Decisión nº PJ0102015000556 de Tribunal Primero Superior del Trabajo de Bolivar, de 18 de Enero de 2016

Recibido el presente asunto en fecha dieciocho (18) de noviembre de 2015, por distribución de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, conformado por dos (02) piezas, contentivo de las actuaciones procesales que cursan en el expediente original signado con el Nº FP11-L-2015-000236, en v.d.R.d.A. ejercido por los ciudadanos S.A.B., abogado en el ejercicio e inscrito en el I.P.S.A, bajo el Nro. 93.282, en su condición de parte demandante recurrente, y la ciudadana A.B., abogada en el ejercicio e inscrita en el I.P.S.A, bajo el Nro.124.642, en su condición de apoderada judicial de la parte demandada recurrente, en contra de la sentencia de fecha tres (03) de noviembre de 2015, dictada por el Tribunal Primero (1º) de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz.

En fecha treinta (30) de noviembre de 2015, fue providenciada la presente causa por esta alzada, y estando dentro de la oportunidad legal se ordenó fijar fecha y hora para la celebración de la audiencia de apelación, la cual se fijó para el día dieciséis (16) de diciembre 2015, a las 10:00 a.m. de la mañana.

En fecha dieciséis (16) de diciembre de 2015, se celebró Audiencia de Apelación declarando ésta alza.P.: Sin Lugar el Recurso de Apelación ejercido por el ciudadano S.A.B., abogado en el ejercicio e inscrito en el I.P.S.A, bajo el Nro. 93.282, en su condición de Apoderado Judicial de la parte demandante recurrente. Segundo: Sin Lugar el Recurso de Apelación ejercido por la ciudadana A.B., abogada en el ejercicio e inscrita en el I.P.S.A, bajo el Nro.124.642, en su condición de apoderada judicial de la parte demandada recurrente. Tercero: Se Confirma la sentencia recurrida por las razones que se expondrá ampliamente en el texto íntegro de la sentencia. Cuarto: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.

Conforme lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, habiendo éste Tribunal Superior Primero del Trabajo decidido en forma oral, y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir la sentencia integra del dispositivo oral del fallo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

III

DE LOS ALEGATOS EXPUESTOS POR LAS PARTES EN LA AUDIENCIA ORAL Y PUBLICA DE APELACION

La representación judicial de la parte demandante recurrente alegó en la audiencia oral y pública de apelación los siguientes argumentos:

“Después de haberse hecho un análisis en la motiva como en la dispositiva señaló de que procede la relación existente entre la empresa demandada era de carácter laboral, y por consecuencia le correspondía los conceptos laborales tanto como las prestaciones sociales como los demás conceptos laborales. A esa acción ciudadano juez que los días de descanso que es motivo de concurrencia los días de descanso disfrutados y no pagados, y señaló que la jurisprudencia eran reiteradas de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, donde el actor tenia que demostrar en cuanto a la ocurrencia de los días de descanso trabajados. El concepto que se esta reclamando no es precisamente descanso trabajados y no pagados tal y como lo dice el libelo de la demanda, el concepto es días de descanso disfrutados y no pagados, feriados disfrutados y no pagados. De tal manera que allí no hay que probar absolutamente nada. Trabajamos de lunes a viernes, teníamos sábados y domingo libres, y nos corresponden el componente del pago de esos días de descanso semanales tal y como lo dice el libelo de la demanda. Aquí se demostró que había relación de trabajo que era laboral y no mercantil. De tal manera que el que tenia que probar el pago que se esta solicitando como no pagado era la empresa. Cada semana había un cheque del trabajo de transporte de viáticos que le pagaba la empresa efectuado La empresa le pagaba con cheque y bauche al trabajador. Los días de descanso no aparece pagado por ningún lado por la empresa. Seguidamente hay un tercer concepto que el tribunal A quo no menciona no analiza no señala si procede o no procede, sino determina en los conceptos reclamados hace una discriminación concepto por concepto y suma todos los conceptos pero cuando llega a valorar en su motiva y en su dispositiva cada uno de los conceptos no desciende al beneficio de alimentación que es el cesta ticket, que es un beneficio contractual contenido en la Convención Colectiva de helados Cali en el articulo 11 concatenado con la cláusula 3 de la cobertura del beneficio de ticket que le corresponde a todos los trabajadores, a excepción de los trabajadores de dirección, contenidos en el articulo 37,38 y 41 de la ley Orgánica del Trabajo, que es la que se relaciona específicamente al trabajador de dirección y de vigilancia. En lo que respecta al resto de los trabajadores, tal y como lo dice la cláusula 3 y la cláusula 11 corresponde a todos los trabajadores. De tal manera ciudadano juez que estamos denunciando tres (03) conceptos para que este Tribunal lo declare con lugar como son los días de descanso disfrutados y no pagados, los días feriados disfrutados y no pagados y el beneficio de alimentación llamado como comúnmente cesta ticket, el tribunal no descendió a valorar o a determinar si procedía o no procedía. La sentencia debe ser declarada nula de toda nulidad. El tribunal declaró improcedente una prueba de informe que se pidió tomando en consideración el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en referente ciudadano juez a los recibos de pagos que todo patrono esta obligado a tener en sus archivos así como lo establece el artículo 106 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que se especifico de tal manera todos los datos, el encabezamiento, el nombre la fecha, en la prueba de informe se tiene todos los detalles de los recibos de pagos que la empresa no le entregó y que es una obligación legal de tenerlo en sus archivos y entregárselo al trabajador cuando éste lo necesite y el Tribunal A quo manifestó que no se le aplicaba la consecuencia jurídica, por cuanto la presente demanda no cumplió con lo presupuesto del artículo 82. Solicito al Tribunal que declare con lugar esta apelación.

La representación judicial de la parte demandada recurrente alegó en la audiencia oral y pública de apelación los siguientes argumentos:

En principio nosotros alegamos la falta de cualidad de mi representada para asumir la condena a la que estableció el del actor, en virtud de que no existe una relación laboral entre el actor y mi representada, la relación fue netamente de carácter mercantil, en virtud que no estaban dado los elementos característicos de este tipo de relaciones como son la subordinación, el salario, para que pueda considerarse como una relación laboral tiene que darse estos tres (03) elementos que son definitorio de una relación laboral. En cuanto a la realidad no encontramos ningún elemento determinante a los autos que se pueda determinar la existencia en cuanto a la relación laboral que existió entre el demandante y mi representada. En cuanto al salario ya que la pretensiones que el reclamaba tampoco eran características de salario, el facturaba y hacia sus retenciones, del impuesto del valor agregado, del impuesto sobre la renta, es por eso que su relación era de carácter mercantil. Nosotros en esta oportunidad alegamos la falta de cualidad de mi representada por cuanto nunca fue patrono del demandante. Como segundo punto en cuanto a los conceptos reclamados como lo son: en cuanto al despido injustificado, solicitamos a éste Tribunales caso de desechar nuestra defensa por falta de cualidad que declare sin lugar el despido injustificado. Que cuando sea negado este despido la carga de la prueba es del trabajador, el trabajador tiene que probarlo. Solicitamos declare sin lugar el despido injustificado ya que nosotros negamos la ocurrencia de este hecho en nuestra contestación de la demanda y el trabajador no aportó ningún elemento que se evidenciara que haya sido sujeto a un despido injustificado por parte de mi representada. En cuanto a la reclamación de beneficio de alimentación, la cláusula establece claramente que éste beneficio fue otorgado de conformidad con lo que establece la ley de beneficio de alimentación y la ley de beneficio de alimentación que estaba vigente para ese momento establece en su artículo 2 parágrafo segundo, así como en su reglamento en su artículo 14, la misma no le corresponde a aquellos trabajadores que tiene mas de tres (03) salarios mínimos, en el caso de que éste Tribunal considere con lugar la relación de trabajo y de por cierto los salarios reclamados por el actor supera con creces los tres salarios mínimos, por lo tanto no se hace acreedor de éste beneficio de alimentación, así le pido a éste Tribunal que lo aprecie y lo valore y lo declare sin lugar la solicitud del beneficio de alimentación.

IV

DE LA DECISION DICTADA POR EL TRIBUNAL A QUO

Por su parte el Juez a-quo estableció en su decisión las siguientes consideraciones:

“ Siendo la oportunidad legal fijada para la celebración de la Audiencia Pública y Oral de Juicio en la demanda interpuesta por el ciudadano A.J.B.Q. en contra de la Sociedad Mercantil HELADOS CALI, C. A por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS DERIVADOS DE LA RELACIÓN DE TRABAJO, se dio inicio a la misma, dejando constancia la Secretaria de Sala que al acto compareció el ciudadano S.A.B., abogado en ejercicio, de este domicilio, inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nro. 93.282, en su condición de apoderado judicial del ciudadano A.J.B.Q., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 6.521.389, parte actora, igualmente la secretaria de sala dejó constancia de la comparecencia de la ciudadana A.B., abogada en ejercicio, de este domicilio, inscrita en el I.P.S.A bajo el Nro. 124.642, en su condición de apoderada judicial de la parte accionada.

Verificada la comparecencia de las partes, se les señaló a los presentes la forma del desarrollo de la Audiencia de Juicio, indicándoseles que el Juzgado le concedía diez (10) minutos a cada uno de los intervinientes de manera que formularan sus respectivos alegatos, asimismo se les otorgaran cinco (5) minutos a cada una de las partes, a los fines de que ejerzan su derecho a replica y contrarréplica, así mismo se les comunicó que una vez finalizada sus exposiciones se procedería a la evacuación de la pruebas aportadas por las partes y admitidas por el Tribunal.

Seguidamente se le concedió el derecho de palabra a la representación judicial de la parte actora, quien haciendo uso de su derecho, manifestó lo siguiente:…Que su representado comenzó su relación de trabajo para la empresa HELADOS CALI, C.A., el día 02/01/2014, con el cargo de Chofer (transportador). Egresando posteriormente por Despido Injustificado en fecha veinticuatro 24/10/2014, acumulando una antigüedad de nueve (9) meses con vientres (23) días; el salario normal devengado durante la relación de trabajo y al terminar la relación de trabajo era determinado por los correspondientes viajes (fletes), realizado tanto por los viajes hechos fuera de la empresa hacia sus distintas sucursales, como los realizados dentro de la misma, el cual consistía en un principio en trasladar toda la mercancía de producto terminado hacia las sucursales de la empresa y posteriormente de manera interna, desde la Cava tres (3) hasta la Cava cuatro (4), donde está el sistema de almacenamiento refrigerado, dicha actividad era realizada por el extrabajador durante todo el día y durante toda la noche, ya que el horario consistía en principio laborar 8 horas de lunes a viernes, de manera rotativa, pero no obstante, como el pago del salario era por viajes, lo obligaban a realizar horas extraordinarias, llegando inclusive a atrabajar hasta 24 horas corridas, poniendo en riesgo su integridad física o su vida, ya que su trabajo consistía en conducir un vehiculo considerado pesado (gandola) refrigerada, dentro de las instalaciones internas de la empresa.

De tal manera, que la relación de trabajo y el pago según lista de precios por viajes dentro de la empresa, tal como esta establecido en el artículo 329 de la L.O.T. derogada, para esta actividad de transporte, de tal manera que el ingreso salarial semanal como mensual, dependía de los viajes que realizaba el extrabajador dentro de la empresa desde Cava 3, hasta la Cava 4.

No obstante, la empresa ha venido señalando que la relación de trabajo fue mercantil sin haber existido entre ambas partes un contrato mercantil, así como también la parte actora carece de empresa mercantil de transporte, nunca ha realizado trámite alguno ante el Registro Mercantil para registrar empresa comercial, ni compañía anónima ni firma personal alguna, que se pueda pretender que la relación fue de vinculo mercantil, sus actividades estaban resumidas a prestar mano de obra como chofer, para conducir los vehículos refrigerados de carga perteneciente a la empresa HELADOS CALI, C.A. así como también la carga que transportaba en los vehículos refrigerados también pertenecía a la empresa HELADOS CALI, C.A. y la transportaban dentro de la misma empresa.

Por lo que se puede observar, que existe una simulación por parte de la empresa HELADOS CALI, C.A., para ocultar la relación de trabajo personal que existió entre el hoy demandante y la accionada, por lo que esta demanda, está inmerso o existe una conducta del patrono que se conoce como fraude laboral, al pretender encubrir la relación de trabajo personal, indicando que es o fue de carácter mercantil, al obligar al ciudadano extrabajador a elaborar talonarios de facturación, haciendo creer que el hoy demandante, era o tenía una empresa mercantil o firma personal.

Por lo antes señalado, el ciudadano A.J.B.Q. demanda a la empresa HELADOS CALI, C.A., a los fines de que sea condenada a cancelarle al prenombrado ciudadano los siguientes conceptos: Prestación de Antigüedad Bs. 70.273,29, Intereses por Prestación de Antigüedad s. 5.196,92, Vacaciones Fraccionadas 2014-2014 Bs. 27.520,42, Utilidades Fraccionadas Fin de Año 2014 Bs. 100.908,00, Indemnización por Despido Injustificado Bs. 70.273,29, Días de Descanso (Sábados y Domingos) no pagados, pero si disfrutados, desde el 02/01/2014 hasta el 24/10/2014 Bs. 69.311,14 y Días Feriados no pagados pero si disfrutados desde el 02/01/2014 hasta el 24/10/2014 Bs. 7.338,78, y Beneficio Contractual de Cesta Ticket no pagados Bs. 13.208,50; dando un monto total a pagar de Trescientos Sesenta y Cuatro Mil Treinta Bolívares con Treinta y Cuatro Céntimos (Bs. 364.030,34), siendo que dichos conceptos se derivan de la Constitución Nacional, de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras.

Del mismo modo, se le concedió el derecho de palabra a la representación judicial de la parte accionada, quien haciendo uso de su derecho manifestó lo siguiente:… Denuncia en este acto formalmente la falta de cualidad y legitimidad tanto activa como pasiva de su representada para ser llamada a este juicio, que afecta de nulidad absoluta el ejercicio de la acción.

Se invoca la Falta de Cualidad Activa, ya que el ciudadano A.J.B., identificado en autos nunca fue ni ha sido trabajador de su representada, razón por la cual desconoce su cualidad invocada, debido a que no existe ninguno de los requisitos establecidos en el artículo 65 de la Ley orgánica del Trabajo, tales como prestación de servicio, subordinación, remuneración de carácter salarial y ajenidad.

La Falta de Cualidad Pasiva, motivado a que su representada no tiene el carácter de patrono del demandante, sino al contrario era una relación mercantil debido a que el ciudadano A.J.B. representaba una firma comercial que se ocupaba por sus propios medios del servicio del traslado y fletes de mercancía por su propia cuneta y riesgo, no devengaba ningún tipo de salario o sueldo sino que presenta legalmente sus facturas mercantiles para ser canceladas por su representad, monto este que no corresponde en ningún momento con los sueldos o salarios recibidos por los chóferes de la empresa que se mantienen en nómina. Con lo cual no se podría decir que la relación que existió fue de carácter laboral no mercantil, ya que el demandante facturaba con su firma comercial a su representada cobrando inclusive el impuesto al valor agregado (IVA) sobre los montos de la factura.

Igualmente, negó, rechazó y contradijo que entre el ciudadano A.J.B. y su representada la sociedad mercantil HELADOS CALI, C.A., haya existido una relación de tipo laboral, y mucho menos que estén dados los elementos para configurarse una relación de trabajo.

Posteriormente se procedió a otorgárseles el derecho de replica y contrarréplica a las partes, quienes hicieron uso del mismo ratificando los alegatos por ellos esgrimidos.

Explanados los alegatos de las partes, se observa que los hechos controvertidos versan sobre la procedencia o no de la Defensa Perentoria de Falta de Cualidad, sobre la existencia o no de la relación de trabajo, y sobre la procedencia o no del cobro de prestaciones sociales y otros conceptos derivados de la relación laboral.-

DEL DEBATE PROBATORIO.

Señalado lo anterior, corresponde a este Tribunal entrar al análisis del material probatorio aportado por las partes al proceso, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y tomando en consideración lo previsto en el artículo 72 eiusdem.

DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA.

1) De las Documentales.

1.1.- Con respecto a la instrumentales, cursantes a los folios 132 al 157 de la primera pieza del expediente, las cuales constituyen documentos públicos, no impugnados por la parte contraria en su oportunidad, merecen valor probatorio, a tenor de lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, constatándose en dichas instrumentales, que el ciudadano A.B. en fecha 12/11/2014 interpuso Solicitud de Reenganche y Pago de Salarios Caídos en contra de la Sociedad Mercantil HELADOS CALI, C. A., por ante la Inspectoría del Trabajo A.M.d.P.O., Estado Bolívar, la cual se tramitó hasta el Auto de Admisión y Orden de Reenganche, el cual data de fecha 13/11/2014. Y así se establece.

1.2.- Con relación a las documentales, cursantes a los folios 159 al 161 de la primera pieza del expediente, las cuales constituyen documentos privados, impugnados por la parte contraria en su oportunidad, tales instrumentales carecen de valor probatorio, en consecuencia esta Juzgadora desestima su valoración. Y así se establece.

1.3.- Con respecto a la instrumental, cursante al folio 163 de la primera pieza del expediente, la cual constituye documento privado, impugnado por la parte contraria en su oportunidad, tal documental carece de valor probatorio, en consecuencia esta Juzgadora desestima su valoración. Y así se establece.

1.4.- Con relación a la documental, cursante a los folios 165 al 177 de la primera pieza del expediente, la cual constituye documento público, no impugnado por la parte contraria en su oportunidad, merece valor probatorio, a tenor de lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, constatándose en dicha instrumental ACTA DE VISITA DE INSPECCIÓN realizada por la Dirección General de Relaciones Laborales Dirección de Inspección Y Condiciones de Trabajo Inspectoría del Trabajo de Puerto Ordaz A.M. a la Sociedad Mercantil HELADOS CALI, C. A., en fecha 13/02/2012. Y así se establece.

1.5.- Con respecto a las instrumentales, cursantes a los folios 179 al 182 de la primera pieza del expediente, las cuales constituyen documentos privados, impugnados por la parte contraria en su oportunidad, tales documentales carecen de valor probatorio, en consecuencia esta Juzgadora desestima su valoración. Y así se establece.

1.6.- Con relación a las documentales, cursantes a los folios 184 y 185 de la primera pieza del expediente, las cuales constituyen documentos privados, impugnados por la parte contraria en su oportunidad, tales instrumentales carecen de valor probatorio, en consecuencia esta Juzgadora desestima su valoración. Y así se establece.

1.7.- Con relación a las instrumentales, cursantes a los folios 186 al 253 de la primera pieza del expediente, las cuales constituyen documentos privados, no impugnados por la parte contraria en su oportunidad, tales documentales merecen valor probatorio, a tenor de lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, constatándose en dichas documentales las retenciones mensuales de IVA realizadas por la accionada al actor. Y así se establece.

1.8.- Con respecto a las documentales, cursantes a los folios 255 al 278 de la primera pieza del expediente, las cuales constituyen documentos públicos, no impugnados por la parte contraria en su oportunidad, tales documentales merecen valor probatorio, a tenor de lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, constatándose en dichas documentales transacciones celebradas por HELADOS CALI, C. A y los ciudadanos M.E.L. y E.M.M.O.. Y así se establece.

2) De la Exhibición de Documentos.

2.1- Con respecto a la intimación a la Sociedad Mercantil HELADOS CALI, C. A., para que exhiba documento de Descripción de Cargo, la representación judicial de la parte accionada no lo exhibió, por lo que la representación judicial de la parte actora solicitó se le aplique el efecto dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia se aplica dicho efecto, y se tiene como cierto el contenido del documento señalado por el actor en el escrito de promoción de pruebas, específicamente lo referido a los folios 110 y 111 de la primera pieza del expediente. Y así se establece.

2.2.- Con relación a la intimación a la Sociedad Mercantil HELADOS CALI, C. A., para que exhiba comunicación membretada con sello húmedo de la empresa HELADOS CALI, C. A de fecha 17/07/2014, que el actor consignó a la empresa HELADOS CALI, C. A., en original, entregando la empresa acuse de recibida, AAUTORIZANDO A LA EMPRESA HELADOS CALI, C. A, a descontar por factura mensual cotizada el monto de Bs. 5.000, referente a un préstamo otorgado por Bs. 25.000,00 para reparación de vivienda, la representación judicial de la parte accionada no lo exhibió, por lo que la representación judicial de la parte actora solicitó se le aplique el efecto dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia se aplica dicho efecto, y se tiene como cierto el contenido del documento señalado por el actor en el escrito de promoción de pruebas, específicamente lo referido a los folios 112 y 113 de la primera pieza del expediente. Y así se establece.

2.3.- Con respecto a la intimación a la Sociedad Mercantil HELADOS CALI, C. A., para que exhiba las cuatro comunicaciones emanadas por la empresa, dirigida a los chóferes y supervisores de planta, indicando instrucciones procedimentales, para la carga y descarga de la mercancía transportada, la representación judicial de la parte accionada no las exhibió, por lo que la representación judicial de la parte actora solicitó se le aplique el efecto dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia se aplica dicho efecto, y se tiene como cierto el contenido de las documentales señaladas por el actor en el escrito de promoción de pruebas, específicamente lo referido a los folios 114 al 117 de la primera pieza del expediente. Y así se establece.

2.4.- Con relación a la intimación a la Sociedad Mercantil HELADOS CALI, C. A., para que exhiba dos listas de chóferes con la indicación de los vehículos (unidades) refrigeradas, perteneciente a la empresa HELADOS CALI, C. A., la representación judicial de la parte accionada no las exhibió, por lo que la representación judicial de la parte actora solicitó la aplicación del efecto dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; sin embargo la parte accionante no cumplió con los requisitos exigidos en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia, esta sentenciadora no aplica el efecto dispuesto en la antes referida disposición legal. Y así se establece.

2.5.- Con relación a la intimación a la Sociedad Mercantil HELADOS CALI, C. A., para que exhiba todos y cada uno de los vauchers que se generaron con los pagos hechos con cheques, girados a nombre del ciudadano A.J.B.Q., desde la fecha del inicio de la relación laboral del 02/01/2014 hasta la fecha de su último pago 31/10/2014, la representación judicial de la parte accionada no las exhibió, por lo que la representación judicial de la parte actora solicitó se le aplique el efecto dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia se aplica dicho efecto, y se tiene como cierto el contenido de las documentales señaladas por el actor en el escrito de promoción de pruebas, específicamente lo referido a los folios 120 al 123 de la primera pieza del expediente. Y así se establece.

2.6.- Con respecto a la intimación a la Sociedad Mercantil HELADOS CALI, C. A., para que exhiba los recibos de pagos que se generaron desde la fecha del 02 de enero del año 2014, hasta la fecha 24/10/2014, la representación judicial de la parte accionada no los exhibió, por lo que la representación judicial de la parte actora solicitó la aplicación del efecto dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; sin embargo la parte accionante no cumplió con los requisitos exigidos en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia, esta sentenciadora no aplica el efecto dispuesto en la antes referida disposición legal. Y así se establece.

3) De la Prueba de Informes.

3.1.- Con respecto a la prueba de informes requerida al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz, el Tribunal informó a las partes que las resultas cursan a los folios 111 y 112 de la segunda pieza del expediente, tales instrumentales constituyen documentos públicos, no impugnados por la parte contraria en su oportunidad, merecen valor probatorio, a tenor de lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, constatándose en dicha documental que en el periodo que va desde 01/12/2009 hasta el 17/09/2015 el ciudadano A.J.B.D. con cédula de identidad Nro. V-6.521.389 no tiene ninguna participación en el periodo que va desde el 01/12/2009 hasta el 17/09/2015, que no se encontró en el registro ninguna operación de compra de acciones /cuotas en el periodo que va desde el 01/12/2009 hasta el 17/09/2015, que no se encontró en el registro ninguna operación de venta de acciones /cuotas en el periodo que va desde el 01/12/2009 hasta el 17/09/2015, que no se encontró ninguna participación en empresa mercantiles o firmas comerciales en el periodo comprendido desde el 01/12/2009 hasta el 17/09/2015. Y así se establece.

4) De las Testimoniales.

4.1.- Con respecto a los ciudadanos E.J.S.R., E.B., D.R. Y J.F., titulares de las cédulas de identidades Nros. 16.034.757, 17.209.921, 16.135.150 y 20.703.068 promovidos como testigos por la parte actora, los mismos no comparecieron al acto, por lo que se les declaró desierto, en consecuencia, nada hay que decidir al respecto. Y así se establece.

4.2.- Con relación al ciudadano S.R.L.E., titular de la cédula de identidad Nro. 15.476.429, el referido ciudadano compareció al acto, y rindió sus declaraciones, sin embargo, la representación judicial de la parte accionada propuso la tacha de testigo, por lo que se ordenó la apertura de la incidencia de tacha de testigo, tramite en el cual la parte promovente de la tacha del testigo no promovió prueba alguna, por lo que al precluir el lapso correspondiente se fijó la continuación de la audiencia de juicio para dictar el dispositivo, en consecuencia, ante tal situación esta sentenciadora considera que el testigo quedó conteste en sus dichos, por lo que se le otorga el valor de indicio, a tenor de lo dispuesto en el artículo 117 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, constatándose en sus deposiciones que el actor realizaba actividades de chofer en la sociedad mercantil HELADOS CALI, C. A, que el vehículo que utilizaba era propiedad de la entidad de trabajo HELADOS CALI, C. A. Y así se establece.

4.3.- Con relación al ciudadano A.J.B.Q., esta sentenciadora se sirvió de la comparecencia del actor a la audiencia por lo que le solicitó señalara al Juzgado como había sido la relación que mantuvo con la Sociedad Mercantil HELADOS CALI, C. A, a lo que respondió que trabajó como chofer, que su trabajo consistía en trasladar la mercancía de producto terminado desde la cava tres (3) hasta la cava cuatro (4), que le pagaban quincenalmente, que le realizaban unas deducciones por IVA, pero no sabía hacia donde iba el dinero retenido, que la entidad de trabajo le había mandado hacer un talonario comenzando el año, que él no registro ninguna firma persona, que realizaba su trabajo con los vehículos de la empresa. Y así se establece.

DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACCIONADA.

1) De las Documentales.

1.1.- Con respecto a las instrumentales, que cursan a los folios que van desde el 309 al 337 de la primera pieza del expediente, las cuales constituyen documentos privados, no impugnados por la parte contraria en su oportunidad, merecen valor probatorio, a tenor de lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, constatándose en dichas instrumentales que el accionante entregaba facturas a la accionada para materializar sus pagos, sin embargo, la accionada le hacía las deducciones del Impuesto Sobre La Renta, pero las hojas donde se reflejan las deducciones de tal concepto son comprobantes emanados de la empresa, en los cuales no se constatan que sea agente de retención. Y así se establece.

2) De la Prueba de Informes.

2.1.- Con relación a la prueba de informes requerida al Servicio Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), el Tribunal informó a las partes que las resultas cursan al folio 35 de la segunda pieza del expediente, las cuales constituyen documentos públicos, no impugnados por la parte contraria en su oportunidad, merecen valor probatorio, a tenor de lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, constatándose de dicha instrumental que informa dicho ente que en su sistema no aparece ninguna Firma Personal A.B.Q., que al introducir el número de cédula de identidad N° 6.521.389, aparece la información del precitado ciudadano pero como persona natural y no tiene declaraciones ni de Impuesto Sobre La Renta ni Impuesto al Valor Agregado. Y así se establece.

2.2.- Con respecto a la prueba de informes requerida al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el Tribunal informó a las partes que las resultas no cursan a los autos, por lo que la parte promovente desistió de la misma, en consecuencia nada hay que valorar. Y así se establece.

PUNTO PREVIO.

En sintonía con lo anterior, esta sentenciadora previo al pronunciamiento sobre el fondo de la demanda debe pronunciarse sobre la Falta de Cualidad alegada por la representación judicial de la parte accionada, quien manifestó lo siguiente en su contestación:… Denuncia formalmente la falta de cualidad y legitimidad tanto activa como pasiva de su representada para ser llamada a este juicio, que afecta de nulidad absoluta el ejercicio de la acción.

Se invoca la Falta de Cualidad Activa, ya que el ciudadano A.J.B., identificado en autos nunca fue ni ha sido trabajador de su representad, razón por la cual desconoce su cualidad invocada, debido a que no existe ninguno de los requisitos establecidos en el artículo 65 de la Ley orgánica del Trabajo, tales como prestación de servicio, subordinación, remuneración de carácter salarial y ajenidad.

La Falta de Cualidad Pasiva, motivado a que su representada no tiene el carácter de patrono del demandante, sino al contrario era una relación mercantil debido a que el ciudadano A.J.B. representaba una firma comercial que se ocupaba por sus propios medios del servicio del traslado y fletes de mercancía por su propia cuneta y riesgo, no devengaba ningún tipo de salario o sueldo sino que presenta legalmente sus facturas mercantiles para ser canceladas por su representad, monto este que no corresponde en ningún momento con los sueldos o salarios recibidos por los chóferes de la empresa que se mantienen en nómina. Con lo cual no se podría decir que la relación que existió fue de carácter laboral no mercantil, ya que el demandante facturaba con su firma comercial a su representada cobrando inclusive el impuesto al valor agregado (IVA) sobre los montos de la factura.

Ahora bien, en un mismo orden de ideas, del análisis de los hechos y del acervo probatorio aportado por las partes al proceso, esta sentenciadora concluye que entre el ciudadano A.J.B. y la Sociedad Mercantil HELADOS CALI, C. A existió una relación laboral, por cuanto se dieron los elementos propios de la relación laboral, como lo fue la prestación personal de servicio, ya que el actor no tenía ninguna firma personal, ni ninguna empresa, lo cual se constata de las resultas de las pruebas de informes requeridas al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz y al Servicio Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), lo cual se verifica a los folios 111 y 112 de la segunda pieza del expediente, y folio 35 de la segunda pieza del expediente, la ajenidad, el pago de la remuneración, que aunque el actor entregaba factura a la accionada para percibir el pago, esta juzgadora adminiculando las pruebas y aplicando el principio de la realidad sobre las formas pudo constatar que con las facturas se pretendía desvirtuar la relación laboral que existió entre las partes, y se verificó igualmente la subordinación, ya que el actor cumplía una jornada de trabajo para la accionada, prestaba el servicio para la empresa con vehículos propios de la entidad de trabajo e identificados con los logotipos de la sociedad mercantil HELADOS CALI, C. A; la prestación del servicio se realizaba en la misma empresa, en consecuencia con los argumentos aquí explanados, esta sentenciadora declara la improcedencia de la Falta de Cualidad (Falta de Cualidad Activa y Falta de Cualidad Pasiva) alegada por la representación judicial de la parte accionada. Y así se establece.

Finalmente, resuelto como ha sido el punto previo de la Falta de Cualidad alegada por la representación judicial de la parte accionada, y ante la constatación de que la relación que existió entre el actor y la accionada fue de carácter laboral, esta sentenciadora declara que procede el pago de las prestaciones sociales y demás conceptos derivados de la relación de trabajo, así como la indemnización por despido injustificado; sin embargo, en lo que respecta al reclamo que versa sobre los días de descansos (sábados y domingos), y días feriados no pagados, ha establecido la jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que es carga del actor demostrar la generación de excesos legales, es decir, horas extras y trabajos en días de descansos y feriados, por lo que del análisis de los hechos, así como del acervo probatorio, esta juzgadora pudo constatar que no se evidencia en autos los días de descanso y feriados laborados, y reclamados por el actor, por lo que al no cumplir con dicha obligación, ni discriminar la forma en que se trabajaron, se tiene que la labor del actor se desempeñó en una jornada ordinaria conforme a lo previsto en la LOTTT. Y así se establece.

DE LA DECISIÓN.

En mérito de lo expuesto, este Juzgado PRIMERO DE JUICIO DE PRIMERA INSTANCIA DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR, EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS DERIVADOS DE LA RELACIÓN LABORAL interpuesta por el ciudadano A.J.B.Q. en contra de la Sociedad Mercantil HELADOS CALI, C. A, ambas partes ya identificadas anteriormente, en consecuencia se condena a la parte accionada pagar los siguientes montos y conceptos:

1) La cantidad de BOLÍVARES SETENTA MIL DOSCIENTOS SETENTA Y TRES CON 29/100 (Bs. 70.273,29) por concepto de antigüedad, a tenor de lo dispuesto en el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras Y Los Trabajadores. Y así se establece.

2) La suma de BOLÍVARES CINCO MIL CIENTO NOVENTA Y SEIS CON 92/100 (Bs. 5.196,92) por concepto de intereses de prestación de antigüedad. Y así se establece.

3) El monto de BOLÍVARES VEINTISIETE MIL QUINIENTOS VEINTE CON 42/100 (Bs. 27.520,42) por concepto de vacaciones fraccionadas 2014, a tenor de lo dispuesto en la cláusula N° 18 de la Convención Colectiva de HELADOS CALI, C. A. Y así se establece.

4) La suma de BOLÍVARES CIEN MIL NOVECIENTOS OCHO SIN CENTIMOS (Bs. 100.908,00) por concepto de utilidades fraccionadas, a tenor de lo previsto en la cláusula N° 17 de la Convención Colectiva de HELADOS CALI, C. A. Y así se establece.

5) La cantidad de BOLÍVARES SETENTA MIL DOSCIENTOS SETENTA Y TRES CON 29/100 (Bs. 70.273,29) por concepto de indemnización por terminación de la relación de trabajo por causas ajenas al trabajador o trabajadora, a tenor de lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras Y Los Trabajadores. Y así se establece.

Asimismo, y conforme a los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: J.S. contra Maldifassi & Cia C.A., para el cálculo de intereses moratorios e indexación, se establece lo siguiente:

Se ordena a la accionada al pago de los intereses de mora desde la fecha en que se hizo exigible la pretensión hasta la oportunidad efectiva del pago de los conceptos acordados, debiéndose excluir de dicho cálculo los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor. Dicho cálculo será realizado mediante experticia complementaria del fallo, a través de un solo experto nombrado por el Tribunal de Ejecución que resultare competente, el cual deberá tomar en consideración los índices de precios al consumidor (I. P. C.) emitidos por el Banco Central de Venezuela, a fin de obtener el valor actual de las obligaciones condenadas. Y Así se decide.

En aplicación del criterio jurisprudencial, se ordena el pago de la corrección monetaria de los conceptos correspondientes a la indemnización por despido injustificado, vacaciones fraccionadas y utilidades fraccionadas, desde la fecha de la notificación de la parte demandada hasta la oportunidad efectiva del pago, y la prestación de antigüedad desde la fecha de la terminación de la prestación del servicio; debiéndose excluir de dicho cálculo los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor. Dicho cálculo será realizado mediante experticia complementaria del fallo a través de un solo experto nombrado por el Tribunal de Ejecución que resultare competente, el cual deberá tomar en consideración los índices de precios al consumidor (I. P. C.) emitidos por el Banco Central de Venezuela, a fin de obtener el valor actual de las obligaciones condenadas. Y Así se decide.-

En caso de incumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicara lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

V

MOTIVACIONES PARA DECIDIR POR ESTA ALZADA

Este Juzgado Superior a los fines de decidir, debe tener como norte de sus actos la verdad, la que procurarán conocer en los limites de su oficio, principio procesal éste establecido en los artículos 5 y 6 la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por tanto, uno de los deberes del juez en el proceso es el principio de verdad procesal, la cual deberá escudriñar para dictar una sentencia justa, en atención a que el nuevo proceso laboral se orienta y nutre de las garantías establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Los valores y principios superiores del Estado, tales como la responsabilidad social, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político, consagrados en el artículo 2 Constitucional, son principios a los cuales deben ceñirse los justiciables en sus actuaciones ante los Órganos del Poder Público, por ser estas reglas de oro, en un Estado Social de Derecho y de Justicia, como lo propugna nuestro texto fundamental, que es el más avanzado en la protección, defensa, respeto y tutela de los derechos humanos fundamentales.

Determinados los puntos sobre los cuales se recurre, el Tribunal sólo se pronunciara frente a ellos, en el entendido, que lo no apelado demuestra conformidad con la sentencia que así lo decidió, y como colorario, no serán conocidos, ni esta alzada no hará pronunciamiento alguno sobre ellos, en atención al principio REFORMATIO IN PEIUS, es decir, el Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los limites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que es posible en segundo grado.

De las delaciones realizadas por la parte actora recurrente en la Audiencia Oral y Pública de Recurso de Apelación, ésta alzada con el objeto de emitir un pronunciamiento en cuanto a lo alegado por el actor recurrente, comienza realizando un examen y análisis a las delaciones expuestas en la audiencia de apelación de la siguiente manera: El demandante recurrente alegó en la audiencia de Apelación lo siguiente:

Después de haberse hecho un análisis en la motiva como en la dispositiva señaló de que procede la relación existente entre la empresa demandada era de carácter laboral, y por consecuencia le correspondía los conceptos laborales tanto como las prestaciones sociales como los demás conceptos laborales. A esa acción ciudadano juez que los días de descanso que es motivo de concurrencia los días de descanso disfrutados y no pagados, y señaló que la jurisprudencia eran reiteradas de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, donde el actor tenia que demostrar en cuanto a la ocurrencia de los días de descanso trabajados. El concepto que se está reclamando no es precisamente descanso trabajados y no pagados tal y como lo dice el libelo de la demanda, el concepto es días de descanso disfrutados y no pagados, feriados disfrutados y no pagados. De tal manera que allí no hay que probar absolutamente nada. Trabajamos de lunes a viernes, teníamos sábados y domingo libres, y nos corresponden el componente del pago de esos días de descanso semanales tal y como lo dice el libelo de la demanda. Aquí se demostró que había relación de trabajo que era laboral y no mercantil. De tal manera que el que tenia que probar el pago que se esta solicitando como no pagado era la empresa. Cada semana había un cheque del trabajo de transporte de viáticos que le pagaba la empresa efectuado La empresa le pagaba con cheque y bauche al trabajador. Los días de descanso no aparece pagado por ningún lado por la empresa. Seguidamente hay un tercer concepto que el tribunal A quo no menciona no analiza no señala si procede o no procede, sino determina en los conceptos reclamados hace una discriminación concepto por concepto y suma todos los conceptos pero cuando llega a valorar en su motiva y en su dispositiva cada uno de los conceptos no desciende al beneficio de alimentación que es el cesta ticket, que es un beneficio contractual contenido en la Convención Colectiva de helados Cali en el articulo 11 concatenado con la cláusula 3 de la cobertura del beneficio de ticket que le corresponde a todos los trabajadores, a excepción de los trabajadores de dirección, contenidos en el articulo 37,38 y 41 de la ley Orgánica del Trabajo, que es la que se relaciona específicamente al trabajador de dirección y de vigilancia. En lo que respecta al resto de los trabajadores, tal y como lo dice la cláusula 3 y la cláusula 11 corresponde a todos los trabajadores. De tal manera ciudadano juez que estamos denunciando tres (03) conceptos para que este Tribunal lo declare con lugar como son los días de descanso disfrutados y no pagados, los días feriados disfrutados y no pagados y el beneficio de alimentación llamado como comúnmente cesta ticket, el tribunal no descendió a valorar o a determinar si procedía o no procedía. La sentencia debe ser declarada nula de toda nulidad. El tribunal declaró improcedente una prueba de informe que se pidió tomando en consideración el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en referente ciudadano juez a los recibos de pagos que todo patrono esta obligado a tener en sus archivos así como lo establece el artículo 106 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que se especifico de tal manera todos los datos, el encabezamiento, el nombre la fecha, en la prueba de informe se tiene todos los detalles de los recibos de pagos que la empresa no le entregó y que es una obligación legal de tenerlo en sus archivos y entregárselo al trabajador cuando éste lo necesite y el Tribunal A quo manifestó que no se le aplicaba la consecuencia jurídica, por cuanto la presente demanda no cumplió con lo presupuesto del artículo 82. Solicito al Tribunal que declare con lugar esta apelación.

Ahora bien, en cuanto a la delaciones expuesta por la parte demandante recurrente en la audiencia de apelación, ésta alzada considera necesario hacer las siguientes observaciones en cuanto a los tipos de vicios que originaria la nulidad de la sentencia, y que pudiera incurrir el director del proceso en caso de que omita los parámetros para dictar el fallo definido en un proceso, tales vicios de manera general están señalados de la siguiente forma:

1. -Vicio de Incongruencia: Cuando la sentencia contiene una decisión que no guarda ninguna relación con respecto a las acciones deducidas y excepciones o defensas opuestas;

2. -Vicio Contradictoria: Se presentan cuando las disposiciones del dispositivo del fallo son opuestas entre si, de manera que no puedan ejecutarse;

3. -Vicio de Inmotivación: Es cuando existe falta de fundamento en la sentencia; cuando no contiene las razones de hecho y de derecho, ni los motivos sobre los cuales el juzgador decidió;

4. -Vicio Condicional: Cuando se somete la eficacia de la decisión a la realización de acontecimientos futuros e inciertos;

5. - Vicio Absolución de la Instancia: Cuando no aparezca lo decidido, cuando el Juez no toma decisiones y deja en suspenso la causa postergando el pronunciamiento por considerar que no existen meritos en auto para determinar quien tiene la razón;

6. - Vicio de la Violación del Derecho a la Defensa: Es cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación en el o el ejercicio de sus derechos, se les prohíbe realizar actividades probatorias o no se les notifican los actos que los afecten.

7. - Vicio de Falso Supuesto de Hecho: La doctrina patria la ha definido como la distorsión de los hechos tal y como ocurrieron, cuya teleología es generar consecuencia que afecten derechos fundamentales de los interesados.

8. - Vicio de Silencio de Pruebas: La Sala Constitucional, ha dejado establecido que el silencio de prueba: Acaece cuando el juez no aprecia todos o alguno(s) de los medios de prueba que se hayan incorporado a los autos.

En tal sentido, ésta alzada una vez revisadas las delaciones expuestas por el actor recurrente en la audiencia de apelación puede observar que el mismo no señala un vicio especifico que considera él que presenta la sentencia recurrida, Sin embargo, como el juez está obligado de conformidad con el principio “iuris novi curia” en el que se dispone que el juez conoce el derecho, y está en la obligación de revisar si la sentencia recurrida adolece de vicios, aún cuando no haya sido señalado por el recurrente en la audiencia de apelación, al señalar éste las circunstancias el juez está obligado a revisar si realmente se dieron las circunstancias que configuren algún vicio y encuadrarlo en él. Siendo así, de los dichos del representante del demandante recurrente en la audiencia de apelación se extrajo en primer lugar lo siguiente:

• El concepto que se está reclamando no es precisamente descanso trabajados y no pagados tal y como lo dice el libelo de la demanda, el concepto es días de descanso disfrutados y no pagados, días feriados disfrutados y no pagados. De tal manera que allí no hay que probar absolutamente nada. Aquí se demostró que había relación de trabajo que era laboral y no mercantil. De tal manera que el que tenia que probar el pago que se esta solicitando como no pagado era la empresa.

• Seguidamente hay un tercer concepto que el tribunal A quo no menciona no analiza no señala si procede o no procede, sino determina en los conceptos reclamados hace una discriminación concepto por concepto y suma todos los conceptos pero cuando llega a valorar en su motiva y en su dispositiva cada uno de los conceptos no desciende al beneficio de alimentación que es el cesta ticket, que es un beneficio contractual contenido en la Convención Colectiva de helados Cali en el articulo 11 concatenado con la cláusula 3 de la cobertura del beneficio de ticket que le corresponde a todos los trabajadores, a excepción de los trabajadores de dirección, contenidos en el articulo 37,38 y 41 de la ley Orgánica del Trabajo, que es la que se relaciona específicamente al trabajador de dirección y de vigilancia.

Para resolver la presente controversia previamente ésta Alzada debe hacer algunas consideraciones:

La parte demandante recurrente en la audiencia de apelación fue muy precisa en alegar que los conceptos demandados por el actor recurrente fueron el concepto de días de descanso disfrutados y no pagados, y el concepto de días feriados disfrutados y no pagados y que ellos habían demostrado que la relación de trabajo era laboral y no mercantil, asimismo, alegó que él que tenia que probar el pago que se esta solicitando como no pagado era la empresa.

Cabe destacar que sobre éste particular la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 350 de fecha 31 mayo de 2013, con ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIERREZ, dejo sentado lo siguiente:

Días de descanso:

Al respecto, esta Sala evidencia del escrito libelar que la parte actora no discriminó cuáles son los días descanso que le corresponderían, no pudiéndose suplir sus deficiencias sin menoscabar el derecho a la defensa de las codemandadas, amén que ha sido criterio reiterado de esta Sala que, cuando se reclaman el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como son horas extras, días feriados o de descanso, la demandada no está obligada a exponer los fundamentos de su negativa de ocurrencia o procedencia, es decir, no está obligada a fundamentar una negativa pura y simple, por lo que la carga de la prueba correspondía, en este caso, a la parte demandante. (Sentencia N° 797 de fecha 16 de diciembre de 2003).

( subrayado de esta alzada).

Concatenado con lo anterior la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 1189 de fecha 29 de octubre de 2010, con Ponencia del Magistrado JUAM R.P., dejó sentado lo siguiente:

2) Domingos y Feriados trabajados y no pagados:

Conforme al criterio establecido por esta Sala, cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras y feriados trabajados, la carga de la prueba corresponde al trabajador, el cual debe demostrar a través de los medios probatorios que efectivamente trabajó en condiciones de exceso o especiales, esto es, en el caso concreto, demostrar que ciertamente trabajó todos los domingos y feriados reclamados, los cuales no fueron especificados concretamente por el actor, ni tampoco, logró demostrar en autos con las pruebas aportadas, razón por la cual se declara improcedente el concepto demandado.

(Subrayado por esta alzada).

De la Jurisprudencias antes trascrita la misma se basa en que cuando se reclaman el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como son horas extras, días feriados o de descanso, la demandada no está obligada a exponer los fundamentos de su negativa de ocurrencia o procedencia, es decir, no está obligada a fundamentar una negativa pura y simple, por lo que la carga de la prueba correspondía, en este caso, a la parte demandante.

Ahora bien, en el presente caso en concreto, una vez analizada la jurisprudencia antes mencionadas, revisada la sentencia recurrida y las alegaciones denunciada por el actor recurrente en la Audiencia de Apelación en virtud de los conceptos reclamados como son los días de descanso trabajados y no pagados y los días feriados disfrutados y no pagados, ésta alzada en virtud de darle cumplimiento a los criterios establecidos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia y compartiendo el criterio establecido por la Juez A quo cuando declaró en su sentencia que la relación que existió entre el actor y la demandada fue de carácter laboral, en lo que respecta al reclamo que versa sobre los días de descansos (sábados y domingos), y días feriados no pagados, y que la carga del actor es demostrar la generación de excesos legales, es decir, horas extras y trabajos en días de descansos y feriados, y que en la misma no se evidencia en autos los días de descanso y feriados laborados, y reclamados por el actor, por lo que al no cumplir con dicha obligación, ni discriminar la forma en que se trabajaron, se tiene que la labor del actor se desempeñó en una jornada ordinaria conforme a lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras. En éste sentido, de una revisión a las actas procesales pudo observar éste sentenciador que efectivamente el actor no demostró ni especificó los días de descanso trabajados y no pagados y los días feriados disfrutados y no pagados, concluyendo ésta alzada que dichos conceptos no son procedentes, por lo que es forzoso para ésta alzada declarar IMPROCEDENTE la presente denuncia. Y así se decide.

En cuanto al concepto del BENEFICIO DE ALIMENTACIÓN alegado por el actor recurrente en la audiencia de Apelación, considera ésta alzada necesario señalar que de una revisión minuciosa al libelo de la demanda se observa que el actor recurrente no demandó tal concepto de beneficio de Alimentación (cesta ticket), por lo que mal puede el demandante recurrente denunciar dicho concepto y menos aún ésta alzada emitir un pronunciamiento en cuanto a este concepto, en consecuencia de ello, declara ésta alza.I. el reclamo de este concepto. Y así de decide.

De las delaciones realizadas por la parte DEMANDADA RECURRENTE en la Audiencia Oral y Pública de Recurso de Apelación, ésta alzada con el objeto de emitir un pronunciamiento en cuanto a lo alegado por la demandada recurrente, comienza realizando un examen y análisis a las delaciones expuestas en la audiencia de apelación de la siguiente manera: La demandada recurrente alegó en la audiencia de Apelación lo siguiente:

En principio nosotros alegamos la falta de cualidad de mi representada para asumir la condena a la que estableció el del actor, en virtud de que no existe una relación laboral entre el actor y mi representada, la relación fue netamente de carácter mercantil, en virtud que no estaban dado los elementos característicos de este tipo de relaciones como son la subordinación, el salario, para que pueda considerarse como una relación laboral tiene que darse estos tres (03) elementos que son definitorio de una relación laboral. En cuanto a la realidad no encontramos ningún elemento determinante a los autos que se pueda determinar la existencia en cuanto a la relación laboral que existió entre el demandante y mi representada. En cuanto al salario ya que la pretensiones que el reclamaba tampoco eran características de salario, el facturaba y hacia sus retenciones, del impuesto del valor agregado, del impuesto sobre la renta, es por eso que su relación era de carácter mercantil. Nosotros en esta oportunidad alegamos la falta de cualidad de mi representada por cuanto nunca fue patrono del demandante. Como segundo punto en cuanto a los conceptos reclamados como lo son: en cuanto al despido injustificado, solicitamos a éste Tribunales caso de desechar nuestra defensa por falta de cualidad que declare sin lugar el despido injustificado. Que cuando sea negado este despido la carga de la prueba es del trabajador, el trabajador tiene que probarlo. Solicitamos declare sin lugar el despido injustificado ya que nosotros negamos la ocurrencia de este hecho en nuestra contestación de la demanda y el trabajador no aportó ningún elemento que se evidenciara que haya sido sujeto a un despido injustificado por parte de mi representada. En cuanto a la reclamación de beneficio de alimentación, la cláusula establece claramente que éste beneficio fue otorgado de conformidad con lo que establece la ley de beneficio de alimentación y la ley de beneficio de alimentación que estaba vigente para ese momento establece en su artículo 2 parágrafo segundo, así como en su reglamento en su artículo 14, la misma no le corresponde a aquellos trabajadores que tiene mas de tres (03) salarios mínimos, en el caso de que éste Tribunal considere con lugar la relación de trabajo y de por cierto los salarios reclamados por el actor supera con creces los tres salarios mínimos, por lo tanto no se hace acreedor de éste beneficio de alimentación, así le pido a éste Tribunal que lo aprecie y lo valore y lo declare sin lugar la solicitud del beneficio de alimentación.

Para resolver la presente denuncia alegada por la demandada recurrente previamente ésta Alzada debe hacer algunas consideraciones:

En las alegaciones realizadas por la demandada recurrente en la audiencia de apelación observa éste sentenciador que el punto neurálgico para la misma es la falta de cualidad de su representada para asumir la condena a la que estableció el actor, en virtud de que no existe una relación laboral entre el actor y mi representada, por cuanto la relación fue netamente de carácter mercantil.

Ahora bien, de las alegaciones expuesta por la demandada recurrente en la audiencia de Apelación, considera ésta alzada señalar, al igual como lo determinó la juez A quo, en la sentencia recurrida, que la relación que existió entre ambas partes fue de tipo laboral, conforme a lo establecido en el artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo de las Trabajadoras y los Trabajadores, antes ( 65 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997), el cual establece: la presunción de laboralidad, en los siguientes términos: “ Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. Se exceptuaran aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interese social, se presten servicios a la sociedad o a instituciones sin fines de lucro, con propósito distintos a los planteados en la relación laboral.“ ello adminiculado con lo establecido en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que se refiere al método tradicional de distribución de la carga de la prueba, al aplicar ambas disposiciones se tiene que una vez que sea constatado que existe prestación de servicio, cualquiera que sea su naturaleza la relación laboral se presume por ley, es decir, es una presunción legal, por lo que considera ésta alzada extraer el concepto de presunción legal establecido en el artículo 1.397 del Código Civil, el cual señala “ La presunción legal dispensa de toda prueba a quien la tiene en su favor”, esta disposición no concibe interpretación distinta, por ello, al hacer un análisis de las actas procesales que conforman el expediente, pudo evidenciar éste sentenciador en especial la forma como la demandada dio contestación a la demanda, cursante al folio 03 al 24 de la segunda pieza del respectivo expediente, al aceptar que hubo una relación entre ambas partes y por ende la prestación de un servicio, lo que de manera inmediata activa la presunción de laboralidad y correspondía conforme al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo probar a la demandada que era una relación distinta a la presumida, ósea una relación mercantil, por ello, al observar los folios 111, 112 y 35, de la segunda pieza del expediente, se puede evidenciar de las resultas de las pruebas de informes dirigidas tanto al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con Sede en Puerto Ordaz, y al Servicio Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), que el actor no tenia empresas a su nombre ni firmas personales y tampoco declaraba ante el SENIAT impuestos con empresas mercantil bajo su nombre, lo que evidencia que la relación no era de tipo mercantil, no pudiendo demostrar la demandada la defensa de falta de cualidad activa del actor y como pasiva de la demandada, por quedar efectivamente demostrado que la relación que unió a ambos fue de tipo laboral y no mercantil, por lo que forzosamente y de manera de conclusión queda demostrado en autos que la defensa por falta de cualidad planteada en la audiencia de apelación por la parte demanda resulta IMPROCEDENTE. Y así se establece.

En cuanto al concepto del DESPIDO INJUSTIFICADO, la parte demandada recurrente solicitó en la Audiencia de Apelación que ésta alzada declare sin lugar el despido injustificado, por cuanto la carga de la prueba es del trabajador.

En tal sentido, ésta alzada puede observar que la juez A quo en la sentencia recurrida condenó el concepto de Indemnización por terminación de la relación laboral por cuanto pudo determinar que el actor mantuvo una relación con la demandada recurrente de carácter laboral de conformidad con el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras Y Los Trabajadores, criterio éste que comparte ésta alzada por cuanto de una revisión a las actas procesales y de conformidad con el criterio establecido por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 497 de fecha 19 de marzo de 2007, con Ponencia del Magistrado JUAN RAMON PERDOMO, el cual dejó sentado lo siguiente: “ Cuando el demandado no rechaza la existencia de la relación laboral, se invierte la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar –y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas- sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio y si le fueron pagados los conceptos reclamados.” lo que no ocurrió en el presente caso en concreto, por cuanto el demandado recurrente tenía la obligación de probar que la relación de trabajo del actor con su representada era netamente mercantil, y la misma no lo demostró, en virtud de lo antes expuesto esta alzada declara IMPROCEDENTE la presente denuncia Y así se decide.

Como consecuencia de lo anterior, ésta alzada declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación ejercido por el ciudadano S.A.B., abogado en el ejercicio e inscrito en el I.P.S.A, bajo el Nro. 93.282, en su condición de Apoderado Judicial de la parte demandante recurrente, y SIN LUGAR el Recurso de Apelación ejercido por la ciudadana A.B., abogada en el ejercicio e inscrita en el I.P.S.A, bajo el Nro.124.642, en su condición de apoderada judicial de la parte demandada recurrente. Y así se decide.

VI

DISPOSITIVA

Previo análisis de las actas procesales contentiva del mismo, los fundamentos de las partes, la sentencia recurrida y el video de la Audiencia de Juicio, funda su Decisión en estos términos: “Este Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar con Sede en la Ciudad de Puerto Ordaz, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, Administrando Justicia y por Autoridad de la Ley Declara: