Decisión nº S2-151-12 de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 31 de Mayo de 2012

DE LA COMPETENCIA

Este Tribunal resulta competente para conocer de la decisión del presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, por ser este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, el Tribunal de Alzada competente al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma localidad y circunscripción Judicial. Y ASÍ SE DECLARA.

DE LA DECISIÓN APELADA

La decisión apelada se contrae a sentencia interlocutoria, de fecha 25 de enero de 2011, mediante la cual el Juzgado a-quo revocó la sentencia interlocutoria, de fecha 8 de octubre de 2010, dictada por dicho Juzgado, por medio de la cual se autorizó judicialmente a la demandada a habitar el inmueble que constituye el hogar común de los cónyuges; fundamentando su decisión en los siguientes términos:

(…Omissis…)

(…) el artículo 191 del Código Civil contempla las medidas provisionales que puede decretar el Juez en estos juicios, estableciendo textualmente:

(…Omissis…)

Esta disposición establece dos supuestos aplicables a la permanencia de uno de los cónyuges en el inmueble que servía de alojamiento común, mientras el discurrir del divorcio, en uno de ellos se debe tomar en consideración las necesidades y circunstancias de los cónyuges, es obvio que bajo esta premisa el cónyuge que la invoca a su favor tiene la carga procesal de probar tal circunstancia o necesidad, en atención a la igualdad de los derechos que tienen ambos sobre el bien común, con lo cual se determina quien de ellos se encuentra en un verdadero estado de necesidad que efectivamente amerite la permanencia en el mismo; en el otro, tendrá preferencia a permanecer en el inmueble aquel de los cónyuge a quien se confiere la guarda de los hijos, ello con la finalidad de preservar su nivel de vida adecuado, al igual que todos aquellos derechos y garantías legales que nuestras leyes les reconocen.

(…Omissis…)

(…) la ciudadana Z.B.C., al alegar en su escrito cautelar la existencia de una serie de medidas decretadas por la Fiscalía Tercera (…) en contra del ciudadano L.A.D.C., evidentemente se aleja totalmente de las situaciones que plantea la norma contenida en el artículo 191 ejusdem, pues la disposición es clara y expresa, se le permitirá la permanencia en el hogar conyugal preferentemente a aquel cónyuge que ciertamente por razones de necesidad amerite tal ocupación y por supuesto a aquel que ejerza la guarda de los hijos procreados.

(…) ha quedado suficientemente demostrado que no hay hijos en esa unión conyugal.

Por tales motivos, las circunstancias que rodean el caso no corresponden con lo establecido en el ordinal 1° del artículo 191 del Código Civil, la ciudadana Z.B.C., al inteligenciar la solicitud cautelar lo efectúa con apego a las investigaciones penales que inicia el Ministerio Público (…) y en virtud de ello, habiendo este órgano jurisdiccional proveído la medida cautelar requerida, considera quien suscribe que se ha quebrantado la garantía constitucional del debido proceso, pues la medida decretada contraviene los principios que introduce nuestra Constitución (…)

(…Omissis…)

Apegado a lo antes expuesto, mantener la medida cuyo pronunciamiento tiene una connotación limitativa, fundada en una errónea circunstancia, que no corresponde con la situación que estatuye el artículo 191 del Código Civil, y quedando demostrado en actas que los cónyuges no tienen hijos producto de su unión, este sentenciador determina que se ha atentado contra la garantía de mantener a las partes en los derechos y facultades comunes a ellas, lo cual constituye parte de los aspectos inherentes del derecho a la defensa (…).

A esto se suma, la circunstancia que la apoderada de la parte actora advierte diligentemente a este juez sobre la improcedibilidad de la medida, fundamentando que no existen hijos durante el matrimonio, por lo que mal podría este sentenciador inobservar tal advertencia.

De manera que, reconociendo este operador de justicia que la sentencia interlocutoria dictada en fecha 8 de octubre de 2010, atenta contra el orden público constitucional, lesionando el derecho a la defensa y el debido proceso, se hace imperiosa la declaratoria de nulidad de la misma.

Por lo antes expuesto, este juez (…) aplica las jurisprudencias anteriormente descritas al presente caso, en consecuencia (…) declara:

Con base a lo pautado en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, revoca la sentencia interlocutoria de fecha 08 de octubre de 2010, dictada en el presente juicio (…) por medio de la cual se autorizó judicialmente a la ciudadana B.C., habitar el inmueble tipo apartamento para vivienda familiar, que constituye hogar común de los cónyuges, el cual se encuentra ubicado en el Barrio Cañada Honda, avenida 21 Residencias “Visoca” edificio Torre María, frente al Colegio Gonzaga, apartamento Nro. 12-A, en jurisdicción de la Parroquia Cacique M.d.M.A.M.d.E.Z., por cuanto la misma no cumple los extremos legales fijados en el artículo 191 del Código de Procedimiento Civil (sic).

Se ordena remitir oficio al Órgano Distribuidor de los Juzgados Ejecutores de Medidas de los Municipios Maracaibo, J.E.L., San Francisco, Mara, Almirante Padilla y Páez de esta Circunscripción Judicial, a fin de que sea distribuido al Juzgado que le correspondió conocer de la medida decretada en fecha 08 de octubre de 2010 (…) donde se le hace saber, que debe remitir a este despacho en el estado en que se encuentre el despacho de comisión librado en la fecha antes señalada, puesto que la misma fue revocada mediante la presente resolución.

En lo que respecta, a la solicitud de ampliación de medida formulada por la ciudadana Z.B.C., este juzgado no efectúa pronunciamiento alguno por cuanto la medida fue revocada (…).

(…Omissis…)

DE LOS ANTECEDENTES

De un estudio pormenorizado de las actas que conforman el presente expediente, se desprende:

Que en fecha 11 de noviembre de 2009, la apoderada judicial del demandante presentó escrito de solicitud de medida mediante el cual alega que el día 7 de agosto de 2009 el ciudadano L.A.D.C. instauró demanda de divorcio contra la ciudadana Z.B.C.; que por haber cursado, en el mes de mayo de 2009, una investigación con fundamento en falsos hechos de violencia psicológica denunciados por la demandada contra el demandante, por ante la Fiscalía Tercera, bajo el No. C24-F3-1193-09, la citada Fiscalía dictó contra el accionante medidas de protección y seguridad a favor de la accionada; que, en razón de que la ciudadana Z.B.C. no demostró los supuestos hechos de violencia psicológica, la mencionada Fiscalía decretó el archivo fiscal, haciendo cesar las medidas de protección y seguridad impuestas; que, en virtud de lo anterior, el ciudadano L.A.D.C. tiene derecho de regresar al inmueble, puesto que necesita habitarlo, ya que no dispone de medios económicos suficientes para pagar alquileres en otro inmueble, aunado a que el dinero que recibe en su trabajo como barbero apenas le alcanza para satisfacer los gastos de su propia subsistencia personal; que, desde que el Ministerio Público le impuso las indicadas medidas de protección y seguridad, él fue obligado a salir de su vivienda; que hoy está habitando en condiciones sumamente incomodas, pagando una habitación alquilada, sometido a carencias de espacio, no puede utilizar sus enseres retenidos en el hogar común, está fuera de la comodidad y privacidad de su hogar; que la ciudadana Z.B.C., desde que hizo la denuncia en la Fiscalía, no esta habitando dicho inmueble, permaneciendo el mismo desde hace meses cerrado, abandonado, en progresivo estado de deterioro y falta de aseo; y que actualmente cursa denuncia por simulación de hecho punible, por ante la Fiscalía Primera, formulada por él contra ella, cuyo número de expediente es 24-F1-1667-09.

En definitiva, y por las precedentes circunstancias, peticionó : 1) de conformidad con el ordinal 1° del artículo 191 del Código Civil, autorización judicial para que él (demandante) pueda habitar en el inmueble tipo apartamento para vivienda familiar que constituye el hogar común de los cónyuges, ubicado en el barrio Cañada Honda, en la Avenida 21, Residencias “Visoca”, edificio Torre María, frente al colegio Gonzaga, apartamento No. 12-A, en jurisdicción de la parroquia Cacique Mara, del municipio Maracaibo del estado Zulia; y 2) de conformidad con el ordinal 3° del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 600 ejusdem, el decreto de medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar sobre el antedicho inmueble adquirido durante la vigencia del matrimonio.

En fecha 16 de noviembre de 2009, el Tribunal de la causa le dio entrada al precitado escrito e instó al actor a la consignación del oficio original de la Fiscalía Tercera, de fecha 30 de julio de 2009, donde se notifica sobre las medidas dictadas.

En fecha 1° de diciembre de 2009, luego de ciertas actuaciones procesales, el Juzgado a-quo, mediante sentencia, autorizó judicialmente al accionante para que pueda habitar en el inmueble en cuestión; y dictó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el referido inmueble.

En fecha 27 de julio de 2010, la demandada, asistida por abogada, presentó escrito mediante alegó que la Fiscalía Tercera ordenó el archivo fiscal no por no haber prosperado la denuncia realizada sino porque las actuaciones de la medicatura forense no le llegaron; y que la precitada Fiscalía, para protegerla, dictó una nueva medida de protección y seguridad en fecha 23 de julio de 2010. En derivación, solicitó el levantamiento de la medida decretada a favor del demandante de autos, ya que el supuesto sobre los cuales se basó (archivo fiscal) no existen, por ende, y en razón de las singularizadas medidas de protección y seguridad de fecha 23 de julio de 2010, peticiona, de conformidad con el ordinal 1° del artículo 191 del Código Civil, medida preventiva para autorizarla a ella (a la demandada) a continuar habitando el aludido inmueble mientras dure el juicio.

En fecha 29 de julio de 2010, el demandante, asistido de abogado, presentó escrito mediante el cual solicitó que se declare sin lugar la solicitud de la accionada y que se mantenga en vigencia la medida decretada a su favor. En fecha 7 de agosto de 2010, la demandada, asistida por abogado, presentó escrito mediante el cual ratificó lo solicitado el día 27 de julio de 2010.

En fecha 11 de agosto de 2010, la apoderada judicial del actor presentó diligencia mediante la cual consignó copia certificada de la constancia de nacimiento de la niña S.V.C., hija de la demandada, quien nació el día 25 de marzo de 2010 en el Hospital M.N.T. de esta ciudad de Maracaibo; ello, a los efectos de demostrar que la demandada pretende, con su última solicitud, aunado a la actual reapertura de la causa fiscal, que se deje sin efecto la medida preventiva decretada a favor del accionante, a fin de reinstalarse en el inmueble la demandada con su nuevo grupo familiar formado por su hija y el progenitor biológico de la misma. Por tal, ratifica su pedimento de que se mantenga la medida decretada a favor del accionnate.

En fecha 8 de octubre de 2010, el Tribunal a-quo, mediante sentencia, declaró procedente la solicitud realizada por la ciudadana Z.B.C. e improcedente la solicitud realizada por el ciudadano L.A.D., en consecuencia, autorizó a la demandada para que pueda habitar en el inmueble, dejándose sin efecto la medida decretada en fecha 1° de diciembre de 2009, sólo en lo que respecta a la autorización a favor del actor para que pueda habitar en el inmueble, manteniéndose vigente la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada sobre el referido inmueble.

En fecha 13 de diciembre de 2010, la representación judicial del actor apeló de la aludida sentencia. En fecha 14 de diciembre de 2010, la demandada, asistida por abogado, presentó escrito mediante el cual solicitó la ampliación de la mediad decretada a su favor. En fecha 16 de diciembre de 2010, el Tribunal de la causa oyó en un sólo efecto la apelación instaurada.

En fecha 14 de enero de 2011, la apoderada judicial del demandante presentó diligencia mediante la cual solicitó que se oficiara a la Fiscalía Tercera para que ésta informe en qué estado se encontraba la investigación fiscal, relacionada con el ciudadano L.A.D., en la que se le impusieron determinadas medidas de protección y seguridad, a favor de la ciudadana Z.B.C.; y si hasta la fecha se han ejecutado las aludidas medidas de protección.

Adicionó, que la solicitud de nulidad, efectuada por la demandada, en fecha 27 de julio de 2010, con fundamento en el ordinal 1° del artículo 191 del Código Civil, ratificada en fecha 2 de agosto de 2010, no encuadra -según su criterio- en el caso previsto en el mencionado precepto legal, ya que la norma establece que tendrá preferencia a permanecer en el inmueble del hogar común, aquel de los cónyuges que tenga la guarda de los hijos procreados en el matrimonio, siendo que, en el presente caso, los cónyuges no procrearon hijos, por lo que mal utilizó la accionada el supuesto establecido en el ordinal 1° del artículo 191 del Código Civil, ya que dicha accionada, en su contestación, manifestó que en la relación matrimonial no se procrearon hijos, en consecuencia, al no haber hijos en este matrimonio, ninguno de los dos cónyuges tiene cargas familiares en común.

Por lo tanto, solicitó que se deje sin efecto la medida preventiva decretada en fecha 8 de octubre de 2010 a favor de la demandada. Asimismo, solicitó que sea decretada nuevamente medida preventiva de permanencia en el hogar común a favor de él (el actor) con fundamento en el ordinal 1° del artículo 191 del Código Civil. Además, solicitó que se abstuviera de oficiar al Juzgado Ejecutor Segundo de Medidas en los términos solicitados por la accionada en su escrito de fecha 14 de diciembre de 2010 y en su diligencia de fecha 11 de enero de 2011 en lo referente a la ampliación de la medida; igualmente, resaltó que estamos en presencia de dos procedimientos, el que se sigue por ante el Ministerio Público y por ante la jurisdicción civil ordinaria, los cuales son diferentes, autónomos e independientes, ello, en razón de que la demandada pretende que el procedimiento ventilado por ante la Fiscalía influencie el procediendo sub examine.

En conclusión, en fecha 25 de enero de 2011, el Tribunal a-quo dictó la decisión en los términos suficientemente explicitados en el Capítulo Segundo del presente fallo, mediante la cual revocó la sentencia interlocutoria, de fecha 8 de octubre de 2010, dictada por dicho Juzgado, por medio de la cual se autorizó judicialmente a la demandada a habitar el inmueble que constituye el hogar común de los cónyuges.

En fecha 26 de enero de 2011, la representación judicial del demandante, mediante diligencia, dejó sin efecto la apelación previamente interpuesta.

En fecha 28 de enero de 2011, la apoderada judicial de la demandada ejerció recurso de apelación contra el fallo de fecha 25 de enero de 2011; el cual fue oído en un sólo efecto en fecha 7 de febrero de 2011. En virtud de la distribución de Ley correspondió conocer a este Juzgado Superior, dándosele entrada a los efectos del cumplimiento con el trámite correspondiente.

DE LOS INFORMES Y DE LAS OBSERVACIONES

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, y en la oportunidad legal establecida en dicha norma adjetiva civil para la presentación de los INFORMES por ante esta Superioridad, se deja constancia que las partes contendientes, presentó los suyos en los términos siguientes:

La parte demandante, ciudadano L.A.D.C., por intermedio de su apoderada judicial, abogada M.V.N., inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 29.067, en su escrito de informes, realizó un resumen de las actuaciones procesales acaecidas en la presente causa. Asimismo, manifestó que la solicitud de medida de la accionada no encuadra en los parámetros establecidos en el ordinal 1° del artículo 191 del Código Civil por lo siguiente: reiteró que la demandada, en su escrito de contestación, afirmó que en su relación matrimonial no procreó hijos; que riela en actas partida de nacimiento número 1946, inserta en el libro número 18, folio 136, del año 2010, de los Libros de Registro del Estado Civil de Nacimientos llevados por Registro Civil del Municipio San F.d.E.Z., de la niña S.V.C., quien nació el día 25 de marzo de 2010 en el Hospital M.N.T., la cual es hija de la ciudadana Z.B.C. y del ciudadano R.O.G.P., venezolano, mayor de edad, mecánico, titular de la cédula de identidad número 15.163.078, la cual fue procreada en relación extramatrimonial; y que de dicha partida de nacimiento se observa que a la fecha la niña ya tiene 1 año de edad, siendo presentada por la accionada el día 2 de diciembre de 2010 y reconocida por su progenitor después de 8 meses y una semana de su nacimiento.

Relata que este acto jurídico evidencia que la ciudadana Z.B.C. ha sostenido durante todo ese tiempo una relación extramatrimonial con el ciudadano R.O.G.P.; mientras que al actor no le quedó otra opción que plantear la demanda de divorcio; que los cónyuges no procrearon hijos durante su relación matrimonial; que mal pudo la demandada solicitar en sintonía con el ordinal 1° del articulo 191 del Código Civil medida provisional de autorización para permanecer en el inmueble, ya que las circunstancias en las que se ha desarrollado la conducta matrimonial de la demandada no encuadran dentro de los parámetros de la indicada norma, por cuanto la ciudadana Z.B.C. es la que dio lugar a la presente demanda, por lo que mal puede solicitar el beneficio de la referida medida provisional.

Igualmente, aseveró que, en el presente juicio, el Tribunal a-quo, al inicio del proceso, y a solicitud del demandante, decretó medida provisional de autorización a fin de que él continuara habitando el inmueble que fungía como hogar común mientras durara el proceso, de conformidad con el ordinal 1° del artículo 191 del Código Civil, siendo el cónyuge demandante el que en todo tiempo ha permanecido en el hogar común, hasta que la demandada en forma unilateral interrumpió la vida en común, al punto de marcharse voluntariamente del referido hogar; que él ha permanecido en el inmueble, pagando al día los gastos de mantenimiento del hogar común, realizando el pago mensual de la vivienda, el pago de los servicios básicos y del condominio, realizando el aseo, la pintura, y las reparaciones necesarias para la conservación y funcionamiento del inmueble; y que, dado que no se procrearon hijos, en igualdad de género y circunstancias, el Juez de la causa decretó medida provisional, consagrada en el ordinal 1° del artículo 191 del Código Civil, a favor de él, por cuanto, para el momento del decreto -al inicio del juicio- de la referida medida, la demandada ya tenía tiempo de haberse marchado del hogar común.

Del mismo modo hizo referencia a la investigación fiscal que se sigue en contra de él; argumentó que se demuestra el retardo procesal que ha originado la demandada por cuanto ha impulsado diversas actuaciones por ante los órganos de administración de justicia: 1) denuncia infundada por ante la Fiscalía Tercera; y 2) recursos de apelación cada vez que le resulta adversa alguna decisión interlocutoria dictada por el Juez tanto en la pieza principal como en la pieza de medidas. En tal orden, y en lo que respecta a la investigación fiscal No. C24-F3-113-09, señala que durante dicha investigación se le realizó a la ciudadana Z.B.C. una evaluación psicológica, por el experto forense comisionado, psicóloga M.I.A., la cual concluyó en su informe forense que la referida ciudadana no presenta enfermedad mental y que no presenta indicadores de estar afectada por presuntos hechos de violencia psicológica; así, el día 14 de julio de 2011, el Juzgado Primero en Funciones de Control, Audiencias y Medidas, con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, realizó una audiencia, de conformidad con el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, en la que declaró el sobreseimiento de la causa.

Por otra parte, manifestó que el juicio de divorcio que actualmente se ventila por ante el Juzgado a-quo es un proceso civil independiente del procedimiento penal que se ventila por ante el Ministerio Público; que se trata de instancias y autoridades autónomas con procedimientos legales diferentes; que la accionada, con su proceder, ha dejado en evidencia su conducta ensañada contra el actor; y que ella, durante la secuela del presente juicio, ha utilizado procedimientos legales por ante el Ministerio Público y por ante los Tribunales de Justicia contra él, retardando el proceso de divorcio. Por tal, solicitó la declaratoria sin lugar del recurso de apelación sub examine; se confirme la sentencia recurrida; y se condene en costas a la parte demandada-recurrente. Acompañó copias certificadas de legajo contentivo de actuaciones judiciales pertenecientes al expediente No. 12.687 de la nomenclatura interna del Tribunal a-quo, el cual contiene el juicio de divorcio in commento, y que son valorados por este Sentenciador en sintonía con los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil.

Por su parte, la demandada, ciudadana Z.B.C., por intermedio de su apoderado judicial, abogada YBIS OLIVARES, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 47.968, en su escrito de informes, hizo referencia a la sentencia de fecha 8 de octubre de 2010 en la que se le autorizó a ella para que habitara el inmueble que constituye el hogar común de los cónyuges; se dejó sin efecto la medida decretada en fecha 1° de diciembre de 2009 en lo que respecta a la autorización del actor para que habitara el antedicho inmueble; y se mantuvo vigente la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar decretada sobre el mismo.

Refirió que de la menciona sentencia se desprende que ella solicitó la tutela cautelar en virtud de la medida de protección emanada de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, en la que se imponen medidas a favor de la mujer agraviada, en concordancia con el primer aparte del ordinal 1° del artículo 191 del Código Civil, que reza así: autorizar la separación de los cónyuges y determinar cuál de ellos, en atención a sus necesidades o circunstancias, habrá de continuar habitando el inmueble que les servía de alojamiento común, mientras dure el juicio y salvo los derechos de terceros. Por otra parte, alegó que esta sentencia no es violatoria del debido proceso, ni del derecho a la defensa, ni viola constitución; y que sólo beneficia a unos de los cónyuges que demostró, en atención a sus necesidades o circunstancias (medida de protección emanada de la Fiscalía Tercera), que debía continuar habitando el inmueble en cuestión mientras dure el juicio.

Agrega que, posteriormente, el Juzgado de la causa, en fecha 25 de enero de 2011, dando un vuelco a su razonamiento, dicta una sentencia, trayendo a colación hechos que nada tienen que ver con la medida otorgada a ella; que, en la aludida sentencia, se indica erróneamente que la medida fue solicitada en virtud del segundo aparte del artículo 191 del Código Civil; que, en la citada sentencia, se precisa que son 2 los supuestos aplicables a la permanencia de uno de los cónyuges en el inmueble y deja ver que se tienen que dar ambos para otorgar la medida; que ello es una suposición falsa ya que así como se pueden dar los dos supuestos, se puede dar también el primer aparte del artículo 191 del Código Civil, independientemente del segundo, ya que, si no existen hijos en el matrimonio, el segundo aparte no es aplicable, tal y como sucedió en este caso.

Adicionó que la necesidad o circunstancia determinada por el Juez, en la sentencia de fecha 8 de octubre de 2010, fue que la Fiscalía Tercera emitió una medida de protección a favor de la demandada; que, en base a ello, el Juez puntualiza (basándose en un escrito introducido por la parte actora) que la decisión es irrita, que se equivocó, que violó la constitución, que violó el debido proceso, que violó el derecho a la defensa y -en base a una jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia- revoca la singularizada sentencia de fecha 8 de octubre de 2010.

En tal orden, hace una transcripción parcial de la referida sentencia, de fecha 8 de octubre de 2010, la cual es del siguiente tenor: “(…) la intención del legislador de otorgarle al Juez (…) un amplio poder tutelar para preservar los bienes de la comunidad, y los derechos de los hijos, incluso durante el desarrollo de este procedimiento especial, se preserva los derechos del cónyuge inocente que no ha dado motivo al divorcio, sin descuidar los derechos del otro. En estos casos, el Juez en uso de ese poder tutelar y discrecional, podrá dictar cualquiera de las medidas provisionales establecidas en el citado artículo 191, cuando la parte interesada así lo requiera o cuando las circunstancias así lo adviertan (…)”. Cabe preguntarse ¿Se da el vicio de ultrapetita cuando un Juez emite, subraya y pone en negrillas que se preserva los derechos del cónyuge inocente que no ha dado motivo al divorcio sin haber todavía una sentencia definitivamente firme que así lo indique? ¿Cuáles son las circunstancias que así lo advierten? De allí que exprese que con esta sentencia se viola el debido proceso y el derecho a la defensa de una mujer agraviada que tenía una medida de protección; que dicha medida cabe entre las circunstancia que prevé el primer aparte del artículo 191 del Código Civil; que la sentencia que esta decisión anula no es violatoria de la Constitución, ni la Ley, ni las buenas costumbres; y que esta decisión debe ser anulada. Por tanto, solicitó que la apelación propuesta sea declara con lugar y que se anule el fallo recurrido.

Posteriormente, en el lapso correspondiente, las partes contendientes consignaron escrito de OBSERVACIONES a los informes de la parte contraria:

La apoderada judicial de la demandada alega que el actor fundamenta su demanda en el ordinal 2° del artículo 185 del Código Civil; que el Juzgado a-quo le otorgó a dicho actor autorización para permanecer en el inmueble basado en el archivo fiscal de la investigación C24-F3-1193-09; que, antes de decretar el archivo fiscal, la Fiscalía había otorgado a la ciudadana Z.B.C. ciertas medidas de protección; que la Fiscalía, luego de haber decretado el archivo fiscal, reabrió la investigación C24-F3-1193-09, decretando nuevas medidas de protección; que el Juzgado de la causa, en fecha 8 de octubre de 2010, decretó determinadas medidas a favor de la accionada de autos; y que, luego de esta sentencia, el accionante se negó a salir del inmueble.

Igualmente, aduce que, el día 14 de enero de 2011, el demandante introdujo un escrito donde alega que la demandada tiene un hijo de una relación extramatrimonial y que en virtud de ello no aplica el ordinal 1° del artículo 191 del Código Civil; que, del escrito contentivo de la solicitud de medida peticionada por ella (la demandada), no se evidencia que se alegue la aludida situación; que su solicitud esta basada en la medida de protección otorgada por la Fiscalía Tercera; que esta medida es idéntica a la otorgada antes del archivo fiscal; y que el Juez a-quo, al analizar el escrito introducido por el demandante, mediante sentencia, dejó sin efecto la medida otorgada a la demandada, indicando que no es aplicable el ordinal 1° del artículo 191 del Código Civil ya que hay un hijo que no es del matrimonio.

Asimismo, asevera que esta última decisión tergiversa todo lo indicado en el anterior fallo. En tal orden, vuelve a hacer alusión al vicio de ultrapetita en los términos planteados en su escrito de informes. Recalca que la demanda ni la reconvención propuesta han sido decididas. Reitera, una vez más, ciertos aspectos vertidos en su escrito de informes. Afirma que en el presente caso no se ha comprobado el abandono voluntario; que lo que sí ha quedado claro es que el ciudadano L.A.D.C. maltrataba a la ciudadana Z.B.C.; que la ofendía constantemente como ha quedado demostrado con la declaración de los testigos (entre ellos un funcionario policial que intervino en una de las situaciones ofensivas del esposo para con su esposa en plena vía pública); que cuando una mujer es constantemente ofendida, maltratada, golpeada, cuando su esposo -valiéndose de una oportunidad (viaje de su esposa para hacer un diplomado en valencia)- viola los cilindros del apartamento, los cambia para hacer una inspección judicial (teniendo la esposa una medida de protección que le impedía al esposo acercarse al apartamento), introduce una demanda de divorcio, acompañada de la citada inspección como prueba del supuesto abandono voluntario, y, valiéndose de ello (nueva situación de violencia), el esposo (como tiene ahora el permiso del tribunal de habitar el inmueble), se niega (actualmente) a entregar los artículos de trabajo de la esposa y su ropa, ¿continúa o no la violencia contra la mujer? (ordinal 12° del artículo 15 -violencia patrimonial y económica- de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.) ¿es la esposa la que dio origen al divorcio?

Destaca que la solicitud de autorización, realizada por la demandada, sí encuadra en el artículo 191 del Código Civil ordinal 1° que reza: (…) Admitida la demanda de divorcio o de separación de cuerpos, el Juez podrá (…) Autorizar la separación de los cónyuges y determinar cuál de ellos, en atención a sus necesidades o circunstancias, habrá de continuar habitando el inmueble que les servía de alojamiento común, mientras dure el juicio, y salvo los derechos de terceros (…); que las circunstancias (medida de protección emanada de la Fiscalía Tercera) hacen necesaria la autorización de la mujer maltratada a continuar habitando el inmueble que les servía de alojamiento común mientras dure el juicio por no ser la demandada la causante del divorcio; que el sobreseimiento de la causa, por no presentar la accionada indicadores de estar afectada por presuntos hechos de violencia psicológica, no quiere decir que no haya habido violencia contra la mujer al momento de interponer la denuncia; que actualmente el actor mantiene enseres personales (ropa) y útiles de trabajo de la demandada sin importarle nada; y que en ningún momento ha acatado las medidas de protección emanadas de la Fiscalía, ni la sentencia que la autorizaba para ocupar el inmueble. Finalmente, solicita que se declare con lugar la apelación; y se anule la sentencia recurrida por contradictoria, por estar viciada de ultrapetita y por sacar elementos de convicción fuera de lo alegado y probado en autos.

Por su parte, el actor, por intermedio de su apoderada judicial, en su escrito de observaciones, alega, en su particular primero, que las medidas de protección, que en dos oportunidades decretó la Fiscalía Tercera, en la actualidad han quedado sin efecto, en virtud del sobreseimiento solicitado por la Representación Fiscal; sobreseimiento éste declarado con lugar en la audiencia realizada, el día 14 de julio de 2011, por ante el Juzgado Primero en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, por no haberse constatado, en la evaluación psicológica realizada en la demandada, indicadores de que la misma estuviese afectada de violencia psicológica.

En su particular segundo, manifiesta que la accionada ha pretendido influir en el ánimo del Tribunal a-quo y ahora pretende sorprender en su buena fe a este Tribunal Superior como si el procedimiento de la Fiscalía debiese incidir sobre la presente causa, lo cual es contrario a la Ley ya que se trata de instancias autónomas. En su particular tercero, afirma que en ninguna fase del proceso él ha incurrido en desacato alguno contra el Tribunal a-quo; y que la medida erróneamente decretada a favor de la ciudadana Z.B.C. nunca llegó a ejecutarse. En el particular cuarto, puntualiza que ha sido la demandada la que ha dado motivos para poner fin a la relación matrimonial. En tal orden, hace alusión a la existencia de la niña S.V.G.C., quien es hija de la accionada y de otro ciudadano. En el particular quinto, señala que no existe ultrapetita ya que lo decidido por el Juzgado de la causa se hizo a solicitud de su representación judicial. En el particular sexto, ratifica las documentales acompañadas a su escrito de informes; y solicita que se declare sin lugar la apelación sub examine y se confirme la sentencia recurrida. Se acompañó copia certificada de sentencia de sobreseimiento de fecha 14 de julio de 2011 dictada por el Juzgado Primero en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres; la cual se valora y aprecia en todo su contenido y fuerza probatoria de conformidad con los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil.

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva y pormenorizada de las actas que conforman el presente expediente, cuya pieza de medida fue remitida en original, y en atención al análisis cognoscitivo del caso facti especie, se desprende que el objeto de conocimiento en esta segunda instancia se contrae a sentencia interlocutoria, de fecha 25 de enero de 2011, mediante la cual el Juzgado a-quo revocó la sentencia interlocutoria, de fecha 8 de octubre de 2010, dictada por dicho Juzgado, por medio de la cual se autorizó judicialmente a la demandada a habitar el inmueble que constituye el hogar común de los cónyuges.

Del mismo modo, se colige que la apelación interpuesta por la parte demandada-recurrente deviene de la disconformidad que presenta dicha parte con respecto al criterio esbozado por el Sentenciador a-quo por cuanto considera que su solicitud de medida no está basada en la existencia de hija alguna sino en la medida de protección otorgada a ella por la Fiscalía Tercera; que su solicitud de medida sí encuadra en el ordinal 1° del artículo 191 del Código Civil; y que las circunstancias a las que hace referencia el mencionado ordinal están constituidas por la medida de protección emanada de la Fiscalía Tercera.

Quedando así delimitado el thema decidendum objeto de conocimiento por este Jurisdicente, se hace imperativo esbozar ciertos lineamientos a los fines de dictar la correspondiente decisión.

Prima facie, y verificado como fue que la parte demandada, por intermedio de su representación judicial, alega que el fallo recurrido es contradictorio y está viciado de ultrapetita, es pertinente establecer que dicha sentencia no adolece de vicio alguno que la haga nula. En efecto, una sentencia que adolece del vicio de contradicción es aquella cuyos mandatos contenidos en su dispositivo son de tal modo opuestos entre sí que es imposible ejecutarlos simultáneamente por excluirse los unos o los otros (sentencia Nº 186 de Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, expediente Nº 99-922, de fecha 8 de junio de 2000); de allí que éste no sea el caso de autos, lo cual puede palmariamente constatarse de la lectura de la decisión recurrida, puesto que los mandatos vertidos en su dispositivo no son opuestos entre sí, ni se excluyen mutuamente, por lo que no puede decirse que sea imposible ejecutarlos simultáneamente. En el mismo orden, y en lo que respecta a la ultrapetita, debe puntualizarse que la misma es una modalidad del vicio de incongruencia, que se configura cuando el Juez concede más de lo pedido o se pronuncia sobre una cosa no demandada (sentencia Nº 352 de Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, expediente Nº 01-703, de fecha 12 de junio de 2002), de manera que, igualmente, éste no es el caso de autos, por cuanto la pretensión cautelar versaba sobre el decreto de una medida preventiva, de conformidad con el ordinal 1° del artículo 191 del Código Civil, y, en definitiva, la sentencia recurrida se limitó a pronunciarse sobre la tutela cautelar peticionada. En conclusión, se declaran improcedentes los alegatos relativos a los vicios de contradicción y ultrapetita. Y ASÍ SE DECIDE.

Por otra parte, y descendiendo al mérito de la presente controversia, se estima relevante citar el artículo 191 del Código Civil, el cual reza así:

La acción de divorcio y la de separación de cuerpos, corresponde exclusivamente a los cónyuges, siéndoles potestativo optar entre una u otra; pero no podrán intentarse sino por el cónyuge que no haya dado causa a ellas.

Admitida la demanda de divorcio o de separación de cuerpos, el Juez podrá dictar provisionalmente las medidas siguientes:

1º Autorizar la separación de los cónyuges y determinar cuál de ellos, en atención a sus necesidades o circunstancias, habrá de continuar habitando el inmueble que les servía de alojamiento común, mientras dure el juicio, y salvo los derechos de terceros. En igualdad de circunstancias, tendrá preferencia a permanecer en dicho inmueble aquel de los cónyuges a quien se confiare la guarda de los hijos.

2º Confiar la guarda de los hijos menores, si los hubiere, a uno solo de los cónyuges y señalar alimentos a los mismos; también podrá, si lo creyera conveniente, según las circunstancias, poner a los menores en poder de terceras personas; en todos los casos hará asegurar el pago de la pensión alimentaria de los hijos, y establecerá el régimen de visitas en beneficio del cónyuge a quien no se haya atribuido la guarda. (DEROGADO)

3º Ordenar que se haga un inventario de los bienes comunes y dictar cualesquiera otras medidas que estime conducentes para evitar la dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento de dichos bienes.

A los fines de las medidas señaladas en este artículo el Juez podrá solicitar todas las informaciones que considere convenientes

(Negrillas de este Tribunal Superior)

Dentro de este contexto, y en relación al decreto de medidas preventivas en los juicios de divorcio, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 382, de fecha 6 de marzo de 2002, expediente N° 01-2636, con ponencia del Magistrado Dr. P.R.R.H., precisó:

…esta Sala considera necesario señalar que en los juicios por divorcio el Juez goza de un amplio margen de discrecionalidad para acordar las medidas cautelares nominadas e innominadas que considere pertinentes y necesarias para evitar la dilapidación, disposición y ocultamiento fraudulento de los bienes comunes. Efectivamente, este poder cautelar está previsto en los artículos 171, 174 y 191, cardinal 3, del Código Civil, en concordancia con el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

A mayor abundamiento, la precitada Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 776, de fecha 6 de mayo de 2005, expediente N° 03-1371, con ponencia del Magistrado Dr. A.d.J.D.R., puntualizó:

…En cuanto al mérito del asunto, para decidir la Sala observa:

El artículo 191 del Código Civil establece lo siguiente:

(…Omissis…)

La disposición transcrita confiere al juez especial de la materia un amplio poder cautelar en los juicios relativos al divorcio y a la separación de cuerpos, incluso los referidos a la nulidad del matrimonio (artículo 125). En efecto, de la norma se evidencia un catálogo de medidas preventivas que pueden ser solicitadas por cualquiera de los cónyuges durante la pendencia del proceso y que pueden ser otorgadas por el juzgador a su arbitrio.

Tal potestad viene confirmada por el artículo 763 del Código de Procedimiento Civil que establece que durante el lapso de la separación, “el Juez podrá dictar las disposiciones a que se refiere el artículo 191 del Código Civil”, cuando las circunstancias así lo aconsejen, según las pruebas que aparezcan de autos.

Ahora bien, el efectivo control jurisdiccional del otorgamiento de una medida de esta naturaleza, encuentra su regulación de manera específica en el artículo 761 del referido Código Adjetivo que dispone:

Artículo 761:

Contra las determinaciones dictadas por el Juez en virtud de lo dispuesto en el artículo 191 del Código Civil, no se oirá apelación sino en un solo efecto. El Juez dictará todas las medidas conducentes para hacer cumplir las medidas preventivas contempladas en este Código.

Las medidas decretadas y ejecutadas sobre los bienes de la comunidad conyugal no se suspenderán después de declarado el divorcio o la separación de cuerpos, sino por acuerdo de las partes o por haber quedado liquidada la comunidad de bienes

En refuerzo de lo anterior, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° RH.000238, de fecha 1° de junio de 2011, expediente N° 10-478, estableció:

Asimismo, deja asentado que las medidas provisionales en el juicio de divorcios son acordadas de conformidad con lo previsto en el artículo 191 del Código de Procedimiento Civil, que constituye norma especial, por lo que para su decreto no son exigidos los presupuestos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, lo cual excluye la aplicación de los criterio jurisprudenciales establecidos por esta Sala respecto de la admisión del recurso de casación contra las decisiones en esa materia.

Por el contrario, las medidas en los juicios de divorcio son decretadas de conformidad con lo previsto en el artículo 191 del Código Civil, cuyos supuestos y efectos son diferentes, y por ende, esta norma de naturaleza especial excluye la aplicación de la prevista para el juicio ordinario, así como sus criterios de interpretación y aplicación.

En particular, este tipo de medidas están dirigidas a conservar y a otorgar un resguardo al valor económico de los bienes que conforman el patrimonio de la comunidad conyugal, y por esa razón, mantienen su vigencia desde el momento de la interrupción de la vida en común de los cónyuges, mediante la interposición de la acción de divorcio o separación de cuerpo, hasta la liquidación de la comunidad de bienes.

En efecto, el artículo 761 del Código de Procedimiento Civil dispone que una vez decretadas y ejecutadas este tipo de medidas, conservarán su integridad hasta la disolución de la comunidad de bienes gananciales y sólo serán suspendidas -antes de la liquidación- por acuerdo entre los cónyuges, ya que los efectos jurídicos de la sentencia de divorcio o separación de cuerpos, están dirigidos exclusivamente a disolver el vínculo matrimonial, y no a garantizar las resulta del juicio.

Derivado de lo cual se obtiene que las medidas preventivas en materia de divorcio son decretadas de conformidad con lo previsto en el artículo 191 del Código Civil, el cual constituye la norma especial aplicable en estos casos, por lo que para su decreto no son exigidos los presupuestos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, una vez revisadas, de manera exhaustiva y rigurosa, las actas que integran el expediente cautelar contentivo de la presente controversia, se colige que ciertamente las medidas de protección y seguridad dictadas por la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, a favor de la demandada, y en contra del demandante, ya no poseen vigencia alguna, ello, en razón del sobreseimiento verificado en la causa penal No. VP02-S-2009-004764.

Lo anterior se desprende de la sentencia de sobreseimiento, que riela en actas en copia certificada, y de la que se aprecia que: “PRIMERO: Se declara con lugar el SOBRESEIMIENTO solicitado por el Ministerio Público, a favor del ciudadano L.A.D.C. (…) de conformidad con en (sic) el artículo 318, numeral 4, por cuanto no existen en actas acervo probatorio que acrediten el tipo penal de VIOLENCIA PSICOLOGICA, previsto y sancionado en el artículo 39 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. SEGUNDA: Se Declara el cese de todas las Medidas Cautelares que le fueron impuestas en ocasión a la presente causa al ciudadano L.A.D.C., de conformidad a lo establecido en el artículo 319 del Código Orgánico Procesal Penal (…)”. De modo que, al ser ello así, los fundamentos sobre los que descansa la solicitud de la accionada no tienen efecto alguno en razón de que las singularizadas medidas cesaron, según se dejó ver con antelación. En conclusión, lo ajustado a derecho es la revocatoria de la sentencia, de fecha 8 de octubre de 2010, por medio de la cual se autorizó judicialmente a la demandada a habitar el inmueble que constituye el hogar común de los cónyuges; debiéndose confirmar, irremediablemente, el fallo apelado. Y ASÍ SE CONSIDERA.

Tomando base en las anteriores argumentaciones y en los fundamentos de derecho y jurisprudenciales, aplicados al análisis cognoscitivo del contenido íntegro del caso facti-especie, aunado al examen de los alegatos y medios probatorios aportados por las partes, es determinante, para este Sentenciador Superior, CONFIRMAR, en estricta sintonía con los términos expresados en esta sentencia de segunda instancia, la decisión, de fecha 25 de enero de 2011, proferida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y, por consiguiente, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación propuesto por la parte demandada-recurrente; y así se declarará en forma expresa, positiva y precisa en el dispositivo de este fallo. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en el juicio de DIVORCIO seguido por el ciudadano L.A.D.C. contra la ciudadana Z.B.C., declara:

SIN LUGAR el recurso de apelación propuesto por la abogada YBIS OLIVARES, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana Z.B.C., contra la sentencia interlocutoria de fecha 25 de enero de 2011 proferida por el JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

SE CONFIRMA la aludida decisión, de fecha 25 de enero de 2011, proferida por el singularizado Juzgado de Primera Instancia, ello, en los términos expresados en la parte motiva del presente fallo.

Se condena en costas a la parte demandada-recurrente, por haber resultado vencida totalmente en la presente instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE

A los fines previstos por el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase por Secretaría copia certificada y déjese en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los treinta y uno (31) días del mes de mayo de dos mil doce (2012). Años: 202° de la Independencia 153° de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR PROVISORIO,

DR. LIBES G.G.

LA SECRETARIA

ABOG. A.G.P.

En la misma fecha, siendo la una de la tarde (1:00 p.m.), hora de despacho, se publicó el presente fallo, se expidió copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias.

LA SECRETARIA,

ABOG. A.G.P.

LGG/ag/ff