Decisión nº PJ0102014000393 de Tribunal Primero Superior del Trabajo de Bolivar, de 24 de Octubre de 2014

Fecha de Resolución24 de Octubre de 2014
EmisorTribunal Primero Superior del Trabajo
PonenteHector Ilich Calojero
ProcedimientoApelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ

Puerto Ordaz, veinticuatro (24) de Octubre del 2014.

203º y 155º

ASUSNTO PRINCIPAL : FP11-L-2013-000362

ASUNTO : FP11-R-2014-000161

I

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

DEMANDANTE: Ciudadano A.F.P.T., venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 13.995.514;

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: Ciudadano S.A.B., abogado en ejercicio e inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nº 93.282;

PARTE DEMANDADA: Sociedad de comercio HELADOS CALI, C. A.;

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Ciudadanos LOANGGI RODRÍGUEZ, NEBRASKA GÓNZALEZ y A.B., Abogadas en ejercicio e inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 125.646, 124.642 y 124.642, respectivamente;

CAUSA: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS DERIVADOS DE LA RELACIÓN LABORAL.

MOTIVO: RECURSO DE APELACION.

II

ANTECEDENTES

Recibido el presente asunto por distribución de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, conformado por tres (03) piezas, contentivo de las actuaciones procesales que cursan en el expediente original signado con el Nº FP11-R-2014-000161, en v.d.R.d.A. ejercido por los ciudadanos S.A.B.R., abogado en el ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 93.282, en su condición de parte demandante recurrente y la ciudadana A.J. BRUCES Z, abogada en el ejercicio e inscrita en el I.P.S.A, bajo el Nro. 124.642, en contra de la decisión de fecha 16 de Julio de 2014, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz, y providenciado en esta Alzada en fecha 22 de Julio de 2014, en consecuencia se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación para el día 14 de Agosto de 2014, a las 10:00 a.m.

En fecha 14 de agosto de 2014, ambas partes solicitaron el diferimiento de la presente audiencia de recurso de apelación, acordándoselo el Tribunal por no ser contrario a derecho y en atención de la anteriormente expuesto y a los fines de garantizar la prosecución del presente procedimiento, se reprogramo para el día 09 de octubre de 2014 a las 10:00 a.m. de la mañana.

Conforme lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, habiendo éste Tribunal Superior Primero del Trabajo decidido en forma oral, y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir la sentencia integra del dispositivo oral del fallo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

III

DE LOS ALEGATOS EXPUESTOS POR LAS PARTES EN LA AUDIENCIA ORAL Y PUBLICA DE APELACION

La representación judicial de la parte demandante recurrente alegó en la audiencia oral y pública de apelación los siguientes argumentos:

Ciudadano juez se probó acá por los medios de pruebas consignadas a los autos, y los medios de pruebas consignados por la empresa, el horario de trabajo, el salario, ya que los medios de transporte de la mercancía trasladada pertenece a la empresa cumpliendo con contrario el artículo 49 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y de las Trabajadoras, ya que la relación de trabajo culminó con la vigencia de esta ley. La empresa no probó en la sentencia de juicio de que los medios de transporte que utilizaba pertenecían a los trabajadores, de acuerdo a la planillas de pagos que se consignaron a los autos, demuestran el salario regular y permanente pagado por la empresa, mas sin embargo la empresa siempre ocultando pretendiendo ocultar una relación de trabajo, solo consignó un solo pago, mas sin embrago el trabajador diligentemente en este particular conservo los resto del pago y fue por ello que pudimos lograr una atención en esta antigüedad. En el contenido ciudadano juez se puede evidenciar una retención del 10 % que el mismo juez de primera instancia hace esa denuncia, porque si se esta alegando la parte de la empresa una relación mercantil porque deduce un 10% con característica de chofer, de manera que ahí hay una serie de denuncia que el Tribunal a quo muy detalladamente para aplicar lo que es la primacía de la realidad de los hechos contra las formas, la máxima realidad de experiencia así como casos similares, caso polar. (…Omissis…). En este momento ciudadano Juez se recurre por los siguiente: El Tribunal a quo no condenó el concepto demandado por despido injustificado, si efectivamente en su dispositiva determinó y demostró una relación de trabajo a tiempo indeterminado y la empresa ha venido alegando que era una relación mercantil no podría en ningún momento yo tener documento alguno de despido emanado de la empresa cuando no era considerado para ese entonces como un trabajador, sino como una relación mercantil, solapada desvirtuada para poder evadir los compromisos de carácter laboral, en este sentido este es el motivo de esta apelación. Este Tribunal debe revocar la sentencia y publicar nueva sentencia incluyendo el despido justificado y condenar nuevamente en costa a la empresa por cuanto la demanda va a ser de vencimiento total. (…Omissis). El Tribunal debe condenar todos los conceptos y también incluyendo el despido injustificado y así quiero que este Tribunal se pronuncie.

La representación judicial de la parte demandada recurrente alegó en la audiencia oral y pública de apelación los siguientes argumentos:

“Solicita a este Tribunal que confirme la decisión del Tribunal Quinto de Juicio en cuanto no declarar procedente tal indemnización del despido injustificado en virtud de lo siguiente: (…Omissis…). Le corresponde al trabajador demostrar que fue despedido injustificadamente, tal y como esta establecido por los criterios de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que el caso en particular no habiendo demostrado la parte actora que el Trabajador o el demandante fue despedido injustificado se le debe aplicar el criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia, es decir le correspondía al demandante probar que ese despido, ese hecho alegado por el injustificado. Asimismo solicito se aprecie y lo valore.

En cuanto a la denuncia que tiene esta representación que hacer a la sentencia dictada por el Tribunal de Juicio lo hago especialmente en la condenatoria que dicto el Tribunal a mi representada de cancelar el beneficio de utilidades a razón de 120 días y también en la condenatoria que hizo el Tribunal el pago del beneficio de alimentación, en cuando el beneficio de utilidades condenados el tribunal de juicio ordenó el pago de 120 días de utilidades para el demandante fundamentándose su decisión en lo siguiente: primero que constaba un acta de inspección de fechas 03 y 08 de febreros de 2012, que se constato que mi representado pago para ese entonces 120 días de utilidades, ese es el limite establecido en la ley por lo tanto le corresponde al trabajador, es el caso ciudadano juez que en la relación del demandante y de mi representada que quedo como cierto fue desde le 03 de febrero del 2012, hasta el 20 de agosto de 2012, por lo tanto es para el periodo económico del año 2012, el inspector del trabajo dejo constancia del pago del año 2012, que correspondió al ejercicio económico de mi representada para el año 2011, por lo que decidió pagar 120 días de utilidades. No hay pruebas en los autos que se evidencie que mi representada recibió beneficios líquidos exigible que ella pueda repartir a sus trabajadores a razón del limite superior establecido por la ley. (…Omissis…). No existen pruebas a los autos que mi representada se encontraba en la obligación de repartir todos los años 120 días de utilidades, por lo cual esto estaba sustentada a las ganancias que ella había recibido en su periodo económico, por lo cual le pedimos muy respetuosamente que aplique sus criterio jurisprudencias en donde han establecido que le corresponde al trabajador o al demandante demostrar los beneficios líquidos repartibles para la empresa para ese periodo económico lo cual esta reclamando sus utilidades, le pido muy respetuosamente que de ser condenado este pago de utilidades sea en base al mínimo legal establecido. También queremos denunciar que el Tribunal quinto de juicio cuando pasa a determinar todos y cada uno de los salario que fue un salario variable que quedaron determinados por 06 meses que fue lo que quedo establecido por la relación de trabajo, en cada mes ese salario variable, supera con creces los 03 salarios mínimos establecidos para ese momento. (…Omissis…), por lo que una vez revisadas las actas del proceso y los salarios que fueron determinados en la sentencia de juicio usted podrá determinar que en cada mes supero en cada mes los 03 salarios mínimos, por lo cual no se hace garante de este beneficio de alimentación.

IV

DE LA DECISION DICTADA POR EL TRIBUNAL A QUO

Por su parte el Juez a-quo estableció en su decisión las siguientes consideraciones:

“Con base al análisis efectuado al material probatorio, aplicando los criterios jurisprudenciales y doctrinarios reseñados, concluye quien sentencia que: i) la demandada no logró demostrar que la relación que sostuvo con el actor haya sido de naturaleza mercantil, tal como lo alegó en su contestación y lo ratificara en la audiencia de juicio; ii) en razón de lo anterior, se activó la presunción de laboralidad entre las partes, la cual no pudo ser desvirtuada por la demandada; y iii) en consecuencia, se establece la relación con carácter laboral y a tiempo indeterminado entre el ciudadano A.F.P.T. y la empresa HELADOS CALI, C. A.. Así se decide.

Ahora bien, se estableció en el libelo por el actor que la relación laboral inició el 15 de noviembre de 2011 y finalizó el 28 de febrero de 2013, aduciendo una corrección sobre la fecha de culminación de la relación laboral en la audiencia de juicio, manifestando que se tomare en cuenta que la relación de trabajo finalizó el 08 de febrero de 2013 y no en la fecha indicada en la demanda (28/02/2013).

Ya ha referido este Tribunal que en el proceso laboral, dependiendo de cómo el demandado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba, y por tanto, estará el actor eximido de probar sus alegatos cuando en la contestación de la demanda éste admita la prestación de un servicio personal, aún cuando el demandado no la califique como relación laboral –presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo( Vid. Sentencia Nº 1916, de fecha 25/11/2008). Empero, si bien el actor manifestó las fechas de inicio y terminación de la relación de trabajo, la demandada cuando contesta; al admitir la prestación del servicio con carácter mercantil (postura rechazada por este Tribunal, quien considera la relación habida entre las partes como laboral), señaló que el demandante inició su facturación a partir del 20 de marzo de 2012, siendo la última facturación el 20 de agosto de 2012.

Una vez analizadas las pruebas de documentos presentadas por ambas partes, se extrae que existen facturaciones del actor que inician el 07 de marzo de 2012 (véanse folios 81 y 189 1º pieza) y así sucesivamente los meses siguientes hasta el 20 de agosto de 2012 (véase folio 98, 1º pieza); y de la prueba de informes proveniente de la Inspectoría del Trabajo A.M.d.P.O. realizada el 03 y 08 de febrero de 2012, refleja que ya el actor se encontraba en la empresa demandada como chofer, lo cual es congruente con las documentales, pues, si su primera facturación la realizó el 07 de marzo de 2012, quiere decir que ello se correspondía con servicios prestados previamente a esa fecha (febrero 2012). En razón de lo expuesto, ante la falta de elementos probatorios que demuestren que la extensión de la relación laboral fue más allá de lo que arrojan las pruebas de autos, como lo indica el actor en su escrito libelar, debe circunscribirse este Juzgador y así lo determina, que la fecha de inicio de la relación de trabajo fue el 03 de febrero de 2012 (fecha de inicio de la inspección por el órgano administrativo del trabajo) y terminó el 20 de agosto de 2012 (fecha de última facturación realizada por el actor a la demandada). Así se decide.

Una vez establecida la existencia de la relación de trabajo entre el ciudadano A.F.P.T. y la empresa HELADOS CALI, C. A., este Tribunal pasa a determinar la procedencia o no de los conceptos y montos demandados en el libelo de demanda, los cuales se determinan a continuación:

  1. De la antigüedad y sus intereses:

    Aún cuando la relación laboral del demandante inició con la Ley Orgánica del Trabajo (1997) derogada; por el hecho de haber terminado en fecha posterior a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras; resulta aplicable en consecuencia lo dispuesto en el artículo 556 numeral 2º del referido texto normativo, al disponer que: “El tiempo de servicio para el cálculo de las prestaciones sociales de los trabajadores activos y trabajadoras activas al momento de la entrada en vigencia de esta Ley, será el transcurrido a partir del 19 de junio de 1997, fecha nefasta en que les fue conculcado el derecho a prestaciones sociales proporcionales al tiempo de servicio con base al último salario”. En consecuencia, el sistema aplicable para su cálculo, será el estatuido en el nuevo texto normativo laboral. Así se establece.

    De conformidad con el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras; se realiza el cálculo con base a los siguientes parámetros:

  2. El patrono o patrona depositará a cada trabajador o trabajadora por concepto de garantía de las prestaciones sociales el equivalente a quince (15) días cada trimestre, calculado con base al último salario devengado. El derecho a este depósito se adquiere desde el momento de iniciar el trimestre.

  3. Adicionalmente y después del primer año de servicio, el patrono o patrona depositará a cada trabajador o trabajadora dos días de salario, por cada año, acumulativos hasta treinta días de salario.

  4. Cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa se calcularán las prestaciones sociales con base a treinta días por cada año de servicio o fracción superior a los seis meses calculada al último salario.

  5. El trabajador o trabajadora recibirá por concepto de prestaciones sociales el monto que resulte mayor entre el total de la garantía depositada de acuerdo a lo establecido en los literales a y b, y el cálculo efectuado al final de la relación laboral de acuerdo al literal c.

  6. Si la relación de trabajo termina antes de los tres primeros meses, el pago que le corresponde al trabajador o trabajadora por concepto de prestaciones sociales será de cinco días de salario por mes trabajado o fracción.

  7. El pago de las prestaciones sociales se hará dentro de los cinco días siguientes a la terminación de la relación laboral, y de no cumplirse el pago generará intereses de mora a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país.

    En cuanto a la base salarial y los demás conceptos que componen el salario normal; como quiera que no se demostró por la demandada el salario del ex trabajador y que, se evidencia del escrito libelar que el ex trabajador manifestó haber percibido el salario mínimo más las asignaciones correspondientes a los pagos por viajes/fletes, más sin embargo, no existe constancia en autos de que efectivamente el actor haya percibido el salario mínimo mensualmente, sino los pagos por viajes/fletes según los recibos de pago que promovió éste y la propia demandada y que se encuentran insertos en autos, habiendo sido ya valorados; y que, en conjunto, los mismos superan mensualmente el salario mínimo vigente para la época, en consecuencia, se utilizará como base salarial la que se desprende de los citados recibos de pago, toda vez que los indicados en el libelo respecto de los mismos, no coinciden al efectuar su sumatoria en algunos meses reflejados en el cuadro de cálculo efectuado por el actor.

    En cuanto a la alícuota de bono vacacional; se utilizará la base de 15 días anuales, tal como lo determinó el demandante en su libelo; por cuanto para este concepto la empresa demandada utiliza la base legal (LOT, vigente para la época) según se evidenció de la prueba de informes proveniente de la Inspectoría del Trabajo; y por encontrarse dentro del parámetro establecido en el artículo 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras.

    En cuanto a la alícuota de utilidades; se utilizará la base de 120 días anuales, tal como lo determinó el demandante en su libelo; por cuanto para este concepto la empresa demandada utilizaba la base de 120 días según se evidenció de la prueba de informes proveniente de la Inspectoría del Trabajo; y por encontrarse dentro del parámetro (límite superior) establecido en el artículo 131 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras.

    Por último, la garantía de las prestaciones sociales devengará intereses a la tasa pasiva determinada por el Banco Central de Venezuela.

    (…Omissis…)

    Siendo que conforme a lo distribución de la carga probatoria (ex artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), la demandada debía demostrar el pago de este concepto, lo cual no hizo, en consecuencia, la sociedad mercantil HELADOS CALI, C. A. adeuda por concepto de prestación social (antigüedad) al demandante la suma de Bs. 4.782,86 y por concepto de intereses de la prestación social (antigüedad) la suma de Bs. 62,30; condenándose a la demandada a su pago de forma inmediata al ex trabajador demandante. Así se decide.

  8. De las vacaciones legales y el bono vacacional:

    El demandante indicó que le correspondía lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras (ex artículos 189 y siguientes), es decir, 15 días anuales de vacaciones y 15 días anuales de bono vacacional.

    Le correspondería al actor la fracción correspondiente al periodo que va desde el 03 de febrero de 2012 al 20 de agosto de 2012, es decir, 6 meses completos trabajados. Para el cálculo de la fracción, se divide la cantidad que anualmente se cancela por estos conceptos (15 días) entre el número de meses de un año (12), lo que arroja como resultado (15 entre 12) una fracción mensual de 1,25 días. Esta cantidad de días se multiplica por la cantidad de meses trabajados (1,25 x 6) arrojando como resultado para la fracción de 7,5 días.

    Entonces, son 7,5 días de vacaciones y 7,5 días de bono vacacional, en total 15 días. Conforme al artículo 121 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, el salario base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador o trabajadora por concepto de vacaciones, será el salario normal devengado en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior a la oportunidad del disfrute; y en caso de salario por unidad de obra, por pieza, a destajo o a comisión, será el promedio del salario normal devengado durante los tres meses inmediatamente anteriores a la oportunidad del disfrute.

    El salario promedio normal se obtiene de sumar todos los salarios normales diarios de cada mes devengado durante los tres meses inmediatamente anteriores a la oportunidad del disfrute y dividirlos entre 3. Este valor se multiplica por el número de días que corresponde a esta fracción por vacaciones y bono vacacional (15 días) y arroja la cantidad adeudada al ex trabajador. El cálculo conforme a estos parámetros sería este:

    MES SALARIO MENSUAL SALARIO NORMAL DIARIO SALARIO DIARIO PROMEDIO VACACIONES Y BONO VACACIONAL FRACCIONADO (DÍAS) VACACIONES Y BONO VACACIONAL ADEUDADO

    06/12 7.422,08 247,40

    07/12 5.359,25 178,64 164,76 15 2.471,40

    08/12 2.047,09 68,24

    2.471,40

    En consecuencia, estos días declarados procedentes (15) se multiplican por el salario normal promedio devengado durante los tres meses inmediatamente anteriores a la oportunidad del disfrute, según se extrae del cuadro de cálculo supra (15 días x Bs. 164,76), lo que arroja la suma de Bs. 2.471,40. Siendo que conforme a lo distribución de la carga probatoria, la demandada debía demostrar el pago de este concepto, lo cual no hizo, en consecuencia, se condena a la demandada sociedad mercantil HELADOS CALI, C. A. a cancelar este monto al demandante por vacaciones y bono vacacional fraccionados no cancelados. Así se decide.

  9. De las utilidades:

    Adujo el actor que la empresa cancelaba 120 días anuales de vacaciones, lo cual se evidenció de la prueba de informe proveniente de la Inspectoría del Trabajo; y por encontrarse dentro del parámetro (límite superior) establecido en el artículo 131 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras. Como quiera que es carga de la demandada demostrar que había

    pagado el concepto de utilidades reclamado y no existiendo pruebas del pago de las utilidades fraccionadas correspondientes al año 2012, se declara procedente tal concepto.

    Le correspondería al actor la fracción correspondiente al periodo que va desde el 03 de febrero de 2012 al 20 de agosto de 2012, es decir, 6 meses completos trabajados. Para el cálculo de la fracción, se divide la cantidad que anualmente se cancela por estos conceptos (120 días) entre el número de meses de un año (12), lo que arroja como resultado (120 entre 12) una fracción mensual de 10 días. Esta cantidad de días se multiplica por la cantidad de meses trabajados (10 x 6) arrojando como resultado para la fracción de 60 días.

    Entonces, son en total 60 días, que serán multiplicados por el salario promedio anual percibido por el actor en el respectivo ejercicio fiscal (Vid. Sentencia Nº 1097 del 13/10/2010, Sala de Casación Social). El salario promedio se obtiene de sumar todos los salarios normales diarios de cada mes devengado en el tiempo trabajado y dividirlos entre el número de meses del periodo laborado. Este valor se multiplica por el número de días que corresponde a esta fracción y arroja la cantidad adeudada al ex trabajador. El cálculo conforme a estos parámetros sería este:

    MES SALARIO MENSUAL SALARIO NORMAL DIARIO SALARIO DIARIO PROMEDIO UTILIDAD CORRESP. ANUAL UTILIDAD DEL PERIODO

    03/12 12.324,40 410,81

    04/12 9.045,93 301,53

    05/12 6.956,89 231,90 239,75 60 14.385,21

    06/12 7.422,08 247,40

    07/12 5.359,25 178,64

    08/12 2.047,09 68,24

    14.385,21

    Tenemos entonces que 60 días multiplicados por Bs. 239,75 arroja la suma de Bs. 14.385,21 por concepto de utilidades fraccionadas 2012 y es esta la cantidad que deberá pagar la demandada HELADOS CALI, C. A. al ex trabajador. Así se decide.

  10. De la indemnización por despido injustificado:

    Solicita este demandante el pago de la indemnización por despido injustificado que se encuentra establecida en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, habiéndolo cuantificado en la suma de Bs. 25.343,33. La demandada en su contestación rechazó la procedencia de este concepto, manifestando no haber efectuado despido alguno. Para resolver este reclamo, este sentenciador cita un extracto de la sentencia Nº 0436 del 16 de mayo de 2012 pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la ponencia del Magistrado Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez, en la cual expresó:

    Conteste con la jurisprudencia de esta Sala, si bien es cierto que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo consagra, en su artículo 72, que el empleador siempre tendrá la carga de probar las causas del despido, esto debe circunscribirse a los motivos que lo originaron cuando lo que se discute es la naturaleza del mismo, y no cuando hay controversia con respecto a la ocurrencia o no del hecho mismo del despido, porque, cuando la parte accionada niegue su ocurrencia, debe resolverse la situación con arreglo a los principios tradicionales de la carga de la prueba, es decir, que la misma corresponde a quien afirme los hechos; en consecuencia, en los casos de negación del despido incumbe probarlo al trabajador (Vid. Sentencia N° 765 del 17 de abril de 2007, caso: W.T.S.T. y otros contra Pride International, C. A.)

    (Cursivas y negrillas añadidas).

    Conforme al criterio jurisprudencial expuesto, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su artículo 72, indica que el empleador siempre tendrá la carga de probar las causas del despido, esto debe circunscribirse a los motivos que lo originaron cuando lo que se discute es la naturaleza del mismo, y no cuando hay controversia con respecto a la ocurrencia o no del hecho mismo del despido, porque, cuando la parte accionada niegue su ocurrencia, debe resolverse la situación con arreglo a los principios tradicionales de la carga de la prueba, es decir, que la misma corresponde a quien afirme los hechos; en consecuencia, en los casos de negación del despido incumbe probarlo al trabajador. Aplicado ello al caso de autos, habiendo sido negado el despido por la demandada, el demandante no trajo pruebas a los autos de que se haya efectuado el despido alegado motivo por el cual es forzoso para este sentenciador tener que declarar improcedente este pretensión. Así se decide.

  11. Del beneficio de alimentación (cesta ticket):

    Solicita el actor el pago de 396 días de cesta ticket conforme al Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras. Siendo que conforme a lo distribución de la carga probatoria (artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), la demandada debía demostrar el pago de este concepto, lo cual no hizo. En consecuencia, le corresponde al ex trabajador el bono de alimentación desde el 03 de febrero de 2012 hasta el 20 de agosto de 2012, calculado con base a cero coma veinticinco (0,25) del valor de la Unidad Tributaria (UT), como lo adujo percibir el demandante en su libelo (límite inferior de este beneficio).

    No obstante, el Artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, establece:

    Artículo 36. Si durante la relación de trabajo el empleador o empleadora no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, estará obligado a otorgarlo retroactivamente al trabajador o trabajadora desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación independientemente de la modalidad elegida.

    En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin que el empleador o empleadora haya cumplido con el beneficio de alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a título indemnizatorio lo que le adeude por este concepto en dinero efectivo. En ambos casos el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento

    (Cursivas y negrillas añadidas).

    De la lectura del artículo transcrito se desprende que el patrono que deje de pagar a sus trabajadores el beneficio de alimentación, deberá pagarle en efectivo dicho beneficio desde el momento en que haya nacido la obligación, en base a la Unidad Tributaria (UT) vigente al momento en que se verifique el cumplimiento.

    Así, el cálculo del concepto de bono de alimentación correspondiente al demandante, se efectuará tomando en consideración la Unidad Tributaria (UT) vigente al momento en que se verifique el cumplimiento de dicho concepto por parte del patrono. En Gaceta Oficial N° 40.359 de fecha 19 de febrero de 2014, fue publicada la P.A. SNAT/2014/0008, dictada por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual se ajustó el valor de la Unidad Tributaria (UT) ciento siete Bolívares (Bs. 107,00) a ciento veintisiete siete Bolívares (Bs. 127,00).

    El pago debe realizarse en efectivo conforme a la sentencia de la Sala de Casación Social Nº 629 de fecha 16 de junio de 2005, la cual establece:

    (...) si bien la accionante solicita el otorgamiento de los cesta tickets adeudados, en virtud de la prohibición contenida en el artículo 4, parágrafo único de la referida Ley, referente a que en ningún caso dicho beneficio deberá ser cancelado en dinero, en este caso, se condena a la empresa accionada al pago del referido beneficio en dinero, por cuanto la mencionada prohibición legal está dirigida al otorgamiento del beneficio durante la existencia de la relación laboral, puesto que persigue que el mismo no se desnaturalice, pues al ser cancelado en dinero puede ser usado para fines distintos al previsto en la Ley. No obstante, una vez terminada la misma, y dado el incumplimiento del patrono en cuanto a proveer este beneficio, la obligación contenida en dicha Ley especial se transforma en una obligación de dar, de otorgarle al trabajador el monto del dinero respectivo, equivalente a la provisión total o parcial de alimentos que no recibió durante cada jornada trabajada, mientras duró la relación de trabajo, y es por ello que se condena a la empresa demandada al pago en efectivo de lo que corresponda a la trabajadora por concepto del referido beneficio” (Cursivas añadidas).

    Lo anterior se expresa así:

    Para febrero 2012 le corresponden: 24 días; para marzo de 2012 le corresponden: 24 días; para abril de 2012 le corresponden: 24 días; para mayo de 2012 le corresponden: 26 días; para junio de 2012 le corresponden: 24 días; para julio de 2012 le corresponden: 25 días; y para agosto de 2012 le corresponden: 17 días. En total son 164 días.

    Son 164 días, calculado con base a cero coma veinticinco (0,25) del valor de la Unidad Tributaria (UT) (127 Bs. x 0,25) es decir, cada día a razón de Bs. 48,75, para hacer un total (Bs. 48,75 x 164 días) de Bs. 7.995,00 y este es el monto que se condena a la empresa demandada HELADOS CALI, C. A. a pagar al demandante, por concepto de beneficio de alimentación. Así se decide.

  12. De los días de descanso (domingos):

    Por último, reclama el ex trabajador que por haber laborado en un horario de lunes a sábado, la empresa no canceló los días domingo que correspondían a su descanso legal, manifestando que son 67 días de descanso que la empresa no canceló, lo que, según sus cálculos le arrojó la suma de Bs. 14.990,58.

    Para resolver este reclamo, considera necesario quien suscribe citar el criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia Nº 0633 del 13 de mayo de 2008, caso: O.J.S.R., contra la sociedad mercantil Medesa Guayana, C. A., con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, en la cual se estableció:

    Por otra parte, como quedó demostrado que el actor devengó un salario a comisión, resulta obligatorio el análisis, concordado, de las disposiciones contenidas en los artículos 216 y 217 de la Ley Sustantiva Laboral, para establecer la remuneración que le corresponde por los días domingos y feriados.

    Al respecto, esta Sala en sentencia N° 2376, de fecha 21 de noviembre de 2006, caso M.A.O.M. y otros vs. L´Oreal Venezuela, C.A., dejo establecido lo siguiente:

    El artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio.

    Como se señaló en la Sentencia N° 1.633 de 2004, para resolver la petición referida al pago de los sábados, domingos y feriados por devengar los actores un salario variable formado por un sueldo fijo más un incentivo por ventas, es necesario interpretar concordadamente los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    El artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que cuando se haya convenido un salario mensual, el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración.

    El artículo 216 eiusdem dispone que el descanso semanal será remunerado con el pago del salario de un día de trabajo; y, cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de lo devengado en la respectiva semana.

    Estas normas hacen una distinción entre los trabajadores que reciben un salario mensual y los que tienen un salario a destajo o variable, pues el salario de éstos últimos depende de la cantidad de trabajo realizado; y es por todos conocido, que los días feriados, no son hábiles para el trabajo. De esta forma, la Ley protege a los trabajadores de salario variable previendo que los días en que ellos no realizan la actividad que genera su salario, como son los días de descanso y feriados, reciban una remuneración calculada como el promedio de lo generado durante la semana, para que así su situación se equipare a la de los trabajadores que reciben salario mensual pues su remuneración comprende los días feriados y de descanso.

    Asimismo, el artículo 211 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que todos los días del año son hábiles para el trabajo, excepto los días feriados; y, el artículo 212 eiusdem establece que son feriados los domingos, el 1° de enero, Jueves y Viernes Santos, 1° de mayo, 25 de diciembre, los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales y los que se declaren festivos por el Gobierno Nacional, Estadal o Municipal, hasta un límite de 3 por año.

    De la interpretación de estas normas en concordancia con el artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, se entiende que normalmente la jornada de trabajo es de lunes a sábado con un día de descanso, que es el domingo, a menos que en el contrato de trabajo se establezca una jornada y horario especial, lo cual deberá ser demostrado por la parte que lo alegue.

    De acuerdo con el criterio expuesto, que hoy se reitera, cuando el salario es estipulado por unidad de tiempo, el pago de los días domingos y feriados está comprendido dentro de la remuneración, pero cuando un trabajador devenga un salario variable, el pago que corresponde a los días domingos y feriados debe calcularse con base en el promedio de lo generado en la respectiva semana, o, con el promedio del mes correspondiente cuando las comisiones generadas se calculen y liquiden mensualmente. (Cursivas y negrillas añadidas).

    Fallo este ratificado mediante sentencia Nº 0580 del 06 de junio de 2012, proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la ponencia del Magistrado Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez, caso: B.R.G.R. vs. Avon Cosmetics de Venezuela, C. A.. Del criterio jurisprudencial antes citado se extraen importantes conclusiones que inciden en la interpretación y análisis del caso de autos.

    Primero. Que normalmente la jornada de trabajo es de lunes a sábado con un día de descanso, que es el domingo, a menos que en el contrato de trabajo se establezca una jornada y horario especial, lo cual deberá ser demostrado por la parte que lo alegue. En el caso de autos, alegó el actor que laboraba de lunes a sábado, no quedó demostrado que el ex trabajador demandante tuviera una jornada u horario especial, carga ésta que era de la parte que así lo hubiera alegado.

    Segundo. Que cuando un trabajador devenga un salario variable, el pago que corresponde a los días domingos y feriados debe calcularse con base en el promedio de lo generado en la respectiva semana, o, con el promedio del mes correspondiente cuando las comisiones generadas se calculen y liquiden mensualmente.

    En este sentido, quedó demostrado en autos que el ex trabajador A.F.P.T. mensualmente percibía asignaciones variables en función de los viajes/fletes realizados por éste, no existe constancia en autos que la demandada HELADOS CALI, C. A. haya cancelado lo correspondiente a los días de descanso (domingos) que le correspondían a éste, por lo que resulta procedente su reclamo. Así se decide.

    Para calcular a cuanto asciende el monto del concepto declarado procedente, se tomará como base el promedio del salario normal devengado durante los días laborados en el respectivo mes, que al multiplicarse por el número de días domingo (de descanso) del mes, arrojará el valor por este concepto para ese mes (ex artículos 216 LOT-2011 y 119 LOTTT-2012).

    Se tomará el salario normal mensual y se dividirá entre el número de días laborados en el mes, ese valor que es el salario normal de los días laborados, se multiplicará por el número de días domingo (de descanso) del respectivo mes, arrojando la cantidad de lo adeudado por domingos (de descanso) en cada mes. Tomando como base el salario normal determinado en el cuadro de cálculo de la antigüedad inserto supra, se procede a establecer el monto adeudado con estor parámetros, de la siguiente manera:

    MES SALARIO MENSUAL DÍAS LABORADOS EN EL MES SALARIO NORMAL DE LOS DÍAS LABORADOS DÍAS DE DESCANSO (DOMINGOS) NO TRABAJADOS EN EL MES VALOR DE LOS DÍAS DOMINGOS (DESCANSO)

    DEL MES

    02/12 0,00 24 0,00 4 0,00

    03/12 12.324,40 24 513,52 4 2.054,07

    04/12 9.045,93 24 376,91 5 1.884,57

    05/12 6.956,89 26 267,57 4 1.070,29

    06/12 7.422,08 24 309,25 4 1.237,01

    07/12 5.359,25 25 214,37 5 1.071,85

    08/12 2.047,09 17 120,42 3 361,25

    7.679,04

    En consecuencia, la demandada HELADOS CALI, C. A. adeuda al ex trabajador A.F.P.T. la cantidad de Bs. 7.679,04 por concepto de días de descanso (domingos) no cancelados, debiendo cancelarlos de manera inmediata. Así se decide.

    A título de resumen, se presentan los montos por los conceptos declarados procedentes en el presente fallo:

    Prestaciones sociales (antigüedad) Bs. 4.782,86;

    Intereses de la prestación social (antigüedad) Bs. 62,30;

    Vacaciones y bono vacacional fraccionados Bs. 2.471,40;

    Utilidades fraccionadas 14.385,21;

    Beneficio de alimentación (cesta ticket) Bs. 7.995,00; y

    Días de descanso (domingos) Bs. 7.679,04.

    En suma, la demandada HELADOS CALI, C. A. adeuda al ex trabajador A.F.P.T. la cantidad de Bs. 37.375,81; y a ello se le condena a pagar. Así se decide.

    V

    MOTIVACIONES PARA DECIDIR

    Este Juzgado Superior a los fines de decidir, debe tener como norte de sus actos la verdad, la que procurarán conocer en los limites de su oficio, principio procesal éste establecido en los artículos 5 y 6 la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por tanto, uno de los deberes del juez en el proceso es el principio de verdad procesal, la cual deberá escudriñar para dictar una sentencia justa, en atención a que el nuevo proceso laboral se orienta y nutre de las garantías establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Los valores y principios superiores del Estado, tales como la responsabilidad social, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político, consagrados en el artículo 2 Constitucional, son principios a los cuales deben ceñirse los justiciables en sus actuaciones ante los Órganos del Poder Público, por ser estas reglas de oro, en un Estado Social de Derecho y de Justicia, como lo propugna nuestro texto fundamental, que es el más avanzado en la protección, defensa, respeto y tutela de los derechos humanos fundamentales.

    De las delaciones realizadas por la parte actora recurrente en la Audiencia Oral y Pública de Recurso de Apelación, esta alzada con el objeto de emitir un pronunciamiento en cuanto a lo alegado por el actor recurrente, comienza realizando un examen y análisis a las actas procesales con el fin de verificar lo alegado por el actor de la forma siguiente:

    • El Tribunal a quo no condenó el concepto demandado por despido injustificado, si efectivamente en su dispositiva determinó y demostró una relación de trabajo a tiempo indeterminado y la empresa ha venido alegando que era una relación mercantil no podría en ningún momento yo tener documento alguno de despido emanado de la empresa cuando no era considerado para ese entonces como un trabajador, sino como una relación mercantil, solapada desvirtuada para poder evadir los compromisos de carácter laboral, en este sentido este es el motivo de esta apelación.

    Para resolver la presente controversia previamente esta Alzada debe hacer algunas consideraciones:

    El Tribunal a quo señala en la sentencia recurrida lo siguiente: “Solicita este demandante el pago de la indemnización por despido injustificado que se encuentra establecida en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, habiéndolo cuantificado en la suma de Bs. 25.343,33. La demandada en su contestación rechazó la procedencia de este concepto, manifestando no haber efectuado despido alguno. Para resolver este reclamo, este sentenciador cita un extracto de la sentencia Nº 0436 del 16 de mayo de 2012 pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la ponencia del Magistrado Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez, en la cual expresó: “Conteste con la jurisprudencia de esta Sala, si bien es cierto que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo consagra, en su artículo 72, que el empleador siempre tendrá la carga de probar las causas del despido, esto debe circunscribirse a los motivos que lo originaron cuando lo que se discute es la naturaleza del mismo, y no cuando hay controversia con respecto a la ocurrencia o no del hecho mismo del despido, porque, cuando la parte accionada niegue su ocurrencia, debe resolverse la situación con arreglo a los principios tradicionales de la carga de la prueba, es decir, que la misma corresponde a quien afirme los hechos; en consecuencia, en los casos de negación del despido incumbe probarlo al trabajador (Vid. Sentencia N° 765 del 17 de abril de 2007, caso: W.T.S.T. y otros contra Pride International, C. A.)” (Cursivas y negrillas añadidas).

    Criterio este que no comparte esta alzada por cuanto en sentencia Nº 419 de fecha 11 de mayo de 2004, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO, ratificada y citada, a su vez, por la decisión de la misma Sala en fecha diez (10) días del mes de junio de dos mil catorce, bajo la ponencia de la Magistrada CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA, la cual dejó establecido lo siguiente:

    Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

    (…Omissis…)

    En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

    A lo anterior habría que añadir que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

    Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral (sic), con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.’

    Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

    1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

    2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

    3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

    4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

    5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

    Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos.

    Asimismo ha insistido la Sala, que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exhorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado.

    Pues bien, una vez realizado las consideraciones anteriores, esta Sala constata que la sentencia recurrida adolece de innumerables imprecisiones que la hacen incurrir en serias e irreconciliables contradicciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba, lo que conlleva a que incurra en una flagrante violación de los artículos 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, así como de la reiterada y pacífica doctrina de esta Sala de Casación Social.

    En este sentido, la recurrida una vez expuestos los términos en que quedó planteada la controversia, concluye que al tratarse la defensa fundamental de la parte demandada en la negativa de la existencia de la relación de trabajo le corresponde al trabajador la carga de probar la existencia de dicho vínculo. Por otro lado, y en una notable confusión, señala la recurrida que al tratarse el hecho controvertido “de un hecho negativo absoluto” que se generó en función al rechazo que se expuso en la contestación, le corresponde igualmente a la parte que los alegó, es decir al trabajador, aportar las pruebas que considere pertinentes, actuación esta no realizada por la parte actora, por lo que como consecuencia de ello no logró demostrar la prestación personal de servicios, así como tampoco que hubiese estado al servicio o a la disposición de la empresa demandada.

    Por otro lado señala la recurrida que, como hechos nuevos la parte demandada alegó “la actividad mercantil desplegada por el ciudadano Juan Manuel Cabral” y que en virtud de dicha calificación le correspondía a la alzada establecer si efectivamente el caso que nos ocupa se trata de una actividad comercial o laboral, estableciendo luego –la recurrida- que “con los documentos mercantiles presentados mediante copia certificada, la demandada demostró los hechos nuevos alegados” por lo que no tenía cualidad para sostener la acción que nos ocupa.

    En otras palabras establece la recurrida, por un lado que el demandado niega la prestación de un servicio personal por parte del trabajador, y por la otra establece que el demandado admite la prestación del servicio personal pero la califica de mercantil, contradiciéndose en sus conclusiones, lo que conlleva por consiguiente a la distribución errada de la carga de la prueba, puesto que dichos presupuestos tal y como se explicó con anterioridad conllevan efectos distintos.

    En este orden de ideas, si el demandado niega la prestación del servicio personal le corresponde al trabajador la carga de la prueba, si por el contrario el demandado no niega la prestación de servicio personal si no que evidentemente la admite pero le da una naturaleza o calificación distinta a la laboral le corresponde al demandado la carga de la prueba (presunción iuris tantum artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

    Pues bien, esta Sala del análisis de las actas que conforman el expediente, específicamente de la contestación de la demanda, constata que la empresa demandada admitió la prestación del servicio personal pero la calificó de mercantil, por lo que la carga de la prueba correspondía a la empresa demandada y no al trabajador, operando en este caso la presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    Por otro lado, esta Sala considera necesario señalar que el modo en que el demandado enervó la pretención del actor, en el sentido de argumentar que la relación que le unió con el trabajador era de naturaleza mercantil y que por lo tanto el tribunal del trabajo no poseía la competencia para conocer del presente asunto, no constituye un hecho negativo absoluto, puesto que dicha defensa encierra en sí una afirmación opuesta al rechazo, como lo fue que la relación es de naturaleza mercantil, situación ésta que debió el demandado probar en virtud de la inversión de la carga de la prueba.

    Establecido lo anterior, corresponde entonces determinar, conforme a las pruebas aportadas por ambas partes y especialmente las aportadas por la demandada, si en efecto el vínculo que unió a las partes controvertidas, se trató de una relación de naturaleza mercantil o laboral, establecimiento que hará esta Sala en la sentencia que sobre el mérito de la controversia se dicte. Así se decide.

    Ahora bien, antes de entrar al establecimiento de los hechos conforme a las pruebas aportadas en los autos, no puede dejar esta Sala de realizar su pronunciamiento, en cuanto a la afirmación hecha por la recurrida en el sentido de que la regla de la carga de la prueba tal y como se ha interpretado últimamente en la jurisprudencia, contraviene el principio de la equidad que conforme al artículo 2 de la nueva Ley Orgánica Procesal del Trabajo debe orientar la actuación de los jueces del trabajo, ya que existe un acercamiento excesivo de las reglas probatorias a las interpretativas ocasionando con ello una confusión la cual ha incrementado, en los últimos tiempos, la cantidad de demandantes que sin justo título actúan movidos por la confianza que les inspira la aplicación e interpretación de la presunción contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y su relación con la carga probatoria.

    En este sentido, difiere notablemente esta Sala de la apreciación del sentenciador de la recurrida por cuanto la forma de establecer la carga de la prueba en los juicios laborales tiene como finalidad principal, el de proteger al trabajador de la desigualdad en que se encuentra frente al patrono, pues es éste quien dispone de todos los elementos fundamentales que demuestran la prestación de servicio y otros conceptos, y que de no ser así, se generaría en el trabajador accionante una situación de indefensión, al imposibilitársele demostrar la verdad de sus pedimentos, por lo que dicha jurisprudencia se adapta perfectamente a las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y especialmente al artículo 2 de la Ley.

    Por consiguiente, y en virtud de las anteriores consideraciones, esta Sala de Casación Social declara con lugar el presente recurso de control de la legalidad. En consecuencia, anula el fallo recurrido y pasa a dictar sentencia de mérito bajo las siguientes consideraciones…

    Ahora bien, por la jurisprudencia antes transcrita, observa esta alzada que la representación patronal en su escrito de contestación a la demanda señaló y alegó negando que: “haya existido una relación de tipo laboral y mucho menos que estén dados los elementos para configurarse una relación de trabajo” sin fundamentar el motivo de su rechazo, en tal sentido se tiene como admitidos los hechos alegados por el demandante en su escrito de solicitud, por cuanto el demandado se limitó a negar de manera pura y simple tal circunstancia, sin expresar los hechos o fundamentos de su defensa, correspondiéndole la carga de probar que no existió una relación de tipo laboral, asimismo, esta alzada observa a los autos, que la demandada recurrente de autos no aportó elementos capaces de desvirtuar los alegatos del demandante. Así mismo, en la audiencia del recurso de apelación aceptó y admitió que la relación que vinculó a las partes era de tipo laboral tal como lo determinó la sentencia del a quo. Y así se establece.

    Una vez establecido lo anterior, y en cuanto al despido injustificado la parte demandada recurrente en su escrito de contestación de la demanda señalo lo siguiente: “Niego, rechazo y contradigo que el actor haya tenido un año y tres meses y quince días de antigüedad y que haya sido objeto de un despido injustificado por parte de mi representada.” No obstante lo anterior, advierte quien hoy suscribe la presente actuación jurisdiccional que, en el presente caso la demandada debía incorporar pruebas a los autos que permitieran evidenciar los motivos de la terminación de la delación laboral y de las pruebas cursantes a los autos no se evidencian elementos suficientes que determinen que el actor haya incurrido en falta alguna, ni mucho menos que el mismo haya abandonado su sitio de trabajo, por lo que esta alzada determina que al no demostrarse que el trabajador estaba incurso en alguna causal de las previstas en la ley, por lo que considera esta alzada que tal indemnización es procedente.

    Aunado a ello, se tiene que en cuanto a la Indemnización por despido injustificado se observa que la representación judicial de la parte demandada recurrente HELADOS CALI, C.A., se limitó a contradecir la naturaleza laboral del vínculo, calificándola de mercantil, y al quedar firme en el proceso que la relación siempre fue de tipo laboral, sin aportar prueba alguna que demostrara, tanto la naturaleza de la relación mercantil, como la causa de finalización del vínculo, por lo que resultan procedentes el concepto de indemnización por despido injustificado. Y así se establece.

    Como consecuencia de lo establecido precedentemente se ordena a la demandada HELADOS CALI C.A., a cancelar al demandante ciudadano A.F.P.T., venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 13.995.514, la indemnización por despido injustificado establecido en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo las Trabajadoras y los Trabajadores establecida en el artículo 92, por lo que le corresponde el monto correspondiente a las prestaciones sociales y como el mismo quedó establecido en la sentencia del a quo de manera firme, es por que se determina por la cantidad de CUATRO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y DOS BOLÍVARES CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 4.782,86).

    De las delaciones realizadas por la parte DEMANDADA RECURRENTE en la Audiencia Oral y Pública de Recurso de Apelación, esta alzada con el objeto de emitir un pronunciamiento en cuanto a lo alegado por la demandada, comienza realizando un examen y análisis a las actas procesales con el fin de verificar lo alegado por la demandada de la forma siguiente:

    • Primera Denuncia: “En cuanto a la denuncia que tiene esta representación que hacer a la sentencia dictada por el Tribunal de Juicio lo hago especialmente en la condenatoria que dicto el Tribunal a mi representada de cancelar el beneficio de utilidades a razón de 120 días.”

    • Segunda Denuncia: “También en la condenatoria que hizo el Tribunal el pago del beneficio de alimentación.”

    Para resolver la presente controversia previamente esta Alzada debe hacer algunas consideraciones:

    El Tribunal a quo señaló en la sentencia recurrida lo siguiente:” De las utilidades: Adujo el actor que la empresa cancelaba 120 días anuales de vacaciones, lo cual se evidenció de la prueba de informe proveniente de la Inspectoría del Trabajo; y por encontrarse dentro del parámetro (límite superior) establecido en el artículo 131 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras. Como quiera que es carga de la demandada demostrar que había pagado el concepto de utilidades reclamado y no existiendo pruebas del pago de las utilidades fraccionadas correspondientes al año 2012, se declara procedente tal concepto.”

    Ahora bien, de la delación planteada y luego de examinar las actas que conforman el presente asunto, y de los medios probatorios aportado, se pudo evidenciar que, la demandada recurrente de autos no aportó elementos capaces de desvirtuar los alegatos del demandante, incluidas las utilidades, por lo que, como consecuencia de la procedencia del establecimiento de la relación de trabajo entre las partes, en ese caso el a quo estableció el pago de dicho concepto de conformidad con la valoración de la prueba cursante a los folios 154 al 165 de la segunda pieza del presente expediente consistente en los informes provenientes de la Inspectoría del Trabajo A.M.d.P.O.E.B. el cual quedó con pleno valor probatorio, de cara a esto la parte demandada denunció que ella no cancelaba 120 días por conceptos de utilidades, si no el mínimo legal establecido por la ley vigente para ese momento, conviene en este punto analizar las circunstancias especiales de este concepto y su valoración y a quien le correspondía probar la procedencia o no del límite máximo o límite mínimo de su aplicación, aplicación o condenatoria que no se discute dado la procedencia de la existencia de la relación laboral; tenemos en este caso que, es deber del trabajador probar los excesos, tal como se lo estableció el criterio jurisprudencial emanado de la Sala de casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 18 de noviembre de 2013, Nº 2012-000638, el cual estableció:

    …Del criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, se desprende que cuando la parte demandante pretenda el pago del concepto de utilidades sobre la base de un monto superior o igual al límite máximo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) aplicable rationae tempore, le corresponde demostrar que durante los ejercicios económicos correspondientes a los periodos de utilidades reclamados, obtuvo los beneficios líquidos suficientes para repartir entre sus empleados la suma equivalente a los 120 días alegados, o en su defecto haber demostrado que la empresa paga anualmente a sus trabajadores la cantidad alegada, circunstancias estas que no se desprenden como probadas de las actas procesales, razón por la cual no incurrió el sentenciador ad quem en el vicio aducido al declarar procedente el pago de las utilidades sobre la base de 15 días anuales.…

    Tal como lo exige la doctrina jurisprudencia se requiere para su procedencia en límite máximo de 120 días que, el trabajador haya probado suficientemente que la empresa paga anualmente a sus trabajadores la cantidad alegada por ese concepto, es allí cuando entra en consideración la prueba de informes solicitada a la Inspectoría del Trabajo ” Alfredo Maneiro” de la Ciudad de Puerto Ordaz del Estado Bolívar cursante a los folios 154 al 165 de la segunda pieza del presente expediente, la cual quedó con pleno valor probatorio, logrando así el trabajador probar suficientemente la base de cálculo para este concepto (utilidades), y la empresa nada probó que le favoreciera por este concepto, todo lo cual no contraria el criterio antes citado, dado que se aplica en los casos en los que el trabajador, a pesar de haberlo demandado, nada probare para su procedencia; situación distinta hubiese sido que la empresa hubiese enervado tal alegato con pruebas que demostraren lo contrario; es así como entonces, en el presente caso si esta debidamente probado la procedencia de las utilidades a 120 días por año tal como lo apreció el Juez a quo. Y así se establece.

    En cuanto a la segunda denuncia basado en el concepto de alimentación el Tribunal a quo en la sentencia recurrida señalo lo siguiente:”Del beneficio de alimentación (cesta ticket): Solicita el actor el pago de 396 días de cesta ticket conforme al Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras. Siendo que conforme a lo distribución de la carga probatoria (artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), la demandada debía demostrar el pago de este concepto, lo cual no hizo. En consecuencia, le corresponde al ex trabajador el bono de alimentación desde el 03 de febrero de 2012, hasta el 20 de agosto de 2012, calculado con base a cero coma veinticinco (0,25) del valor de la Unidad Tributaria (UT), como lo adujo percibir el demandante en su libelo (límite inferior de este beneficio).”

    Establece el artículo 2 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras, publicada en Gaceta Oficial N° 39.713, de fecha de fecha 14 de julio de 2011, y gaceta Oficial Nº 39.666, de fecha 4 de mayo de 2011, establece que el beneficio de alimentación no le era concedido a los trabajadores que devengaran un salario normal que excediera de tres (3) salarios mínimos, decretados por el Ejecutivo Nacional, por tanto, no podía acordarse dicho concepto, ya que para la fechas en las cuales quedó comprendida la relación laboral en cuestión, los salarios que quedaron firmes en la sentencia del a quo superan notablemente los salarios mínimos establecidos para ese período por el Ejecutivo Nacional el Salario, y dado que el demandante devengaba un salario mensual normal que ciertamente supera los tres salario mínimos, de conformidad con los establecido en el artículo 2 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras, publicada en Gaceta Oficial N° 39.713, de fecha de fecha 14 de julio de 2011, y gaceta Oficial Nº 39.666, de fecha 4 de mayo de 2011, no era acreedor del beneficio de alimentación, por lo que mal podría condenársele a la demandada este concepto, razón por la cual resulta forzoso para esta alzada declarar procedente esta denuncia y sin lugar el concepto Del beneficio de alimentación (cesta ticket), solicitado por el actor en su libelo de demanda. Y así se establece.

    Siguiendo el hilo argumental y en obediencia al principio de autosuficiencia del fallo, el cual establece que el pronunciamiento del a quen versará en primer término sólo sobre las cuestiones sometidas a su dictamen, pero, para garantizar la autosuficiencia del fallo y su adecuada ejecución, en el dispositivo deberá reproducir todos los conceptos condenados con inclusión de aquellos que no fueron apelados y que por ende quedaron firmes con la decisión del a quo, cuidando de no desnaturalizar la misma.

  13. De la antigüedad y sus intereses:

    Siendo que conforme a lo distribución de la carga probatoria (ex artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), la demandada debía demostrar el pago de este concepto, lo cual no hizo, en consecuencia, la sociedad mercantil HELADOS

    CALI, C. A. adeuda por concepto de prestación social (antigüedad) al demandante la suma de Bs. 4.782,86 y por concepto de intereses de la prestación social (antigüedad) la suma de Bs. 62,30; condenándose a la demandada a su pago de forma inmediata al ex trabajador demandante. Así se decide.

  14. De las vacaciones legales y el bono vacacional:

    En consecuencia, estos días declarados procedentes (15) se multiplican por el salario normal promedio devengado durante los tres meses inmediatamente anteriores a la oportunidad del disfrute, según se extrae del cuadro de cálculo supra (15 días x Bs. 164,76), lo que arroja la suma de Bs. 2.471,40. Siendo que conforme a lo distribución de la carga probatoria, la demandada debía demostrar el pago de este concepto, lo cual no hizo, en consecuencia, se condena a la demandada sociedad mercantil HELADOS CALI, C. A. a cancelar este monto al demandante por vacaciones y bono vacacional fraccionados no cancelados. Así se decide.

  15. De las utilidades:

    Tenemos entonces que 60 días multiplicados por Bs. 239,75 arroja la suma de Bs. 14.385,21 por concepto de utilidades fraccionadas 2012 y es esta la cantidad que deberá pagar la demandada HELADOS CALI, C. A. al ex trabajador. Así se decide.

  16. De los días de descanso (domingos):

    En consecuencia, la demandada HELADOS CALI, C. A. adeuda al ex trabajador A.F.P.T. la cantidad de Bs. 7.679,04 por concepto de días de descanso (domingos) no cancelados, debiendo cancelarlos de manera inmediata. Así se decide.

    En suma, la demandada HELADOS CALI, C. A. adeuda al ex trabajador A.F.P.T. la cantidad de Bs. 34.163,67; y a ello se le condena a pagar. Así se decide.

    En lo referente a la Indexación o corrección monetaria así como los intereses de mora, se calcularán de conformidad con los lineamientos emitidos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que se encuentran plasmados en decisión de fecha 11 de noviembre de 2008, número de Sentencia: 1841, Caso: J.S.S.C. contra Maldifassi & Cia, C.A.; es por ello, que como consecuencia de lo dispuesto en la jurisprudencia precitada y en apego a lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con la estatuido en el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal Laboral, por consiguiente se ordena: En primer lugar, el pago de intereses moratorios desde la fecha de finalización de la relación laboral hasta la fecha que quede definitivamente firme la presente sentencia; en segundo lugar, se ordena la indexación o corrección monetaria por falta de pago del concepto de antigüedad, consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha finalización de la relación laboral hasta que la sentencia quede definitivamente firme y; tercero, en lo que respecta a la indexación o corrección del resto de los conceptos derivados de las relación laboral se calculara desde la fecha de la notificación de la presente demanda hasta que quede definitivamente firma la presente sentencia. Para todos estos peritajes se designara un único experto designado por el Tribunal Ejecutor.

    En este mismo orden de ideas, en caso de no cumplimiento voluntario de la presente sentencia se aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal Laboral. ASÍ SE ESTABLECE.

    VI

    DISPOSITIVA

    Previo análisis de las actas procesales contentiva del mismo, los fundamentos de las partes, la sentencia recurrida y el video de la Audiencia de Juicio, funda su Decisión en estos términos: “Este Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar con Sede en la Ciudad de Puerto Ordaz, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, Administrando Justicia y por Autoridad de la Ley Declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación ejercido por el ciudadano S.A.B.R., abogado en el ejercicio e inscrito en el I.P.S.A, bajo el Nº 93.282, en su condición de apoderado judicial de la parte actora recurrente, en contra de la decisión de fecha 03 de Julio de 2014, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz.

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación ejercido por la ciudadana A.J. BRUCES Z, abogado en el ejercicio e inscrita en el I.P.S.A, bajo el Nº 93.282, en su condición de apoderada judicial de la parte demandada recurrente, en contra de la decisión de fecha 03 de Julio de 2014, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz.

TERCERO

SE MODIFICA la sentencia recurrida.

CUARTO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda.-

QUINTO

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.-

Dada, dictada, sellada y firmada, en la Sala de Audiencias del Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los veinticuatro (24) días del mes de Octubre del año dos mil catorce (2014), años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

JUEZ PRIMERO SUPERIOR,

ABG. H.I.C.

LA SECRETARIA DE SALA

ABG. C.O.

PUBLICADA EN EL DIA DE SU FECHA, PREVIO ANUNCIO DE LEY A LAS DIEZ Y DIEZ MINUTOS DE LA MAÑANA (10:10 a.m)

LA SECRETARIA DE SALA

ABG. C.O.

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR