Decisión nº PJ0222014000127 de Tribunal Tercero Superior del Trabajo de Bolivar, de 8 de Octubre de 2014

Recibido el presente asunto por distribución de la U.R.D.D., actuaciones originales conformadas por Una (01) constante de 130 folios útiles, en virtud del recurso de apelación ejercido por el profesional del derecho J.R.M.B., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el Nº 180.528, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora ciudadanos J.A.P.A., venezolano, mayor de edad, y titular de la Cédula de Identidad Nº 10.192.720. mediante el cual apela de la sentencia planteada en fecha 15 de Julio del año en curso, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial y Sede, y providenciado en esta Alzada en fecha 31 de Julio de 2014, en consecuencia se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación para el día Miércoles veinticinco (25) de Septiembre de 2014, siendo las once 10:00 de la mañana, conforme lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, habiendo este Tribunal Superior Tercero del Trabajo decidido en forma oral, y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir la sentencia integra del dispositivo oral del fallo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

III

FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS POR LAS PARTES EN LA AUDIENCIA ORAL Y PUBLICA DE APELACIÓN

Ciudadano Juez la recurrida viola principios constitucionales y violan el ordenamiento jurídico contenida en la Ley Orgánica Del trabajo, Trabajadores Y Trabajadoras por lo siguiente: la sentencia recurrida es violatoria del contenido del artículo 104 de al Ley Orgánica Del Trabajo, e el sentido de que no considero el bono vacacional como características salariales, al momento primero de hacer el calculo de alícuota de las utilidades y luego de hacer el calculo del mismo beneficio de utilidad lo excluyo, quiero decir que cuando calcula la alícuota de utilidades utiliza el salario básico directamente y calcula esa alícuota obviando incluir al salario básico esa alícuota de bono vacacional.

Al momento de calcular el beneficio de utilidades, igualmente lo calcula en base al salario básico y obvió obtener la alícuota del bono vacacional para constituir ese salario base de cálculo.

La sentencia es violatoria del contenido del artículo 87 que le consagra la estabilidad laboral al trabajador en el aspecto de que este trabajador ejercicio un cargo que no era de dirección como lo estableció la recurrida sino mas bien es un cargo de confianza porque, aquellos cargos de dirección son aquellos cargos donde se toman decisiones fundamentales de la organización, que representa al patrono ante terceros y lo sustituye en su totalidad o parcialmente y ninguna de esas cosas sucedieron el único elemento que caracteriza las funciones que desempeñaba el trabajador es que este supervisaba a otros trabajadores, y estas funciones lo caracterizan como un trabajador de confianza.

El Tribunal A Quo no aplico las consecuencias jurídicas establecidas en el articulo 131 y 135 de la ley organiza procesal laboral, obviando o guardando silencio en cuanto a la demandada primero no compareció a la prolongación de la audiencia preliminar, y segundo, no contestó la demanda y debió aplicar la consecuencia jurídica de admisión de los hechos y debió haberse tenido por confeso.

Por otra parte en vista que no aplicó la alícuota de bono vacacional y en vista que no condeno la indemnización por terminación contenida en el artículo 92. Por supuesto no condeno las costas procesales que aplican en el presente Caso.

A continuación este Juzgador procede a revisar las actas que conforman la presente causa, a los fines de determinar la procedencia o no de los vicios de la sentencia delatados por el recurrente.

IV

DEL ANALISIS DE LAS ACTAS QUE CONFORMAN EL PRESENTE ASUNTO

Esgrime que prestó servicios personales en forma personal, directa, ininterrumpidamente y bajo dependencia a cambio de una remuneración, desde el día 15 de Septiembre de 2012, hasta el día 16 de Diciembre de 2012, para la entidad de trabajo Ordóñez, C.A.

Aduce que el trabajador ocupo el cargo de Gerente Operativo cumpliendo funciones de supervisión de personal, cotización, compras y colocación de materiales de construcción, durante jornadas diarias, de lunes a viernes.

Alega que el trabajador laboro durante tres meses, cobrando un sueldo básico mensual por la cantidad de Bs. 15.600,00.

Aduce que el día 16 de Diciembre de 2012, el patrono toma la decisión unilateral y procede a despedir al trabajador, sin notificar el cumplimiento de su preaviso de ley.

Esgrime que el trabajador es acreedor de los derechos establecidos en la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadoras y Trabajadores (2012), Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

Aduce que el patrono no ha pagado hasta la presente fecha al trabajador, las prestaciones sociales y los beneficios causados con ocasión de la relación laboral, a pesar de los innumerables reclamos extrajudiciales realizados.

Señala que su salario básico y normal fijado por el patrono, es decir, la cantidad mensual de Bs. 15.600,00 y la cantidad diaria de Bs. 520,00.

Indica que el total de salario básico-normal diario, promedio diario e integral diario expuestos anteriormente se relacionan en el siguiente cuadro:

Tipo de Salario Bs. x día

Básico 520,00

Normal 520,00

Promedio 541,67

Integral 586,81

Esgrime que demanda el trabajador las siguientes cantidades y conceptos: Bs. 9.430,80, por el concepto de prestaciones sociales, Bs. 247,95, por concepto de intereses sobre prestación de antigüedad, Bs. 9.678,75, por concepto de indemnización por despido, Bs. 1.950,00, por concepto de vacaciones fraccionadas, Bs. 1.950,00, por concepto de bono vacacional fraccionado, Bs. 4.062,50, por concepto de utilidades o participación en los beneficios fraccionados, para un total a cancelar de Bs. 27.320,01.

Aduce que por las cantidades de bolívares que sean determinadas, por intereses moratorios, en su debida oportunidad, hasta el día de pago definitivo, por el monto de los conceptos antes descritos (excepto las prestaciones sociales) calculados a la tasa legal.

Alega que por las cantidades de bolívares que sean determinadas en su debida oportunidad, desde el día del egreso del trabajador, hasta el día de pago definitivo, por concepto de intereses sobre las prestaciones sociales.

Aduce que por las cantidades de bolívares que resulten luego de que se acuerde en la sentencia de merito la indización o corrección monetaria que en este acto solicita sea acordada, sobre todas las cantidades demandadas, todo ello por tratarse de sumas de capital.

Alega que por las cantidades de bolívares por costas y costos procesales e igualmente por los honorarios profesionales.

Esgrime que se estima la demanda en la cantidad de Bs. 27.320,00 y solicita que sea declarada Con Lugar.

IV

DE LOS ALEGATOS DE LA DEMANDADA

Se deja expresa constancia que la parte demandada no consigno escrito de contestación de la demanda.

V

DE LOS FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

Planteados como han quedado los hechos alegados por la parte actora y de la incomparecencia de la parte demandada a la Audiencia Oral y Publica de Juicio, este Tribunal encuentra que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia van dirigidos básicamente a determinar la procedencia o no del pago de las siguientes cantidades y conceptos: Bs. 9.430,80, por el concepto de prestaciones sociales, Bs. 247,95, por concepto de intereses sobre prestación de antigüedad, Bs. 9.678,75, por concepto de indemnización por despido, Bs. 1.950,00, por concepto de vacaciones fraccionadas, Bs. 1.950,00, por concepto de bono vacacional fraccionado y Bs. 4.062,50, por concepto de utilidades o participación en los beneficios fraccionados. Así se establece.

Como consecuencia de la incomparecencia de la demandada de autos Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA ORDOÑEZ, C.A., a la audiencia oral y pública de juicio en fecha 09 de Julio de 2014, el Juez debe revisar que dicha demanda no sea contraria a derecho a los efectos de declarar la confección ficta producida, pues dispone el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo lo siguiente:

Artículo 151. En el día y la hora fijados para la realización de la audiencia de juicio, deberán concurrir las partes o sus apoderados, quienes expondrán oralmente los alegatos contenidos en la demanda y en su contestación, y no podrá ya admitirse la alegación de nuevos hechos.

Si no compareciere la parte demandante se entenderá que desiste de la acción; en este caso, el juez de juicio dictará un auto en forma oral, reduciéndolo a un acta que se agregará al expediente. Contra esta decisión podrá el demandante apelar en ambos efectos por ante el Tribunal Superior del Trabajo competente, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes.

Si fuere el demandado quien no compareciere a la audiencia de juicio, se tendrá por confeso con relación a los hechos planteados por la parte demandante, en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante, sentenciando la causa en forma oral con base a dicha confesión; sentencia que será reducida en forma escrita, en la misma audiencia de juicio. El demandado podrá apelar la decisión en ambos efectos, dentro del lapso de cinco (5) días hábiles, contados a partir de la publicación del fallo. …omissis...

. (Cursivas y negrillas añadidas).

En atención a la norma trascrita, dada la incomparecencia de la demandada, ésta debe tenerse por confesa con relación a los hechos planteados por la parte demandante, en cuanto sea procedente en derecho su petición; es decir, que conforme a la regla de distribución de la carga probatoria; ante la consecuencia que plantea la norma citada, sólo debe esta sentenciadora realizar el correspondiente juicio de derecho, con base a la admisión de los hechos, debiendo entonces proceder a revisar la procedencia de los conceptos demandados; lo cual procede a efectuar en los términos siguientes:

Pruebas de la Parte Actora:

En su escrito de promoción de pruebas, la actora promovió un conjunto de medios, de los cuales, en la oportunidad de celebrarse la audiencia de juicio, se evacuaron los siguientes:

Documentales:

1. - marcada con la letra y número “P1”, correspondiente a depósito bancario Nº 22.608.386, ubicado al folio (28 de la primera pieza). Como quiera que en la oportunidad de celebrarse la audiencia de juicio, la parte demandada no realizó observación alguna a esta documental por no encontrarse en la sala de audiencia, este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De este instrumento se evidencia estado de cuenta emanado del Banco Caronì, a nombre del ciudadano P.A.J., el cual señala los depósitos, cargo emisión estado de cuenta, comisión mensual mantenimiento, cargo emisión estado de cuenta, comisión mensual mantenimiento, depósitos, comisión venta de chequera, comisión venta de chequera, pago de cheques, y vouche del Banco Caronì, a nombre del ciudadano antes mencionado, por la cantidad de Bs. 15.600,00. Así se establece.

   Exhibición:

1. - Recibos de Pago procesados J.A.P.A., para el periodo 15/09/2012 hasta el 16/12/2012. Como quiera que en la oportunidad de celebrarse la audiencia de juicio, la parte demandada no realizó observación alguna a esta exhibición por no encontrarse en la sala de audiencia, este Tribunal no le otorga valor probatorio. Así se establece.

2. - Depósito Nº 22608386, hecho en el Banco Caronì, por el ciudadano Floyd Muñoz, en su condición de Gerente de la empresa Constructora Ordóñez. Como quiera que en la oportunidad de celebrarse la audiencia de juicio, la parte demandada no realizó observación alguna a esta exhibición por no encontrarse en la sala de audiencia, este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y da por exhibida la documental que corre inserta en el folio 28 de la primera pieza. Así se establece.

   Informes:

1. - Banco Caronì, ubicado en la Agencia Alta Vista II, C.C. Macro Centro I, Alta Vista, Puerto Ordaz, Estado Bolívar. Este Tribunal no tiene sobre el que pronunciarse debido a que en el folio 97 de la primera pieza, consta diligencia suscrita por la parte actora mediante la cual desiste de las pruebas de informes. Así se establece.

2. - Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz, ubicado en el CC Orinokia, Nivel S.T., Alta Vista, Puerto Ordaz, Estado Bolívar. Este Tribunal no tiene sobre el que pronunciarse debido a que en el folio 97 de la primera pieza, consta diligencia suscrita por la parte actora mediante la cual desiste de las pruebas de informes. Así se establece.

   Prueba Testimonial: se ordena las comparecencias de los ciudadanos A.A., Loder Rodríguez y J.V., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V- 15.034.622, V- 84.364.890 y V- 5.884.927, respectivamente. Como quiera que en la oportunidad de celebrarse la audiencia de juicio, la parte demandada no realizó pregunta alguna a los testigos por no encontrarse en la sala de audiencia, este Tribunal deja expresa constancia que solo comparecieron a la referida audiencia los ciudadanos Loder Rodríguez y J.V., que una vez escuchado el interrogatorio formulado por la apoderada judicial de la parte actora a los testigos antes identificados, y visto que los mismos fueron contestes, esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio. Así se establece.

   Pruebas por la parte demandada:

   En su escrito de promoción de pruebas, la actora promovió un conjunto de medios, de los cuales, en la oportunidad de celebrarse la audiencia de juicio, se evacuaron los siguientes:

   Documentales:

1. - marcada con la letra “A” correspondiente a copia fotostática simple del instrumento poder conferido por la empresa demandada, ubicado a los folios (19 al 22 de la primera pieza). La parte actora no hizo observación. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De este instrumento poder especial laboral se evidencia que el ciudadano T.E.O.D., en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil Constructora Ordóñez, C.A., le otorga poder especial al ciudadano R.B.M., para que lo represente en juicio. Así se establece.

2. - marcada con la letra “B” correspondiente a copia fotostática simple del acta constitutiva-estatutos sociales de la empresa Constructora Ordóñez, C.A., ubicado a los folios (32 al 56 de la primera pieza). La parte actora no hizo observación. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De este documental se evidencia copia fotostática simple del acta constitutiva-estatutos sociales acta de asamblea extraordinaria de accionistas donde se señala el cambio de domicilio de la compañía, el objeto, la duración, el capital entre otras cláusulas de la empresa Constructora Ordóñez, C.A., registrados por el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar. Así se establece.

   Testimonial: se ordena las comparecencias de los ciudadanos Floyd H.M.G.O., José Fèlix Pantaleón y R.G.S., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V- 8.528.285, V- 5.739.601 y V- 3.712.926, respectivamente. Como quiera que en la oportunidad de celebrarse la audiencia de juicio, la parte demandada no presento a los testigos por no encontrarse en la sala de audiencia, este Tribunal deja expresa constancia que los mismos no comparecieron a la audiencia oral y pública de juicio por lo cual este Despacho no tiene sobre el que pronunciarse. Así se establece.

   Declaración de las Partes: esta Juzgadora, de conformidad con el artículo 103 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, admite la misma cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la definitiva, e interrogará a las partes del presente juicio, el día de la celebración de la audiencia oral y pública de juicio. Este Tribunal no tiene sobre el que pronunciarse. Así se establece.

   Valorados como han sido los medios probatorios, encuentra quien suscribe que la parte actora ha logrado probar que laboró para Sociedad Mercantil demandada Constructora Ordóñez, C.A., desde el 15 de Septiembre de 2012, devengando un salario básico mensual de Bs. 15.600,00, siendo el motivo de culminación de la relación laboral en fecha 16 de Diciembre de 2012.

1. - Prestación de Antigüedad de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se ordena su pago.

   Ciudadano: J.A.P.A..

   Fecha de Ingreso: 15/09/2012.

   Fecha de Egreso: 16/12/2012.

   Duración de la relación laboral: 3 meses y 1 día.

   Mes S. mensual S. diario. Alic util. Alic. B.Vac. S. Integral Dias/ Ant. Antg. Mensual

   Oct- 12 15.600,00 520,00 43,33 21,67 585,00 5 2.925,00

   Nov-12 15.600,00 520,00 43,33 21,67 585,00 5 2.925,00

   Dic-12 15.600,00 520,00 43,33 21,67 585,00 5 2.925,00

   8.775,00

   Por el concepto de Antigüedad: Se condena a la demandada la cantidad de Bs. 8.775,00. Y así se establece.-

2. - Por el concepto de intereses de Antigüedad: deberán ser calculados por un experto que será nombrado por el Tribunal de Ejecución. Y Así se establece.-

3. - Vacaciones Fraccionadas 2012 y Bono Vacacional Fraccionado 2012:

   Ultimo salario básico diario: Bs. 520,00

   CONCEPTO DIAS SALARIO NORMAL TOTAL

   Vacaciones Fraccionadas 2012 3,75 Bs. 520,00 Bs. 1.950

   TOTAL Bs. 1.950

   Salario básico diario último: Bs. 520,00

   Vac. Fracc.:

   360 ------ 15

   90---- X = 3,75 X 520,00 = 1.950

   Para un total a cancelar por concepto de vacaciones fraccionadas del año 2012, la cantidad de Bs. 1.950. Y Así se establece.-

   Bono Vacacional:

   Ultimo salario básico diario: Bs. 520,00

   CONCEPTO DIAS SALARIO NORMAL TOTAL

   Bono Vacacional Fraccionados 2012 Bs. 520,00 Bs. 1.950

   TOTAL Bs. 1.950

   Salario básico diario último: Bs. 520,00

   Bono Vac. Fracc.:

   360 ------ 15

   90---- X = 3,75 X 520,00 = 1.950

   Para un total a cancelar por concepto de bono vacacional fraccionados del año 2012, la cantidad de Bs. 1.950. Y Así se establece.-

4. - Utilidades Fraccionadas Periodo 15/09/2012 al 16/12/2012 articulo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo:

   360 ---------30 días

   90 días-----x = 7,5 días

   AÑOS SALARIOS DIAS TOTAL

   Utilidades Fracc. 2010 520,00 7,5 Bs. 3.900

   Total Bs. 3.900

   Para un total a cancelar por utilidades fraccionadas correspondientes al año 2012, la cantidad de Bs. 3.900. Y así se establece.-

   En suma, se adeudan al actor los siguientes conceptos:

   - Por el concepto de Antigüedad: Bs. 8.775,00.

   - Por el concepto de vacaciones fraccionadas del año 2012, Bs. 1.950.

   - Por el concepto de bono vacacional fraccionados del año 2012, Bs. 1.950.

   - Por el concepto de utilidades fraccionadas correspondientes al año 2012, Bs. 3.900.

   La totalidad de estos conceptos sumados da como resultado la cantidad de Bs. 16.575. Y así se decide.

   De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio fijado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre del año 2008 (caso: J.S., contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C.A.), se ordena el pago de los intereses de mora de la cantidad condenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad, contada desde la fecha de terminación del vínculo laboral, esto es, desde el 16 de Diciembre del año 2012, hasta la oportunidad del pago efectivo; cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Y así se decide.

   Se ordena el pago de los intereses moratorios sobre las cantidades condenadas a pagar por los demás conceptos distintos a la antigüedad calculados desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo, esto es, desde el 16 de Diciembre del año 2012 hasta la oportunidad del pago efectivo, que de igual forma se determinarán mediante experticia complementaria del fallo a ser practicada por el mismo perito designado, considerando para ello las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Y así se decide.

   En aplicación del criterio jurisprudencial reseñado ut supra, se ordena el pago de la corrección monetaria de la cantidad condenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad, contada desde la fecha de terminación del vínculo laboral esto es, desde el 16 de Diciembre del año 2012, hasta la oportunidad del pago efectivo; asimismo, se ordena el pago de la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas a pagar por los demás conceptos distintos a la antigüedad, salvo los salarios caídos que no son objeto de indexación, contadas a partir de la fecha de la notificación de la parte demandada hasta la oportunidad efectiva del pago; cálculo que se efectuará tomando en consideración los Índices del Precios al Consumidor (I.P.C.) publicados por el Banco Central de Venezuela, y lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, ello a efectos de obtener el valor porcentual de corrección de dicha obligación, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales. Y así se decide.-

   En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide.

   Por otra parte, se condena a la parte demandada al pago de los intereses sobre prestación de antigüedad, que serán calculados con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela, conforme a lo dispuesto en el artículo 108 literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo, calculados a partir del tercer mes interrumpido de prestación del servicio hasta la fecha del despido. Así se decide.

   V

   MOTIVACIÓN

   El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados (Art. 257 CRBV). Entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita (Art. 26 CRBV).

   Así las cosas, de la Revisión detallada de las actas procesales, especialmente la Sentencia Impugnada y de la vista de la reproducción audiovisual de la Audiencia de Juicio, los medios de prueba admitidos, evacuados y valorados, esta Alzada resuelve los puntos controvertidos por la parte accionada; en este sentido tenemos que:

   De la denuncia de la parte demandante recurrente: Aduce que el tribunal Aquo no consideró el bono vacacional como características salariales, al momento primero de hacer el cálculo de alícuota de las utilidades y luego de hacer el cálculo del mismo beneficio de utilidad lo excluyó, quiero decir que cuando calcula la alícuota de utilidades utiliza el salario básico directamente y calcula esa alícuota obviando incluir al salario básico esa alícuota de bono vacacional. Que al momento de calcular el beneficio de utilidades, igualmente lo calcula en base al salario básico y obvio obtener la alícuota del bono vacacional para constituir ese salario base de cálculo.

   Ahora bien de la delación planteada y luego de examinar las actas que conforman el presente asunto, y de los medios probatorios aportado, se pudo evidenciar que, las denuncias planteadas se configuran del examen realizado al folio uno 01 en el tercer aparte del libelo de demanda (TIPOS DE SALARIO, SALARIO BASICO Y NORMAL) específicamente su vuelto, el demandante determino todos los salarios en un recuadro, y dentro de otras cosas preciso que el salario normal es de Bs. 520, este tribunal concluye que efectivamente el tribunal Aquo no excluyo el concepto de salario normal, ya que con el salario invocado por el actor el operador de justicia aplico las operaciones aritmética realizada para obtener los montos de los conceptos demandados por el actor, en consecuencia a todo lo expuesto se declara improcedente la presente delación. Y ASI SE ESTABLECE.

   En este orden, vale traer a colación el recuadro de salarios invocados en el libelo de demanda, a saber:

   Tipo de Salario Bs. x día

   Básico 520,00

   Normal 520,00

   Promedio 541,67

   Integral 586,81

   En este mismo sentido, resulta oportuno citar el recuadro de los salarios considerados por la Juez A-quo:

4. - Utilidades Fraccionadas Periodo 15/09/2012 al 16/12/2012 articulo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo: 360 ---------30 días 90 días-----x = 7,5 días

   AÑOS SALARIOS DIAS TOTAL

   Utilidades Fracc. 2010 520,00 7,5 Bs. 3.900

   Total Bs. 3.900

4. - Utilidades Fraccionadas Periodo 15/09/2012 al 16/12/2012 articulo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo:

   Ahora bien, precisados los salarios tanto invocados por la parte actora, como los empleados por la Juez A-quo, debe indicar quien decide que, con relación al salario promedio invocado por la demandante, la misma no probó en modo alguno la fuente de dónde lo extrajo, lo cual es carga de ella independientemente de haberse perfeccionado una admisión relativa de los hechos, ya que, resulta indispensable para el juzgador que el libelo señale las pautas que serán objeto de su análisis y estudio respecto al controvertido, para alcanzar la convicción sobre lo demandado; en el caso de autos, la parte actora invocó un salario promedio sin indicación o señalamiento de operación aritméticamente alguna que indique a este Juzgador la certeza de la fuente de dicho salario; por otra parte, no encuentra quien decide variación alguna en el salario devengado durante el período de servicio expresado en el libelo, lo que, a todas luces permite concluir que, cuando el trabajador o trabajadora percibe siempre el mismo salario normal, este pasa a considerarse para el cálculo de las utilidades, por cuanto no existen variaciones de ingreso que permita promediar un salario distinto, en virtud de lo cual se reitera la improcedencia de la presente delación. Así se establece.-

   Asimismo aduce el recurrente que La sentencia es violatoria del contenido del artículo 87 que le consagra la estabilidad laboral al trabajador en el aspecto de que este trabajador ejercicio un cargo que no era de dirección como lo estableció la recurrida sino mas bien es un cargo de confianza, porque aquellos cargos de dirección son aquellos cargos donde se toman decisiones fundamentales de la organización, que representa al patrono ante terceros y lo sustituye en su totalidad o parcialmente y ninguna de esas cosas sucedieron el único elemento que caracteriza las funciones que desempeñaba el trabajador es que este supervisaba a otros trabajadores y estas funciones lo caracterizan como un trabajador de confianza. Y que por estas razones el juez A Quo no aplico las consecuencias jurídicas establecidas en el articulo 131 y 135 de la ley organiza procesal laboral, obviando o guardando silencio en cuanto a la demandada primero no compareció a la prolongación de la audiencia preliminar y segundo no contestó la demanda y debió aplicar la consecuencia jurídica de admisión de los hechos y debió haberse tenido por confeso, y no condeno la indemnización por terminación contenida en el articulo 92. Por supuesto no condeno las costas procesales que aplican en el presente Caso.

   En este orden, se insiste, para la mayor y clara comprensión de la definición del trabajador o trabajadora de dirección, es preciso recurrir al contenido normativo del artículo 37 LOTTT y no al 41 ejusdem, pues si bien, en ambos dispositivos se hace referencia al carácter de representante del patrono, no es menos cierto que en el señalado artículo 37 la categoría definida es la de trabajador de dirección y en el 41 se define la de representante del patrono, figura ésta subsumida dentro de las diversas y concurrentes funciones de los trabajadores de dirección, aunque en cuya categorización priva fundamentalmente el hecho fáctico de intervenir en la toma de decisiones u orientaciones que dicta la entidad de trabajo en la consecución de su objeto, por tanto, puede concluirse que los trabajadores de dirección siempre serán representantes del patrono, sin embargo, pueden existir en una entidad de trabajo, trabajadores que aunque funjan como representantes del patrono no podrán enmarcarse dentro de la categoría de trabajadores de dirección, pues, el hecho cierto de que ejercen funciones de dirección y/o administración no significa en modo alguno que se encuentran inmersos dentro de tal categoría, y ello es así porque no intervienen en la toma de decisiones u orientaciones que rigen los destinos de la empresa, lo cual es un presupuesto absoluto que determina la perfección de un trabajador o trabajadora de dirección, vale decir, ello no se encuentra dentro de las funciones de todo representante del patrono o patrona, sino en un muy reducido número de trabajadores claramente distinguidos de los demás, lo que es indicativo de que dicha categoría de trabajadores es imperativamente excepcional y no ordinaria o común. Vale precisar que, la categoría de trabajador de dirección se determina de la función específica y real que se realiza y no del carácter que le hayan dado las partes o unilateralmente la entidad de trabajo.

   Ahora bien, de las actas procesales especialmente las inherente al acervo probatorio de autos, observa quien decide que, el cargo desempeñado por la parte actora era el de Gerente Operativo, cuyas funciones eran de de supervisor de personal, cotización, compras y colocación de materiales de construcción durante jornadas diarias de lunes a viernes, lo cual, a la luz de la admisión relativa de los hechos y a la ausencia de prueba alguna que desvirtúe tal afirmación actoral, permite a quien decide prima fase, a tenor del artículo 37 de la Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores y las Trabajadoras, y de los reiterados y pacíficos criterios de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a la categorización del trabajador de dirección, que, en el caso sub iudice, no se configura la categorización de trabajador de dirección en el actor, pues, no se aprecia en modo alguno que dentro de sus funciones estuviera la de intervenir en la toma de decisiones u orientaciones que rigen los destinos de la empresa, al respecto es oportuno precisar lo indicado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 23 de noviembre de 2011, con Ponencia de la Magistrada CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA, Expediente R.C. Nº AA60-S-2010-001506, caso J.A.M. contra las sociedades mercantiles TRANSPORTACIONES MARÍTIMAS VENEZOLANAS, C.A. (TRANSMARVECA) y VENEZOLANA DE SERVICIOS PORTUARIOS C.A. (VENSPORT), en la cual estableció lo siguiente:

   “Asimismo, se advierte que la condición de empleado de dirección es de carácter excepcional y restringido, por lo que esta denominación únicamente se aplica a los altos ejecutivos o gerentes de las empresas, que participan en lo que se conoce como “las grandes decisiones”, es decir, en la planificación de la estrategia de producción, en la selección, contratación, remuneración o movimiento de personal, en la representación de la empresa y en la realización de actos de disposición de su patrimonio; de allí, que no puede ser considerado como empleado de dirección cualquier trabajador que de alguna manera tome o transmita decisiones en el proceso productivo de la empresa; tal afirmación conllevaría al absurdo de calificar a la gran mayoría de los trabajadores como empleados de dirección.”

   Así las cosas, con base a todo lo antes expuesto, es por lo que considera esta Superioridad que la juez Aquo erró al enmarcar a la parte actora dentro de la categoría de trabajador de dirección, cuando conforme a sus funciones desempeñadas no se correspondía tal determinación negándole las indemnizaciones contenidas en el artículo 92 de la LOTTT, en virtud de lo cual, se declara procedente la presente delación y en consecuencia, igualmente procedente la indemnización antes referida, por lo que se ordena a la demandada cancelar a la parte actora por este concepto, la cantidad de OCHO MIL SETECIENTOS SETENTA Y CINCO BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 8.775,00.). Así se establece.-

   Ahora bien, como quiera que la parte actora atacó los concepto distintos a los aquí resueltos, y que fueron decididos por la Juez recurrido, esta Superioridad los tiene como incólume y por tanto se mantienen tal como fueron decididos en primera instancias; dichos conceptos se transcriben a continuación a fin de que queden registrados íntegramente , a saber:

1. - Prestación de Antigüedad de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se ordena su pago.

   Ciudadano: J.A.P.A..

   Fecha de Ingreso: 15/09/2012.

   Fecha de Egreso: 16/12/2012.

   Duración de la relación laboral: 3 meses y 1 día.

   Mes S. mensual S. diario. Alic util. Alic. B.Vac. S. Integral Dias/ Ant. Antg. Mensual

   Oct- 12 15.600,00 520,00 43,33 21,67 585,00 5 2.925,00

   Nov-12 15.600,00 520,00 43,33 21,67 585,00 5 2.925,00

   Dic-12 15.600,00 520,00 43,33 21,67 585,00 5 2.925,00

   8.775,00

   Por el concepto de Antigüedad: Se condena a la demandada la cantidad de Bs. 8.775,00. Y así se establece.-

2. - Por el concepto de intereses de Antigüedad: deberán ser calculados por un experto que será nombrado por el Tribunal de Ejecución. Y Así se establece.-

3. - Vacaciones Fraccionadas 2012 y Bono Vacacional Fraccionado 2012:

   Ultimo salario básico diario: Bs. 520,00

   CONCEPTO DIAS SALARIO NORMAL TOTAL

   Vacaciones Fraccionadas 2012 3,75 Bs. 520,00 Bs. 1.950

   TOTAL Bs. 1.950

   Salario básico diario último: Bs. 520,00

   Vac. Fracc.:

   360 ------ 15

   90---- X = 3,75 X 520,00 = 1.950

   Para un total a cancelar por concepto de vacaciones fraccionadas del año 2012, la cantidad de Bs. 1.950. Y Así se establece.-

   Bono Vacacional:

   Ultimo salario básico diario: Bs. 520,00

   CONCEPTO DIAS SALARIO NORMAL TOTAL

   Bono Vacacional Fraccionados 2012 Bs. 520,00 Bs. 1.950

   TOTAL Bs. 1.950

   Salario básico diario último: Bs. 520,00

   Bono Vac. Fracc.:

   360 ------ 15

   90---- X = 3,75 X 520,00 = 1.950

   Para un total a cancelar por concepto de bono vacacional fraccionados del año 2012, la cantidad de Bs. 1.950. Y Así se establece.-

4. - Utilidades Fraccionadas Periodo 15/09/2012 al 16/12/2012 articulo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo:

   360 ---------30 días

   90 días-----x = 7,5 días

   AÑOS SALARIOS DIAS TOTAL

   Utilidades Fracc. 2010 520,00 7,5 Bs. 3.900

   Total Bs. 3.900

   Para un total a cancelar por utilidades fraccionadas correspondientes al año 2012, la cantidad de Bs. 3.900. Y así se establece.-

   En consecuencia a todo lo antes expuesto, la parte demandada adeuda a la demandante la cantidad de:

   - Por el concepto de Antigüedad: Bs. 8.775,00.

   - Por el concepto de vacaciones fraccionadas del año 2012, Bs. 1.950.

   - Por el concepto de bono vacacional fraccionados del año 2012, Bs. 1.950.

   - Por el concepto de utilidades fraccionadas correspondientes al año 2012, Bs. 3.900.

   - Por concepto de indemnizaciones derivadas del artículo 92 LOTTT, Bs. 8.775,00.

   La totalidad de estos conceptos sumados da como resultado la cantidad de Bs. 25.350,00. Y así se decide.

   De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio fijado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre del año 2008 (caso: J.S., contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C.A.), se ordena el pago de los intereses de mora de la cantidad condenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad, contada desde la fecha de terminación del vínculo laboral, esto es, desde el 16 de Diciembre del año 2012, hasta la oportunidad del pago efectivo; cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Y así se decide.

   Se ordena el pago de los intereses moratorios sobre las cantidades condenadas a pagar por los demás conceptos distintos a la antigüedad calculados desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo, esto es, desde el 16 de Diciembre del año 2012 hasta la oportunidad del pago efectivo, que de igual forma se determinarán mediante experticia complementaria del fallo a ser practicada por el mismo perito designado, considerando para ello las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Y así se decide.

   En aplicación del criterio jurisprudencial reseñado ut supra, se ordena el pago de la corrección monetaria de la cantidad condenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad, contada desde la fecha de terminación del vínculo laboral esto es, desde el 16 de Diciembre del año 2012, hasta la oportunidad del pago efectivo; asimismo, se ordena el pago de la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas a pagar por los demás conceptos distintos a la antigüedad, salvo los salarios caídos que no son objeto de indexación, contadas a partir de la fecha de la notificación de la parte demandada hasta la oportunidad efectiva del pago; cálculo que se efectuará tomando en consideración los Índices del Precios al Consumidor (I.P.C.) publicados por el Banco Central de Venezuela, y lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, ello a efectos de obtener el valor porcentual de corrección de dicha obligación, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales. Y así se decide.-

   En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide.

   Por otra parte, se condena a la parte demandada al pago de los intereses sobre prestación de antigüedad, que serán calculados con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela, conforme a lo dispuesto en el artículo 108 literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo, calculados a partir del tercer mes ininterrumpido de prestación del servicio hasta la fecha del despido. Así se decide.

   V

   DISPOSITIVA

   En fuerza de las consideraciones anteriores, este Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: