Decisión nº PJ0102015000498 de Tribunal Primero Superior del Trabajo de Bolivar, de 2 de Julio de 2015

Se contrae el presente asunto de apelación, en virtud del recurso de apelación ejercido por la ciudadana NELLYMAR DEL VALLE RIVAS MEDINA, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V.-18.248.703, debidamente asistida por el ciudadano B.V., abogado en ejercicio, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 61.342; en contra de DIEBOLD OLTP SYSTEM, C. A., en el Juicio que por ACCION DE A.C., iniciara la ciudadana NELLYMAR DEL VALLE RIVAS MEDINA, en contra de la entidad de trabajo DIEBOLD OLTP SYSTEM, C.A., del Estado Bolívar.

Para decidir con relación al presente Recurso de Apelación, este Tribunal Superior observa lo siguiente:

III

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN

Señaló la parte accionante en A.C., como fundamento de la presente acción, los siguientes argumentos de hecho y de derecho en el Escrito Libelar lo siguiente:

Aduce que el 24 de marzo de 2010, comenzó a trabajar para la empresa DIEBOLD OLTP SYSTEM, C. A., siendo despedida en fecha 12 de enero de 2015, que para el momento del despido se encontraba en estado de gravidez, con 29 semanas de gestación, séptimo mes de preñez.

Alega la accionante en Amparo que en dicha empresa, se desempeñaba en el cargo de coordinadora de operaciones, bajo la supervisión inmediata del Sr. W.L., quien era el Supervisor, quien le notifico que estaba despedida.

Señala la accionante en Amparo que en fecha 12 de enero de 2015, comenzó sus labores habituales del día, cuando el ciudadano W.L., le manifestó que estaba despedida de forma injustificada y que no la amparaba la inamovilidad.

Aduce igualmente, que ante esa situación le manifestó a la empresa que estaba en estado de embarazo y solicitó su reincorporación a su puesto de trabajo, sin que fuese atendido su requerimiento por parte de la empresa.

Señala además, que ha tratado de solventar por la vía pacifica esta situación sin embargo la empresa continua con una conducta obstinada y contumaz

Señala que ante esta situación, goza de una protección que da el estado a la mujer embarazada, por lo que el despido es nulo y no genera efecto alguno, más cuando se debe proteger la maternidad por imperativo constitucional invocando los numerales 2 y 4 del artículo 89 y el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que por tanto, pide la tutela judicial a los fines propuestos por la ley y el Estado garantizará la igualdad de oportunidades de hombres y mujeres ante esta Ley, a través de políticas, planes y programas, sobre las bases de un sistema integral de seguridad social donde se asuman los aspectos de salud, educación, alimentación, recreación, trabajo y estabilidad laboral, por cuanto el objeto de la Ley de Igualdad de Oportunidades para la Mujer es garantizar a la mujer el pleno ejercicio de sus derechos, el desarrollo de su personalidad, aptitudes y capacidades; protege la maternidad y en consecuencia a la mujer embarazada tal como lo establece en su artículo 15 ejusdem “Se prohíbe despedir o presionar a la mujer trabajadora o menoscabar sus derechos con ocasión de su estado de gravidez o por motivo de embaraza. Las trabajadoras que vean afectados sus derechos por estos motivos podrán recurrir al a.c. para que sean restituidos los derechos violentados”,

Finalmente alega que, en virtud de los fundamentos expuestos y de la evidente violación de los derechos constitucionales, laborales (derecho al trabajo y estabilidad en el mismo), y humanos recurre para interponer, como en efecto hace acción de A.C. contra la sociedad mercantil DIEBOLD OLTP SYSTEM, C.A., a los fines de que active la tutela judicial efectiva de sus derechos, garantía que la Carta Magna contiene expresamente y en consecuencia, se le restituya la situación jurídica infringida, reincorporándola a su sitio de trabajo y se le reconozca la inamovilidad por fuero maternal, los salarios dejados de percibir desde el 12 de enero de 2015 hasta la fecha y otros beneficios laborales, ordenándole a la sociedad mercantil DIEBOLD OLTP SYSTEM, C. A., que proceda inmediatamente al reenganche, a la reposición de la empleada a su puesto de trabajo. Solicitando que el recurso sea admitido y sustanciado conforme a derecho.

IV

DE LA COMPETENCIA

Es menester para esta Alzada actuando en sede Constitucional establecer la cuestión relacionada con su competencia para conocer de la acción propuesta en apelación. Al respecto se observa lo siguiente:

El artículo 7 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, consagra la norma rectora que fija la competencia per gradum, ratione materiae y ratione loci, para conocer de las acciones de a.c., cuando éstas se ejerzan por vía autónoma.

Según la disposición en referencia, utiliza la afinidad entre la materia natural del juez y los derechos y garantías denunciados como lesionados, se constituye un elemento definidor para dilucidar la competencia del a.c., y se le atribuye a los tribunales que conozcan en primera instancia. El segundo criterio viene dado por la jerarquía de la autoridad u órgano contra quien se intente la acción autónoma de amparo, atribuyéndosele la competencia – en estos casos – al Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional o a los Tribunales Superiores.

Por otra parte, en Sentencia Nº 1 de fecha 20 de Enero del 2000, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en uso de sus atribuciones distribuyó la Competencia en Materia de Amparo de la siguiente manera:

…Por las razones expuestas, esta Sala declara que, la competencia expresada en los artículos 7 y 8 de la ley antes citada, se distribuirá así:

1.- Corresponde a la Sala Constitucional, por su esencia, al ser la máxima protectora de la Constitución y además ser el garante de la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales, de acuerdo con el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el conocimiento directo, en única instancia, de las acciones de amparo a que se refiere el artículo 8 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, incoadas contra los altos funcionarios a que se refiere dicho artículo, así como contra los funcionarios que actúen por delegación de las atribuciones de los anteriores. Igualmente, corresponde a esta Sala Constitucional, por los motivos antes expuestos, la competencia para conocer de las acciones de amparo que se intenten contra las decisiones de última instancia emanadas de los Tribunales o Juzgados Superiores de la República, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y las C.d.A. en lo Penal que infrinjan directa e inmediatamente normas constitucionales.

2.- Asimismo, corresponde a esta Sala conocer las apelaciones y consultas sobre las sentencias de los Juzgados o Tribunales Superiores aquí señalados, de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y las C.d.A. en lo Penal, cuando ellos conozcan la acción de amparo en Primera Instancia.

3.- Corresponde a los Tribunales de Primera Instancia de la materia relacionada o afín con el amparo, el conocimiento de los amparos que se interpongan, distintos a los expresados en los números anteriores, siendo los Superiores de dichos Tribunales quienes conocerán las apelaciones y consultas que emanen de los mismos, de cuyas decisiones no habrá apelación ni consulta.

4.- En materia penal, cuando la acción de amparo tenga por objeto la libertad y seguridad personales, será conocida por el Juez de Control, a tenor del artículo 60 del Código Orgánico Procesal Penal, mientras que los Tribunales de Juicio Unipersonal serán los competentes para conocer los otros amparos de acuerdo a la naturaleza del derecho o garantía constitucional violado o amenazado de violación que sea afín con su competencia natural. Las C.d.A. conocerán de las apelaciones y consultas de las decisiones que se dicten en esos amparos.

5.- La labor revisora de las sentencias de amparo que atribuye el numeral 10 del artículo 336 de la vigente Constitución a esta Sala y que será desarrollada por la ley orgánica respectiva, la entiende esta Sala en el sentido de que en los actuales momentos una forma de ejercerla es mediante la institución de la consulta, prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, pero como la institución de la revisión a la luz de la doctrina constitucional es otra, y las instituciones constitucionales deben entrar en vigor de inmediato, cuando fuera posible, sin esperar desarrollos legislativos ulteriores, considera esta Sala que en forma selectiva, sin atender a recurso específico y sin quedar vinculado por peticiones en este sentido, la Sala por vía excepcional puede revisar discrecionalmente las sentencias de amparo que, de acuerdo a la competencia tratada en este fallo, sean de la exclusiva competencia de los Tribunales de Segunda Instancia, quienes conozcan la causa por apelación y que por lo tanto no susceptibles de consulta, así como cualquier otro fallo que desacate la doctrina vinculante de esta Sala, dictada en materia constitucional, ello conforme a lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 336 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela...

(Subrayado de este Tribunal Superior)

De acuerdo a esta última interpretación y a lo establecido en el artículo 35 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, y visto que la sentencia ha sido dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, extensión territorial Puerto Ordaz, quien conoció en primera instancia de la acción de A.C. interpuesta, este Tribunal Superior del Trabajo es competente para resolver la presente apelación. A así se decide.

V

DEL FALLO APELADO

El Juzgado de Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, en fecha 02 de diciembre de 2011, declaró Inadmisible la pretensión de amparo en los siguientes términos:

“(Omisis…) Ha reiterado la Jurisprudencia y la Doctrina en concordancia con lo señalado en el Artículo 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales,-primer aparte- que la acción de Amparo es procedente contra todo acto administrativo, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen con violar un derecho o una garantía constitucional, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional.

De igual manera la doctrina patria, ha establecido, que la acción de Amparo lleva implícito uno de los requisitos más importantes a los fines de la declaratoria de la admisibilidad de la acción que lo es, que no exista otras vías ordinarias para reparar la lesión sufrida, o que las haya agotado, o que aun existiendo, las mismas no sean idóneas, breves, sumarias y eficaces, siendo importante destacar, que aun existiendo éstas, y no siendo de la manera supra citada, es decir; eficaces, idóneas, breves y sumarias generen verdaderos gravámenes irreparables, ya que los medios necesarios para corregir o evitar, deben ser capaces de subsanar de manera inmediata la situación jurídica infringida o amenazada de serlo, lo que denota el carácter extraordinario de la acción de A.C., la cual no es subordinada, ni sustituta de otro medio o vía procesal; sumado a ello que de existir un procedimiento breve, sumario, expedito, oral, eficaz, y no sujeto a formalidades, no podía accederse a esta vía sin haberse agotado aquel.

Asimismo, tenemos que el artículo 6 numeral 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales establece:

Artículo 6: No se admitirá la acción de amparo:

(…) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes (…) “

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 11 de abril de 2003, caso J.L.H., estableció:

(…) En la causal de inadmisibilidad anterior, incurrirían también, aquellas acciones de amparo en la que existe otro medio procesal idóneo para restablecer la situación jurídica lesionada. Esto se debe a que la acción de a.c. busca la reparabilidad inmediata del daño producido por la violación directa de algún derecho o garantía constitucional.

Igualmente, mediante sentencia de fecha 20 de octubre de 2006, en la acción de a.c. interpuesto por la ciudadana Yoraima Contreras Colmenares, estableció:

(…) De modo pues que, a juicio de esta Sala, si la demandante dispone de una vía judicial preexistente, su falta de ejercicio configura, en principio, la causal de in admisibilidad que preceptúa el artículo 6, cardinal 5, de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, salvo que el querellante ponga en evidencia razones suficientes y valederas que justifiquen realmente la admisión del amparo. La violación o amenaza de violación a derechos fundamentales, el urgente restablecimiento de la situación jurídica infringida, la eventual irreparabilidad del daño y la circunstancial idoneidad e ineficacia de las vías, medios o recursos judiciales preexistentes (ordinarios o extraordinarios) en un caso concreto, son circunstancias determinantes de la admisibilidad y procedencia de una demanda de amparo. Corresponde entonces al supuesto agraviado la puesta en evidencia, en el escrito continente de su demanda, de tales circunstancias, de lo cual dependerá, en gran medida, el éxito de su pretensión.

La escogencia, por parte del querellante, entre la demanda de amparo y las vías, medios o recursos judiciales preexistentes (ordinarios o extraordinarios) es la excepción, no la regla, y es posible sólo cuando las circunstancias a que se hizo referencia supra así lo ameriten, para lo cual, se insiste, es necesario que el agraviado las ponga en evidencia ante el Juez, quien, en definitiva, las ponderará en cada caso. La aplicación del criterio que antecede en este caso determina la in admisibilidad del amparo por cuanto la supuesta agraviada optó por este remedio procesal adicional, no obstante que, como antes se señaló, la ley establece la posibilidad de instauración de una demanda contra el adquirente del inmueble en remate y, además, no puso en evidencia las razones de su escogencia…

(Cursiva de este Tribunal)

Así, la existencia de esa vía judicial, hace que la demanda de amparo resulte inadmisible, conforme lo ordena el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales…

.

Ahora bien, en el presente caso la pretensión de amparo va dirigida a que este Juzgado actuando en sede Constitucional, tutele a la querellante, declarando con lugar la presente Acción de A.C., contra la Sociedad Mercantil DIEBOLD OLP SYSTEM, C.A., ordenando el reenganche y restitución de salario, reestablecer la situación jurídica infringida, que sea reincorporada a sus labores habituales de trabajo, igualmente se le ordene a la empresa restituir sus salario cancelar aquellos que ha dejado de percibir, desde la fecha del despido el 12/01/2015 hasta la fecha de su reincorporación efectiva. Igualmente solicita restituir todos los beneficios salariales y sociales que por ley le corresponde.

Así las cosas, quien suscribe para decidir observa:

Determinados como están por la Jurisprudencia, quien decide observa que el solicitante procura a través de la acción de amparo, se ordene el reenganche y pago de el reenganche y restitución de salario, reestablecer la situación jurídica infringida, que sea reincorporada a sus labores habituales de trabajo, igualmente se le ordene a la empresa restituir sus salario cancelar aquellos que ha dejado de percibir, desde la fecha del despido el 12/01/2015 hasta la fecha de su reincorporación efectiva. Igualmente solicita restituir todos los beneficios salariales y sociales que por ley le corresponde, cabe destacar que en razón a que el a.c. tiene carácter extraordinario, no es éste una vía supletoria de las ordinarias, ni depende de ellas, y es solo cuando no existan éstas o cuando las mismas no sean idóneas para restablecer en forma rápida, breve expedita, eficaz y sin formalismo alguno la situación jurídica infringida, que procede la acción de a.c..

Por lo que esta Juzgadora, de conformidad a lo establecido en el artículo 6 numeral 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, en concordancia con la Doctrina reiterada y muy especial la sentencia 2369/2001 del 23-11-2001 dictada por la Sala Constitucional en la que estableció:

Omissis…

… para que el articulo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aún en el supuesto que el agraviado haya optado para la Jurisdicción ordinaria, sino también, in admitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente

.

En virtud de lo anterior, se hace necesario traer a colación la Sentencia de la Sala Constitución del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 26 de junio de 2001, con ponencia del Magistrado José Delgado Ocando, de la cual se extrae:

(…) Tal y como se ha establecido, uno de los requisitos fundamentales para la admisión de la acción de a.c. es, en principio, que no deben existir medios idóneos para restablecer la situación jurídica infringida o que existiendo se hubieren agotado y los mismos lesionaran, por distintos motivos, los derechos y garantías constitucionales, pues lo contrario permitiría que la acción de amparo fuese utilizada en sustitución de los medios procesales establecidos en nuestro derecho positivo. (…)

En consecuencia, resulta forzoso para quien decide declarar la INADMISIBILIDAD de de la presente acción de amparo, dado que la accionante tenía a su disposición otro medio idóneo para accionar contra los derechos presuntamente violados. (Cursiva de este Tribunal)

Del análisis de la acción propuesta anteriormente, en cuanto al pronunciamiento sobre la admisibilidad, es necesario traer a colación el criterio adoptado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia del 8 de diciembre de 2000, caso: H.M.F.P.. En efecto, la Sala estableció:

(...) no puede convertirse en un medio sustitutivo de los medios ordinarios y extraordinarios que dispone la ley para revisar las decisiones judiciales; que sólo procede cuando existan evidencias de haberse violado normas constitucionales, pues no puede convertirse esta opción legal en instrumento de revisión de vicios de rango legales y sub-legales, así como tampoco puede convertirse en una tercera instancia (...) en la cual se juzgue nuevamente en ella sobre el mérito de una controversia ya conocida y juzgada por los jueces de la causa, o de hacer una valoración del mérito de las pruebas que ya fueron objeto de la soberanía de apreciación de aquellos

. (Cursiva de este Tribunal)

Concluyendo esta juzgadora, que las reclamaciones esgrimidas por el accionante, no pueden ser admitidas por esta vía de a.c., conforme a lo establecido en el artículo 6 numeral 5 de la Ley A.S.D. y Garantías Constitucionales y en las reiteradas jurisprudencia de la Sala Constitucional arribas citadas, por lo que se infiere que se esta en presencia de una solicitud de Reenganche y Pagos de Salarios Caídos así como la restitución de la situación Jurídica Infringida, toda vez que la presunta agraviada, tiene otra vía para exigir tal pedimento, la cual se encuentra establecida en el artículo 425 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras.

Así pues, la inadmisibilidad se configura no solo cuando el accionante ha hecho uso de los medios judiciales ordinarios preexistentes para reclamar su derecho sino también cuando pudiendo disponer de tales recursos judiciales no lo hizo oportunamente.

Es importante traer a colación la Sentencia de fecha 07 de junio de 2010 dictada en el expediente Nº 09-0758 con ponencia del magistrado Arcadio Delgado Rosales, que a lo tenor dice lo siguiente:

…”. Precisado lo anterior, luce evidente que en caso bajo análisis, el requisito de agotamiento de la vía judicial ordinaria no se encuentra satisfecho, ya que de los autos se evidencia que el accionante debió ejercer el recurso de nulidad por ante esta jurisdicción y así no lo hizo, tal y como lo estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como máximo interprete de la norma constitucional y por criterio vinculante…” (Cursiva de este Tribunal).

Estos razonamientos obedecen a que es criterios pacifico y reiterado de la Sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, atendiendo a la vinculación de la acción de amparo con el resto de los medios judiciales previstos en el ordenamiento jurídico, que es vital para su admisibilidad, además de la denuncia de violación de derechos y garantías de orden constitucionales, que no exista otro medio procesal ordinario y adecuado, pues el amparo, dada su naturaleza propia, no es utilizable sino para situaciones de evidente vulneración de la Constitución.

De manera que debe este Tribunal, reiterar los criterios establecidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al entender que la acción de amparo se constituye como un mecanismo residual de la tutela privilegiada de los derechos y garantías constitucionales, admisible únicamente cuando el legislador no ha previsto otra forma o mecanismo idóneo para salvaguardar estos derechos, o cuando habiendo sido prevista la posibilidad de tales mecanismos, estos no puedan ser alcanzados por el justiciable o resulten claramente nugatorios.

En tal sentido esta Juzgadora, haciendo eco de las reiteradas jurisprudencias en materia constitucional, la cual ha interpretado en forma extensiva la causal de inadmisibilidad prevista en el articulo 6 numeral 5 en concordancia con el articulo 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, estableciendo que no solo es inadmisible el amparo cuando se ha acudido a la vía judicial ordinaria, sino también cuando teniendo abierta la posibilidad de acudir a dicha vía para ejercer los mecanismos establecidos para tal fin, no lo hacen, utilizando el remedio extraordinario constitucional, razón por la cual debe declararse INADMISIBLE la Acción de A.C., incoada por incoada por la ciudadana. NELLYMAR DEL VALLE RIVAS MEDINA, titular de la cédula de identidad N° 18.248.703 contra la SOCIEDAD MERCANTIL DIEBOLD OLP SYSTEM, C.A. Así se decide.-

VI

DECLARA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

ÚNICO: INADMISIBLE la Acción de A.C., incoada por la ciudadana. NELLYMAR DEL VALLE RIVAS MEDINA, titular de la cédula de identidad N° 18.248.703 contra la SOCIEDAD MERCANTIL DIEBOLD OLP SYSTEM, C.A. ASI SE DECIDE.-”

VI

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Una vez asumida la competencia, y teniendo en cuenta las motivaciones y conclusión del juez de la recurrida, quien declaró Inadmisible la pretensión de amparo, pasa de seguidas esta Alzada actuando en sede Constitucional a decidir el caso de autos, para lo cual se advierte que el accionante no fundamentó el Recurso de Apelación ejercido contra la sentencia de fecha dos (02) de Diciembre de 2011, por lo cual, éste Tribunal procederá a conocer de la presente causa ex novo y, a tal fin, observa lo siguiente:

La Accionante solicita el Reenganche y Pago de los Salarios Caídos y fundamenta la presente acción de amparo, en el contenido del artículo 15 de la Ley de Igualdad de Oportunidades para la Mujer, Gaceta Oficial N° 5.398 Extraordinario de fecha 26 de octubre de 1999, cual establece:

Se prohíbe despedir o presionar a la mujer trabajadora o menoscabar sus derechos con ocasión de su estado de gravidez o por motivo de embarazo. Las trabajadoras que vean afectados sus derechos por estos motivos podrán recurrir al a.c. para que le sean restituidos los derechos violentados

.

Ello en razón de ser despedida, estando –según su decir- en período de inamovilidad, por estar amparada de fuero maternal.

Conforme a lo anterior, observa este Tribunal, que el Juez a quo constitucional, consideró que la presente acción de amparo es inadmisible a tenor de lo dispuesto en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, toda vez que, la parte accionante no agotó los medios de impugnación existentes contra las actuaciones denunciadas como lesivas.

En la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, en el Título II denominado “DE LA ADMISIBILIDAD”, se establece en su artículo 6, las causales en las que no será admitida la acción de amparo, siendo útil realizar la trascripción parcial de la señalada norma.

Artículo 6.- No se admitirá la acción de amparo:

5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado. (Negrilla del Tribunal)

Resalta esta Alzada a los efectos del análisis que se realiza, articulo 6 ordinal 5º, que establece la inadmisibilidad en los casos en los que “el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes.” Porque fue esta la causal que el juez de la recurrida estableció en su Sentencia para la declaratoria de Inadmisibilidad. Nótese que se habla de las vías judiciales, empero ciertamente, la doctrina jurisprudencial ha sido conteste en aplicarlo igualmente a los casos de vías administrativas, siendo necesario el agotamiento de la vía administrativa.

Son varias las sentencias de nuestro M.T.d.J., que establecen el criterio del necesario agotamiento de la vía administrativa para las acciones de amparo, en los casos de alegado no cumplimiento de P.A. emanada de Inspectoría del Trabajo, entre ellas Sentencia Nº 2308, Expediente Nº 05-1360, de fecha 14/12/2006, con Ponencia de la Magistrada Dra. C.Z.d.M., del que se extraen los siguientes párrafos de interés:

El presente caso plantea, una vez más, un aspecto largamente debatido en la jurisprudencia nacional, como es la pertinencia del amparo para lograr la ejecución de las decisiones administrativas.

(Omissis)

Como se observa, la Sala ha sido del criterio, reiterado en fecha reciente para el caso concreto de los actos emanados de las Inspectorías del Trabajo, de que la ejecución de las decisiones administrativas debe ser exigida primeramente en vía administrativa y, en caso de no ser fructífera la gestión, agotado como haya sido el procedimiento de multa previsto en la Ley Orgánica del Trabajo Título XI, podría recurrir a los mecanismos jurisdiccionales ordinarios de los que conocen los tribunales de lo contencioso administrativo.

De ese modo, sólo en situación excepcional cuando el incumplimiento afecte un derecho constitucional, puede recurrirse al a.c., para exigir un mandamiento judicial que consista en una conducta que debió instarse directamente en sede administrativa, como en principio es el caso de autos. La naturaleza del a.c., tal como es la pacífica jurisprudencia de esta Sala, es la de un mecanismo extraordinario, que sólo procede cuando se han agotado las vías ordinarias o, en caso adicional, cuando no es posible exigir ese agotamiento en vista de las circunstancias del caso concreto y de la urgencia de resolución de la controversia.

En todo caso, sí procedería el amparo –sin lugar a dudas- en los supuestos en que, pese a la diligencia del interesado en solicitar la actuación de la Administración, no consiga satisfacción a su primigenia pretensión –el desalojo, el reenganche, por ejemplo-, pues es sabido que el poder de los órganos administrativos, a los efectos de la ejecución de cierto tipo de decisiones, es limitado, por lo que, en caso de desacato, apenas cuenta con instrumentos indirectos de presión, como las multas, las cuales en ocasiones se presentan como insuficientes para influir realmente en la conducta del obligado.

(Omissis)

Lo expuesto es común a cualquier demanda de amparo, al ser una acción judicial que, sin pretender sustituir a las vías ya existentes en el ordenamiento jurídico, está consagrada para proteger lo que, a veces, esas vías no son capaces de hacer. La valoración del caso concreto se hace indispensable, en consecuencia.

.

En el mismo sentido, en fallo de la Sala Constitucional, Sentencia N° 3569, Expediente N° 03-1972, de fecha 06/12/2005, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, caso S.R.P., se indicó la inadmisibilidad por el incumplimiento de agotar la vía administrativa, en los siguientes términos:

En consecuencia, considera esta Sala Constitucional, que el presente acto administrativo, debió se ejecutado por la Administración Pública y de esta manera dar cumplimiento a la P.A. antes mencionada, razón por la cual se declara ha lugar a la solicitud de revisión formulada y visto que el fallo impugnado obvió el criterio sostenido por esta Sala, se anula la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y se declara inadmisible el amparo ejercido de conformidad con el artículo 6 numeral 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, y así se decide.

Con ello quiere dejar puntualizado esta Alzada la posibilidad que se exija en casos como se dijo, excepcionales, el agotamiento de la vía administrativa para que sea admisible el amparo. Y así se establece.-

No obstante, precisa este Juzgador, que si bien en casos únicos, puede exigirse la vía u agotamiento administrativo para que sea admisible la Acción de Amparo, ejemplo de ello, la acción para la ejecución de p.a. dictadas por la Inspectorías del Trabajo en materia de reenganches de trabajadores, que debe como requisito de admisibilidad haber agotado el procedimiento administrativo de multa; en el caso bajo revisión, no comparte esta alzada que en la conclusión a la que llegó el aquo, no haya interpretado el contenido del artículo 15 de la Ley de Igualdad de Oportunidades para la Mujer, en el entendido, que la mujer tiene derechos con ocasión de su estado de gravidez o por motivo de embarazo y podrá acudir directamente a la acción de a.c..

Fundamenta tal disentimiento esta alzada en lo siguiente:

Necesario para este Juzgador, previamente a la resolución de la apelación ejercida, traer extractos de sentencia de fecha 20 de Noviembre del 2008, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la Ponencia del Magistrado Dr. F.A.C.L., cual entre otras cosas señaló:

“…omisis..

La tarea que les corresponde ejecutar a los jueces no es sencilla. Sobre ella gravitan enormes dificultades. Para afrontar y salir airosos de esas dificultades, el juez debe estar provisto de una serie diversa de habilidades, facultades y conocimientos. De igual modo, debe estar provisto de unas determinadas cualidades personales. Debe tener el temple y el carácter necesario para no dejar que lo persuadan razones ajenas a la naturaleza del asunto debatido, y debe tener la voluntad para tomar decisiones que estén conformes con la razón y con su conciencia, para interpretar la producción normativa garantizando el núcleo esencial de los derechos fundamentales. (Ferreyra, Raúl: Notas sobre Derecho Constitucional y Garantías, Edar, Buenos Aires, pág. 275, 2003).

Al mismo tiempo, debe mostrar sensibilidad ante los requerimientos de la justicia. En este sentido, le corresponde examinar los intereses en juego, escrutar los motivos que animan a los contendientes, ubicar estos intereses y motivos en el plano de los valores que subyacen a la relación jurídica que les vincula, ponderar estos valores y decidir lo que más se ajusta al horizonte de sentido en el que tales valores se ubican.

Una tarea que está integrada en el proceso de solución de controversias es el de la aplicación de la norma jurídica. Algunos autores incluso han llegado a afirmar que la función del juez acaba con la mera aplicación de enunciados jurídicos. Esto fuera parcialmente cierto si en todos los casos la norma jurídica a aplicar estuviese dada en sus elementos fundamentales. Se advierte que sería parcialmente cierta esta afirmación si no fuera porque también en estos casos al juez le corresponde interpretar la norma jurídica según su texto y su contexto, es decir, no sólo la aplica o la subsume al caso sino que contribuye a su concreción. Por eso el juez no es un autómata, ni la actividad jurisdiccional una maquinaria (Ferreyra, Op. Cit., pág. 54). Así, se considera que el juez crea derecho.

Pero en otros casos al juez le corresponde construir la norma. Por ello se hizo la distinción entre “aplicación” y “solución de controversias”, debido a que cuando no existe la norma, cuando se advierte una laguna, o cuando la norma que existe es inconsistente, la actividad del juzgador asume la elaboración de la norma, en virtud de que su cometido no es meramente técnico sino finalista. El juez no sólo tiene competencias, sino funciones. Se quiere decir con ello que el juez le cumple alcanzar un objetivo. El cumplimiento de ese objetivo le impone ser proactivo. Debe resolver el caso, y resolver un caso supone o la concreción de una norma jurídica o la creación de ella. Así, Fuller afirma que “la interpretación normativa, legal, no es, pues, una simple traducción de los elementos formales que el legislador emplea”; sería, en cambio, “un proceso que busca ajustar la ley a las necesidades y valores implícitos de la sociedad que ha de regir”; en tal sentido, “ninguna norma jurídica promulgada resulta totalmente ‘creada’”(L. Fuller, Anatomía del Derecho, pág. 107)….”

Precisado lo anterior, y entrando al objeto de estudio, tenemos que, La Ley de Igualdad de oportunidades para la Mujer, en su artículo 15, establece:

Artículo 15. Se prohíbe despedir o presionar a la mujer trabajadora o menoscabar sus derechos con ocasión de su estado de gravidez o por motivo de embarazo. Las trabajadoras que vean afectados sus derechos por estos motivos podrán recurrir al a.c. para que le sean restituidos los derechos violentados.

No tiene sentido, que el legislador haya delimitado el fuero maternal si el objetivo fundamental de la acción de A.C. es restituir la situación jurídica infringida, esto es colocar de nuevo al solicitante en el goce de los derechos constitucionales que le han sido menoscabados, es por esa razón que prevalece la protección del Estado a la mujer embarazada, la maternidad y el trabajo como hecho social, aquellas mujeres que sean despedidas, en estado de gravidez o cuando estén embarazadas, gozan del mismo fuero maternal, máxime cuando la Ley regula el ejercicio de los derechos y garantías necesarias para lograr la igualdad de oportunidades para la mujer, con fundamento en la Ley aprobatoria de la convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer.

Si lo concatenamos con los demás artículos concernientes al Capítulo II de la Ley, específicamente con el artículo 13, establece que: El sistema de seguridad social y los programas de previsión social públicos y privados, darán una cobertura integral en los riesgos de enfermedad y maternidad a la mujer trabajadora.

Fijémonos que el aporte de esta Ley en la construcción de una nueva sociedad, no es más que orientada en sintonizar postulados constitucionales cual visibiliza a la mujer como ciudadana de deberes y derechos, creadora y autónoma, imprescindible para el pleno desarrollo de la sociedad, basada en los principios de la igualdad y la no discriminación, constituyen una ruptura paradigmática con el viejo modelo patriarcal de la subordinación y la exclusión en las relaciones de género. De ahí que se hacen presentes artículos de una gran trascendencia para el desarrollo de una cultura democrática de género para la igualdad. Y uno de estos artículos tienen que ver justamente con:

La Protección a la maternidad y de los medios que aseguren el ejercicio de ese derecho

Pero al hablar de la protección de la maternidad, de ninguna manera podemos afectar el fuero maternal en dos tipos de protecciones (uno más débil que el otro) si estas en estado de gravidez o no.

Y es que, en lo que respecta a la protección del fuero maternal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 76, prevé que toda persona que se encuentre dentro del supuesto de gravidez, goza de una protección especialísima, la cual consiste en una inamovilidad absoluta en el desempeño de su cargo, a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio.

Precisado lo anterior, este Juzgador estima pertinente hacer referencia al contenido del fallo contenido en sentencia N° 789, del 12 de junio de 2009 (caso: W.C.G.V.), la referida sentencia estableció lo siguiente:

…la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé en sus artículos 75 y 76 la garantía a la protección integral de la maternidad y de la familia como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas, el cual, establece como norma rectora que, dichos derechos serán protegidos independientemente del estado civil de la madre o del padre y, que lejos de extenderse a los intereses particulares de la mujer trabajadora, constituye una verdadera protección para el hijo menor, quien tiene derecho a vivir, a criarse y a desarrollarse dentro del seno de su familia de origen…

Y es tan integral esta protección que abarca tanto el estado de gravidez o embarazo y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé (vid sentencia No.64/2002).

Teniendo en cuenta lo anterior y el contenido del artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece como una de las obligaciones del Estado garantizar “…asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio…”. Se debe interpretar el contenido del Artículo 15 de la Ley de Igualdad de oportunidades para la Mujer, en sintonía con la norma constitucional contenida en la disposición aludida (76) y debió el juez de la recurrida lejos de declarar la inadmisibilidad de la acción de amparo, ordenar su inmediata admisión, y permitir dilucidar el fondo.

Por todo lo anterior, se le hace forzado a esta Alzada, declarar con lugar la Apelación ejercida y en consecuencia de ello, Revocar en todas y cada una de sus partes la Sentencia recurrida, tal y como se dispondrá en el próximo capítulo de esta Sentencia. Y así se decide.-

IX

DISPOSITIVA

Este Juzgado Superior Primero (1°) del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar con Sede en la ciudad de Puerto Ordaz, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, Administrando Justicia y por Autoridad de la Ley Declara: