entregara las llaves, así como sus identificaciones, luego realicé llamada telefónica al Director de Traslado y C.W.A., y a la Ministra del Servicio Penitenciario I.V., quien me dijo que cumpliera con el procedimiento y los colocara tanto a los dos custodio como a los Guardia Nacional a la orden del Ministerio Público.- 5) Entrevista del ciudadano J.R.A.F., (folios 41 al 42 y su vuelto), de fecha 27-07-2012, el cual expone: Resulta que el día de hoy 27 de julio de dos mil doce, como a las tres horas de la tarde, nos dirigíamos para la ciudad de Caracas, de pronto nos detuvimos a comer en el restaurante Mesón de Andaluz, ubicado en los Llanitos de Tabay, estado Mérida, ingresamos al restaurante pero como estaba haciendo calor, nos sentamos en la parte externa del restaurante, logrando observar en el estacionamiento la unidad de traslado del Ministerio para el Servicio Penitenciario y como a dos mesas estaban sentados cuatro funcionarios, dos Guardias Nacionales, dos Custodios y un civil, por lo que le tomé varias fotografías en donde estaban sentados, luego ellos terminaron de comer y cuando se estaban montando en el camión se observó que el civil es un privado de libertad y no estaban cumpliendo las medidas de seguridad para el traslado, ya que el Guardia Nacional le colocó las esposas por lo que procedió la Viceministra L.R. a detener la unidad y de una vez pidió el apoyo a los organismos de seguridad y llegaron procediendo a la detención de los mismos. A pregunta del funcionario ¿Diga usted, al momento de que éstos funcionarios y el privado de libertad se encontraban en el restaurante El Mesón de Andaluz, observó algún intercambio de dinero? Contestó: no me percaté de nada de eso.- 6) Experticia de autenticidad o falsedad N° 9700-067-DC-1240, (folios 53 y su vuelto), de fecha 27-07-2012, suscrita por el Agente de Investigación M.S.P., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Mérida, el cual deja constancia que las piezas suministradas para la práctica del peritaje lo constituye billetes de Banco, auténticas y de origen legal en le país, y suman la cantidad de trescientos noventa y cuatro bolívares con cero céntimos (Bs. 394,oo).- 7) Experticia N° 9700-067-DC-1241, (folios 55 al 56), de fecha 28-07-2012, suscrita por el Detective Yako Jugo Valera, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Mérida, el cual deja constancia de las características de las armas que portaban los Guardias Nacionales.- 8) Experticia N° 9700-262-EV-292-12, (folio 58), de fecha 27-07-2012, suscrita por el Agente N.V., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Mérida, el cual deja constancia de las características del vehículo inspeccionado, indicando que se encuentra los seriales en su estado original.- 9) Reconocimiento legal N° 9700-262-AT-440, (folios 61 al 62 y su vuelto), de fecha 28-07-2012, suscrito por el Agente de Investigación I J.A., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Mérida, el cual deja constancia de las características de las piezas sometidas al peritaje, un (1) documento de traslado, una (1) cédula de identidad expedida por la República Bolivariana de Venezuela, dos (2) carnet de las Fuerzas Armadas Nacional Bolivariana y un (1) carnet de la Dirección Nacional de Servicios Penitenciarios.- 10) Experticia de transcripción de mensajes e textos, (folios 66 al 68 y su vuelto), de fecha 28-07-2012, suscrita por el Agente de Investigación Andriu Padilla, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Mérida, de los teléfonos celulares.- 11) Copia de informe médico de O.E.P.R., (folios 69 al 71), de fecha 30-03-2012, donde se desprende que padece de Miastenia Gravis.- Cuarto.- De la Calificación de Flagrancia.- Tales elementos no son suficientes para presumir que efectivamente los ciudadanos P.A.G.O., J.A.B.T., M.A.O.G. y H.J.Z.G., hayan desplegado la conducta que con aprovechamiento de las funciones que ejercen hubieren obtenido ventaja o beneficio económico u otra utilidad para sí o para un tercero y O.E.P.R. haya hecho uso indebido de la influencia o ascendencia que pudiera tener sobre algún funcionario público para que éste ordene o ejecute algún acto propio de sus funciones, para que lo omita, retarde o precipite o para que realice alguno que sea contrario al deber que ellas impongan; pues lo que se desprende de las actuaciones que los funcionarios se aparcaron para almorzar en el restaurante El Mesón de Andaluz y una vez hecho lo cual esposaron al privado de libertad, montándose en el camión para continuar con el traslado de él mismo hasta el Centro Penitenciario Tocuyito, estado Carabobo.- Cabe destacar, que el tráfico de influencias es una práctica ilegal, consistente en utilizar la influencia personal en ámbitos de gobierno o conexiones con personas que ejerzan autoridad para obtener favores o tratamiento preferencial; a menudo esto ocurre a cambio de un pago en dinero o especie, percatándose el Tribunal que en la revisión personal a los funcionarios no se le halló a ninguno dinero, sólo al ciudadano privado de libertad, igualmente que en el momento de pagar la cuenta cada uno puso la parte que le correspondía ordenando el jefe de la comisión al Sargento Segundo pagar la cuenta; de los elementos presentados por parte de la Vindicta Pública, no se aprecia que los funcionarios hayan recibido dinero u otra utilidad como tampoco se desprende que el ciudadano privado de libertad haya influenciado en alguno de los funcionarios para que realizara un acto contrario al deber, (el Guardia Nacional nunca lo perdió de vista y una vez concluido el almuerzo lo esposó nuevamente) aunado que el ciudadano J.R.A.F. en su declaración destacó que no se percató que entre los funcionarios y el privado de libertad, haya habido intercambio de dinero. Lo que se observa de las actuaciones es que los funcionarios respetaron los derechos al privado de libertad, como el derecho a la salud y éste como parte del derecho a la vida, pues es sabido que el estado debe proteger la vida de las personas que se encuentren privadas de su libertad, máxime cuando el ciudadano que estaba siendo trasladado tiene problemas de salud (Miastenia Gravis), lo cual impedía que tal traslado fuese sin ninguna parada obligatoria (artículos 43 y 83 Constitucional).- Siendo necesario señalar, que el Ministerio Público les atribuyó a los ciudadanos P.A.G.O., J.A.B.T., M.A.O.G. y H.J.Z.G., el tipo penal Tráfico de Influencia, previsto y sancionado en el artículo 71, encabezamiento, de la Ley contra la Corrupción, y al ciudadano O.E.P.R., el tipo penal Tráfico de Influencia, previsto y sancionado en el artículo 71, único aparte, de la Ley contra la Corrupción, asimismo que la falta de uno de los elementos del tipo existe cuando faltan las referencias legales del sujeto activo, del sujeto pasivo, del objeto material, del lugar, del medio de comisión de la ocasión o de la referencia temporal. En el caso sub examine, es palmario la falta de los elementos en el tipo penal invocado por la Fiscalía del Ministerio Público.- Por tanto, lo procedente y ajustado a derecho es, declarar sin lugar la aprehensión flagrante de los ciudadanos P.A.G.O., J.A.B.T., M.A.O.G. y H.J.Z.G. (antes identificado), en relación al delito de Tráfico de Influencia, previsto y sancionado en el artículo 71, encabezamiento, de la Ley contra la Corrupción y del ciudadano O.E.P.R. (antes identificado), en relación al delito de Tráfico de Influencia, previsto y sancionado en el artículo 71, único aparte, de la Ley contra la Corrupción. En consecuencia, se acuerda la l.p. de los referidos ciudadanos; en el entendido que el ciudadano O.E.P.R., quedará privado de libertad en virtud que se le sigue causa ante el Tribunal de Juicio N° 04 de El Vigía, por la comisión del delito de Trata de Niñas y Adolescentes.- Quinto.- Del Procedimiento Aplicable.- Habida cuenta de lo solicitado por el Ministerio Público y conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda proseguir la presente causa por el procedimiento ordinario, pues existen diligencias de investigaciones necesarias, pendientes de realizar. Así se decide.- Sexto.- Dispositiva.- Por todo lo expuesto, este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: .- PRIMERO: Declara sin lugar la aprehensión en situación de flagrancia de los ciudadanos P.A.G.O., J.A.B.T., M.A.O.G., H.J.Z.G. y O.E.P.R. (antes identificados), por considerar que no se dan los supuestos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.- SEGUNDO: No se precalifica la conducta de los ciudadanos P.A.G.O., J.A.B.T., M.A.O.G. y H.J.Z.G. (antes identificado), en el delito de Tráfico de Influencia, previsto y sancionado en el artículo 71, encabezamiento, de la Ley contra la Corrupción y la del ciudadano O.E.P.R. (antes identificado), en el delito de Tráfico de Influencia, previsto y sancionado en el artículo 71, único aparte, de la Ley contra la Corrupción. - TERCERO: Ordena tramitar la presente causa por el procedimiento ordinario, una vez se encuentre firme la presente decisión se acuerda la remisión de las actuaciones a la Fiscalía del Ministerio Público, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.- CUARTO: Acuerda la l.p. de los referidos ciudadanos; en el entendido que el ciudadano O.E.P.R., quedará privado de libertad en virtud que se le sigue causa ante el Tribunal de Juicio N° 04 de El Vigía, por la comisión del delito de Trata de Niñas y Adolescentes. En tal sentido, ofíciese lo conducente.- El fundamento legal de la presente decisión se encuentra en los artículos 2, 26, 43, 44, 49, 83, 253, 257 Constitucional; artículos 2, 4, 7, 8, 9, 19, 248, 373 del Código Orgánico Procesal Penal y 71 Ley contra la Corrupción

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DE LOS MOTIVOS DE HECHOS Y DE DERECHO

DE LA PRESENTE DECISIÓN:

Una vez analizados los argumentos del Representante del Ministerio Publico, de las actas. así como de los escritos presentados por la Defensa Publica y la Defensa privada, para decidir esta Alzada se observa lo siguiente:

Los hechos ocurridos fueron calificados por el Ministerio Publico como delito de TRAFICO DE INFLUENCIAS, previsto y sancionado en el artículo 71 de la Ley Contra La Corrupción, siendo que dicha norma sustantiva se encuentra tipificada en el Capitulo II de la Ley Contra La Corrupción, referido a los Delitos Contra el Patrimonio Público,

Articulo 71. Tráfico de Influencias. El funcionario público que en forma indebida, directamente o por interpuesta persona, con aprovechamiento de las funciones que ejerce o usando las influencias derivadas de las mismas, hubiere obtenido ventaja o beneficio económico u otra utilidad para sí o para un tercero, será penado con prisión de dos (2) a cuatro (4) años. - Igual pena se aplicará a quien, en beneficio propio o de otro, haga uso indebido de la influencia o ascendencia que pudiera tener sobre algún funcionario público para que éste ordene o ejecute algún acto propio de sus funciones, para que lo omita, retarde o precipite o para que realice alguno que sea contrario al deber que ellas impongan El funcionario que actúe bajo estas condiciones será castigado con a misma pena, aumentada en un tercio (1/3) a la mitad, excepto si concurren las mismas circunstancias previstas en la segunda parte del articulo 60 de esta Ley, en cuyo caso se aplicará la sanción prevista en ese artículo.

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Ahora bien, resulta menester señalar que el Ministerio Público indica en su escrito de apelación que se ha acreditado la comisión de un hecho punible, que amerita pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra prescrita y que existen elementos para estimar que los imputados son autores o partícipes de los hechos que se les atribuye, esto es el delito de trafico de influencia, sin embargo el Tribunal a quo consideró tales elementos de convicción no se evidencia de las actas que conforman el asunto penal, considerando en consecuencia, que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 de la norma adjetiva penal.

Determinado lo anterior, es necesario considerar que, si bien, la actuación jurisdiccional debe garantizar tales principios de estado de libertad y proporcionalidad del daño que consagra nuestro ordenamiento jurídico, como postulados fundamentales sobre el cual debe regirse un debido proceso; destacándose los artículo 49 numeral 2, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, que estatuyen disposiciones y principios en garantía de dichos postulados; cabe destacar que, ante la comisión de un hecho delictivo existen circunstancias que deben ser valoradas a los fines de determinar la presunción de autoría o participación en dicho hecho, situaciones éstas que de acuerdo a la forma de realización serán consideradas para la procedencia de una medida privativa o no de libertad, sin que ello implique violación alguna a las disposiciones contenidas en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución Nacional, toda vez que, conforme a las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se comenten, pudiera existir una situación de flagrancia, caso en el cual no se subvertiría dicha presunción de inocencia, por cuanto quedaría por comprobar tanto la existencia del delito como de su autoría.

Ahora bien, el Tribunal a quo, luego de efectuar el análisis correspondiente del contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y esgrimir un conjunto de situaciones, pues a su juicio no existía un hecho punible y además no existen fundados elemento de convicción que permitan determinar a los ciudadanos P.A.G.O., J.A.B.T., M.A.O.G. y H.J.Z.G., como autores del tipo penal Tráfico de Influencia, previsto y sancionado en el artículo 71, encabezamiento, de la Ley contra la Corrupción, y al ciudadano O.E.P.R., del tipo penal Tráfico de Influencia, previsto y sancionado en el artículo 71, único aparte, de la Ley contra la Corrupción, hechos ocurridos en fecha 28/07/2012, en el restaurante El Mesón Andaluz, sector Los Llanitos de Tabay, cuando dos efectivos militares, pertenecientes a la Guardia Nacional Venezolana, dos funcionarios del Servicio Penitenciario y una persona civil quien se encontraba acompañándolos en la mesa estaban almorzando, el ultimo de los mencionados resultó ser una persona privada de libertad y la comisión lo trasladaba desde la ciudad de Valencia (Centro Penitenciario de Carabobo) al Circuito Judicial Mérida, traslado que fue autorizado por esta Corte de Apelaciones, en donde le realizaron la correspondiente audiencia penal y ya se encontraban de retorno al mencionado centro penitenciario de origen.

Ahora bien, omitió el Tribunal a quo el analizar las entrevistas realizadas a los ciudadanos: L.E.R.M., (folios 38 al 40) y J.R.A.F., (folios 41 al 42 y su vuelto), quienes indican que en horas de la tarde se dirigían a la ciudad de Caracas, cuando se detuvieron a comer en el restaurante Mesón de Andaluz, ubicado en los Llanitos de Tabay, estado Mérida, al ingresar al restaurante se sentaron en la parte externa del restaurante, logrando observar en el estacionamiento una unidad de traslado del Ministerio para el Servicio Penitenciario y como a dos mesas estaban sentados cuatro funcionarios, dos Guardias Nacionales, dos Custodios y un civil, por lo que procedieron a tomar varias fotografías, así mismo señalan los referidos testigos – que luego ellos terminaron de comer observan que el civil sacó un dinero y comenzó a contarlo, para luego pagar la comida que éstos habían ordenado, luego dicha persona se dirige al baño en compañía de un guardia nacional, al salir es que se percatan que el guardia nacional le coloca las esposas en las manos, verificando que se trataba de una persona privada de libertad.

Resulta evidente establecer que si bien es cierto existe una obligación por parte del Estado Venezolano en respetar los derechos de cualquier persona privada de libertad, no es menos cierto que dichas condiciones deben ser realizadas conforme a lo establecido en la norma, cumpliendo cabalmente los procedimientos establecidos para el traslado de las personas privadas de libertad, de modo que se realice tomando en consideración todas las medidas seguridad que garanticen su seguridad. En ese sentido se observa que la conducta desplegada por los funcionarios P.A.G.O., J.A.B.T., MARWI A.O.G. y H.J.Z.G. al permitir que la persona privada de libertad identificada como O.E.P.R. pagara la cuenta total del restaurante por la comida que habían ordenado, así como el hecho de no tomar las previsiones necesarias en cuanto a la seguridad, poniendo en riesgo la seguridad de todas las personas que se encontraban en el lugar, la del detenido y la de los propios funcionarios pudiera esta enmarcada dentro del tipo penal calificado por el Ministerio Publico.

El Delito de Tráfico de Influencia tiene como núcleo principal, según la doctrina más avanzada, dos hipótesis totalmente distintas. La primera, tiene por núcleo de la acción que el sujeto activo, haya obtenido ventaja o beneficio económico para sí o para terceros; En segundo lugar, y siempre dentro de la primera hipótesis legal, se puede realizar también usando las influencias derivadas de la función pública. En ese sentido esta Alzada entra y verifica los alegatos formulados por la Vindicta Publica, así como por la defensa publica y la defensa privada, por lo que efectivamente se observa que los funcionarios imputados si obtuvieron ventaja o beneficio que consistió en permitir que el privado de libertad pagara la cuenta del restaurante por la comida ordenada, otorgando en consecuencia ciertos privilegios al ciudadano O.E.P.R. que consistió en comer junto a ellos sin las mínimas condiciones de seguridad, de tal razón la razón le asiste al Ministerio Publico en considerar que estamos en presencia de un hecho punible.

Cabe señalar que, el Delito de Tráfico de Influencias debe ser ejecutado con intermediación de un sujeto para la recepción de un beneficio económico para el funcionario o un tercero, en este caso la influencia la realizó el ciudadano O.E.P.R. quien pagó la cuenta del restaurante, sobre los funcionario P.A.G.O., J.A.B.T., MARWI A.O.G. y H.J.Z.G. para que éstos permitieran ejecutar algún acto propio de sus funciones, en este caso la seguridad del traslado y realizar alguno acto que sea contrario al deber que tienen, hechos que sí quedaron demostrados en las actuaciones.

El juez a quo, refiere las actuaciones que presentó el Ministerio Público, que a criterio de esta alzada, a las cuales sólo se limitó a señalarlos como elemento de convicción, pero no las valoró en todo se contexto, ni las concatenó entre si para declarar sin lugar la Aprehensión en Flagrancia, en razón de la precalificación dada por el Ministerio Público por el presunto delito cometido por los ciudadanos P.A.G.O., J.A.B.T., M.A.O.G. y H.J.Z.G., del tipo penal Tráfico de Influencia, previsto y sancionado en el artículo 71, encabezamiento, de la Ley contra la Corrupción, y al ciudadano O.E.P.R., del tipo penal Tráfico de Influencia, previsto y sancionado en el artículo 71, único aparte, de la Ley contra la Corrupción, entre los elementos de convicción que el Tribunal omitió valorar en su conjunto tenemos:

.- Entrevista de la ciudadana L.E.R.M., (folios 38 al 40), de fecha 27-07-2012, la cual expone: Resulta que el día de hoy 27-07-2012, me dirigía hacia la ciudad de Caracas, ya que me encontraba realizando unos trabajos en el Centro Penitenciario de Mérida, junto al Ingeniero J.A., quien es el Gerente de Sistema del FONEP, más seis voluntarios y cuando nos trasladábamos por la vía del Páramo, decidimos almorzar, en un restaurante de nombre Mesón Andaluz, cuando procedimos a ingresar al mismo, me percato que se encontraba aparcado en el estacionamiento del local de comida, una unidad de traslado del Ministerio del Servicio Penitenciario, logrando ver en el interior, específicamente en una de las mesas, a dos c.d.S.P., portando franelas identificadas con el logo de la institución, a dos Guardia Nacionales y un civil el cual se encontraba sin esposa y hablando por teléfono, por lo que me extrañó, luego el Ingeniero de una manera muy discreta tomó una foto de estas personas, seguidamente procedimos a ordenar la comida y luego de un tiempo me percato que este civil sacó un dinero y empezó a contarlo, para luego pagar la comida que éstos habían ordenado, luego me percato que éste ciudadano se levanta de la mesa y se dirige al baño, acompañado de un Guardia Nacional, luego éstos salen del restaurante se acerca a la unidad y observamos que unos de los Guardia Nacional, le coloca las esposas, al ver ésta situación irregular, procedí acercarme a la unidad y procediéndome a identificarme, le solicité al custodio, quien era el chofer que apagara el vehículo y que me entregara las llaves, así como sus identificaciones, luego realicé llamada telefónica al Director de Traslado y C.W.A., y a la Ministra del Servicio Penitenciario I.V., quien me dijo que cumpliera con el procedimiento y los colocara tanto a los dos custodio como a los Guardia Nacional a la orden del Ministerio Público.

.- Entrevista del ciudadano J.R.A.F., (folios 41 al 42 y su vuelto), de fecha 27-07-2012, el cual expone: Resulta que el día de hoy 27 de julio de dos mil doce, como a las tres horas de la tarde, nos dirigíamos para la ciudad de Caracas, de pronto nos detuvimos a comer en el restaurante Mesón de Andaluz, ubicado en los Llanitos de Tabay, estado Mérida, ingresamos al restaurante pero como estaba haciendo calor, nos sentamos en la parte externa del restaurante, logrando observar en el estacionamiento la unidad de traslado del Ministerio para el Servicio Penitenciario y como a dos mesas estaban sentados cuatro funcionarios, dos Guardias Nacionales, dos Custodios y un civil, por lo que le tomé varias fotografías en donde estaban sentados, luego ellos terminaron de comer y cuando se estaban montando en el camión se observó que el civil es un privado de libertad y no estaban cumpliendo las medidas de seguridad para el traslado, ya que el Guardia Nacional le colocó las esposas por lo que procedió la Viceministra L.R. a detener la unidad y de una vez pidió el apoyo a los organismos de seguridad y llegaron procediendo a la detención de los mismos. (Subrayado de la Alzada).

Sin embargo, en el caso de marras, dichas testimoniales, que fueron las personas quienes denunciaron los hechos, no fueron valorados, ni concatenados, pues la juez a-.quo debió valorar en toda su extensión esos elementos de convicción y al relacionarlos de acuerdo a los postulados plasmados en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y a las leyes que regulan la materia, pudiendo inferir si el delito de Trafico de Influencia se configuró de acuerdo a la norma sustantiva penal.

Dentro de la interpretación literal del articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, según la cual la existencia de la flagrancia debe constar en la petición del Ministerio Público, fundado en el dicho del denunciante y en los elementos de convicción que lo ha llevado una investigación, la presentación del in fraganti o los in fraganti, por cometer un delito fragrante, si bien no es un juzgamiento del fondo del asunto, sino la atribución de un hecho que convalida la detención sin orden judicial y el ulterior juicio, no es mas que eso, un hecho que como tal al ser afirmado debe ser probado.

Ahora bien, es un deber del juez de control para declarar con o sin lugar una aprehensión en flagrancia determinar, en primer lugar: Que hubo un delito flagrante; en segundo lugar: Que se trate de un delito de acción pública; en tercer lugar: que haya habido una aprehensión in fraganti; y aunque no requiera la plena prueba de esos extremos ya que estamos en la fase investigativa y todavía no existe la contradicción de la prueba, deben haber elementos probatorios que hagan creíble la existencia de los extremos señalados y ello no puede surgir solo del dicho del Ministerio Público, ni de lo plasmado en el acta policial, sino debe haber pruebas de esa verosimilitud o posibilidad real de que se cumplieron los extremos, de manera que no sea una detención arbitraria.

De lo anterior, se observa claramente que la juez a-quo en su decisión debió valoras los elemento de convicción en su totalidad y concatenarlos entre si, para llegar una conclusión ajustada a derecho, se constituye en consecuencia una situación procesal defectuosa, que deriva en lesión al debido proceso (artículo 49 Constitucional) y no siendo subsanable la misma, es procedente declarar a tenor de lo establecido en los artículos 190, 191 y 192 del Código Penal adjetivo, la nulidad del auto de fundamentación de dicha decisión (y los actos subsiguientes) expedido por el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, se ordena la reposición de la causa, al estado en que otro Tribunal de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, celebre la Audiencia de Presentación y se dicte una nueva decisión donde se prescinda del vicio aquí señalado y que dio origen a la nulidad de la decisión objeto de impugnación. Y Así se decide.

En atención a ello, estima quienes suscriben la presente decisión, que el Tribunal a quo no efectuó una debida estimación en el examen correspondiente sobre todas las circunstancias fácticas que rodearon el caso en concreto, erró al efectuar el análisis particular de la situación procesal de los imputados y llego a la conclusión contraria a derecho al no decretar la aprehension en situación de flagrancia, razón por la cual la apelación formulada por la representación del Ministerio Publico debe ser declara con lugar. Y Así se declara.

DISPOSITIVA

Por las razones de hecho y derecho expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el abogado J.G.L.R., actuando en su condición de Fiscal Décimo Noveno del Ministerio Publico del Estado Mérida, con competencia en Materia Contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales, en contra del Auto de fecha 06/06/2012 emanado por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03, de fecha 30/07/2012.

SEGUNDO

ANULA LA SENTENCIA emanado por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03, de fecha 30/07/2012 que declaró sin lugar las solicitudes realizadas por el Ministerio Publico de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano O.E.P.R., declaró igualmente sin lugar la imposición de medidas Cautelares Sustitutivas de Privación a la Libertad de los ciudadanos P.A.G.O., J.A.B.T., MARWI A.O.G. y H.J.Z.G., otorgándoles la l.p. a todos los encartados y por ultimo declaró sin lugar la aprehensión en flagrancia y la no existencia de delito.

TERCERA

Ordena la reposición de la causa al estado que otro Tribunal de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, celebre la Audiencia de presentación y se dicte una nueva decisión donde se prescinda del vicio que dio origen a la nulidad de la decisión objeto de impugnación.

Se ordena devolver las presentes actuaciones a la Fiscalía Décimo Noveno del Ministerio Publico del Estado Mérida, con competencia en Materia Contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales, una vez firme la presente decisión, a los fines legales consiguientes.

Cópiese, publíquese y regístrese. Notifíquese a las partes. Remítase al Tribunal de origen el presente cuaderno de Apelación en la oportunidad legal correspondiente.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. E.J.C.S.

PRESIDENTE

DR. A.J.C.C.

PONENTE

DR. ALFREDO TREJO GUERRERO

LA SECRETARIA

ABG. WENDY LOVELY RONDON

En fecha ________________se libraron boletas N°_________________________________.

Sria