Decisión nº PJ0102015000457 de Tribunal Primero Superior del Trabajo de Bolivar, de 12 de Marzo de 2015

Recibido el presente asunto por distribución de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, conformado por cuatro (4) piezas, constantes la primera de doscientos (200) folios útiles, la segunda constante de doscientos uno (201) folios útiles, la tercera constante de doscientos quince (215) folios útiles y una cuarta pieza constante de ciento veinte y un (121) folios útiles, y tres cuadernos separados signados bajo los números FH16-X-2014-000062, FC13-2014-000062 y FC13-X-2014-000066, constantes de (16), (21), y (18) folios útiles, respectivamente, contentivo de las actuaciones procesales que cursan en el expediente original signado con el Nº FP11-R-2014-000246, en v.d.R.d.A. ejercido por la parte demandada, a través de su co apoderada judicial, la profesional del derecho: A.B., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 124.642, en contra de la sentencia publicada en fecha 12/02/2014, por el a quo , y providenciado en esta Alzada en fecha 26 de enero 2015, en consecuencia se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación para el día 26 de febrero de 2015, a las 10:00 a.m.

Conforme lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, habiendo éste Tribunal Superior Primero (1º) del Trabajo decidido en forma oral, y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir la sentencia integra del dispositivo oral del fallo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

III

DE LOS ALEGATOS EXPUESTOS POR LAS PARTES EN LA AUDIENCIA ORAL Y PUBLICA DE APELACION

La representación judicial de la parte demandada recurrente alegó en la audiencia oral y pública de apelación los siguientes argumentos:

La presente apelación se ejerce contra la sentencia dictada por el Tribunal de Juicio. En el presente juicio una vez de que se alega la falta de cualidad de mi presentada por haber desconocido la relación de trabajo mi representada paso de manera subsidiaria a alegar la prescripción de la acción en virtud de que transcurrió mas de un (01) año desde el momento en que el actor alega que supuestamente culminó la relación de trabajo y el momento que el interpone la demanda, el alega que la relación de trabajo culmino el 08/02/2011, y presenta su demanda el 02/04/2012, y mi representada fue notificada el 27/04/2012, transcurriendo en exceso el lapso establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para el momento que el alega que prestó servicio para mi representada. En el presente juicio el actor pretende interrumpir la prescripción con un documento de carácter privado que el denomina carta de reclamo de prestaciones sociales, de fecha 15/06/2011, este documento en su oportunidad procesal fue impugnado por mi representada y en dicho documento no consta firma alguna, ni siquiera de alguna persona que pudiera obliga a mi representada y la misma fue presentado en copia simple, pero el tribunal de juicio le otorgó pleno valor probatorio alegando que el mismo se encontraba firmado por el Gerente de recursos humanos, lo cual es falso porque dicha documental no posee firma alguna ni siquiera de laguna persona, por ninguna parte del documento, a parte de eso el Tribunal alega que tiene un sello húmedo de la empresa, por lo cual consideramos que el Tribunal de juicio quebranta el principio fundamental del derecho a la defensa a mi representada y vulnera el principio de alteridad de la prueba, para eso esta establecido en sentencia de la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 31/03/2011, con ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI, el cual dice que nadie puede procurarse una prueba a su favor, en el cual no medie intervención de la parte que se le pretende oponer, y que las pruebas que han sidos emitidas literalmente deben ser desechadas en el lapso probatorio. Ciudadano Juez dicho documento es de carácter privado no contiene firma alguna de ninguna persona en ninguna parte del documento presentado en copia simple y en nuestro ordenamiento jurídico por ser documento privado por si solo para que pueda tener validez deben encontrase firmado y reconocido para que puedan tener valor probatorio, además que no sea un medio capaz establecido en nuestro ordenamiento jurídico para interrumpir la prescripción de una relación laboral, la prescripción de la acción, por lo que solicitamos a este Tribunal que declare la prescripción de la acción y sin lugar la demanda. A todo evento ciudadano juez en el supuesto negado este Tribunal deseche la primera denuncia formulada queremos denunciar otros vicios que encontramos en la sentencia al Tribunal pasar a declara con lugar la demanda y condenar todos y cada uno de los conceptos reclamados por el actor, hay jurisprudencias reiteradas del Tribuna Supremo de Justicia que han establecido que independientemente del régimen de la distribución de la prueba, los jueces se encuentran en la obligación de examinar si lo solicitado por el actor es solicitado en condiciones exorbitante o va mas allá de lo legalmente establecido, y esto fue ratificado en sentencia 1474 de fecha 17/10/2014, de la Sala de Casación Social. Nos encontramos que el Tribunal de juicio declara con lugar todos y cada uno de los conceptos, sin entrar a examinar si lo solicitado es legal, nos encontramos que declaró con lugar los salarios establecidos, en el cual el actor alega que esta conformado por un salario mínimo mas unos fletes en lo que se encuentra reconocido en el libelo de la demanda que sus ingresos estaban reflejados por los viajes que realizaban y no se encuentra prueba alguna que este supuesto salario mínimo que el alega haber recibido, en cuanto a las utilidades son declaradas a 120 días de utilidades, el tribunal de juicio para otorgar este concepto establece que la demandada no asistió en la audiencia de juicio y como no asistió en la audiencia de juicio y esta no supera el limite establecido condena a la empresa a cancelar los 120 días de utilidades, siendo contradictorio ya que se evidencia y de la misma sentencia y de la grabación audiovisual que mi representada asistió a dicha audiencia. Por lo cual solicito muy respetuosamente a este Tribunal declare procedente este concepto a razón de 120 días y mas aun cuando la parte actora no cumplió con la carga de probar que mi representada pagaba este beneficio por lo cual debe ser condenado a pagar 15 días tal y como lo establece la Ley Orgánica del Trabajo, y como lo cancelaba mi representada para ese entonces a sus trabajadores, unas vacaciones calculadas a 60 días, un beneficio de cesta ticket, otorgado a dicho demandante, razón por la cual le solicito a este Tribunal declare sin lugar la demanda interpuesta por el actor.

La representación judicial de la parte demandante recurrente alegó en la audiencia oral y pública de apelación los siguientes argumentos:

Ciudadano juez en vista de que no soy apelante del recurso que hizo la recurrente, quiero adherirme en todos y cada uno de esos conceptos que se esta fundamentando la apelación. En primer término quiero señalar que efectivamente en su oportunidad el actor de la demanda hace un reclamo, así como quedo firme en el mismo modo la carta de renuncia del trabajador, también en ese mismo orden también le solicita a la empresa a recursos humanos que fue sellado con sello húmedo de la misma que se le entregue sus prestaciones sociales, por eso es que se le pide una exhibición de esos documentos en los acervos probatorios y que se interrumpa de acuerdo al 1969 del Código Civil, para ver si efectivamente hay una comunicación privada, donde el acreedor la solicita al deudor una suma a pagar se interrumpe efectivamente la prescripción de la misma, tal y como lo dice el Código Civil. La empresa ha venido ciudadano juez siempre negando la verdad legal y siempre negando la verdad procesal en todos y cada uno de los expedientes: 2012-814; 2012- 625; 2012- 1323; 2012-1063; 2013-400; en fin, todos y cada uno de las causas, que se han ventilados no solo por los tribunales de primera instancia, sino que ya todos los tribunales superiores han venido ratificando que existe la relación de trabajo, y la empresa ha venido al extremo de negar dicha relación de trabajo, mal puede pretender que ella reconozca algunos documentos privados, negando su firma, el sello húmedo donde la empresa sello y recibió amen de que ella siempre ha negado cualquier documento, el sello y todo lo demás, evidenciando una relación de trabajo. De manera que es infundada este fundamento o este descargo en cuanto a ese documento que esta allí privado, debe de darle este Tribunal todo valor procesal y desechar esa defensa de falta de cualidad y esa defensa que esta haciendo para rechazar el mencionado documento que interrumpe a todas luces la prescripción de la acción de un (01) año para aquel entonces. Del mismo modo en cuanto a los conceptos que la empresa señala a través de su representante legal de que es en exceso. Los conceptos que estamos reclamando allí están plenamente justificados. Quisiera que el Tribunal valorara el documento que consta en el expediente por cuanto el mismo es un documento público. La empresa venia otorgándole el beneficio de cesta ticket. Desde el inicio de la relación de trabajo del actor de la demanda la empresa siempre le ha otorgado el 50% de la Unidad Tributaria, sin importarle el nivel salarial que percibe los trabajadores. Este Tribunal debe apreciar el documento al cual se le exige la empresa que esta en su poder, tiene sello húmedo y toda aquella documentación que debe preservar como archivo al trabajador o expediente al trabajador debe tenerlo en su poder y en el momento que el tribunal le pida que se lo exija debe exhibirlo porque son documentos legal, que debe preservar en sus archivo para posterior oportunidades que lo requiera. De tal manera ciudadano Juez que no debe como considerar como infundada esta defensa en cuanto al documento privado sino que en el mismo modo debe ratificar el contenido de toda su extensión de la sentencia que emana del Tribunal de Primera Instancia. En tal sentido solicito se confirme la presente sentencia y se declare sin lugar la presente apelación.

IV

DE LA DECISION DICTADA POR EL TRIBUNAL A QUO

Por su parte el Juez a-quo estableció en su decisión las siguientes consideraciones:

“Terminado el análisis valorativo de todas las pruebas que fueron aportadas por las partes a los autos, y del modo que ha quedado plantada la controversia es menester de quien aquí decide es determinar si existió o no relación de tipo laboral.

Determinado como ha sido que la relación en el presente caso, es Laboral pasa de seguida este Sentenciador a realizar los cálculos aritméticos a fin de determinar cuales le corresponde por concepto de acreencias laborales al ciudadano J.M.:

En atención a las solicitudes realizada por el accionante este Sentenciador invierte en orden de las mismas en virtud de la celeridad y la economía procesal.

El accionante reclama días de descanso legal (domingos) nunca pagados, a su vez la parte demandada niega que haya laborado en días domingos, por lo que al no trabajarlos los mismos no fueron generados.

En este Sentido, este Sentenciador debe determinar como queda distribuida la carga probatoria, por lo que trae a colación sentencia de fecha 08 de agosto de 2010, emanada de la Sala de Casación Social con ponencia del Magistrado Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez, estableció lo siguiente:

La Sala observa:

El artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece que la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando hechos nuevos.

La jurisprudencia reiterada de esta Sala de Casación Social desde la Sentencia Nº 797 de 2003 ha establecido:

(…) cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras o feriados trabajados, la parte demandada no está obligada a exponer los fundamentos de su negativa de ocurrencia o procedencia. Es decir, no está obligada a fundamentar una negativa pura y simple.

En dichos casos, para que pueda ser declarada procedente la reclamación, corresponde a la parte demandante probar que verdaderamente trabajó en condiciones de exceso o especiales, que ciertamente trabajó todos los domingos durante los veintiún (21) años que aduce duró la relación de trabajo entre el ciudadano J.I.A.R. y la demandada.

En el caso bajo examen, y habiendo reclamado el pago de 1.542 días sábados y domingos trabajados, correspondía a la parte demandante probar que el ciudadano J.I.A.R. laboró ciertamente los 771 días domingos que reclama, no pudiendo declararse procedente el pago de los mismos por el solo hecho de haber sido negada su labor en forma pura y simple, pues siendo extraordinario el pago de domingos trabajados y no especificándose concretamente a qué días se refería la parte demandante, no podía la parte demandada dar otra contestación más allá de la negativa pura y simple.

Por las razones antes expuestas, debe considerarse que la Alzada no podía haber condenado al pago de domingos trabajados, basándose en el puro hecho de que la demandada no fundamentó la negativa de que el demandado haya trabajado tales días.

En el caso concreto, la parte actora pretendió el pago de horas extraordinarias por haber tenido una jornada de trabajo de lunes a viernes desde las 6:30 a.m. hasta las 9:00 p.m., los sábados desde las 7:00 a.m. hasta las 9:00 p.m. y los domingos desde las 8:00 a.m. hasta la 1:00 p.m., lo cual, de conformidad con la jurisprudencia de la Sala de Casación Social y la aplicación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo debía ser probado por la parte actora.

La Sala de Casación Social, en sentencia Nº 0422, de fecha 30 de marzo de 2009, con ponencia del Magistrado Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez, estableció lo siguiente:

La Sala para decidir observa:

En primer término, aduce la recurrente que el juzgador de alzada contrarió la doctrina de la Sala respecto al régimen de distribución de la > de > , en virtud de que al alegar el actor un hecho exorbitante como son las horas extraordinarias, le correspondía al mismo y no a la demandada, demostrar que efectivamente su jornada de trabajo era de veinticuatro (24) horas de trabajo por veinticuatro horas de descanso.

A los fines de constatar lo denunciado, se transcribe el pasaje de la sentencia recurrida, en la cual el juzgador de alzada, se pronunció sobre el particular, a tenor de lo siguiente:

Corresponde también a este Tribunal dilucidar si la jornada de trabajo del actor era de 24 horas de labor por 24 horas de descanso y si el mismo devengó el bono nocturno de acuerdo a la cláusula 50 de la convención colectiva de trabajo que rige a las partes, toda vez que éstos hechos fueron negados por la parte demandada, aduciendo que la jornada de trabajo era de 11 horas por la naturaleza del servicio que prestaba el actor, correspondiéndole a esta última la carga de demostrar los hechos nuevos alegados porque no se trata de una negativa pura y simple, se trata de que la parte demandada alegada una jornada de 24 por 24 horas, negó ese hecho y alegó un hecho nuevo, distinto, se excepcionó señalando que la jornada no era la indicada por el actor, sino de 6:00 a.m. a 5:00 p.m., es decir, asumió la > de > con respecto a ese hecho. Así se establece.

Como bien se observa, la demandada fundamentó la negativa de que la prestación del servicio era de 24 horas diarias, fundada en el hecho o admitiendo que la jornada del mismo era de 11 horas diarias; ello, de conformidad con el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, al cual efectivamente se encuentra sometido el accionante en virtud que ocupaba el puesto de vigilante. Asimismo, se observa que la demandada admite que en algunas oportunidades había laborado alguna hora extraordinaria, en exceso de su jornada ordinaria, y que éstas las había pagado.

Determinado lo anterior, es criterio de esta Sala, que si bien es cierto en principio la > de > le correspondía al actor, respecto de las horas de trabajo que superaran las once horas diarias, por ser exorbitantes a la jornada permitida en este tipo de trabajadores; no obstante, al haber admitido la demandada que el actor trabajó horas extraordinarias, revirtió en ella la > de > , respecto a cuales horas extraordinarias había laborado el actor y habían sido debidamente sufragadas.

En consecuencia, indistintamente de lo acertado o no del sustento del Juzgador de alzada, para señalar que la > de > la tenía la parte demandada, se evidencia, de acuerdo a lo alegado en autos, que a la misma le correspondía probar cuáles horas extras había laborado el actor y cuáles había debidamente pagado. Así se establece.

De lo anteriormente expuesto, se deduce que cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como día de descanso trabajados, feriados trabajados, horas extras diurnas o nocturna, la parte demandada no está obligada a exponer los fundamentos de su negativa de ocurrencia o procedencia, correspondiéndole demostrar a la parte actora, si verdaderamente trabajó en condiciones de exceso o especiales.

Para resolver este reclamo, considera necesario quien suscribe citar el criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia Nº 0633 del 13 de mayo de 2008, caso: O.J.S.R., contra la sociedad mercantil Medesa Guayana, C. A., con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, en la cual se estableció:

Por otra parte, como quedó demostrado que el actor devengó un salario a comisión, resulta obligatorio el análisis, concordado, de las disposiciones contenidas en los artículos 216 y 217 de la Ley Sustantiva Laboral, para establecer la remuneración que le corresponde por los días domingos y feriados.

Al respecto, esta Sala en sentencia N° 2376, de fecha 21 de noviembre de 2006, caso M.A.O.M. y otros vs. L´Oreal Venezuela, C. A., dejo establecido lo siguiente:

El artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio.

Como se señaló en la Sentencia N° 1.633 de 2004, para resolver la petición referida al pago de los sábados, domingos y feriados por devengar los actores un salario variable formado por un sueldo fijo más un incentivo por ventas, es necesario interpretar concordadamente los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo.

El artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que cuando se haya convenido un salario mensual, el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración.

El artículo 216 eiusdem dispone que el descanso semanal será remunerado con el pago del salario de un día de trabajo; y, cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de lo devengado en la respectiva semana.

Estas normas hacen una distinción entre los trabajadores que reciben un salario mensual y los que tienen un salario a destajo o variable, pues el salario de éstos últimos depende de la cantidad de trabajo realizado; y es por todos conocido, que los días feriados, no son hábiles para el trabajo. De esta forma, la Ley protege a los trabajadores de salario variable previendo que los días en que ellos no realizan la actividad que genera su salario, como son los días de descanso y feriados, reciban una remuneración calculada como el promedio de lo generado durante la semana, para que así su situación se equipare a la de los trabajadores que reciben salario mensual pues su remuneración comprende los días feriados y de descanso.

Asimismo, el artículo 211 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que todos los días del año son hábiles para el trabajo, excepto los días feriados; y, el artículo 212 eiusdem establece que son feriados los domingos, el 1° de enero, Jueves y Viernes Santos, 1° de mayo, 25 de diciembre, los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales y los que se declaren festivos por el Gobierno Nacional, Estadal o Municipal, hasta un límite de 3 por año.

De la interpretación de estas normas en concordancia con el artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, se entiende que normalmente la jornada de trabajo es de lunes a sábado con un día de descanso, que es el domingo, a menos que en el contrato de trabajo se establezca una jornada y horario especial, lo cual deberá ser demostrado por la parte que lo alegue.

De acuerdo con el criterio expuesto, que hoy se reitera, cuando el salario es estipulado por unidad de tiempo, el pago de los días domingos y feriados está comprendido dentro de la remuneración, pero cuando un trabajador devenga un salario variable, el pago que corresponde a los días domingos y feriados debe calcularse con base en el promedio de lo generado en la respectiva semana, o, con el promedio del mes correspondiente cuando las comisiones generadas se calculen y liquiden mensualmente. (Cursivas y negrillas añadidas).

Fallo este ratificado mediante sentencia Nº 0580 del 06 de junio de 2012, proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la ponencia del Magistrado Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez, caso: B.R.G.R. vs. Avon Cosmetics de Venezuela, C. A.. Del criterio jurisprudencial antes citado se extraen importantes conclusiones que inciden en la interpretación y análisis del caso de autos.

Primero. Que normalmente la jornada de trabajo es de lunes a sábado con un día de descanso, que es el domingo, a menos que en el contrato de trabajo se establezca una jornada y horario especial, lo cual deberá ser demostrado por la parte que lo alegue. En el caso de autos, alegó el actor que laboraba de lunes a sábado, no quedó demostrado que el ex trabajador demandante tuviera una jornada u horario especial, carga ésta que era de la parte que así lo hubiera alegado.

Segundo. Que cuando un trabajador devenga un salario variable, el pago que corresponde a los días domingos y feriados debe calcularse con base en el promedio de lo generado en la respectiva semana, o, con el promedio del mes correspondiente cuando las comisiones generadas se calculen y liquiden mensualmente.

En este sentido, quedó demostrado en autos que al ex trabajador J.M. mensualmente percibía asignaciones variables en función de los viajes/fletes realizados por éste, no existe constancia en autos que la demandada HELADOS CALI, C. A. haya cancelado lo correspondiente a los días de descanso que le correspondían a éste, por lo que resulta procedente su reclamo. Así se decide.

Para calcular a cuanto asciende el monto del concepto declarado procedente, el pago que corresponde a los días domingos debe calcularse con base en el promedio del mes correspondiente. Tomando como base el salario normal determinado en el cuadro de cálculo de la antigüedad inserto supra, se procede a establecer el monto adeudado, de la siguiente manera:

MES SALARIO MENSUAL INGRESO POR FLETES SALARIO NORMAL MENSUAL SALARIO NORMAL DIARIO DÍAS DE DESCANSO. (DOMINGOS) TOTAL

12/09 967,00 0,00 967,00 32,23 3 96,70

01/10 967,00 0,00 967,00 32,23 5 161,17

02/10 967,00 0,00 967,00 32,23 4 128,93

03/10 1.064,25 5.772,60 6.836,85 227,90 4 911,58

04/10 1.064,25 4.720,05 5.784,30 192,81 4 771,24

05/10 1.064,25 9.245,64 10.309,89 343,66 5 1.718,32

06/10 1.064,25 8.783,34 9.847,59 328,25 4 1.313,01

07/10 1.064,25 11.455,40 12.519,65 417,32 4 1.669,29

08/10 1.064,25 5.310,17 6.374,42 212,48 5 1.062,40

09/10 1.223,89 5.236,42 6.460,31 215,34 4 861,37

10/10 1.223,89 4.767,60 5.991,49 199,72 5 998,58

11/10 1.223,89 5.846,68 7.070,57 235,69 4 942,74

12/10 1.223,89 5.060,74 6.284,63 209,49 4 837,95

01/11 1.223,89 3.438,61 4.662,50 155,42 5 777,08

02/11 1.223,89 4.189,12 5.413,01 180,43 1 180,43

TOTAL 12.430,80

En consecuencia, la demandada HELADOS CALI, C. A. adeuda al ex trabajador J.M. la cantidad de Bs. 12.430,80 por concepto de días de descanso (domingos) no cancelados, debiendo cancelarlos de manera inmediata. Así se decide.

De la antigüedad y sus intereses:

De conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997, aplicable ratione temporis al caso de autos).

En cuanto a la base salarial y los demás conceptos que componen el salario normal; como quiera que no se demostró por la demandada el salario del ex trabajador y que, se evidencia del escrito libelar que el ex trabajador manifestó haber percibido el salario mínimo más las asignaciones correspondientes a los pagos por viajes/fletes, se tomará como base salarial fija el salario mínimo nacional mensual establecido por el Ejecutivo Nacional, más lo devengado por fletes y/o viajes de mercancías realizados por el ex trabajador. Empero, como quiera que estas asignaciones por fletes y/o viajes realizados reflejan una cantidad en el cuadro de cálculo de la antigüedad en el escrito libelar, respecto de los recibos de pagos promovidos por las partes, procederá este Juzgado a extraer de éstos recibos promovidos por las partes (folios 113, 114, 144 al 199 de la primera pieza y folios 28, 30, 32, 34, 35, 38, 40, 42, 44, 46, 48, 50, 52, 54, 56, 58, 60, 62, 64, 66, 68, 70, 72, 74, 76 y 78 de la segunda pieza).

El cálculo, bajo los parámetros expuestos, queda de la manera siguiente:

MES SALARIO MENSUAL INGRESO POR FLETES SALARIO NORMAL MENSUAL SALARIO NORMAL DIARIO ALIC. BONO VACAC. ALIC. UTIL. SALARIO INTEGRAL DIARIO ANTIG. PREST. ANTIG. PREST. SOC. ACUMULADO TASA % B.C.V. INTERÉS ACUM.

01/10 967,00 0,00 967,00 32,23 0,63 10,74 43,60 0 0,00 0,00 16,74% 0,00

02/10 967,00 0,00 967,00 32,23 0,63 10,74 43,60 0 0,00 0,00 16,65% 0,00

03/10 1.064,25 5.772,60 6.836,85 227,90 4,43 75,97 308,29 0 0,00 0,00 16,44% 0,00

04/10 1.064,25 4.720,05 5.784,30 192,81 3,75 64,27 260,83 5 1.304,15 1.304,15 16,23% 17,64

05/10 1.064,25 9.245,64 10.309,89 343,66 6,68 114,55 464,90 5 2.324,50 3.628,64 16,40% 49,59

06/10 1.064,25 8.783,34 9.847,59 328,25 6,38 109,42 444,05 5 2.220,27 5.848,91 16,10% 78,47

07/10 1.064,25 11.455,40 12.519,65 417,32 8,11 139,11 564,54 5 2.822,72 8.671,63 16,34% 118,08

08/10 1.064,25 5.310,17 6.374,42 212,48 4,13 70,83 287,44 5 1.437,20 10.108,82 16,28% 137,14

09/10 1.223,89 5.236,42 6.460,31 215,34 4,19 71,78 291,31 5 1.456,56 11.565,38 16,10% 155,17

10/10 1.223,89 4.767,60 5.991,49 199,72 3,88 66,57 270,17 5 1.350,86 12.916,24 16,38% 176,31

11/10 1.223,89 5.846,68 7.070,57 235,69 4,58 78,56 318,83 5 1.594,15 14.510,39 16,25% 196,49

12/10 1.223,89 5.060,74 6.284,63 209,49 4,07 69,83 283,39 5 1.416,95 15.927,35 16,45% 218,34

01/11 1.223,89 3.438,61 4.662,50 155,42 3,45 51,81 210,68 5 1.053,38 16.980,73 16,29% 230,51

02/11 1.223,89 4.189,12 5.413,01 180,43 4,01 60,14 244,59 5 1.222,94 18.203,67 16,37% 248,33

TOTAL 18.203,67 1.626,07

Siendo que conforme a lo distribución de la carga probatoria (artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), la demandada debía demostrar el pago de este concepto, lo cual no hizo, en consecuencia, la sociedad mercantil HELADOS CALI, C. A. adeuda por concepto de prestación social de antigüedad al demandante la suma de Bs. 18.203,67 y por concepto de intereses de la antigüedad la suma de Bs. 1.626,07; condenándose a la demandada a su pago de forma inmediata al ex trabajador demandante. Así se decide.

De las vacaciones legales y el bono vacacional:

En cuanto a este concepto, la parte no logro demostrar que le haya cancelado al actor los conceptos de vacaciones y bono vacacional por lo que este Tribunal ordena pagar:

Realizados los cálculos aritméticos se pudo comprobar que la empresa HELADOS CALI C.A., le adeuda al ciudadano J.M., por concepto de vacaciones y bono vacacional la cantidad de Bs. 5.496,15. Así se decide.-

a) De las utilidades:

Adujo el actor que la empresa cancelaba 120 días anuales de vacaciones, lo cual no fue rechazado por la demandada al no haber acudido a la audiencia de juicio, en un todo de conformidad con el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; además, por cuanto el mismo no excede del límite superior establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997); y como quiera que era carga de la demandada demostrar que había pagado el concepto de utilidades reclamado y no existiendo pruebas del pago de las utilidades correspondientes al año 2010 y fracción del 2011, se declara procedente tal concepto. Son 120 días anuales, que serán multiplicados por el salario promedio anual percibido por el actor en el respectivo ejercicio fiscal (Vid. Sentencia Nº 1097 del 13/10/2010, Sala de Casación Social).

Concepto Salario Promedio Días Total

Utilidades 2010-2011 220,59 120 Bs. 26.470,80

Utilidades Frac. 167,93 10 Bs. 3.358,60

Total Bs. 29. 829,4

Realizados los cálculos aritméticos se pudo comprobar que la empresa HELADOS CALI C.A., le adeuda al ciudadano J.M., por concepto de Utilidades la cantidad de Bs. 29.829,4. Así se decide.-

Del beneficio de alimentación (cesta ticket):

Solicita el actor el pago de 324 días de cesta ticket conforme al Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras. Siendo que conforme a lo distribución de la carga probatoria (artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), la demandada debía demostrar el pago de este concepto, lo cual no hizo, en consecuencia, le corresponde al ex trabajador el bono de alimentación desde el 08 de diciembre de 2009 hasta el 08 de febrero de 2011, calculado con base a cero coma veinticinco (0,25) del valor de la Unidad Tributaria (UT), como lo adujo percibir el demandante en su libelo (límite inferior de este beneficio).

No obstante, el Artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, establece:

Artículo 36.Si durante la relación de trabajo el empleador o empleadora no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, estará obligado a otorgarlo retroactivamente al trabajador o trabajadora desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación independientemente de la modalidad elegida.

En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin que el empleador o empleadora haya cumplido con el beneficio de alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a título indemnizatorio lo que le adeude por este concepto en dinero efectivo. En ambos casos el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento

(Cursivas y negrillas añadidas).

De la lectura del artículo transcrito se desprende que el patrono que deje de pagar a sus trabajadores el beneficio de alimentación, deberá pagarle en efectivo dicho beneficio desde el momento en que haya nacido la obligación, en base a la Unidad Tributaria (UT) vigente al momento en que se verifique el cumplimiento.

Así, el cálculo del concepto de bono de alimentación correspondiente al demandante, se efectuará tomando en consideración la Unidad Tributaria (UT) vigente al momento en que se verifique el cumplimiento de dicho concepto por parte del patrono. En Gaceta Oficial N° 40.106 de fecha 06 de febrero de 2013, fue publicada la P.A. SNAT/2013/0009, dictada por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual se ajustó el valor de la Unidad Tributaria (UT) de noventa Bolívares (Bs. 90,00), a ciento siete Bolívares (Bs. 107,00).

El pago debe realizarse en efectivo conforme a la sentencia de la Sala de Casación Social Nº 629 de fecha 16 de junio de 2005, la cual establece:

(...) si bien la accionante solicita el otorgamiento de los cesta tickets adeudados, en virtud de la prohibición contenida en el artículo 4, parágrafo único de la referida Ley, referente a que en ningún caso dicho beneficio deberá ser cancelado en dinero, en este caso, se condena a la empresa accionada al pago del referido beneficio en dinero, por cuanto la mencionada prohibición legal está dirigida al otorgamiento del beneficio durante la existencia de la relación laboral, puesto que persigue que el mismo no se desnaturalice, pues al ser cancelado en dinero puede ser usado para fines distintos al previsto en la Ley. No obstante, una vez terminada la misma, y dado el incumplimiento del patrono en cuanto a proveer este beneficio, la obligación contenida en dicha Ley especial se transforma en una obligación de dar, de otorgarle al trabajador el monto del dinero respectivo, equivalente a la provisión total o parcial de alimentos que no recibió durante cada jornada trabajada, mientras duró la relación de trabajo, y es por ello que se condena a la empresa demandada al pago en efectivo de lo que corresponda a la trabajadora por concepto del referido beneficio

(Cursivas añadidas).

Lo anterior se expresa así:

Son 324 días, calculado en base a cero coma veinticinco (0,25) del valor de la Unidad Tributaria (UT) (107 Bs. X 0,25) es decir, cada día a razón de Bs. 26,75, para hacer un total (Bs. 26,75 X 324 días) de Bs. 8.667,00 y este es el monto que se condena a la empresa demandada a pagar al demandante, por concepto de beneficio de alimentación. Así se decide…

V

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Este Juzgado Superior a los fines de decidir, debe tener como norte de sus actos la verdad, la que procurarán conocer en los limites de su oficio, principio procesal éste establecido en los artículos 5 y 6 la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por tanto, uno de los deberes del juez en el proceso es el principio de verdad procesal, la cual deberá escudriñar para dictar una sentencia justa, en atención a que el nuevo proceso laboral se orienta y nutre de las garantías establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Los valores y principios superiores del Estado, tales como la responsabilidad social, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político, consagrados en el artículo 2 Constitucional, son principios a los cuales deben ceñirse los justiciables en sus actuaciones ante los Órganos del Poder Público, por ser estas reglas de oro, en un Estado Social de Derecho y de Justicia, como lo propugna nuestro texto fundamental, que es el más avanzado en la protección, defensa, respeto y tutela de los derechos humanos fundamentales.

De las delaciones realizadas por la parte demandada recurrente en la Audiencia Oral y Pública de Recurso de Apelación, esta alzada con el objeto de emitir un pronunciamiento en cuanto a lo alegado por el actor recurrente, comienza realizando un examen y análisis a las actas procesales con el fin de verificar lo alegado por el actor de la forma siguiente:

Se denuncia la falta de cualidad pasiva, puesto que la presente demanda se encuentra prescrita la acción, puesto que el 8-02-2011, culmina la relación laboral, y el 2-04-2012, y es el 27-04-2012, notifica la demanda, transcurriendo mas de un (1) año para interponer la demanda, sin embargo, alegó haber interrumpido la prescripción con una carta privada en copia simple, y la misma no posee firma ni sello, fechada el 31-03-2011, lo que viola el principio de alteridad de la prueba, debido a que es un documento de carácter privado que no tiene valor probatorio, es por todo ello que solicito , en nombre de mi representada, la prescripción de la acción.

Para resolver la presente controversia previamente esta Alzada debe hacer algunas consideraciones:

Ciertamente el trabajador alega en el libelo que comenzó su relación de trabajo el 8-12-2009, habiendo egresado por renuncia en fecha el 8 febrero de 2011, completando un tiempo de servicio de un (1) año y tres (3) meses, cuando a su decir renuncio de manera voluntaria y en la que la presente demanda fue interpuesta en fecha 02 de abril de 2012; siendo admitida en fecha 13 de abril de 2012. En consecuencia, si se toma el lapso comprendido entre la fecha de culminación de la relación laboral y la fecha de interposición de la demanda y de la respectiva fecha de notificación a la demandada de autos, tenemos que ha transcurrido mas de de un (01) año desde la fecha de la terminación de la supuesta relación de trabajo para intentar la acción, establecida en el articulo 63 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin embargo, consta en el folio 116 de la Primera Pieza carta privada original de reclamo de prestaciones sociales fechada 15 de junio de 2011, suscrita por el ciudadano J.M. titular de la Cédula de Identidad Nº 12.645.411, y dirigida a la entidad de trabajo “HELADOS CALI, C.A.”, esta última, quien a su vez, hizo observaciones a la misma por no estar firmada ni sellada por la entidad de trabajo de manera pura y simple; en este punto es de destacar que, no obstante haber acotado en el acta de audiencia que la demandada impugno tal documento privado, al revisar el video del acta de fecha 6-10-2014, se pudo evidenciar que ciertamente la parte demandada no impugno de manera formal, ni expresa la carta privada de reclamo tal como se exige en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, insistiendo la parte promovente, en este caso el trabajador demandante, en el valor probatorio del instrumento privado, por lo que el Juez de juicio no abrió la incidencia de cotejo (debido a que no lo impugnó la parte contra quien se produjo), y es así, como queda dicha instrumental con pleno valor probatorio tal como lo esboza en el extenso del fallo al folio ochenta y tres (83) de la cuarta pieza, el A quo.

Ahora bien, habiendo quedado establecido que la carta o misiva enviada al patrono por parte del trabajador en fecha 15-06-2011, de acuerdo a las normas procesales en lo atinente a pruebas fue debidamente recibida por la empresa en la fecha antes señalada, quedando con pleno valor probatorio; a este respecto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 28-07-2009, bajo la ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO, en la cual se señaló:

Con respecto a la prescripción de la acción los artículos 61 y 64 de la Ley Orgánica del Trabajo disponen lo siguiente:

Artículo 61. Todas las acciones provenientes de la relación de trabajo prescribirán al cumplirse un (1) año contado desde la terminación de la prestación de los servicios

Artículo 64. La prescripción de las acciones provenientes de la relación de trabajo se interrumpe:

a) Por la introducción de una demanda judicial, aunque se haga ante un juez incompetente, siempre que el demandado sea notificado o citado antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes;

b) Por la reclamación intentada por ante el organismo ejecutivo competente cuando se trate de reclamaciones contra la República u otras entidades de carácter público;

c) Por la reclamación intentada por ante una autoridad administrativa del Trabajo. Para que la reclamación surta sus efectos deberá efectuarse la notificación del reclamado o de su representante antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes; y

d) Por las otras causas señaladas en el Código Civil.

Dichos preceptos legales disponen que todas las acciones provenientes de la relación de trabajo prescriben al año de la terminación de la misma, mientras que el segundo de los artículos citados consagra los supuestos en los cuales se interrumpe la prescripción.

Ahora bien, una vez expuestos los alegatos de las partes, y vista la declaratoria sin lugar de la prescripción alegada por la parte demandada, esta Sala pasa de seguidas a verificar si efectivamente la presente demanda se encuentra o no prescrita, tal y como quedó establecido en el fallo recurrido, por lo que se estima necesario señalar brevemente la forma cómo se cumplieron las actuaciones en el caso sometido a revisión por esta Sala, en los términos expuestos a continuación:

La sentencia recurrida, declaró sin lugar la defensa de prescripción alegada por la parte demandada, parcialmente con lugar la apelación de la parte actora y parcialmente con lugar la demanda, revocando así el fallo dictado por el Tribunal de la causa, que declaró sin lugar la acción por estar prescrita la acción.

En este sentido, argumentó en el texto de su sentencia, de manera muy escueta, que las documentales promovidas por los trabajadores J.C. y E.R., referidas al cobro extrajudicial realizado a la demandada para demostrar la interrupción del lapso anual de la prescripción de la acción, sí estaban selladas como recibidas por la Gobernación del Estado Bolívar, lo que, a su decir, demuestra que hubo interrupción de la prescripción de la acción, de conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, contrariamente a lo establecido por el a-quo.

No obstante, de una revisión exhaustiva de las actas que rielan en el expediente, constata la Sala la violación en la cual incurrió el sentenciador de alzada de los artículos 61 y 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, con respecto a la prescripción de la acción de cada uno de los trabajadores demandantes, oportunamente opuesta por la demandada, vistos los hechos que a continuación se relatan:

Consta al folio 43, correspondencia de fecha 22 de agosto del año 2004, debidamente sellada como recibida en fecha 23 de agosto del año 2004 mediante la cual el ciudadano N.C. solicita a la Dirección Ejecutiva de Personal de la Gobernación del Estado Bolívar, la diferencia de sus prestaciones sociales, por no estar conforme con el monto que le fue cancelado por dicho concepto en fecha 12 de septiembre del año 2003, según consta en orden de pago que riela al folio 38.

Siendo ello así, el lapso de prescripción de la acción de un año contado a partir de la fecha de cancelación al trabajador del monto correspondiente a las prestaciones sociales (12/09/2003), fue debidamente interrumpido por el trabajador con el referido cobro extrajudicial (23/08/2004), de conformidad con el literal b del artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Ahora bien, a partir de esa fecha (23/08/2004), comienza a correr un nuevo lapso de prescripción, el cual finalizaba el 22 de agosto del año 2005 y, siendo que la presente demanda fue interpuesta en fecha 06 de abril del año 2006, es decir, 1 año, 7 meses y 16 días después de la fecha de interrupción de la prescripción de la acción, es evidente que la acción con respecto al mencionado trabajador está prescrita.

Seguidamente, constan al folio 81 y 82, correspondencias de fechas 29 de julio del año 2005 y 22 de agosto del año 2004, mediante las cuales el ciudadano J.C.C.A. solicita a la Dirección Ejecutiva de Personal de la Gobernación del Estado Bolívar, la diferencia de sus prestaciones sociales, por no estar conforme con el monto que le fue cancelado por dicho concepto en fecha 29 de mayo del año 2003, según consta en orden de pago que riela al folio 78.

Siendo ello así, el lapso de prescripción de la acción de un año contado a partir de la fecha de cancelación al trabajador del monto correspondiente a sus prestaciones sociales, no fue debidamente interrumpido por el trabajador con los referidos cobros extrajudiciales, independientemente que dichas cobranzas hayan sido selladas como recibidas o no por la Gobernación, visto que las fechas de presentación de ambas probanzas (22/08/2004 y 29/07/2005), fueron presentadas después de transcurrido el lapso anual contado a partir de la fecha que el trabajador recibió sus prestaciones sociales (29/05/2003), todo ello de conformidad con el literal b del artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Finalmente, constan al folio 89 y 90, correspondencias de fechas 29 de julio del año 2005 y 23 de agosto del año 2004, mediante las cuales el ciudadano E.E.R. solicita a la Dirección Ejecutiva de Personal de la Gobernación del Estado Bolívar, la diferencia de sus prestaciones sociales, por no estar conforme con el monto que le fue cancelado por dicho concepto en fecha 09 de julio del año 2003, según consta en orden de pago que riela al folio 84.

Siendo ello así, el lapso de prescripción de la acción de un año contado a partir de la fecha de cancelación al trabajador del monto correspondiente a sus prestaciones sociales, no fue debidamente interrumpido por el trabajador con los referidos cobros extrajudiciales, visto que sólo la correspondencia de fecha 29/ de julio del año 2005 consta como debidamente sellada y recibida por la Gobernación del Estado Bolívar, fecha ésta evidentemente posterior al término del lapso anual contado a partir de la fecha que el trabajador recibió sus prestaciones sociales (09/07/2003), todo ello de conformidad con el literal b del artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En consecuencia, y de lo precedentemente señalado, se constata que el sentenciador superior incurrió en la infracción de los artículos 61 y 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, motivo por el cual resulta procedente el presente recurso de control de la legalidad. Por consiguiente, se ANULA el fallo recurrido y pasa esta Sala, de conformidad con lo establecido en el artículo 179 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo a emitir la sentencia de fondo respectiva en los términos expuestos a continuación…

De la sentencia antes transcrita se extrae que, las cartas o misivas de carácter privado son susceptibles de interrumpir prescripción, siempre y cuando, hayan sido debidamente recibidas por la parte contra quien obra y se traigan a juicio en original y de esta manera queden con valor probatorio al no ser impugnado; y a criterio de quien aquí decide ponen en mora al deudor, por ello, resulta forzoso para quien aquí decide declarar la defensa de prescripción opuesta por la demandada como improcedente. Y así se decide.

En este mismo orden, esta alzada pasa a analizar los alegatos de la demandada recurrente en cuanto a que el Juez Aquo no tomó en cuenta para la sentencia las condiciones exorbitante o en exceso, en este sentido condenó los salarios mas los fletes como parte del salario; las utilidades a 120 días: No hay pruebas en los autos que se evidencie que mi representada recibió beneficios líquidos exigibles que ella pueda repartir a sus trabajadores a razón del límite superior establecido por la ley. (…Omissis…). No existen pruebas a los autos que mi representada se encontraba en la obligación de repartir todos los años 120 días de utilidades, por lo cual esto estaba sustentada a las ganancias que ella había recibido en su periodo económico, por lo cual le pedimos muy respetuosamente que aplique sus criterio jurisprudencias en donde han establecido que le corresponde al trabajador o al demandante demostrar los beneficios líquidos repartibles para la empresa para ese periodo económico lo cual esta reclamando sus utilidades, le pido muy respetuosamente que de ser condenado este pago de utilidades sea en base al mínimo legal establecido. Las vacaciones a 60 días, cuando lo mínimo legal era cancelarle al trabajador 15 días tal como lo establece la ley; y el beneficio de alimentación: También queremos denunciar que el Tribunal Tercero de juicio cuando pasa a determinar todos y cada uno de los salario que fue un salario variable que quedaron determinados por un (1) año y tres (3) meses, que fue lo que quedo establecido por la relación de trabajo, en cada mes ese salario variable, supera con creces los 03 salarios mínimos establecidos para ese momento. (…Omissis…), por lo que una vez revisadas las actas del proceso y los salarios que fueron determinados en la sentencia de juicio usted podrá determinar que en cada mes supero en cada mes los 03 salarios mínimos, por lo cual no se hace garante de este beneficio de alimentación., siendo que el trabajador ganaba mas de tres salarios mínimos para ese momento y estaba fuera de la aplicación de la Ley de Alimentación para los Trabajadores.

Pasa este Tribunal a analizar los conceptos acordados por el A quo que, a su decir, fueron acordados en exceso:

En primer término, el concepto de utilidades: el Juez Aquo en ese punto estimo lo siguiente:

2. De las utilidades:

Adujo el actor que la empresa cancelaba 120 días anuales de vacaciones, lo cual no fue rechazado por la demandada al no haber acudido a la audiencia de juicio, en un todo de conformidad con el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; además, por cuanto el mismo no excede del límite superior establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997); y como quiera que era carga de la demandada demostrar que había pagado el concepto de utilidades reclamado y no existiendo pruebas del pago de las utilidades correspondientes al año 2010 y fracción del 2011, se declara procedente tal concepto. Son 120 días anuales, que serán multiplicados por el salario promedio anual percibido por el actor en el respectivo ejercicio fiscal (Vid. Sentencia Nº 1097 del 13/10/2010, Sala de Casación Social).

Concepto Salario Promedio Días Total

Utilidades 2010-2011 220,59 120 Bs. 26.470,80

Utilidades Frac. 167,93 10 Bs. 3.358,60

Total Bs. 29. 829,4

Realizados los cálculos aritméticos se pudo comprobar que la empresa HELADOS CALI C.A., le adeuda al ciudadano J.M., por concepto de Utilidades la cantidad de Bs. 29.829,4. Así se decide.-

El Tribunal Aquo señaló en la sentencia recurrida lo siguiente:”De las utilidades: Adujo el actor que la empresa cancelaba 120 días anuales de vacaciones, lo cual no fue rechazado por la demandada al no haber acudido a la audiencia de juicio, en un todo de conformidad con el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; además, por cuanto el mismo no excede del límite superior establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997); y como quiera que era carga de la demandada demostrar que había pagado el concepto de utilidades reclamado y no existiendo pruebas del pago de las utilidades correspondientes al año 2010 y fracción del 2011, se declara procedente tal concepto. Son 120 días anuales, que serán multiplicados por el salario promedio anual percibido por el actor en el respectivo ejercicio fiscal.”

Ahora bien, de la delación planteada y luego de examinar las actas que conforman el presente asunto, así como de los medios probatorios aportados, se pudo evidenciar que, el demandante no trajo a los autos elementos capaces de evidenciar que la demandada pagaba 120 días de utilidades, sino que, como consecuencia de la procedencia del establecimiento de la relación de trabajo entre las partes, y dado que la empresa demandada al no haber acudido a la audiencia de juicio, en un todo de conformidad con el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, condenó lo solicitado por el demandante y declaró procedente el pago del concepto de utilidades reclamado por la cantidad de 120 días; de cara a esto, la parte demandada denunció que ella no cancelaba 120 días por conceptos de utilidades, si no el mínimo legal establecido por la ley vigente para ese momento y que el pago de 120 días fue tomado exceso o como pago exorbitante, conviene en este punto analizar las circunstancias especiales de este concepto y su valoración y a quien le correspondía probar la procedencia o no del límite máximo o límite mínimo de su aplicación, aplicación o condenatoria que no se discute dado la procedencia de la existencia de la relación laboral; tenemos en este caso que, es deber del trabajador probar los excesos, tal como se lo estableció el criterio jurisprudencial emanado de la Sala de casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 18 de noviembre de 2013, Nº 2012-000638, el cual estableció:

…Del criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, se desprende que cuando la parte demandante pretenda el pago del concepto de utilidades sobre la base de un monto superior o igual al límite máximo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) aplicable rationae tempore, le corresponde demostrar que durante los ejercicios económicos correspondientes a los periodos de utilidades reclamados, obtuvo los beneficios líquidos suficientes para repartir entre sus empleados la suma equivalente a los 120 días alegados, o en su defecto haber demostrado que la empresa paga anualmente a sus trabajadores la cantidad alegada, circunstancias estas que no se desprenden como probadas de las actas procesales, razón por la cual no incurrió el sentenciador ad quem en el vicio aducido al declarar procedente el pago de las utilidades sobre la base de 15 días anuales.…

Tal como lo exige la doctrina jurisprudencia se requiere para su procedencia en límite máximo de 120 días que, el trabajador haya probado suficientemente que la empresa paga anualmente a sus trabajadores la cantidad alegada por ese concepto, contrario al criterio tomado en cuenta por el Aquo el cual aplicó de manera mecánica las consecuencia de no haber acudido a la audiencia de juicio la demandada y que deviene de la aplicación del artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, conclusión a la llegó sin que el trabajador haya logrado probar tal circunstancia; a este respecto esta alzada acoge el criterio que se aplica en los casos en los que el trabajador, a pesar de haberlo demandado, nada probare para su procedencia, por lo que este caso se debió aplicar el limite mínimo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) aplicable rationae tempore; es así como entonces, en el presente caso por no esta debidamente probadas la procedencia de las utilidades a 120 días se declara procedente la denuncia de exceso o exorbitante tal concepto; como consecuencia de ello pasa esta alzada a determinar los monto a pagar por tal concepto:

Concepto Salario Promedio Días Total

Utilidades 2010-2011 220,59 15 Bs. 3.308,85

Utilidades Frac. 167,93 3,75 Bs. 629,73

Total Bs. 3.938,58

Resultando los cálculos aritméticos se pudo comprobar que la empresa HELADOS CALI C.A., le adeuda al ciudadano J.M., por concepto de Utilidades la cantidad de Bs. 3.938,58. Así se decide.-

Ahora bien, en cuanto a la denuncia de que el juez aquo tomó como salario base de cálculo un salario mínimo mas fletes como comisión, alegando que esto resultaba excesivo y no esta debidamente probado, sin embargo, esta alzada observa que el juez de instancia tomó convicción de que las pruebas aportadas por las partes específicamente, respecto de los recibos de pagos y procedió a extraer de éstos recibos cursante a los folios 113, 114, 144 al 199 de la primera pieza y folios 28, 30, 32, 34, 35, 38, 40, 42, 44, 46, 48, 50, 52, 54, 56, 58, 60, 62, 64, 66, 68, 70, 72, 74, 76 y 78 de la segunda pieza, por lo que el juez a quo condenó dicho concepto ajustado a derecho, tal y como fueron demostrado a los autos, en tal sentido, resulta procedente el que haya condenado el salario tomando en cuenta tanto el salario mínimo legal mas los fletes y viajes los cuales están debidamente probados, que es la única condición de que los exceso procedan, por lo que mal podría decir el demandado que es un exceso y que el mismo no fue probado, por lo que es forzoso para esta alzada declarar procedente el presente concepto. Y Así se establece.

En cuanto al reclamo del concepto DE BONO DE ALIMENTACIÓN como pago en exceso o exorbitante el Tribunal a quo en la sentencia recurrida señaló lo siguiente:

Solicita el actor el pago de 324 días de cesta ticket conforme al Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras. Siendo que conforme a lo distribución de la carga probatoria (artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), la demandada debía demostrar el pago de este concepto, lo cual no hizo, en consecuencia, le corresponde al ex trabajador el bono de alimentación desde el 08 de diciembre de 2009 hasta el 08 de febrero de 2011, calculado con base a cero coma veinticinco (0,25) del valor de la Unidad Tributaria (UT), como lo adujo percibir el demandante en su libelo (límite inferior de este beneficio).

No obstante, el Artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, establece:

Artículo 36.Si durante la relación de trabajo el empleador o empleadora no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, estará obligado a otorgarlo retroactivamente al trabajador o trabajadora desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación independientemente de la modalidad elegida.

En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin que el empleador o empleadora haya cumplido con el beneficio de alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a título indemnizatorio lo que le adeude por este concepto en dinero efectivo. En ambos casos el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento

(Cursivas y negrillas añadidas).

De la lectura del artículo transcrito se desprende que el patrono que deje de pagar a sus trabajadores el beneficio de alimentación, deberá pagarle en efectivo dicho beneficio desde el momento en que haya nacido la obligación, en base a la Unidad Tributaria (UT) vigente al momento en que se verifique el cumplimiento.

Así, el cálculo del concepto de bono de alimentación correspondiente al demandante, se efectuará tomando en consideración la Unidad Tributaria (UT) vigente al momento en que se verifique el cumplimiento de dicho concepto por parte del patrono. En Gaceta Oficial N° 40.106 de fecha 06 de febrero de 2013, fue publicada la P.A. SNAT/2013/0009, dictada por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual se ajustó el valor de la Unidad Tributaria (UT) de noventa Bolívares (Bs. 90,00), a ciento siete Bolívares (Bs. 107,00).

El pago debe realizarse en efectivo conforme a la sentencia de la Sala de Casación Social Nº 629 de fecha 16 de junio de 2005, la cual establece:

(...) si bien la accionante solicita el otorgamiento de los cesta tickets adeudados, en virtud de la prohibición contenida en el artículo 4, parágrafo único de la referida Ley, referente a que en ningún caso dicho beneficio deberá ser cancelado en dinero, en este caso, se condena a la empresa accionada al pago del referido beneficio en dinero, por cuanto la mencionada prohibición legal está dirigida al otorgamiento del beneficio durante la existencia de la relación laboral, puesto que persigue que el mismo no se desnaturalice, pues al ser cancelado en dinero puede ser usado para fines distintos al previsto en la Ley. No obstante, una vez terminada la misma, y dado el incumplimiento del patrono en cuanto a proveer este beneficio, la obligación contenida en dicha Ley especial se transforma en una obligación de dar, de otorgarle al trabajador el monto del dinero respectivo, equivalente a la provisión total o parcial de alimentos que no recibió durante cada jornada trabajada, mientras duró la relación de trabajo, y es por ello que se condena a la empresa demandada al pago en efectivo de lo que corresponda a la trabajadora por concepto del referido beneficio

(Cursivas añadidas).

Lo anterior se expresa así:

Son 324 días, calculado en base a cero coma veinticinco (0,25) del valor de la Unidad Tributaria (UT) (107 Bs. X 0,25) es decir, cada día a razón de Bs. 26,75, para hacer un total (Bs. 26,75 X 324 días) de Bs. 8.667,00 y este es el monto que se condena a la empresa demandada a pagar al demandante, por concepto de beneficio de alimentación. Así se decide…

Establece el artículo 2 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras, publicada en Gaceta Oficial N° 39.713, de fecha de fecha 14 de julio de 2011, establece que el beneficio de alimentación no le era concedido a los trabajadores que devengaran un salario normal que excediera de tres (3) salarios mínimos, decretados por el Ejecutivo Nacional, por tanto, no podía acordarse dicho concepto, ya que para la fechas en las cuales quedó comprendida la relación laboral en cuestión, los salarios que quedaron firmes en la sentencia del a quo superan notablemente los salarios mínimos establecidos para ese período por el Ejecutivo Nacional, y dado que el demandante devengaba un salario mensual normal que ciertamente supera los tres salario mínimos, de conformidad con los establecido en el artículo 2 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras, no era acreedor del beneficio de alimentación, por lo que mal podría condenársele a la demandada este concepto, razón por la cual resulta forzoso para esta alzada declarar procedente esta denuncia y sin lugar el concepto del beneficio de alimentación (cesta ticket), solicitado por el actor en su libelo de demanda. Y así se establece.

De conformidad con el principio de integridad del fallo, esta alzada pasa a reproducir los siguientes conceptos que no fueron objeto de apelación:

De las vacaciones legales y el bono vacacional:

“En cuanto a este concepto, la parte no logro demostrar que le haya cancelado al actor los conceptos de vacaciones y bono vacacional por lo que este Tribunal ordena pagar:

Realizados los cálculos aritméticos se pudo comprobar que la empresa HELADOS CALI C.A., le adeuda al ciudadano J.M., por concepto de vacaciones y bono vacacional la cantidad de Bs. 5.496,15. Así se decide.-“

Esta alzada de una revisión a las vacaciones demandadas por el actor considera que el mismo no fue tomado con la base legal, (ley vigente para 1997), sin embargo, se observa que en lo referente a las vacaciones el juez a quo unifico el bono mas las vacaciones, resultando un total de 22 días, que multiplicado por el salario promedio que quedo firme, dio como resultado la cantidad de Bolívares Bs.4.852,98, asimismo, el bono vacacional al hacer esta alzada el recalculo resultó que le tocaba por este concepto 5,49 días, cantidad mayor acordada, por el juez a quo, razón por la cual desmejora a la parte demandada en su condición de apelante ( principio non reformatio in peius), por lo que este sentenciador ratifica la condena de este concepto acordada por el juez a quo, por la cantidad de CINCO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y SEIS CON QUINCE CENTIMOS ( Bs. 5.496,15). Y así se establece.

En consecuencia, la demandada HELADOS CALI, C. A. adeuda al ex trabajador J.M. la cantidad de Bs. 12.430,80 por concepto de días de descanso (domingos) no cancelados, debiendo cancelarlos de manera inmediata. Así se decide.

De la antigüedad y sus intereses:

De conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997, aplicable ratione temporis al caso de autos).

Siendo que conforme a lo distribución de la carga probatoria (artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), la demandada debía demostrar el pago de este concepto, lo cual no hizo, en consecuencia, la sociedad mercantil HELADOS CALI, C. A. adeuda por concepto de prestación social de antigüedad al demandante la suma de Bs. 18.203,67 y por concepto de intereses de la antigüedad la suma de Bs. 1.626,07; condenándose a la demandada a su pago de forma inmediata al ex trabajador demandante. Así se decide.

Realizados los cálculos aritméticos se pudo comprobar que la empresa HELADOS CALI C.A., le adeuda al ciudadano J.M., por concepto de vacaciones y bono vacacional la cantidad de Bs. 5.496,15. Así se decide.-

En lo referente a la Indexación o corrección monetaria así como los intereses de mora, se calcularán de conformidad con los lineamientos emitidos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que se encuentran plasmados en decisión de fecha 11 de noviembre de 2008, número de Sentencia: 1841, Caso: J.S.S.C. contra Maldifassi & Cia, C.A.; es por ello, que como consecuencia de lo dispuesto en la jurisprudencia precitada y en apego a lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con la estatuido en el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal Laboral, por consiguiente se ordena: En primer lugar, el pago de intereses moratorios desde la fecha de finalización de la relación laboral hasta la fecha que quede definitivamente firme la presente sentencia; en segundo lugar, se ordena la indexación o corrección monetaria por falta de pago del concepto de antigüedad, consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha finalización de la relación laboral hasta que la sentencia quede definitivamente firme y; tercero, en lo que respecta a la indexación o corrección del resto de los conceptos derivados de las relación laboral se calculara desde la fecha de la notificación de la presente demanda hasta que quede definitivamente firme la presente sentencia. Para todos estos peritajes se designara un único experto designado por el Tribunal Ejecutor.

En este mismo orden de ideas, en caso de no cumplimiento voluntario de la presente sentencia se aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal Laboral. ASÍ SE ESTABLECE.

VI

DISPOSITIVA

Previo análisis de las actas procesales contentiva del mismo, los fundamentos de las partes, la sentencia recurrida y el video de la Audiencia de Juicio, funda su Decisión en estos términos: “Este Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar con Sede en la Ciudad de Puerto Ordaz, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, Administrando Justicia y por Autoridad de la Ley Declara: