Decisión de Juzgado Cuarto Superior Del Trabajo de Caracas, de 27 de Marzo de 2014

Previa distribución realizada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, correspondió el conocimiento del presente asunto a este Tribunal Superior a los efectos de decidir el recurso de apelación, oído en ambos efectos, interpuesto por los abogados A.F. y J.L., en su carácter de apoderados judiciales de la parte actora y demandada, respectivamente, contra la decisión de fecha 07 de febrero 2014, emanada del JUZGADO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que sigue el ciudadano A.C. contra la empresa INVERSIONES HOLLYWOOD, CLUB, C.A.

Por auto de fecha 26 de febrero de 2014 se dio por recibido el expediente y en fecha 11 de marzo de 2014 se dicta auto mediante el cual fue fijada la fecha para la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, dentro del lapso de Ley, para el 19 de marzo de 2014 a las 11:00 AM, oportunidad en la cual la Jueza del Despacho procedió a dar lectura al dispositivo oral del fallo. En tal sentido, encontrándose esta Alzada dentro de la oportunidad prevista para la publicación íntegra del contenido de esa decisión, pasa a hacerlo con base a las siguientes consideraciones:

III

DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS

EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE APELACION

En la oportunidad prevista por esta Alzada para la celebración de la audiencia Oral y Pública de Apelación, la representación judicial de la parte actora y demandada recurrentes, exponen como fundamento de dicho recurso, lo siguiente:

La representación judicial de la parte actora expuso como motivo de apelación, que la juez de la Primera Instancia negó valor a la prueba de exhibición admitida, que evidenciaba el hecho cierto que al actor desde enero de 2012, no se le canceló la parte variable de su salario llamada comisión del 10%, y pese a que se cumplieron los requisitos para la exhibición, pues es requisito llevar el patrono control de facturas emitidas de una caja fiscal según providencia administrativa Nro. 071 de noviembre de 2011, la cual señala que el comerciante que emita ticket de caja fiscal debe llevar las facturas, por lo que se desprende que dichos documentos pedidos exhibir están en poder del patrono pues se promovieron las copias y debe llevarse en la contabilidad las facturas que contienen número de RIF, denominación de la empresa, número de la máquina fiscal que se debe concatenar con la prueba de informes al SENIAT, donde se constata que dichos tickets emanan de la caja fiscal que pertenece a la demandada, por lo que la parte demandada debió realizar la exhibición de los documentos generados por la maquina fiscal al emanar de la demandada, debiendo tenerse como ciertas las documentales que demuestran que la demandada cobró hasta diciembre de 2011 el porcentaje al consumo y luego fue cambiado por el concepto llamado cubierto.

De igual forma, aduce el recurrente que en virtud de la prueba testimonial fue conteste el testigo en afirmar lo explanado en el libelo que la empresa cobraba el 10% y a partir de enero de 2012 fue cambiado por la denominación de “cubierto”, del cual se pagaban 4 puntos como mesonero y se cobrara en las facturas, pero no se le otorgó valor pues a decir de la juez había animadversión del testigo con el representante legal de la empresa, siendo que lo que manifestó el mismo … “es que éste quiso hacerle firmar un contrato y tuvo ciertas discusiones siendo que el testigo viene trabajando en la empresa por un lapso de 8 años”…, lo cual a su juicio no evidencia enemistad manifiesta por lo que su declaración tiene valor probatorio.

Como consecuencia de lo antes expuesto, afirma que procede el concepto como salario variable con incidencia en los conceptos reclamados por diferencias de vacaciones, bono vacacional, utilidades, días de descanso, domingos y bono nocturno; indicando además que el requisito del INDEPABIS no debe ir contra el trabajador, razón por la cual solicita sea modificada la sentencia de autos.

Por su parte la representación judicial de la parte demandada expuso como fundamento de apelación, que existe error de aplicación de la norma en relación con la propina, pues en el contrato de trabajo se fijó el valor del derecho a percibir propina tazándose la misma en Bs. 100,00, aduciendo además que, si bien la fecha de suscripción no coincide con la de inicio de la relación, tal situación no puede tener como consecuencia que se desestime el medio de prueba pues queda a voluntad de las partes como se establece en el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo y 108 Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, que son las partes quienes deben fijar el derecho al valor de percibir propina y debe aplicarse el contrato no tacado en cuanto a la validez y contenido; porque en el supuesto negado que se considere que no es posible sino al inicio, se erró pues aplicó confesión al no probar y aplicar la Jueza de la Primera Instancia la estimación del libelo siendo que debe hacerse por estimación judicial tomando en cuenta los parámetros de la norma, por lo que solicita a esta Alzada que ante la indeterminación de la estimación de este concepto proceda a la fijación e ese derecho.

Durante la oportunidad concedida a las partes por esta Alzada para hacer uso de su derecho a réplica y contrarréplica, la representante de la parte actora recurrente expuso que se consignaron facturas de la caja fiscal, donde están los elementos que demuestran que dichos documentos están en poder del demandado a los fines de llevar la contabilidad de la empresa, por lo que la accionada estaba obligada a traer el original que se exige que deben conservar, el cual tienen el serial de la empresa y los números de las facturas debiendo ser exhibidas; al tiempo que considera que al testigo debió dársele valor pues no esta incurso en enemistad manifiesta, ni quedó demostrada.

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada haciendo uso a su derecho a contrarréplica expuso, que las facturas tienen números de control y no pueden solicitar se exhiban todas las facturas de la empresa, que esa prueba no demuestra el porcentaje de servicio; que no se cobra comisiones sino porcentaje de servicio del cual tienen que haber autorización pues sería pechar doblemente a los comensales; que no se cobraba el concepto llamado cubierto y ello no fue probado; que el testigo indicó que peleó con el representante lo cual evidencia animadversión; no se cuestiona que la máquina sea de la demandada lo que debían demostrar es que la impresión salió de esa máquina.

IV

ANALISIS DE LOS FUNDAMENTOS DE APELACION

ALEGADOS EN LA AUDIENCIA

Expuestos los argumentos de apelación de las partes recurrentes, este Tribunal Superior, en estricta observancia del principio de la prohibición de la reformatio in peius el cual está íntimamente ligado al principio tantum devollutum, quantum apellatum, los cuales imponen a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado, pasa a decidir el recurso interpuesto estimando de fundamental importancia descender al estudio de las actas del expediente y, en ese sentido observa que, la parte actora en su libelo de la demanda alega que comenzó a prestar servicios el 07 de junio de 2008 hasta su retiro, previo la prestación del servicio por preaviso hasta el 19 de diciembre de 2012, alcanzando un tiempo de servicios de cuatro (4) años, seis (6) meses y doce (12) días, en calidad de mesonero, por lo que se le adeudan diferencias de prestaciones sociales bajo el argumento que devengaba un salario mixto compuesto por una parte fija, representado por el salario mínimo nacional, más 04 puntos sobre el 10% del servicio al consumo que se le cobra a los clientes, del cual la empresa pagaba el 6%, quedándose con el 4% restante, mas las propinas de los clientes, situación que se mantuvo hasta que en el mes de enero de 2012, dicho concepto se cambio por la denominación “cubierto”.

En tal sentido, aduce que la empresa llevaba el control de los pedidos hechos por los clientes y al final emitía una factura de la máquina fiscal, pero a partir de enero del 2012 esta no incluía el concepto de 10% en la factura sino que dicho concepto fue sustituido por el concepto de CUBIERTO. Así, la empresa eliminó de las facturas de las cajas fiscales el cobro del 10% y en su lugar colocó una asignación que denominó CUBIERTO que pagaba el cliente y tenía un valor de Bs.35,00 por persona, concepto que se totalizaba semanalmente y era repartido en función de los puntos que tenía cada trabajador. Igualmente, alega que la empresa para el mes de julio de 2012, eliminó la propina de los bauchers donde se le cobra a los clientes, y que el cambio al concepto de CUBIERTO conllevó a una merma en cuanto al monto mensual del salario variable que devengaba, al tiempo que alega que el bono nocturno se pagó de forma deficiente tomando solo la parte fija del salario al cual hacía un recargo que no llegaba al 15% y debiendo tomar en cuenta el salario mixto para calcular el 30% sobre el monto. En este mismo orden, sobre los domingos laborados, alega que se pagaron en ciertas oportunidades tomando en cuenta sólo la parte fija, y que nunca le pagaron las horas extras laboradas, afirmando además que la empresa solo reflejaba el monto del salario fijo en los recibos de pago, que no se le entregaban recibos de pago sobre el monto del porcentaje ni la propina recibida.

Por otra parte adujo que, su jornada de trabajo era de lunes a sábado desde las 12:00 del medio día y hasta las 3:00 de la tarde y desde las 7:00 de la noche y hasta la 01:00 de la mañana y, descansando desde las 3:00 de la tarde hasta las 7:00 de la noche y los domingos con jornada de 12:00 del medio día hasta las 06:00 de la tarde, teniendo como descanso el día lunes.

Con base a tales circunstancias, alega que se le adeudan diferencias de bono nocturno, domingos laborados, días de descanso y feriados; diferencia de antigüedad e intereses, vacaciones vencidas y fraccionadas, bono vacacional vencido y fraccionado, utilidades anuales y fraccionadas, más los intereses de mora e indexación.

Por su parte la demandada en su escrito de contestación admitió la relación de trabajo, fecha de inicio y terminación, tiempo de servicio, cargo desempeñado, que cancelara 30 días de utilidades, el salario mixto compuesto por salario fijo igual al salario mínimo siendo el último de Bs. 2.047,52 mensuales, mas propinas y porcentaje de servicio mientras éste se cobró hasta enero de 2012. Por lo que admite adeudar diferencias de prestación de antigüedad más intereses, vacaciones vencidas, vacaciones fraccionadas, bono vacacional vencido y fraccionado, utilidades vencidas, bono nocturno, domingos y feriados, pero se niega la base salarial días y montos demandados.

Así pues, indica que el porcentaje de servicio fue eliminado por no contar con la autorización del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso de los Bienes y Servicios, en virtud de no existir fuente legal que le autorice seguir cobrándolo conforme al artículo 21 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso de los Bienes y Servicios.

En tal sentido, niega que la empresa cobre a sus clientes la cantidad de Bs.35,00 por concepto de Cubiertos y que ello aparezca así reflejado en las facturas y que en el mes de julio de 2012, ni en ningún otro mes se haya eliminado de forma alguna las propinas voluntarias; al tiempo que niega que haya mantenido después de enero de 2012 el cobro de porcentaje de servicio.

Finalmente, alega en cuanto a la composición del salario que, desde el inicio de la relación laboral se le reconoció al actor el derecho a recibir propinas voluntarias y que ésta fue fijada de común acuerdo entre las partes en la cantidad de Bs.100,00 mensuales y que en cuanto a la porcentaje de servicio del 10% se le concedió una participación de Bs.1.240,00 fijo al mes.

Por todo lo anteriormente expuesto, niega adeudar diferencias por bono nocturno pues lo cierto es que por ese concepto sólo se le adeuda Bs. 27.862,52 y niega adeudar diferencias por feriados pues lo cierto es que por ese concepto sólo se le adeuda Bs. 25.910,71. Asimismo, niega adeudar diferencias por días de descanso pues lo cierto es que por ese concepto sólo se le adeuda Bs. 11.507,74; niega adeudar diferencias por vacaciones pues lo cierto es que por ese concepto sólo se le adeuda Bs.5.086,68; niega adeudar diferencias por vacaciones fraccionadas pues lo cierto es que por ese concepto sólo se le adeuda Bs. 990,39; adeudar diferencias por bono vacacional vencido y fraccionado pues lo cierto es que por ese concepto sólo se le adeuda Bs. 3.204,63 y 990,30; niega adeudar diferencias por antigüedad pues lo cierto es que por ese concepto sólo se le adeuda Bs. 40.423,46; niega adeudar diferencias por intereses de antigüedad pues lo cierto es que por ese concepto sólo se le adeuda Bs. 13.007,77, todo lo cual suma una cantidad de Bs. 141.867,53 siendo errados los cálculos realizados sobre dicha base salarial por el actor.

Así, determinado la forma como ha quedado trabada la litis, advierte esta Alzada que el Tribunal de la Primera Instancia declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda, en consecuencia, estableció como salario devengado por el actor para el calculo de los conceptos demandados el mínimo nacional, más lo devengado por derecho a percibir propina en las cantidades demandadas, lo cual es objeto de apelación por la demandada y, por otra parte, niega la procedencia del sustituto por porcentaje denominado “Cubierto”, lo cual es objeto de apelación por el actor.

Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, relacionados a los términos en que la parte demandada debe contestar la demanda en materia laboral y el establecimiento de la carga de la prueba; esta juzgadora determina que el presente caso el actor debe demostrar que partir de enero del 2012 el porcentaje del 10% fue sustituido por el concepto cubierto que era repartido en función de los puntos que tenía cada trabajador, concepto éste que a decir del actor, conllevó a una merma en cuanto al monto mensual del salario mixto que devengaba. Por su parte, el demandado tiene la carga de la prueba de todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor, en especial lo alegado en cuanto al derecho a percibir propina, que a decir por este, mediante el contrato de trabajo anexo y que reguló la relación laboral existente, fue fijado de común acuerdo entre las partes en la cantidad de Bs.100,00 mensuales, al igual que en cuanto a la porcentaje de servicio del 10%, respecto al cual afirma que se le concedió una participación de Bs.1.240,00, fijo cada mes, para lo cual estima conveniente esta Alzada proceder de seguidas con el examen de las pruebas de autos valoradas conforme a la sana crítica y principio de la comunidad de la prueba:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

A los folios 127 al 150 del expediente, cursan recibos de pago salario y otros emolumentos los cuales fueron reconocidos por la parte demandada en la oportunidad de la audiencia oral de juicio, razón por la cual de conformidad con las normas previstas en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se les otorga valor probatorio. ASÍ SE ESTABLECE.

A los folios 151 al 163 del expediente, cursan facturas de caja fiscal, las cuales fueron impugnadas por la representación judicial de la demandada por no emanar de la empresa, aduciendo que las mismas son documentos que pertenecen a terceros ajenos al presente procedimiento y que conforme a información del CNE consultada en su página Web, las cédulas allí señaladas no se compadecen con los nombres de las personas a nombre de las cuales se emitieron, por lo que no hay certificación que demuestre que emanan de la demandada y son adicionalmente copia simple de documento. Por su parte la actora insistió en el valor de las referidas documentales a través de la informativa solicitada al Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), cuyas resultas constan a los folios 224 al 227 del expediente contentivo de la presente causa, por lo que estas últimas se valoran con pleno valor probatorio de conformidad con las normas previstas en los artículos 10 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por no haber sido objeto de impugnación en juicio, de las cuales se evidencia que la máquina fiscal de la que emanan las facturas corresponde a la demandada; respecto de lo cual la demandada indicó que el 25 de julio de 2009, la demandada adquirió el equipo con las características señaladas en la informativa que está bajo el control del Estado a través del SENIAT, pero que no hay manera de presumir que las copias consignadas emanaron de la referida caja registradora.

Así pues, este Tribunal observa que de la informativa emanada del SENIAT, ciertamente se evidencia la adquisición por parte de la demandada de máquina fiscal por parte de la demandada, sin embargo no puede inferirse que los documentos aportados por la actora emanaron de la misma, puesto que la forma de ratificar su contenido no fue el medio idóneo, dada la naturaleza de los documentos aportados, razón por la cual se desechan del material probatorio. de conformidad con las normas previstas en los artículos 10 y 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ASÍ SE ESTABLECE.

A los folios 164 al 168 del expediente, cursan documentales que a decir de la parte actora se corresponden con el cobro del 10% de servicio a los clientes por parte de la demandada y que el actor cobraba 04 puntos sobre el porcentaje; documentales que fueron objeto de impugnación por la representación judicial de la parte demandada bajo el argumento de ser copias simple y no emanar de su representada. Al respecto si bien la parte actora insistió en el valor de las mismas, no promovió un medio de prueba idóneo para ratificar su contenido, razón por la cual de conformidad con las normas previstas en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se les niega valor probatorio. ASÍ SE ESTABLECE.

Promovió Exhibición de los originales referidos a los tickets de la caja fiscal que se le abre a los clientes y donde se aprecia el nombre de la empresa, número de Registro de Información Fiscal (RIF), la dirección de la empresa, número de factura, fecha, hora, los productos consumidos, precios, y el valor por el servicios prestado (10%), IVA, monto total y el número o código de la máquina fiscal 1FB9309535 de los cuales consignó copias las cuales se encuentran marcadas con la letra “B”, así como de planillas de control semanal del pago de puntos sobre el porcentaje (10%) y las propinas a los trabajadores de la empresa, cuyas copias fueron consignadas marcadas con la letra “C”, las cuales fueron objeto de impugnación por la parte demanda y sobre las cuales esta Juzgadora emitió pronunciamiento en los términos supra señalados, los cuales se dan por reproducidos. ASÍ SE ESTABLECE.

Promovió testimonial compareciendo a la audiencia de juicio el ciudadano J.L.C..

Ahora bien, observa esta Alzada que la parte actora recurrente indica como argumentos de apelación que el testigo declarante en este juicio no fue tomados en cuenta por el a quo, al ser desechados del proceso cuando dichos testimonios contribuyen a dilucidar la controversia en cuanto al salario devengado por el accionante, incidiendo en el dispositivo del fallo bajo análisis.

Pues bien, en materia de valoración y apreciación de pruebas testimoniales, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia ha considerado que el Juez debe tomar en cuenta el contenido de normas previstas en los artículos 507 y 508 del Código de Procedimiento Civil, que establecen lo siguiente:

Artículo 507.

A menos que exista una regla legal expresa para valorar el mérito de la prueba, el Juez deberá apreciarla según las reglas de la sana crítica.

Artículo 508.

Para la apreciación de la prueba de testigos, el Juez examinará si las deposiciones de éstos concuerdan entre si y con las demás pruebas, y estimará cuidadosamente los motivos de las declaraciones y la confianza que merezcan los testigos por su edad, vida y costumbres, por la profesión que ejerzan y demás circunstancias, desechando en la sentencia la declaración del testigo inhábil, o del que apareciere no haber dicho la verdad, ya por las contradicciones en que hubiere incurrido, o ya por otro motivo, aunque no hubiese sido tachado, expresándose el fundamento de tal determinación.

De igual forma ha considerado la Sala de Casación Social en múltiples fallos, entre ellos, en sentencia N° 665 de fecha 17 de junio de 2004 estableció la Sala que:

La sana crítica en la apreciación de las pruebas, a que se refiere el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, conforme a la opinión unánime de la doctrina, implica su examen y valoración razonada en forma lógica y atenida a las máximas de la experiencia, en atención a las circunstancias específicas de cada situación y a la concordancia entre sí de los diversos medios probatorios aportados a los autos, de modo que puedan producir la certeza en el Juez respecto de los puntos controvertidos, como señala el artículo 69 de esa misma Ley.

Asimismo, ha sostenido la jurisprudencia del Supremo Tribunal, que la sana crítica se infringe cuando la sentencia se limita a describir los elementos de autos sin a.e.a.e. su virtualidad probatoria, o cuando su valoración de las pruebas esté en franca contradicción con las pautas lógicas que rigen la investigación de la verdad, o cuando se hacen aseveraciones apodícticas para el establecimiento de los hechos, de forma que revele una prematura o irreflexiva formación de la convicción del juez.

Por otro lado, comparte plenamente esta juzgadora el principio desarrollado por la doctrina y la jurisprudencia, respecto a la vinculación existe entre la interpretación o análisis y valoración de las pruebas en juicio con la garantía constitucional del debido proceso, pues toda actividad probatoria en juicio sea esta de preservación de los medios probatorios, su proposición, admisión u oposición, su evacuación , control y valoración por parte del operador de justicia, constituye un derecho del ciudadano inalienable.

De igual forma es preciso destacar, que ha sido doctrina reiterada de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, que el juez al analizar la prueba testimonial, debe referir en el texto del fallo la declaración del testigo, aunque sea resumidamente, a fin de sustentar la valoración de la prueba; en este sentido, destaca la doctrina contenida en sentencia Nº 136 del 9 de marzo de 2004 (caso: J.R.H.A. contra IBM. DE VENEZUELA, S.A.), la cual fue últimamente ratificada por sentencia de fecha veintitrés (23) días del mes de abril de dos mil diez, (caso: J.A. BARTOLI VILORIA/ CORVEL MERCANTIL, C.A.), se sostuvo que:

Ha sido criterio reiterado en la jurisprudencia de este Alto Tribunal y en la de la anterior Corte Suprema de Justicia, el que los jueces deben expresar en su decisión, los elementos que le sirven para valorar la prueba de testigos, indicando así sea en forma resumida, las respuestas que el testigo dio en particular al interrogatorio a que fue sometido, tanto a las preguntas formuladas por el promovente de la prueba, como a las repreguntas y los hechos que el Sentenciador da por demostrado con el testimonio. Sin pronunciarse en forma expresa sobre su contenido, la Sala aprecia que, efectivamente la Juez de alzada no hizo referencia a sus consideraciones sobre las respuestas dada por la ciudadana Z.R. a todas las preguntas hechas por la promovente, omitiendo mencionar su parecer sobre la contestación a las preguntas quinta, sexta, séptima, décima tercera y décima cuarta, así como a las repreguntas hechas por la parte demandada. Esta omisión de la Sentenciadora es relevante cuando se considera que con las respuestas cuya consideración se omitió, pudieron haberse aportado pruebas de los hechos alegados, que favorecerían a la contraparte del promovente, y quien legítimamente denuncia tal infracción. Debe considerarse que cuando el Sentenciador omite considerar todas o algunas de las respuestas dadas por el testigo ante el interrogatorio formulado está silenciando tal declaración testimonial, incurriendo en el silencio de pruebas que es una modalidad del vicio de inmotivación.

En presente caso, quedó evidenciado y plasmado en el fallo recurrido, la declaración del testigo, el cual respondió que conoce al actor por haber trabajado juntos para la demandada donde también labora hasta la fecha con una antigüedad de ocho años; que le consta que la empresa cobra en la factura el 10% del servicio al cliente, pero que desde hacen dos años no lo cobra y que pagaba al personal solo el 6%, que era mesonero y ahora funge como capitán de mesoneros, y que el mesonero tiene derecho a cuatro o cuatro puntos y medio, que la empresa quitó el 10% sin consultar al personal, que en la actualidad se cobre el concepto de “cubierto; que no estuvo presente al momento de la contratación del actor, que tuvo discusiones con W.d.N. quien es representante de la empresa por quererles hacer firmar contrato sobre el cual no está de acuerdo, que la administración maneja el 10% del servicio.

Asimismo, la jueza de la recurrida valoró al testigo de la siguiente forma: “Analizadas las deposiciones del testigo, evidencia esta Juzgadora, se evidencia un grado de animadversión del mismo para con el representante legal de la demandada, (según poder consignado a los folios 37 al 39 del expediente), razón por la cual se desecha le niega valor probatorio a la misma. Así se establece”.

En el caso bajo estudio, tal y como quedó evidenciado precedentemente, el Juez de la recurrida indica, en forma resumida, las respuestas que el testigos dio en particular al interrogatorio a que fue sometido, indica qué hechos se extrae de los mismos para su valoración, por lo que esta alzada pasa de seguidas a la revisión de su declaración y respectivo análisis, a fin de determinar si sus deposiciones inciden en el dispositivo del fallo bajo análisis.

Al respecto, concluye esta Alzada que en el caso de la declaración de testigo señalado, se puede extraer que el mismo si bien tiene conocimiento de la forma en que la actora prestaba el servicio, y como la empresa pagaba el 10% en la factura por el servicio al cliente, lo cual no es un hecho controvertido en juicio, no precisa la fecha a partir del cual la empresa dejó de cobrar dicho concepto y al señalar que la empresa pagaba al personal solo el 6%, trae hechos al proceso que ni siquiera fueron alegados por el actor ni la demandada, con lo cual a juicio de esta Juzgadora desnaturaliza el efecto legitimo de su declaración al hacer juicio s de valor sobre los hechos interrogados al tiempo que el mismo desconocía el tipo de contratación existente entre las partes. Y de igual forma, estima esta Alzada que la circunstancia de haber establecido discusiones con el encargado aduciendo ser obligado por este a firmar contratos, le resta credibilidad y lo descalifica para considerar demostrado por esta vía los hechos controvertidos, en razón de lo cual se rechaza este medio del contradictorio. ASI SE ESTABLECE.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

A los folios 49 al 52 del expediente cursa contrato de trabajo suscrito entre las partes, el cual no fue desconocido ni impugnado por la parte actora razón por la cual de conformidad con las normas previstas en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se les concede valor probatorio, evidenciándose de dicho documento que la contratación aludida tiene vigencia desde el 07 de junio de 2009 y hasta el 07 de junio de 2010, sin embargo, no se señala en el documento, la fecha de suscripción del mismo, lo cual impide a esta Alzada determinar si los términos de dicha contratación regían a partir de la fecha de inicio de la relación, como lo pretende la parte accionada, con lo cual dicho medio se torna insuficiente para dar demostrado el supuesto fáctico alegado. ASÍ SE ESTABLECE.

Al folio 53 del expediente, cursa carta renuncia del actor la cual no fue objeto de impugnación en juicio, razón por la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con las normas previstas en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se les niega valor probatorio. ASÍ SE ESTABLECE.

A los folios 54 al 123 del expediente, cursan recibos de pago de salario al actor los cuales no fueron objeto de impugnación en juicio, razón por la cual se les otorga valor probatorio de conformidad con las normas previstas en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se les niega valor probatorio. ASÍ SE ESTABLECE.

Terminado con el análisis probatorio observa esta Alzada que la parte actora reclama diferencias por conceptos laborales basado en el salario mixto devengado, y compuesto por una parte fija, representado por el salario mínimo nacional, lo cual es aceptado por la demandada, mas el porcentaje de 4 puntos sobre el 10% del servicio al consumo de servicio que se le cobra a los clientes y, el derecho a percibir propina.

Al respecto, indica el actor que el porcentaje por el consumo la empresa lo cobró hasta enero de 2012 como es aceptado por la demandada, sin embargo, señala que a partir de esa fecha no se incluía el 10% en las facturas sino que en su lugar indicaba el concepto CUBIERTO, es decir, la empresa eliminó de las facturas de las cajas fiscales el cobro del 10% y en su lugar colocó una asignación que denominó CUBIERTO que pagaba el cliente, representada por un valor de Bs.35,00 por persona, el cual era totalizado y semanalmente era repartido en función de los puntos que tenía cada trabajador, lo cual fue negado por la parte demandada, quien aduce que el concepto Cubierto en caso alguno viene a representar el concepto por el 10% porcentaje y que deba integrarse en el salario mixto del actor. Al respecto, esta Juzgadora concluye que de las pruebas aportadas a los autos no se evidencia elemento alguno que demuestre que la demandada hubiese establecido un sustituto de dicho concepto por otro denominado “Cubierto” ni que este concepto se pueda equiparar y sea equivalente a la cantidad que normalmente venia devengando el actor por concepto del 10% cobrado a los comensales por el servicio prestado a los fines de poder considerarlo como salario mixto, pues como fue alegado por la parte actora el supuesto concepto de cubierto constituía una cantidad fija de TREINTA Y CINCO BOLIVARES (Bs.35,00) por persona, es por lo que debe concluirse que el derecho del actor al pago del 10% del servicio solo le corresponde desde el inicio de la relación laboral, esto es, el 07 de junio de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2011, fecha en que fue eliminado dicho concepto por la empresa, tal y como lo estableció el a quo, resultando de esta manera SIN LUGAR la apelación de la parte actora. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto al valor del derecho a recibir la propina, observa esta Alzada que la parte demandada sostiene como fundamento de su rechazo un hecho nuevo, y a tal efecto alega que, tal concepto se fijó de común acuerdo entre las partes en la cantidad de Bs.100,00 mensuales y que en cuanto a la porcentaje de servicio del 10% se le concedió una participación de Bs.1.240,00 fijo al mes, hechos que pretendió demostrar en el controvertido, mediante la consignación de un contrato de trabajo suscrito entre las partes, el cual tal y como quedó establecido por esta Juzgadora en la valoración de dicho documento, evidencia una vigencia de la relación laboral solo desde el 07 de junio de 2009 y hasta el 07 de junio de 2010, cuando la relación laboral quedó demostrada y así fue aceptada por las partes en juicio, inicio en fecha 07 de junio de 2008, razón por la cual dicho contrato no tiene aplicación desde el inicio de la relación laboral, como lo alegó la parte demandada. De igual manera, debe dejar sentado esta Juzgadora que al no evidenciarse fecha de suscripción alguna, se impide establecer que dicho monto fue el acordado a devengar durante el transcurso de toda la relación laboral concluida en diciembre de 2012, pues estos conceptos devengados y no negados por la empresa superaron en cantidad los establecidos en dicho contrato, por lo que no cabe dudas a quien suscribe la presente actuación judicial que, como lo sostuvo el a quo, el referido contrato atenta contra el principio de progresividad, intangibiliad e irrenunciabilidad de los derechos laborales consagrados en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al ser los montos allí establecidos inferiores a los percibidos por el actor desde el inicio de la relación laboral sobre los cuales la demandada ni alegó ni demostró otros distintos, resultando SIN LUGAR la apelación de la parte demandada. ASÍ SE DECIDE.

En tal sentido, se debe concluir en que el salario del actor desde el inicio de la relación laboral tuvo una parte fija representada por el salario mínimo nacional tal como lo admitieron las partes y, otra parte mixta representada por el porcentaje de servicio al consumo discriminado por el actor en su escrito libelar en la columna denominada “Porcentaje 10%” por el tiempo efectivamente devengado, así como el derecho a percibir propina sobre lo cual la demandada alegó como hecho nuevo que el mismo había sido acordado de mutuo acuerdo, cuestión no demostrara a los autos, por lo que no existiendo en el presente caso desacuerdo entre las partes sobre un específico monto que amerite su estimación, por el contrario, al no cumplir la demandada con su carga de demostrar el monto alegado como devengado se impone de conformidad con lo dispuesto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, relacionados a los términos en que la parte demandada debe contestar la demanda en materia laboral y el establecimiento de la carga de la prueba, es forzoso para este Juzgado acordar la procedencia del valor que para el trabajador representa el derecho a percibir propina, de la forma discriminado por el actor en su escrito libelar en la columna denominada “Propinas Mensuales”, montos éstos que de todas maneras considera esta juzgadora se ajustarían a los parámetros referidos por la demandada establecidos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. ASÍ SE DECIDE.

De esta forma pasa esta Alzada a indicar los conceptos que debe cancelar la demandada y que resultan deber a la accionante, cconsiderando que el proceso es un instrumento para la realización de la justicia y aún cuando se tenga por admitidos hechos alegados por el actor y no desvirtuados contundentemente por la demanda, ello no puede conllevar a que se declararen con lugar pretensiones que sean improcedentes o contrarias a derecho, toda vez, que tal situación constituiría un quebrantamiento del orden jurídico aplicable al caso sub-examine, debiéndose en consecuencia ordenarse el calculo de los conceptos debidos por el patrono, de la siguiente manera:

En este sentido, es procedente el pago de diferencia de bono nocturno en un recargo de 30% de conformidad con el artículo 177 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, con base a la parte del salario mixto acordado compuesto por una parte fija, representado por el salario mínimo nacional, desde el 07 de junio de 2008 y hasta el 19 de diciembre de 2012, mas el porcentaje de 4 puntos sobre el 10% del servicio al consumo de servicio que se le cobra a los clientes discriminado por el actor en su escrito libelar en la columna denominada “Porcentaje 10%” desde el inicio de la relación laboral el 07 de junio de 2008 y hasta el 31 de diciembre de 2011 y, el derecho a percibir propina discriminado por el actor en su escrito libelar en la columna denominada “Propinas Mensuales”, que se encuentran discriminadas a los folios 04 y 05 del expediente, por todo el tiempo que duró la relación laboral, tomando en cuenta la jornada nocturna cumplida por el actor de martes a domingo, a lo cual debe deducirse lo cancelado por este concepto en los montos que fueron señalados por el actor en su escrito libelar columna “Bono nocturno Pagado Deficiente” en la Tabla número 5 de su escrito libelar, folios 08 y 09 del expediente, a excepción de los correspondientes meses que fueron demostrados por la demandada cancelados en los meses y montos siguientes de los cuales se deberá deducir los montos siguientes: Junio de 2009 Bs. 158,22 folio 92; julio 2009 Bs. 131,85 folio 91; abril de 2009, junio y julio de 2009, septiembre de 2010, desde noviembre de 2010 hasta junio de 2012 y diciembre de 2012; febrero 2011 Bs. 195,82 folio 86; marzo 2011 Bs. 220,30 folio 84; abril 2011 Bs. 220,30 folio 82; mayo 2011 Bs. 211,12 folio 80; Agosto 2011 Bs. 211,12 folio 76; septiembre 2011 Bs. 263,20 folio 74; Octubre 2011 Bs. 232,23 folio 72; noviembre 2011 Bs. 247,72 folio 70; Diciembre 2011 Bs. 232,23 folio 68; enero 2012 Bs. 232,23 folio 66; Diciembre 2012 Bs. 450,45 folio 58. A los fines de lo que corresponda al actor por este concepto se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo donde el experto deberá tomar los parámetros antes señalados y deducir los pagos realizados por la empresa por este concepto y que han quedado demostrados con las pruebas aportadas por las partes. ASÍ SE DECIDE.

De igual forma, procede el pago de diferencia de domingos laborados con base a la parte mixta del salario acordado compuesto por una parte fija, representado por el salario mínimo nacional, desde el 07 de junio de 2008 y hasta el 19 de diciembre de 2012, mas el porcentaje de 4 puntos sobre el 10% del servicio al consumo de servicio que se le cobra a los clientes discriminado por el actor en su escrito libelar en la columna denominada “Porcentaje 10%” desde el inicio de la relación laboral el 07 de junio de 2008 y hasta el 31 de diciembre de 2011 y, el derecho a percibir propina discriminado por el actor en su escrito libelar en la columna denominada “Propinas Mensuales”, que se encuentran discriminadas a los folios 04 y 05 del expediente, por todo el tiempo que duró la relación laboral, con el correspondiente recargo a tenor de lo dispuesto en los artículos 120 y 184 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y Trabajadoras y 90 del Reglamento, con base a los días discriminados por el actor en su escrito libelar a los folios 10 y 11 en la tabla identificada número 6, a lo cual debe deducirse lo cancelado por este concepto en los montos que fueron señalados por el actor en su escrito libelar en la Tabla número 7 de su escrito libelar, folios 11 y 12 del expediente, por cuanto la demandada no demostró el pago alegado en su contestación. A los fines de lo que corresponda al actor por este concepto se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo donde el experto deberá tomar los parámetros antes expuestos. ASÍ SE DECIDE.

Asimismo, corresponde el pago de días feriados no cancelados, con base a la parte mixta del salario acordado compuesto por una parte fija, representado por el salario mínimo nacional, desde el 07 de junio de 2008 y hasta el 19 de diciembre de 2012, mas el porcentaje de 4 puntos sobre el 10% del servicio al consumo de servicio que se le cobra a los clientes discriminado por el actor en su escrito libelar en la columna denominada “Porcentaje 10%” desde el inicio de la relación laboral el 07 de junio de 2008 y hasta el 31 de diciembre de 2011 y, el derecho a percibir propina discriminado por el actor en su escrito libelar en la columna denominada “Propinas Mensuales”, que se encuentran discriminadas a los folios 04 y 05 del expediente, por todo el tiempo que duró la relación laboral, tomando en cuenta los días discriminados por el actor en su escrito libelar a los folios 16 y 17 en la tabla identificada número 11, con base en el artículo 184 de la Ley Orgánica de los Trabajadores y las Trabajadoras. A los fines de lo que corresponda al actor por este concepto se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo donde el experto deberá tomar los parámetros antes señalados. ASÍ SE DECIDE.

Corresponde igualmente, el pago de días de descanso no pagados con la parte mixta del salario acordado compuesto por una parte fija, representado por el salario mínimo nacional, desde el 07 de junio de 2008 y hasta el 19 de diciembre de 2012, mas el porcentaje de 4 puntos sobre el 10% del servicio al consumo de servicio que se le cobra a los clientes discriminado por el actor en su escrito libelar en la columna denominada “Porcentaje 10%” desde el inicio de la relación laboral el 07 de junio de 2008 y hasta el 31 de diciembre de 2011 y, el derecho a percibir propina discriminado por el actor en su escrito libelar en la columna denominada “Propinas Mensuales”, que se encuentran discriminadas a los folios 04 y 05 del expediente, por todo el tiempo que duró la relación laboral, tomando en cuenta que el día de descanso del actor fue el día lunes de cada semana, tal como lo admitieron las partes en forma expresa, días estos discriminados por el actor en su escrito libelar a los folios 13 y 14 en la tabla identificada número 8, con base en el artículo 119 de la Ley Orgánica de los Trabajadores y las Trabajadoras. A los fines de lo que corresponda al actor por este concepto se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo donde el experto deberá tomar los parámetros antes señalados. ASÍ SE DECIDE.

En tal sentido, deberá tomar en cuenta el experto que lo que corresponda por concepto de bono nocturno, domingos laborados, días de descanso y días feriados en los términos establecidos en el presente fallo a los fines de la determinación del salario normal para el cálculo de las prestaciones sociales correspondientes al actor. ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, tal y como se desprende del escrito libelar reclama el actor el pago de prestación de antigüedad conforme el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo prestación y prestación social de antigüedad conforme el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, de las Trabajadoras y los Trabajadores, por todo el tiempo que duró la relación de trabajo y como quiera que en el presente asunto se han determinado diferencias salariales por el tiempo que duró la relación de trabajo y por cuanto no se evidencia de autos el pago del mismo, es por lo que se declara procedente en derecho lo peticionado, ordenándose su pago, con base a los salarios establecidos en el presente fallo devengados mes a mes a partir del cuarto mes inclusive, por el período que va desde el 07 de junio de 2008 y hasta el 19 de diciembre de 2012, conforme a los artículos 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y 122 y en los literales a) y b) del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras, ordenándose el pago más favorable al trabajador. Al respecto, y a los fines de lo que corresponda al actor por este concepto, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, la cual se realizará por un solo experto designado con cargo a la demandada, por el Juez Ejecutor, debiendo tomar en cuenta el experto los salarios cuya cuantificación se ordenó realizar mediante experticia complementaria del fallo, que incluye el salario fijo, así como las incidencias también establecidas en la motiva del presente fallo, sobre el cual el experto deberá incluir en el salario base de cálculo las alícuotas de 30 días de utilidades anuales y por concepto de bono vacacional en los días indicados supra ASÍ SE DECIDE.

De igual forma, reclama el actor el pago de diferencias por concepto de vacaciones y bono vacacional vencidos y fraccionados por todo el tiempo que duró la relación de trabajo, como quiera que fue acordada una diferencia salarial en los términos establecidos en el presente fallo, es por que se considera procedente en derecho el pago de la diferencia de vacaciones y bono vacacional, tomando en cuenta que durante la relación de trabajo estuvo en vigencia la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, y como quiera que la demandada pagó dicho concepto según folios 112 al 117 y 122 del expediente en forma deficitaria, es por lo que el salario base de cálculo de dichos conceptos se realizará de la siguiente manera: desde el 07 de junio de 2008 al 07 de junio de 2009 15 días de vacaciones y 7 de bono vacacional, desde el 07 junio de 2009 al 07 de junio de 2010, 16 días de vacaciones y 8 de bono vacacional; desde el 07 de junio de 2010 al 07 de junio de 2011, 17 días de vacaciones y 9 de bono vacacional, en los términos establecidos en el artículo 145, 219, 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997. Con respecto a los períodos que van desde el 07 de junio de 2011 al 07 de junio de 2012 18 días de vacaciones y 17 de bono vacacional y por la fracción de 6 meses desde el 07 de junio de 2012 al 19 de diciembre de 2012, 9,5 días de vacaciones y 9 de bono vacacional, todo con base al salario mixto promedio devengado en los tres meses inmediatamente anterior a que nació el derecho, como lo acordó el a quo y no siento este aspecto objeto de apelación alguna por la demandada por lo que se impone su confirmatoria, conforme a lo previsto en el artículo 190, 192, 196 y 121 de la Ley Orgánica de los Trabajadores y las Trabajadoras. A los fines de la cuantificación de lo que corresponda al actor por estos conceptos, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, mediante único experto designado con cargo a la demandada, quien deberá tomar en cuenta los parámetros antes indicados, así como los salarios establecidos en el presente fallo y deducir lo pagado por la demandada de Bs.3.560,33 por concepto de vacaciones y de Bs.2.023,22 por concepto de bono vacacional, lo cual se encuentra admitido por la demandada en su contestación. ASÍ SE DECIDE

Asimismo, reclama el actor el pago de diferencias por concepto de utilidades anual y fraccionada por todo el tiempo que duró la relación de trabajo, como quiera que fue acordada una diferencia salarial en los términos establecidos en el presente fallo, es por que se considera procedente en derecho el pago de la diferencia de utilidades anual y fraccionada, como quiera que la demandada pagó dicho concepto según folios 118 al 121 del expediente en forma deficitaria, es por lo que el salario base de cálculo de dichos conceptos se realizará con base a 30 días por año como admite la demandada haber pagado este concepto desde el inicio de la relación de trabajo, todo con base al salario mixto devengado en el ejercicio correspondiente. A los fines de la cuantificación de lo que corresponda al actor por estos conceptos, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, mediante único experto designado con cargo a la demandada, quien deberá tomar en cuenta los parámetros antes indicados, así como los salarios establecidos en el presente fallo y deducir lo pagado por la demandada por este concepto de Bs.5.312,81, lo cual se encuentra admitido por la demandada en su contestación. ASÍ SE DECIDE.

Finalmente, es procedente condenar a la accionada a pagar al actor los intereses de prestaciones sociales, tomando en cuenta la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela en cada período a calcular, conforme lo establece el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y 143 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras, tomando como fecha de ingreso el 07 de junio de 2008 hasta el 19 de diciembre de 2012, a ser cuantificados por experticia complementaria del fallo a costas de la demandada. ASÍ SE DECIDE.

Asimismo, este Juzgado Superior, acuerda la corrección monetaria de los conceptos condenados a pagar, sobre la prestación de antigüedad desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, 19 de diciembre de 2012, sobre los demás conceptos, desde la notificación de la parte demanda de autos, 10 de mayo de 2013, con base al índice nacional de precios al consumidor conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, hasta la ejecución del fallo, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o paralizado por motivos no imputables a ellas. En caso de incumplimiento por la parte condenada se ordena la corrección monetaria del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser cuantificados por experticia complementaria. ASÍ SE DECIDE.

Por ultimo, se condena a la demandada al pago de los intereses de mora de acuerdo con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, 19 de diciembre de 2012, hasta la ejecución del fallo, con base a las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para el pago de la prestación de antigüedad, conforme lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo y 143 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras, lo cual se calcularán por experticia complementaria del fallo. Dichos intereses no serán objeto de capitalización. No se excluye la aplicación posterior del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

V

DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: