Decisión de Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y Transito de Nueva Esparta, de 3 de Junio de 2015

De conformidad con el único aparte del artículo 825 del Código de Procedimiento Civil, se determina que los intereses devengados por las cantidades de dinero que fueron depositadas el día 05 de junio de 2014 (fecha del depósito), corresponden a la oferida Sociedad Mercantil H.D. INVERSIONES, C.A., por quedar la cosa depositada a riesgo y peligro de la acreedora, de conformidad con el único aparte del artículo 1.306 del Código Civil.

De conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil se condena en costas a la parte oferida por haber resultado vencida en la presente causa, incluyendo los gastos ocasionados por este procedimiento de oferta real y depósito de conformidad con lo dispuesto en el único aparte del artículo 825 ejusdem.(...)

ACTUACIONES EN LA ALZADA

INFORMES DE LA PARTE OFERENTE

Consta de las actas procesales que en fecha 17-03-2015 (f. 8 al 18 de la 2ª pieza) la abogada M.L.F.S., actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte oferente, presentó ante esta alzada escrito de informes en el cual señaló.

- que estamos en presencia de un procedimiento de oferta real de pago, donde lo que se pretende es colocar a su representada Yunelsy Calvo Serrano en solvencia con el acreedor HD INVERSIONES, C.A, debido a que éste último le reintegró a su representada la totalidad de las cantidades de dinero pagadas por concepto de pagos estipulados en un contrato de opción de compraventa a crédito de un inmueble en construcción para vivienda principal de su representada y su familia, pretendiendo la OFERIDA de manera arbitraria y unilateral, resolver el contrato de opción de compraventa ilegalmente.

- que por cuanto la obra no está culminada, ni para la fecha de la oferta ni para esa fecha, se ofertó las cantidades de dinero descritas en el presente procedimiento, dando estricto cumplimiento a lo estipulado en el artículo 1.307 del Código Civil, y que se consignó la cantidad debida atendiendo al hecho cierto de que se ofertó la cantidad que HD INVERSIONES, C.A, había depositado en la cuenta bancaria del esposo de su representada por concepto de inicial y 11 cuotas, se ofertó la cuota N° 12, se ofertó los intereses calculados a la tasa del 3% mensual, tal y como está estipulado en la cláusula quinta del contrato, y se ofertó una cantidad para los gastos líquidos, gastos ilíquidos con la reserva de cualquier suplemento.

- que la oferida rechazó la oferta alegando su improcedencia, impertinencia, ineficacia e insuficiencia, y que no cumple con lo establecido en el artículo 1.307 del Código Civil, específicamente el ordinal 3°, pero que durante todo el procedimiento no aportó elementos ni pruebas que permitieran que ese alegato prosperara, muy por el contrario, se dedicó a discutir el supuesto incumplimiento del contrato de opción de compraventa suscrito con su representada no siendo ésta la instancia para discutirlo.

- que su representada debió efectuar una serie de pagos tales como el precio completo de venta, siendo que solo está pendiente de pago el precio final de Bs. 213.750,00, ya que, según la cláusula segunda ese monto se paga al momento de la firma del documento definitivo de compraventa en el Registro Público del Municipio Maneiro de este Estado, y ese momento no ha llegado porque la obra no está concluida, argumentó que debía ofertar pago de honorarios, de penalidades e indexación judicial o corrección monetaria, siendo que éstos pagos en caso de que sean exigibles, debe discutirse en otra instancia el cumplimento o incumplimiento del contrato entre las partes. .

- que la parte oferida H.D INVERSIONES, C.A, promovió una prueba de experticia que no cumple las exigencias para ser promovida, establecidas en el artículo 451 del Código de Procedimiento Civil, todo ello debido a que no indicó con claridad y precisión sobre cuales puntos referidos a la oferta propiamente dicha debe efectuarse, ante el hecho cierto de que se limita a ordenar la práctica de una experticia sobre puntos que no tienen pertinencia en el presente procedimiento de oferta real de pago, ya que no estamos debatiendo el cumplimiento o incumplimiento de un contrato de compraventa, se formuló oposición a la admisión de dicha prueba (escrito de oposición de fecha 25-08-2014 folios 211 y 212) el tribunal no la admitió y la parte oferida no insistió en la evacuación de dicha prueba, no apeló de ese auto de no admisión, quedando firme el auto del tribunal, concluyendo entonces que la parte oferida no promovió nada que le favorezca y sustente sus alegatos.

- que por todo lo que consta en autos, se demuestra que en el presente procedimiento se cumplió cabalmente las formalidades de forma y de fondo de la oferta real de pago, y se cumplió todos y cada uno de los trámites y procedimiento establecidos en el Código Civil y Código de Procedimiento Civil.

- que la juez de la causa en su sentencia definitiva examinó de manera detallada si se cumplió o no con los requisitos que se establecen para la procedencia y validez de la oferta real de pago, determinando con precisión y motivando todos y cada uno de los requisitos y verificando su cumplimiento, observando ciertamente que no se está discutiendo el cumplimiento o no de un contrato de opción de compraventa, ya que como es sabido esa discusión corresponde al organismo administrativo como lo es el Sistema Nacional de Hábitat y Vivienda, solo se concretó a determinar que la oferta es procedente y válida, colocando a su representada con efectos liberatorios de pago, quedando liberada su representada ante la oferida.

INFORMES DE LA PARTE OFERIDA

Se observa que la abogada en ejercicio G.S.M., quien actúa en la presente causa en representación de la sociedad mercantil H.D INVERSIONES, C.A., presentó escrito de informes ante esta alzada, donde argumentó:

- que su representada y la ciudadana Yunelsy Calvo Serrano, suscribieron un contrato de opción de compraventa, sobre un inmueble en construcción con entrega a futuro, conformado por un apartamento destinado a vivienda familiar, con un plazo de vigencia para ejecutar oportunamente la referida opción de compra venta, de doce (12) meses, es decir desde la firma del contrato, 28-04-2011, hasta el 28-04-2012, pero con una prórroga por el mismo período, es decir de 12 meses mas para un total de 24 meses o sea hasta el 28-04-2013.

- que la cláusula décima del referido contrato, establece una cláusula penal del 20% calculado en base al monto efectivamente pagado por el oferente, el cual le sería deducido a éste, en caso de que hubiera perdido la intención de compra o por causas imputables a su persona, que cubrirían los daños y perjuicios por causa de incumplimiento; que el saldo a su favor que pudiera quedar luego del descuento de la cláusula penal, sería devuelto dentro de los 30 días calendarios consecutivos siguientes a la fecha.

- que el precio convenido fue fijado por las partes en la cantidad de OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL BOLIVARES (Bs. 855.000,00), el cual debía ser cancelado por la oferente de la forma siguiente: PRECIO DE VENTA: Bs. 855.000,00; CUOTA INICIAL: (25%) Bs. 213.750,00, FINANCIAMIENTO: (75%) Bs. 641.250,00, el cual se estableció como saldo deudor que debían ser pagadas por la oferente en dos (2) pagos, es decir, el primer pago fraccionado por la cantidad de Bs. 427.500,00 mediante doce (12) cuotas insolutas iguales, mensuales y consecutivas de Bs. 35.625,00, y el segundo pago en una cuota de Bs. 213.750,00, el cual se estableció como una cuota que sería cancelada por la oferente al momento de la firma del documento de venta.

- que al momento de firmar el contrato de oferta unilateral de compra o de reserva, la oferente entregó a su representada la cantidad de Bs. 25.000,00 y al momento de otorgar el contrato de opción de compra objeto de este litigio, entregó la cantidad de Bs. 188.750,00 como complemento sumando un total como cuota inicial de Bs.213.750,00.

- que del saldo deudor a pagar correspondiente al primer pago fraccionado, que debía ser pagado por la oferente en doce (12) cuotas, las mismas fueron pagadas en forma irregular, deficiente y con retardo, pues incumplió con el pago total de las referidas cuotas.

- que la oferente dejó transcurrir la fecha de pago de la cuota N° 12 de fecha 27-04-2011 hasta la fecha en que se dictó efectivamente el depósito de la oferta real de pago.

- que su representada una vez vencida la cuota N° 12 en fecha 27-04-2012, su actitud fue siempre la de resolver el contrato por vía extrajudicial, frente al comportamiento displicente de la oferente, siendo sus intentos infructuosos.

- que apeló de la sentencia dictada por el tribunal de la causa, pues la misma se encuentra inmersa de vicios de procedimiento y por errores de omisión que menoscaban sus derechos e intereses legítimos en detrimento de su derecho a la defensa y de la asistencia jurídica pues son derechos inviolables en todos estado y grado de la investigación y del proceso.

- que los escritos de oposición y alegatos de fecha 05-06-2014 en contra de la oferta real de pago objeto de esta causa, así como también el escrito de promoción de prueba interpuesto en fecha 11-06-2014, fueron desestimados por la recurrida, sin tomar en cuenta los preceptos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues no fueron valoradas las pruebas promovidas en la oportunidad legal correspondiente, valorándose únicamente las de la parte oferente, evidenciándose una clara desigualdad y desequilibrio procesal.

- que el juzgado de la causa prejuzgó que la interposición del escrito de oposición o alegatos, así como los instrumentos acompañados el mismo día, eran extemporáneos por anticipados, menoscabando el derecho constitucional a la defensa de su representada, y que esta alzada debe pronunciarse, por cuanto considera que la acción ejercida en ese acto fue tempestiva siendo éste avalado legalmente por la jurisprudencia patria, y que de no ser así, menoscabaría el derecho a la defensa y al debido proceso.

- que el Tribunal de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Maneiro de esta Circunscripción Judicial, al considerar extemporánea por anticipada la interposición del escrito de defensa del día 05-06-2014, siendo en este caso un ejercicio tempestivo legalmente aplicable, siendo este hecho avalado por el Juzgado Segundo de Primera de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial en la sentencia recurrida, menoscabando el derecho a la defensa de su representada, es decir, que incurrió al dictar la sentencia de fecha 26-01-2015, en un grave error en la aplicación del derecho.

- que la sentencia recurrida, inobservó la cantidad ofrecida en el juicio de oferta real de pago, pues para cumplir con el artículo 1.307 del Código Civil venezolano, se deben cumplir a cabalidad con las exigencias o extremos de ley, es decir, de forma y de fondo que debe reunir para que la oferta real de pago y depósito sea considerada válida.

- que esa representación considera que no se encuentra cumplido el tercero de los requisitos exigidos por el artículo 1.307 del Código Civil en virtud de la insuficiencia y la falta de certeza de las cantidades ofrecidas pues las mismas no cubren la suma íntegra ni los intereses debidos, es decir, que no cubre la suma íntegra de todas las cosas debidas a considerar, como son los frutos y los intereses debidos, los gastos líquidos y una cantidad para los gastos ilíquidos, con la reserva de cualquier suplemento, es decir, que por derecho debe satisfacer los intereses moratorios, la indexación monetaria por la devaluación de la moneda de curso legal en el país, tales índices son aprobados por la doctrina y por nuestro m.t..

- que la sentencia apelada trae consigo un error por omisión, ya que la evacuación de la oferta real se realizó el día 02-06-2014, lo cual se evidencia en acta que cursa en los folios 55 y 56 del expediente, y se ordenó el subsiguiente depósito legalmente el día 05-06-2014, y que no puede explicarse como la oferente calculó los intereses desde la fecha de la cuota insoluta o no pagada, es decir 27-04-2012 solo calculados hasta el 14-02-2014, y que la sentenciadora haya validado la oferta real sin cumplir los requisitos de fondo y de forma exigidos por la ley, es decir, que existe un déficit o una deuda de tres (3) meses y veintiún (21) días de intereses no depositados.

- que así como el cálculo de los intereses no concuerda con los hechos, así mismo fueron mal calculadas las cantidades de la oferta, pues como se explica el cálculo determinado por la oferente, de la cantidad del pago y que satisfaga la suma íntegra u otras cosas debida, los frutos y los intereses debidos, los gastos líquidos y una cantidad para los gastos ilíquidos, con la reserva de cualquier suplemento, pues como expresa la sentencia “Esta exigencia del legislador, tiene que ver con el principio de la integridad del pago, dado que no puede constreñir al acreedor a recibir pagos parciales”, y este hecho tan solo invalida la oferta real de pago y el depósito, y es por ello que pide que sea desestimado y se declare en la definitiva con lugar la apelación.

- que la cantidad de la oferta real no concuerda con las cantidades del precio íntegro que establece el artículo 1.307 del Código Civil venezolano, y la ley consagra que no puede constreñir al acreedor a recibir pagos parciales en concordancia con el artículo 1.291 eiusdem, ni podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes, tal como lo expresa la carta magna.

- que en el presente juicio que por causas de incumplimiento de contrato el acreedor retendría de las cantidades recibidas, el equivalente al veinte por ciento (20%) de los montos pagados por la oferente, todo a título de cláusula penal como indemnización única y exclusiva por todos los gastos, daños y pérdidas sufridas, a que se refiere el contrato con un simple cálculo, su representada recibió de la oferente la suma de Bs. 605.625,00, entonces el 20% de esta sería la cantidad de Bs. 121.125,00.

- que en el caso que nos ocupa, queda claro que el interés de mora sería calculado sobre saldo deudor a la fecha y no sobre la cuota insoluta no pagada, es decir, contablemente calculados bajo la modalidad del Banco Central de Venezuela o el usado por costumbre en nuestro sistema financiero, así que, primero al determinar el saldo deudor a la fecha del incumplimiento se debe sumar la cuota de Bs. 35.625,00 correspondiente al 27-04-2012 mas, y el segundo pago del saldo deudor o sea la cantidad de Bs. 213.750,00 fuera financiada en una sola cuota pagadera al momento de la venta definitiva ante el registro, lo cual hace un total del saldo deudor a la fecha contable de Bs. 249.375,00, a lo cual se le multiplica el 3% mensual calculados desde la fecha de la cuota insoluta o no pagada, correspondiente al 28-04-2011 hasta la fecha del depósito el 05-06-2014, es decir, veinticinco (25) meses y siete (7) días dando un total exacto de Bs. 195.759,37 de interés de mora, a lo cual se le suma las cantidades recibidas a la fecha o sea Bs. 605.625,00, harían un total de Bs. 801.384,37, que no obstante que esta observación no se considere una declaración de aceptación o acuerdo de parte de su representada sino que se aprecie como un alegato en defensa de los derechos e intereses legítimos de su representada y para demostrar con fundamentos que la sentencia apelada viene a socavar el patrimonio tanto moral como económico de su representada.

- que por todas las anteriores razones, pide al tribunal que desestime la oferta real, por no cubrir los extremos de ley un cumplir con los requisitos de fondo y forma establecidos en los artículo 819, en concordancia con el artículo 1.307 eiusdem, y por ello solicita a este tribunal que la oferta real y el depósito, sea desestimada, y por ende declarada con lugar la apelación planteada.

OBSERVACIONES DE LA PARTE OFERENTE A LOS INFORMES PRESENTADOS POR LA PARTE OFERIDA

A los folios 104 al 110, cursa escrito presentado ante esta alzada en fecha 26-03-2015 por la abogada M.L.F.S., actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte oferente, mediante el cual hace observaciones a los informes presentados por la parte oferida, y lo hace en los términos que siguen:

- que los dichos de la parte oferida en su escrito de informes son contradictorios, alejados de la realidad jurídica y procesal, y de ellos se observa, así como de las actas procesales que pretende debatir el supuesto incumplimiento por parte de su representada del contrato de opción de compraventa de vivienda en construcción, debate que no le está dado al poder judicial por carecer de jurisdicción, para con ella invalidar la oferta real de pago, siendo que dicha oferta real de pago es procedente y válida.

- que en el procedimiento de oferta real de pago no existen vicios en el procedimiento, ni mucho menos omisión injustificada, ni tampoco inobservancia de las normas procesales por denegación, ni parcialidad, que en ningún caso se le cercenaron los derechos a la defensa de la empresa oferida.

- que su representada pagó las cuotas financiadas de forma temporánea, puntual y hasta anticipada, que no es cierto el alegato de la parte oferida, de que dichas cuotas se pagaron extemporáneamente.

- que no es cierto que su representada no haya justificado los motivos por los cuales no pagó en tiempo oportuno la última cuota N° 12, lo cual justificó siempre, en todas las instancias a las cuales han acudido.

- que rechaza el alegato de la oferida de que para considerar la validez de la oferta real de pago y producirse la liberación, se debió considerar que se encontraba controvertida en un juicio que cursaba en el Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, que la presente oferta real de pago fue introducida en fecha 14-02-2014, y que a su representada la citaron en fecha 23-04-2014, siendo que dicho juicio fue extinguido por falta de jurisdicción, ratificado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 29-07-2014.

- que por el hecho de encontrarse pendiente la discusión del cumplimiento o incumplimiento de un contrato, no está prohibido procesal ni legalmente la interposición de la presente oferta real de pago, dado que lo que se ofertó son las cantidades de dinero que su representada había pagado como precio de venta del inmueble y la oferida de manera arbitraria y unilateral le depositó o reintegró al cónyuge de su representada, más la cuota N° 12, los intereses y los gastos líquidos, ilíquidos con reserva de cualquier suplemento, siendo que es procedente dicha oferta conforme a la ley.

- que rechaza la postura de la parte oferida al pretender aplicar a esta oferta la condición suspensiva, al argumentar que cuando existen procesos judiciales o administrativos en curso, deben ser suspendidos, que se equivoca la parte oferida al entablar este argumento, toda vez que esto está referido para la aplicación de los casos de desalojo de vivienda cuando se pretenda ejecutar una medida de desalojo, o lo que se pretenda obtener es el desalojo de una vivienda habitada, como comodatario, como ocupante, arrendatario o simplemente si se discute un bien constituido por una casa de habitación, que ello no se aplica al presente caso ya que este caso se trata de un inmueble en construcción para vivienda que aún no se encuentra terminado, en tanto no habita nadie aun.

- que se opone al alegato de la parte oferida de que según sus argumentos la oferta real de pago debe ser desestimada en virtud de que no se ha declarado por parte de la Dirección General de Gestión del Sistema Nacional de Vivienda y Hábitat, el derecho de dar por terminado el contrato y las consecuencias que se emanan de esta declaratoria, es oportuno recordar a la oferida que el tema de discusión del cumplimiento o resolución del contrato de opción de compraventa, no hace inoficioso la presente oferta real de pago, con ella lo que se persigue es colocar a su representada en solvencia frente a la oferida, ante su conducta arbitraria e ilegal de devolverle sin su consentimiento las cantidades pagadas con motivo de la celebración de un contrato de opción de compraventa.

- que la oferta es válida porque se cumplió con todos los requisitos de forma y de fondo para su procedencia y validez, en tanto los argumentos expresados por la oferida son totalmente improcedentes.

- que de las actas procesales se demuestra, que la parte oferida no cumplió procesalmente los lapsos, todos los escritos, alegatos y pruebas los presentó extemporáneos y la prueba de experticia que promovió no cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 451 del Código de Procedimiento Civil para su admisión, y que todo ello consta en la oposición formulada por su representada en la oportunidad legal correspondiente; que no se les cercenó el derecho a la defensa y mucho menos a la asistencia jurídica, en consecuencia dicho procedimiento no tiene vicios de procedimiento ni errores de omisión por su parte ni mucho menos por los tribunales que conocieron la causa.

- que en referencia a la insuficiencia de la oferta real de pago alegada por la oferida, se opone a ese alegato, ya que la presente oferta cumplió con todas y cada una de las exigencias establecidas en el artículo 1.307 del Código Civil, tal y como se puede demostrar de las actuaciones que cursan en el presente expediente, pretende la parte oferida de que se ofrezcan cantidades de dinero cuya obligación no ha nacido por parte de su representada, como lo es la cantidad total del precio de venta, cuando lo que falta por pagar es la cantidad final al momento de la protocolización del documento definitivo de compra venta, momento este que no ha llegado porque la obra no está concluida, la indexación judicial que alega la oferida se hace exigible solo como consecuencia de una condenatoria en sentencia de ese concepto.

- que la sentencia apelada no tiene ninguna contradicción, que cuando la oferida alega que existe en la sentencia un error de omisión al pretender la oferida que los intereses moratorios de la cuota N° 12 vencida en fecha 27-04-2012 solo están calculados hasta el 14-02-2014, esto es del todo absurdo, los intereses se calculan hasta la fecha de la interposición de la oferta, lo alegado además de absurdo es ilegal, en consecuencia el monto de cálculo de los intereses es válido y procedente.

- que la oferida confunde la palabra “integridad del pago” de la oferta, al alegar que fueron mal calculadas las cantidades de la oferta, argumentando que el principio de la integridad del pago viene dada por un supuesto mal cálculo de las cantidades ofertadas, la integridad del pago viene dado en que la oferta debe hacerse íntegra, no se ofrece por partes las cantidades, y pide que este alegato sea desestimado.

- que se opone al alegato de la parte oferida referida a los intereses de mora, ya que según sus dichos, la tasa del 3% mensual no se refería a la mora de la cuota número 12, lo cual es improcedente, ya que en la cláusula quinta del contrato de opción de compra venta, se establece ese cálculo de intereses moratorios motivo por el cual se ofertó a ese porcentaje mensual.

- que contradice lo alegado por la oferida de pretender hacer valer en esta oferta cláusulas penales por incumplimiento referidas a retenciones del 20% del monto pagado por su representada, y que la oferida olvida que no se discute el cumplimiento o incumplimiento de un contrato para aplicar penalidades e indemnización, daños y supuestas pérdidas, y pide sean desestimados estos alegatos de la oferida.

- que es muy oportuno tomar a favor de su representada, cuando en dicho escrito se afirma que todos debemos cumplir nuestras obligaciones, que fue el constructor, parte oferida, quien no cumplió en los lapsos estipulados la construcción de la obra, paralizó la obra, no se localizaba, no culminó la obra en la oportunidad estipulada en el contrato, ni para la fecha de la oferta y que aún para esa fecha no ha concluido la obra, tratando de eludir su responsabilidad como constructor.

- que resulta incierto el alegato de que su representada no disponía de los fondos necesarios para responder, que el falso ese alegato ya que de los recibos de pago de cuotas que consignó la propia oferida, se comprueba que su representada pagaba hasta dos cuotas adelantando la próxima a pagar en el mes siguiente.

- que jamás su representada actuó con maquinaciones y mucho menos pretendió burlarse de la justicia, que es conocido por todos que nuestros legisladores en aras de proteger a la persona con el fin de obtener una vivienda digna, promulgó una serie de leyes y decretos para protegerlos de personas jurídicas como la oferida, que incumplen las obras de construcción de viviendas, con lo cual el incumplimiento provino de parte de la oferida de no continuar la obra y paralizarla.

- que en su patrocinio como abogados, que en defensa de los derechos de su representada, considera que fueron lo mas diligentes posibles apegados a las normas y a los procedimientos establecidos, con lo cual se opone al alegato de la oferida de que incurrieron en un sin número de errores.

- que de las actuaciones procesales quedó evidenciado que se cumplió con todos los requisitos de forma y de fondo para la procedencia de la presente oferta real de pago, haciéndola válida y procedente.

OBSERVACIONES DE LA PARTE OFERIDA A LOS INFORMES DE LA PARTE OFERENTE.

Se observa que dentro de la oportunidad señalada, la abogada G.S.M., actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte oferida, presentó escrito mediante el cual hizo observaciones a los informes presentados por la parte oferente, en los términos siguientes:

- que en el escrito de informes de la parte oferente solo se observan alegatos vacíos, sin fundamentos legales que los sustenten, que no constan en autos que las instrumentales que acompañó, le ayudaran a sostenerlos, por lo contrario, han servido para evidenciar en su contra y a favor de su representada y la defensa de sus derechos e interés legítimo, porque a todas luces los instrumentales acompañados por la misma apoderada judicial de la parte oferente, no se relaciona con las circunstancias de los hechos ocurridos por el incumplimiento de pago, y su falta de presupuesto o interés jurídico actual y del ofrecimiento sin encuadrar en el tiempo del día calendario a la fecha de 28-04-2012, día del incumplimiento del contrato objeto de este procedimiento por falta de pago.

- que su adversaria en este juicio, no probó que su representada haya cumplido con los siete ordinales contenidos en el artículo 1.307 del Código Civil para la validez de la oferta real de pago y del depósito, especialmente el ordinal 3°, ya que el oferente no consignó los intereses debidos, y que con respecto a estas defensas, el juzgado de la causa no realizó ningún pronunciamiento.

- que en relación con las omisiones imputables al juzgado de la causa que respecto a las defensas por ella invocada al momento de formular la contestación de la oferta, devienen en la violación de su derecho a la defensa y al debido proceso.

- que la sentencia apelada si no se revoca, cercenaría los derechos y los intereses legítimos de su representada, así como también vendría a profundizar su estado de indefensión al derecho de defensa y al debido proceso, pues el Juez de la causa al dictar sentencia, produjo una omisión injustificada de las normas procesales, porque no se percató que en los autos, no se evidenció que la representación judicial de la parte oferente, haya probado haber cumplido con todos y cada uno de los extremos de ley que se deben cumplir para la validez de la oferta contenidos en el artículo 1.307 del Código Civil, es decir, que no se evidencia en los autos que la oferente haya cumplido con los extremos de fondo y de forma como requisitos fundamentales de ley que debe cumplir antes de convalidar la oferta, los cuales se encuentran consagrados íntegramente en el aludido artículo 1.307 del Código Civil en concordancia con lo establecido en los artículos 819 del Código de Procedimiento Civil , concatenados con los artículo 1.306 y 1.308 eiusdem, y que el tribunal de la causa por causas que le son imputables no hizo cumplir.

- que rechaza el fondo de la oferta real y del depósito presentada por la oferente, con el objeto de que sea desestimado tal ofrecimiento, por las omisiones injustificadas ocurridas en la decisión del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, la cual no debe entenderse en un sentido procesal estricto, respecto a las defensas por ella invocadas en nombre de su representada, al momento de formular la contestación de la oferta, devienen en la violación de su derecho a la defensa y al debido proceso.

- que solicita que la sentencia recurrida sea revocada con todos los pronunciamientos de ley.

- que durante la vigencia del plazo del aludido contrato, ocurrió un hecho trascendental, pues la ciudadana Yunelsy Calvo Serrano por causas imputables a ésta, “NO” pagó la cuota insoluta número 12 correspondiente al pago de fecha 28-04-2012, aunado a ello cabe acotar que no se puede considerar de simple retardo pues se evidencia en autos que la parte oferente, dejó transcurrir injustificadamente mas de veinticinco (25) meses y siete (7) días, sin efectuar el pago de la cuota insoluta, pues se evidencia que la fecha efectiva del depósito es el 05-06-2014, y que tal infracción por dictamen del M.T., si las partes lo acordaron expresamente es susceptible y totalmente legítimo de aplicar lo ordenado en el artículo 1.167 del Código Civil en concordancia con el artículo 1.264 eiusdem, con el derecho a retener el 20% de las cantidades recibidas todo a título de cláusula pena, por los daños y perjuicios por su incumplimiento de contrato tal como las partes lo pactaron expresamente.

- que la causal del incumplimiento de la obligación principal del referido contrato, fue por falta de pago del precio, pues por causas imputables a la optante compradora, quien dejó de pagar la cuota N° 12 fijado su pago para la fecha 28-04-2012, se comprueba el incumplimiento de pago por mas de sesenta días.

- que la representante judicial de la parte oferente, no pudo justificar con sus alegatos, el incumplimiento de su obligación principal de pagar el precio, como optante compradora infringiendo lo pactado expresamente en el aludido contrato de opción de compra venta, transgrediendo así lo consagrado en el artículo 1.528 del Código Civil y que la doctrina y nuestro m.t. concuerdan que es susceptible de aplicar lo ordenado en el artículo 1.167 del Código Civil, en concordancia con el artículo 1.264 eiusdem

- que es un hecho fehaciente que su representada actuó en todo momento de buena fe, pues nunca quiso demandar la resolución del contrato ante los tribunales competentes, por considerar innecesario un juicio agotador que al final daría el mismo resultado, prefirió devolverle a la beneficiaria las cantidades recibidas, tal y como lo habían pactado de forma expresa en caso de incumplimiento, o sea la suma de Bs. 605.525,00, lo cual efectuó en fecha 31-01-2014, para ese momento había transcurrido mas de un año del hecho de incumplimiento no pudiendo judicialmente considerarlo como un simple retardo.

- que fue pacto expreso entre las partes, la forma como recíprocamente resolverían el contrato, así que reglamentaron su resolución determinando las causales de incumplimiento, aceptando ellas voluntariamente y de mutuo acuerdo, que para el optante compradora se aplicaría la cláusula resolutoria novena y para la constructora vendedora se aplicaría la cláusula resolutoria décima, y que lo alegado en dichas cláusulas encuadra con el artículo 1.264 del Código Civil.

- que ha quedado comprobada la actitud displicente de la optante compradora y tácita renuncia de la negociación o por la falta de interés manifestada por la ciudadana Yunelsy Calvo Serrano por no cumplir con su obligación principal como optante comprador, pues en fecha 28-04-2012, no cumplió con el pago de la cuota N° 12 por un lapso mayor de sesenta días por causas imputables a la optante compradora y por su silencio de más de un año, que todo cuadra con los hechos ya que existe presunción jurídica, pues su representación judicial no ha comprobado ni consta en autos que haya sucedido.

- que en el escrito de informes fueron alegadas falsas afirmaciones, cuando señalan que “no pudieron contactar a la constructora ya que para la fecha del pago de la cuota N° 12, las personas encargadas del cobro por parte de la constructora, así como sus representantes no se ubicaban, la obra paralizada, no se logró contactarlos y tampoco su ubicación...” que no entienden como puede utilizar un alegato tan vacío y sin fundamento para su defensa, si no se podía probar; y que cabe preguntarse: ¿ si para la fecha del pago el 28 de abril de 2012 no se le había enviado los avances de la obra porque supuestamente la obra estaba abandonada, porqué no se dirigió a las instancias judiciales o administrativas competentes a denunciar el hecho?, ¿porqué si supuestamente su representada y sus accionistas no se encontraban o no se ubicaban, porqué no ejerció la acción legal pertinente que le brindan los Tribunales de la República para hacer valer sus pretensiones?. porqué la oferente esperó desde la fecha de la cuota insoluta el 28 de abril de 2012 hasta la fecha de la primera reunión con la misma representante judicial abogada M.L.F.S. el día 13 de enero de 2014, dejó transcurrir más de veintiún (21) meses sin poder justificar el incumplimiento de sus obligaciones contractuales, y sin tomar en cuenta que con su silencio, dejó asentado su falta de presupuesto o interés jurídico, pues se evidencia que habían transcurrido mas de veintiún (21) meses sin poder justificar el incumplimiento de sus obligaciones contractuales.

- que el contrato se encontraba vigente para el 28-04-2012, es decir, que de los 24 meses de vigencia del mismo eran a beneficio de la constructora que se encontraba en plena ejecución de la obra; y que solo habían transcurrido 11 meses, o sea que faltaban por transcurrir 13 meses a favor de la constructora, así que, para que la parte oferente pudiera exigir el cumplimiento del contrato, se debía cumplir primero el término de éste, o sea que la entrega del apartamento estaba supeditada o condicionada al concluir el término del contrato, primero se tendría que cumplir el término del mismo o sea hasta en la fecha 28-04-2013 y no antes, lo cual presupone, que la ciudadana Yunelsy Calvo Serrano actuó de manera displicente, y dejó de pagar injustificadamente la cuota N° 12 correspondiente al 28-04-2012, y se presume jurídicamente que su proceder fue de mala fe, pues cuando hay buena fe entre las partes, siempre existirá una solución en los negocios jurídicos.

- que en el caso sup (sic) iudice la representación judicial de la parte oferente no ha probado que su representada haya cumplido, ni con sus alegatos, ni consta en autos que con sus instrumentales haya probado sus afirmaciones pues los mismos son irrelevantes, pues con ello no ha probado su injustificado incumplimiento de sus obligaciones contractuales.

- que tampoco ha logrado demostrar la parte oferente, que su representada haya incumplido con la letra del contrato dentro del término del mismo, pues es un hecho fehaciente que su representada es una empresa con mas de 25 años de trayectoria ininterrumpida, ejecutando día a día todos sus proyectos en la industria de la construcción.

- que la representación judicial de la oferente no pudo probar que su representada se haya negado a recibir el pago, muy por el contrario, no ha comprobado ni consta en autos que la oferente haya remitido a la constructora dentro del plazo de la vigencia del aludido contrato, una carta, correo, minuta a cualquier comunicación que compruebe lo contrario, pero que es el hecho que la oferente si probó que remitió una carta recibida por la constructora de manera extemporánea en fecha 04-02-2014, pero en beneficio de la defensa de su representada, y que ciertamente tomó a tales efectos pues comprueba que la ciudadana Yunelsy Calvo Serrano, “si” conocía perfectamente la dirección de su representada H.D INVERSIONES, C.A, es decir, Centro Comercial AB, piso 01, oficina 8, Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta; que se evidencia de autos que remitió a su representada la única correspondencia en el término del contrato que fuera recibida esa representación judicial en fecha 04-02-2014, que se comprobó que su representada fue perfectamente ubicable, desvirtuando con esta misma prueba lo alegado por la representante de la parte oferente, la cual mintió cuando expresó en su escrito de informes que sus representantes no se ubicaban, no se logró contactarlos y tampoco su ubicación, que asimismo se comprobó con la misma prueba de su contraparte, que su representada se encuentra activo en sus actividades comerciales, pues las oficinas donde se recibió para su momento la carta, eran por cierto, las instalaciones administrativas y de cobranza de la constructora H.D INVERSIONES, C.A, que se comprobó que contados desde la fecha 28-04-2012 de la cuota N° 12 hasta la fecha de la referida carta recibida en fecha 04-02-2014, habían transcurrido veintidós (22) meses y cuatro (4) días sin que la ciudadana ejerciera el pago de la referida cuota insoluta.

- que sumado a la cadena de contradicciones y alegatos vacíos que llena los escritos presentados por la representación judicial de la parte oferente, no se evidencia en los autos que para la fecha 28-04-2012, la obra del edificio H.D BUILDING J.C.R., haya estado abandonada, ni posterior a esa fecha ni en la actualidad.

- que a pesar de todo la actitud de su representada ha sido siempre la de actuar de buena fe pues se evidencia que al momento de efectuar la inspección judicial al edifico H.D BUILDING J.C.R., siendo el mismo edificio residencial donde se ubica el apartamento inmueble objeto del contrato, que fueron recibidos cordialmente por el personal que labora en la constructora H.D INVERSIONES C.A, dejándole libre acceso a las instalaciones, pero que es el hecho que la representación de la parte oferente una vez realizada la inspección judicial, no pudo comprobar que la obra estuviera abandonada, ni mucho menos que su representada había incumplido con sus obligaciones contractuales, que el juez del tribunal competente realizando la inspección extra litem, puso apreciar con sus sentidos que la obra civil estaba 100% ejecutada, que hoy por hoy el edificio se encuentra 100% ejecutado, pero que ciertamente carece de habitabilidad y no posee documento de condominio registrado por cuanto la empresa pública eléctrica CORPOELEC, no ha podido suministrar el servicio eléctrico por causas no imputables a la constructora, lo cual obedece a la ampliación de la subestación de Los Robles, Municipio Maneiro de este Estado, y que una vez subsanada esta coyuntura se otorgará la habitabilidad necesaria, es decir, que son hechos acontecidos no imputables a la constructora.

- que nuestro M.T. y nuestra doctrina patria, han determinado que para comprobar la validez de la presente oferta real de pago y del depósito interpuesta por la parte oferente, esta última debe probar haber cumplido con los siete (7) ordinales del artículo 1.307 de la Ley Sustantiva Civil, en concordancia con el artículo 819 de la Ley Adjetiva Civil, siendo estos los extremos de forma y fondo que se requieren íntegramente para su validez, y que de no ser así se debe declarar con lugar la apelación y consecuencialmente revocar la sentencia y desestimar la oferta real y del depósito.

- que en conclusión, por la falta de interés jurídico actual de la oferente no se cumplió con la previsión del artículo 1.306 del Código Civil, que estamos en presencia de un incumplimiento de contrato de opción de compra venta por falta de interés en el pago, susceptible de aplicar el artículo 1.167 del Código Civil, y que la oferente está tratando de liberarse de su obligación con una oferta real de pago inválida, y que no se debe considerar como simple retardo pues transcurrieron mas de veinticinco (25) meses en el incumplimiento de pago, no procediendo tal acción.

- que las actuaciones de la parte oferente no logaron probar que la oferta real de pago y del deposito, cumpliera a cabalidad con los extremos de ley, sin cumplir con los requisitos fundamentales de forma y fondo consagrados en los siete (7) ordinales del artículo 1.307 del Código Civil y es de cumplimiento impretermitible, dado que establece requisitos relevantes y esenciales para su validez.

- que se evidencia que se produjo la prevención por haberse citado con anterioridad al procedimiento de oferta real en una franca violación, que no existió pronunciamiento alguno por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, respecto a la solicitud de acumulación, a pesar de contar en las actas del expediente que el oferente intentó la oferta real de pago y depósito antes señalada.

6. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.

ARGUMENTOS DE LAS PARTES

Los fundamentos de la pretensión de la ciudadana YUNELSY CALVO SERRANO, fueron expuestos en su escrito libelar donde alega:

- que celebró un contrato de opción de compraventa con la sociedad mercantil H.D INVERSIONES, C.A, sobre un inmueble constituido por un apartamento residencial distinguido con el N° 3-1-A, piso 3, ubicado en el edificio multifamiliar H.D BUILDING J.C.R., situado en la avenida V.d.V. con avenida Nuestra Señora del Pilar en la urbanización J.C., Municipio Maneiro de este Estado, del cual es beneficiaria, según consta de documento de opción de compra venta debidamente autenticado ante la Notaría Pública Primera de Porlamar de este Estado en fecha 28-04-2011, anotada bajo el N° 01, tomo 61.

- que en dicho contrato de opción de compra se estableció un precio fijo de venta de Bs. 855.000,00 pagaderos de la siguiente manera: La cantidad de Bs. 213.750,00, como cuota inicial, de los cuales pagó Bs. 25.000,00 mediante depósito bancario N° 53879544 a la cuenta de LA PROMOTORA INMOBILIAIRIA (H.D INVERSIONES, C.A) en fecha 12-04-2011, según consta de contrato de reserva anexo, y la cantidad de Bs. 188.750,00 en el momento de la firma de la opción de compraventa según consta de documento de opción en su cláusula segunda, y cheque de gerencia N° 98-96986221 del Banco Fondo Común, cuya copia anexa.

- que se estableció que el saldo deudor o restante a pagar, es decir la cantidad de Bs. 641.250,00 lo financiaba LA PROMOTORA mediante dos pagos fraccionados de la siguiente manera: el primer pago por la cantidad de Bs. 427.500,00, los cuales los pagaría a la orden de LA PROMOTORA H.D INVERSIONES, C.A, mediante doce (12) cuotas mensuales, iguales y consecutivas por la cantidad de Bs. 35.625,00 cada una, siendo el vencimiento de la primera cuota a los treinta días (30) siguientes contados a partir de la fecha de autenticación de la opción de compraventa, es decir el 28-05-2011.

- que pagó once (11) cuotas de las doce (2) de la siguiente manera: las cuotas 1, 2 y 3 correspondientes a los meses de mayo, junio y julio de 2011, se pagaron anticipadamente en fecha 30-05-2011, las cuotas 4, 5 y 6 correspondientes a los meses de agosto, septiembre y octubre de 2011, se pagaron anticipadamente el día 31-08-2011, las cuotas correspondientes a los meses de noviembre y diciembre de 2011 y enero de 2012 se pagaron a través de transferencias, hasta la cuota décima primera que se canceló en fecha 28-03-2012.

- que la cuota N° 12 correspondiente al mes de abril de 2012, se deja de pagar todo ello en virtud de que durante el transcurso de los pagos, le enviaban a través de correos electrónicos los avances de obra y para ese mes enviaron un correo que la obra estaba ejecutada en un 40% y a partir de ese mes no enviaron mas avances de obras, y tampoco mantuvieron más comunicación con ella como beneficiaria.

- que se estableció un plazo de entrega del inmueble según la cláusula séptima del contrato de opción de compra de doce (12) meses a partir de la firma de la opción de compra, esto es el 28-04-2012, y se estableció igualmente una prórroga de seis (6) meses mas, hasta el día 28-04-2013 y hasta esa fecha la empresa promotora H.D INVERSIONES, C.A, tiene un atraso de mas de nueve (9) meses en la entrega del inmueble antes descrito.

- que igualmente se cancelaron los pagos correspondientes a la relación de gastos a nombre de la abogada impuesta por la promotora referentes a honorarios de abogados por redacción y gestión ante la Notaría del contrato de opción de compraventa y compraventa definitivo por Bs. 4.575,00.

- que el día 31-01-2014 recibió a través de un correo electrónico una notificación de que la empresa H.D INVERSIONES, C.A, depositó cheque de gerencia en una cuenta bancaria de su esposo a su favor, devolviendo de manera unilateral las cantidades de dinero pagadas con motivo de la opción de compraventa, esto es, la cantidad de Bs.605.625,00, y que además de manera ilegal y contraviniendo lo establecido en el contrato, decidieron de manera unilateral resolver el contrato suscrito, basándose según sus dichos en la falta de pago de cualquiera de las cuotas por mas de noventa (90) días por causas atribuibles al beneficiario, y que en base a lo establecido en la cláusula décima del mencionado contrato, siendo que no es lo que establece la cláusula décima, cambiando a su libre albedrío el contenido de la cláusula décima de manera ilegal a su conveniencia.

- que en fecha 04-02-2014 se dirigió a las oficinas de LA PROMOTORA H.D INVERSIONES, C.A, ubicada en la avenida Bolívar, Centro Comercial A.B, piso 1, oficina 8, Municipio Maneiro de este Estado, donde personalmente entregó a la Dra. G.M., en su carácter de apoderada de la empresa, una comunicación la cual le firmó aceptando su contenido, donde le notificó que no estaba de acuerdo con la rescisión unilateral del contrato y mucho menos con la devolución de las cantidades de dinero antes mencionadas, y le ofreció de manera inmediata su devolución de las cantidades depositadas por ellos, así como el pago de la última cuota N° 12, y se negó a recibirla según instrucciones impartidas por su mandante.

- que habiendo manifestado su desacuerdo con la resolución unilateral del contrato de opción de compraventa antes referido, por parte de la empresa Promotora H.D INVERSIONES, C.A, así como el haberse opuesto al depósito bancario efectuado por ella en fecha 31-01-2014, y que a tal efecto y en aras de demostrar y ratificar el fiel cumplimiento a lo establecido en el contrato de opción de compraventa en lo referente a los pagos durante los años de contratación desde el año 2011, a pesar del incumplimiento de la empresa PROMOTORA H.D INVERSIONES, C.A, en la entrega del inmueble totalmente terminado en su construcción de conformidad con lo establecido en el artículo 1.283 del Código Civil, y es por lo que acude a esta vía judicial de conformidad con el artículo 1.306 y siguientes del Código Civil, en concordancia con el procedimiento establecido en el artículo 819 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, a los fines de realizar el ofrecimiento real y subsiguiente depósito de la cantidad de Bs. 605.625,00, por concepto de reintegro de la cantidad depositada por parte de la empresa PROMOTORA H.D INVERSIONES, C.A, a la cuenta bancaria del banco Banesco N° 01340797527973006422 de su esposo, ciudadano Franko D.A.E., el día 31-01-2014, que asimismo ofreció pagar la cantidad de Bs. 35.625,00, correspondiente a la última cuota N° 12, antes de la protocolización del documento definitivo de compraventa, mas los intereses de mora calculados a la tasa del 3% mensual como lo establece el contrato desde el 28-04-2012 al día 14-02-2014, que asciende a la cantidad de Bs. 23.405,63, mas la cantidad de Bs. 493,12 por gastos líquidos, gastos ilíquidos con la reserva por cualquier suplemento para un total de Bs. 665.148,75, que se consigna en cheque de gerencia N° 62019548 del Banco Mercantil a nombre de H.D INVERSIONES, C.A.

- que por esas razones acude a solicitar el traslado y constitución del tribunal en la dirección allí indicada a los fines de notificar al ciudadano H.R.D.R., para que de conformidad con lo establecido en los artículo 1.306 y siguientes del Código Civil en concordancia con lo preceptuado en el artículo 821 del Código de Procedimiento Civil, se le ofrezca a la promotora, empresa H.D INVERSIONES, C.A, la cantidad de SEISCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL CIENTO CUARENTA Y OCHO CON SETENTA Y CINCO BOLIVARES (Bs. 665.148,75) de acuerdo a lo antes expuesto.

Por su parte la abogada G.M., actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil H.D INVERSIONES, C.A, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 822 y 823 del Código de Procedimiento Civil, expuso las razones y alegatos contra la validez de la oferta y del depósito efectuados, en los términos que siguen:

- que como punto previo manifiesta que dicha oferta no cumple, por ser ineficaz e insuficiente con todos y cada uno de los extremos de ley como lo ordena el artículo 1.307 de la Ley Sustantiva Civil.

- que niega, rechaza y contradice la oferta real de pago realizada por ser nula de nulidad absolutaza validez legal de la oferta, en concordancia con el artículo 61 del Código de Procedimiento Civil en su primer aparte.

- que en los actuales momentos se lleva una demanda interpuesta por su representada por incumplimiento de contrato contra la ciudadana Yunelsy Calvo Serrano, la cual fue admitida en fecha 28-03-2014 por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta circunscripción Judicial, que la referida ciudadana fue citada debidamente, que la causa se encuentra en trámite sin haberse dictado la sentencia.

- que niega, rechaza y contradice la validez legal de la oferta establecida, porque de acuerdo al contrato de opción suscrito por las partes en fecha 27-04-2011 y que sirve como instrumento probatorio del derecho que se reclama, transcurrió mas de veinte meses de la última cuota insoluta, sin ser efectivamente pagada por la ciudadana Yunelsy Calvo Serrano al orden de su representada contraviniendo la forma de pago originalmente establecida en el referido contrato, que por su comportamiento displicente sin alegar con fundamentos de hecho y derecho las circunstancias de su incumplimiento, siendo este hecho suficiente para que se deje sin efecto y extinguida la obligación, y declarada sin lugar e inválida la oferta real de pago ofrecida.

- que se produjo el hecho extintivo de la obligación, pues transcurrieron mas de veinte (20) meses desde la fecha de vencimiento de la cuota insoluta décima segunda del contrato, sin realizar la ciudadana Yunelsy Calvo Serrano su pago efectivo a la orden de su representado, entendiéndose por su silencio por tantos meses su desinterés tácito de no continuar con el negocio jurídico acordado.

- que acompañó a todo evento libelo de demanda por resolución de contrato contra la oferente, admitida por el Juzgado de Primera Instancia de esta Circunscripción Judicial con todos los instrumentos y documentos.

- que su representada celebró con la parte oferente un contrato preliminar que denominaron “Contrato de Opción de Compra”, donde se comprometió su representada a firmar un documento definitivo de compra venta, que dicho contrato fue debidamente autenticado ante la Notaría Pública Primera de Porlamar en fecha 28-04-2011, estando vigente desde esta fecha hasta el 28-04-2012 y que las partes estipularon una prórroga automática a favor de la promotora inmobiliaria hasta el 28-10-2012, y que por ser un contrato celebrado de buena fe, se le otorgaría por parte de la beneficiaria una segunda prórroga para el cumplimiento de la obligación, es decir, que de mutuo acuerdo se extendería la vigencia del contrato hasta el 28-04-2013, siendo esta la fecha definitiva de su vencimiento, y que en tal sentido las partes aceptaron voluntariamente como debían cumplirse las estipulaciones contractuales.

- que en lo que respecta al precio del inmueble y su forma de pago, se pactó en la cláusula segunda, que el precio convenido sería la cantidad de Bs. 855.000,00 que la beneficiaria se obligaba a pagar a la orden de la promotora inmobiliaria, financiado en tres (3) pagos fraccionados de la siguiente manera: la cantidad de Bs. 213.750,00 como cuota inicial, de los cuales su representada declaró haberlos recibido mediante dos (2) pagos el primero por Bs. 25.0000,00 mediante depósito bancario efectuado en fecha 12-04-2011 y el segundo pago, la suma de Bs. 188.750,00 a la firma del referido contrato de opción de compra en fecha 28-04-2011; y el saldo restante, es decir la suma de Bs. 641.250,00, los cuales su representada financió mediante dos (2) pagos fraccionados de la manera siguiente: el primer pago por Bs. 427.500,00, los cuales serían pagados por la oferente, mediante doce (12) cuotas iguales, consecutivas por la cantidad de Bs. 35.625,00 cada una, venciendo la primera de ellas a partir de los treinta días siguientes a la fecha del otorgamiento del documento de opción de compra venta, es decir a partir del 28-04-2011, y el segundo y último pago es decir la cantidad de Bs. 213.750,00 como la tercera y última cuota que serían cancelados al momento de la firma del documento definitivo de compra venta ante el Registro Público del Municipio Maneiro de este Estado.

- que si bien en la cláusula segunda del contrato fue convenido que el precio de venta sería la cantidad de Bs. 855.000,00, sin embargo la parte oferente incumplió con su obligación de pagar la totalidad del precio acordado, por cuanto para esa fecha solo abonó al precio total convenido la cantidad de 605.625,00, sin haber dado cumplimiento a las cuotas de pago convenidas como se expresó anteriormente, es decir, la décima segunda cuota insoluta y la cuota final que se manifiesta en la cláusula segunda, adeudando la cantidad de Bs. 249.375,00.

- que de las doce (12) cuotas establecidas en el contrato, la oferente solo pagó hasta la décima primera cuota sin efectuar el pago oportuno consecuencialmente de la cuota insoluta décima segunda, que sería cancelada según lo establecido en la cláusula segunda del contrato el 28-04-2012, y que transcurrido el tiempo estipulado sin efectuar el pago a la orden de la promotora inmobiliaria, produciéndose la falta de pago por más de noventa (90) días sin que la beneficiaria pagara dicha cuota, produciéndose con este hecho el efecto resolutorio del contrato por causas de incumplimiento, tal como las partes lo establecieron en la cláusula segunda del contrato.

- que ocurrido el hecho extintivo de la obligación, del incumplimiento por parte de la oferente por no pagar la cuota décima segunda correspondiente oportunamente para el 28-04-2012, y por ende dejando transcurrir más de noventa (90) días sin efectuar el pago, la cual se evidencia en los pagos efectivamente realizados por la beneficiaria, es aplicable lo estipulado en el artículo 1.264 del Código Civil.

- que en conclusión: su representado otorgó con la oferente un contrato preliminar de compra venta que las partes denominaron contrato de opción de compra venta, que tenía como único objeto firmar un contrato ulterior o documento definitivo de compra venta;

- que dentro de la vigencia del contrato, la oferente incumplió el contrato con la falta de pago de la cuota insoluta décima segunda (12°) dejando transcurrir mas de 20 meses sin ser efectiva la misma, produciendo el hecho extintivo de la obligación.

- que su representada cumplió a cabalidad con sus obligaciones contractuales, dentro de la vigencia del contrato.

- que se establecido estableció de mutuo acuerdo en la cláusula décima del contrato la forma como las partes resolverían el contrato, es decir de mutuo consentimiento, o por vía extrajudicial, de producirse el hecho extintivo de la obligación por causas de incumplimiento.

- que luego de verificarse los supuestos de hecho y de derecho que produjeron los efectos extintivos de la obligación por la falta de pago cualquiera de las cuotas insolutas del precio de venta acordado, según lo establecido en la cláusula décima, su representada notificó y ciertamente se dio por notificada a la parte oferente para firmar el contrato transaccional para que de mutuo consentimiento dejara resuelto el contrato.

- qua una vez reintegrada por su representante las cantidades efectivamente recibidas, es decir la cantidad de Bs. 605.625,00 a la ciudadana Yunelsy Calvo Serrano, ésta se negó a firmar el contrato de transacción, el cual pudo haber evitado un juicio eventual.

- que su representada agotando la vía extrajudicial por más de 20 meses desde el vencimiento de la cuota insoluta correspondiente al precio de venta establecido, se vio forzosamente a acudir al órgano jurisdiccional competente a demandar a la oferente por resolución de contrato.

- que de la simple revisión de las documentales que acompaña, es fácil deducir el doloso incumplimiento de la ciudadana Yunelsy Calvo Serrano, al no haber pagado la décima segunda cuota de la forma como las partes establecieron que fuese.

- que es imprescindible señalar adicionalmente que el incumplimiento es uno de los requisitos más importantes que hace posible la resolución de un contrato, que dicho incumplimiento debe ser además voluntario o culposo, bien sea por acción u omisión por parte del demandado y no sobrevenido de un acto fortuito o fuerza mayor, que nuestra doctrina y jurisprudencia ha sido enfáticas en precisar que el actor no puede accionar la resolución de un contrato si tal incumplimiento proviene de él, es decir, que también es requisito necesario para la procedencia de la acción, que el actor haya cumplido con sus obligaciones contractuales, y ello indudablemente ha quedado demostrado con el buen y diligente proceder de su representada, y es por ello que pide se declare sin lugar la oferta real de pago.

PUNTO PREVIO

NULIDAD DE LA SENTENCIA APELADA

De todo lo reseñado es evidente que la oferta efectuada fue rechazada en su oportunidad por la empresa oferida, no solo por cuanto presuntamente la misma incumple el artículo 1307 del Código Civil, que fue lo expresamente analizado por el Tribunal de Primera Instancia, sino además por otros motivos que se vinculan con el presunto incumplimiento en el que incurrió la oferente en el pago del precio conforme a las pautas diseñadas en la cláusula segunda del contrato de marras, en donde se establecieron los parámetros a seguir para completar el mismo de la manera fraccionada como se dispuso, basado en el hecho de que se produjo el hecho extintivo de la obligación, pues señala que transcurrieron más de veinte (20) meses desde la fecha de vencimiento de la cuota insoluta décima segunda del contrato, sin que la oferente realizara su pago efectivo a la orden de su representado; adicionalmente la oferida hizo otros alegatos que también debieron ser objeto de estudio y análisis por parte del tribunal de la causa, que se vinculan con la existencia de una demanda interpuesta por su representada por incumplimiento de contrato contra la hoy oferente la cual para el momento en que fue formulada la oferta se encontraba vigente, ya que fue admitida en fecha 28-03-2014 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en donde según se expresa ésta había sido citada debidamente.

Así, pues que resulta evidente que conforme a los señalamientos efectuados por la parte oferida en su escrito de informes presentado ante esta alzada, consta que la sentencia recurrida se limitó a emitir consideraciones sobre el cumplimiento de los requisitos de la oferta, obviando hacer referencia a las circunstancias antes descritas, las cuales -se insiste- fueron alegados por la parte oferida en la oportunidad de exponer las razones y alegatos contra la validez de la oferta y el depósito efectuado, y que sin embargo, el a quo no emitió consideraciones al respecto, a pesar de que el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil establece: “Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad (...) Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados...”.

En tal sentido, en vista de que dicha omisión puede desembocar en la infracción de los derechos fundamentales de la parte que alegó tales defensas, en aplicación del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el 244 eisdem, esta alzada estima forzoso declarar la nulidad del precitado fallo y en consecuencia, haciendo eco de la carga procesal que impone el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil el cual establece“...La declaratoria del vicio de la sentencia por el Tribunal que conozca en grado de la causa, no será motivo de reposición de ésta, y el Tribunal deberá resolver también sobre el fondo del litigio...” esta alzada pasa a emitir consideraciones en torno a todos y cada uno de los hechos alegados por los intervinientes en este proceso. Y ASI SE DECIDE.

Así pues, en atención a que el Tribunal de la causa, en el fallo apelado, incumplió lo normado en el artículos 12 del Código de Procedimiento Civil, ya que tal y como se indicó no contiene pronunciamiento sobre todo lo alegado y probado en los autos, especialmente sobre los argumentos vinculados con la existencia del juicio de resolución de contrato incoado en fecha 21-03-2014 ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, y las sentencias proferidas en dicho proceso, ni mucho menos sobre la idoneidad del procedimiento instaurado también alegada por la empresa oferida, sino que se limitó a definir la oferta, sus requisitos y a determinar luego de estudiar uno a uno la concurrencia de éstos, que la oferta planteada es válida, se estima que dicho fallo no atendió lo alegado y todo lo alegado por el oferente, incurriendo de tal forma en la violación expresa a lo establecido en la norma procesal contenida en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, que impone al sentenciador la obligación de cumplir con el principio de exhaustividad del fallo y en consecuencia se declara su nulidad con fundamento en el artículo 244 eisdem. Y ASÍ SE DECIDE.

LA SOLICTUD DE OFERTA REAL DE PAGO Y DEPÓSITO

Según el Doctor Ricardo Henríquez La Roche, refiriéndose al objeto de la sentencia en este procedimiento especial de oferta real y depósito, advierte lo siguiente:

…el objeto de la sentencia es única y exclusivamente arrojar certeza oficial sobre la validez de un pago, sin prejuzgar sobre la existencia de la obligación o del correlativo crédito que pretende solventar dicho pago...

. (Ricardo Henríquez La Roche. Código de Procedimiento Civil. Tomo V. Ediciones Liber. Pág 445. Caracas, 2006).

El Doctor J.R.D.S., por su parte, citando a Dominici, explica lo siguiente:

…la oferta real consiste en la presentación efectiva de la cosa debida al acreedor, lo cual es distinto de la simple oferta verbal, reducida a la manifestación puramente de palabras. La consignación es el depósito de la cosa debida en el lugar designado por el Juez, o por la ley, donde permanece a disposición del acreedor (…)

El fundamento de la oferta real está en que así como el deudor está obligado a pagar, también tiene derecho a obtener su liberación; y de la misma manera, así como el acreedor tiene derecho al pago, también está obligado a recibirlo…

. (José R.D.S.. Procedimientos Especiales Contenciosos. Editorial Sucre. 1981).

Conforme a lo anterior, el objetivo de las sentencias dictadas en los procedimientos de oferta real, es establecer certeza sobre la validez de un pago, sin prejuzgar sobre la existencia de la obligación, se debe señalar que se requiere, para que la oferta real sea válida, que exista en primer término, la deuda u obligación por parte del oferente de pagar, y por parte del oferido el repudio o la negativa en recibir el pago. Además, deben concurrir los siete (7) requisitos de validez enunciados en el artículo 1.307 del Código Civil, fundamentales para su procedencia.

Basado en lo anterior, analizadas como han sido las actas procesales se desprende que en este asunto entre la oferente y el oferido en apariencia existe un vínculo jurídico derivado de una relación contractual contenida en el documento de opción de compra venta autenticado ante la Notaría Pública Primera de Porlamar del estado Nueva Esparta en fecha 28-04-2011, anotado bajo el N° 01, tomo 61 de los Libros de Autenticaciones, sobre un inmueble constituido por un apartamento residencial distinguido con el N° 3-1-A, ubicado en el piso 3, del edificio multifamiliar HD BUILDING J.C.R., situado en la avenida V.d.V. con avenida Nuestra Señora del Pilar de la urbanización J.C., Municipio Maneiro de este Estado, del cual es beneficiaria, y que, por un lado la hoy oferente en fecha 14-02-2014 propuso la presente solicitud con el fin de ofrecer a la empresa H.D. Inversiones, C.A, la cantidad de seiscientos sesenta y cinco mil ciento cuarenta y ocho bolívares con setenta y cinco céntimos (Bs. 665.148,75), de los cuales la cantidad de seiscientos cinco mil seiscientos veinticinco bolívares (Bs. 605.625,00) corresponden a la suma pagada por concepto del precio de venta y que la oferida le devolvió mediante cheque de gerencia depositado en una cuenta bancaria, de manera unilateral e inconsulta; la suma de treinta y cinco mil seiscientos veinticinco bolívares (Bs. 35.625,00) que se corresponden con la última cuota, o sea la cuota N° 12 que dejó de pagar según sus propias manifestaciones en virtud del incumplimiento de la empresa H.D INVERSIONES, C.A de entregar el inmueble totalmente terminado en su construcción; la suma de veintitrés mil cuatrocientos cinco bolívares con sesenta y tres céntimos (Bs. 23.405,63) por intereses de mora; y la cantidad de cuatrocientos noventa y tres bolívares con doce céntimos (Bs. 493,12) para cubrir los gastos ilíquidos; y que por el otro, la hoy oferida, la empresa H-D INVERSIONES, C.A, rechazó la oferta alegando –entre otros aspectos- que interpuso una demanda de resolución de contrato inicialmente ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial y que además la misma no cumple con los extremos del ley, por ser ineficaz e insuficiente. Sobre este último punto se debe mencionar que el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial mediante sentencia dictada en fecha 06-06-2014 declaró con lugar la cuestión previa contenida en el numeral 1° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil y en consecuencia que no tiene jurisdicción para conocer y decidir la demanda de resolución de contrato interpuesta por la sociedad mercantil H.D INVERSIONES, C.A contra la ciudadana YUNELSY CALVO SERRANO, extinguió el proceso y ordenó la consulta obligatoria a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia y que haciendo eco del principio de la notoriedad judicial conforme se extrae de la pagina web del tsj, con motivo de la consulta obligatoria la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dictó sentencia en el expediente N° 2014-0873 en fecha 29-07-2014 mediante la cual declaró que el poder judicial no tiene jurisdicción para conocer y decidir sobre la referida demanda correspondiendo su conocimiento a la Administración Pública por órgano de la Dirección General de Gestión del Sistema Nacional de Vivienda y Hábitat.

Ante ese escenario, corresponde en primer lugar analizar el objeto, el sentido y alcance de la oferta planteada según las aspiraciones de la oferente, esto con el fin de resolver si el presente procedimiento es el idóneo para resolver los planteamientos de la oferente, y al respecto advierte esta alzada que mediante la instauración de ese procedimiento se pretende por un lado devolver la suma especificada la cual como se dijo se corresponde con el monto pagado por la oferente con ocasión a la firma del contrato antes mencionado, en cumplimiento de la cláusula segunda en donde se estableció que el precio total de la venta sería la suma de ochocientos cincuenta y cinco mil bolívares fuertes (Bs. F. 855.000,00) los cuales serían pagados de forma fraccionada, de la siguiente manera: A) la cantidad de doscientos trece mil setecientos cincuenta bolívares fuertes (Bs.F 213.750,00) como cuota inicial, B) El saldo deudor o restante a pagar es decir la cantidad de seiscientos cuarenta y un mil doscientos cincuenta bolívares fuertes (Bs. F 641.250,00) serían financiados por La Promotora Inmobiliaria, y serían pagados por La Beneficiaria mediante dos (2) pagos fraccionados de la siguiente manera: 1) El primer pago por la cantidad de cuatrocientos veintisiete mil quinientos bolívares fuertes (Bs. F.427.500,00) que La Beneficiaria hoy oferente, pagaría mediante doce (12) cuotas mensuales, iguales y consecutivas por la cantidad de treinta y cinco mil seiscientos veinticinco bolívares fuertes (Bs.F. 35.625,00) cada una...”, también se desprende que el único objetivo de la oferente no fue el antes señalado, esto es devolver o propiciar que la suma antes mencionada reingrese al patrimonio de la empresa oferida, en función de que a su juicio ésta se la devolvió en contravención con lo estipulado en el contrato, concretamente, a lo estipulado en la cláusula décima que establece de manera taxativa los casos en que procede rescindir el contrato de manera unilateral, sino adicionalmente cumplir con su carga contractual de pagar la cuota signada con el número 12, la cual según lo alegado dejó de pagar en su oportunidad en función del incumplimiento de la empresa H.D INVERSIONES C.A, en la entrega del inmueble totalmente terminado en su construcción.

Conforme a lo copiado es evidente que la oferente no solo persigue la liberación de la obligación que contrajo según dicho documento contentivo del contrato de opción de compra venta, sino mas bien cumplir con el precitado contrato, ofreciendo adicionalmente el pago de una cuota que es imputable al precio, la cual como lo afirma en su solicitud dejó de pagar por causas que le asigna a la empresa oferida, a quien denuncia como infractora reiterada de sus obligaciones o cargas contractuales. Con todo lo anterior se determina que es evidente que en este caso se está ante una controversia entre particulares quienes de manera recíproca se asignan el incumplimiento de las cargas contractuales contenidas en el contrato de opción de compra venta celebrado por ambos en fecha 28-04-2011 ante la Notaría Pública Primera de Porlamar, estado Nueva Esparta, no siendo idónea esta vía para dilucidar dichas diferencias, ni para establecer si los pagos ofertados se ajustan o no a las existencias contractuales contempladas en el mismo contrato, por lo cual resulta necesario que la presente controversia sea resuelta no por este procedimiento especial, voluntario, sino por la judicial contenciosa, mediante la interposición de la correspondiente demanda a través de la cual ambos contratantes expongan sus posturas, las defiendan, desplieguen su actividad probatoria y el Juzgador competente emita como consecuencia de todo lo actuado, alegado y probado una resolución judicial que dirima el conflicto, establezca las responsabilidades y lo mas importante discierna sobre la vigencia, continuación, cumplimiento o extinción del vínculo contractual, con todos sus pronunciamientos accesorios. Y ASI SE DECLARA.-

Por último debe insistir esta alzada en que independientemente de que en este asunto se cumplieron o no los requisitos legales exigidos por los artículos 1.306 y 1.307 del Código Civil para que la oferta se tenga como válida y eficaz, conforme a lo señalado para este asunto en particular, no resulta idónea a los fines de demostrar que la oferente cumplió con sus cargas contractuales, ni mucho menos para justificar que el pago de la cuota número 12 descrita en la cláusula segunda a pesar de que lo realizó fuera de la oportunidad convencionalmente propuesta en el contrato, debe ser considerado tempestivo, eficaz, o válido, por haber operado una de las causales eximentes de la responsabilidad civil tal como lo sostiene en su escrito; adicionalmente se debe destacar que conforme a lo alegado por la empresa oferida, y el mérito que emana de las copias certificadas que rielan desde el folio 33 al 103 de la 2ª pieza del presente expediente, donde señala que para el momento en que se promovió la oferta real de pago y depósito, en fecha 14-02-2014, ya la oferida, la sociedad mercantil HD Inversiones, C.A, había planteado la demanda de resolución de contrato de opción de compra venta, basada en el presunto incumplimiento por parte de la hoy oferente en el pago de la totalidad del precio estipulado en el contrato cuya resolución se pretende, deja en evidencia que la relación contractual que dio lugar a la oferta, estaba siendo controvertida en sede judicial, pero que sin embargo, a raíz de la cuestión previa planteada por la parte demandada hoy oferente, dentro del marco de ese procedimiento, relacionado con la falta de jurisdicción del poder judicial para conocer y decidir la causa, por no haberse agotado el procedimiento administrativo establecido en la Ley Contra la Estafa Inmobiliaria, la misma se extinguió mediante sentencia emitida en fecha 06-06-2014 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial y luego confirmada el 29-07-2014 por la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, basadas ambas resoluciones en el contenido del artículo 18 de la Ley Contra la Estafa Inmobiliaria que establece:

De las rescisiones. No podrá, ni es válido que los constructores, contratistas, productores y promotores de viviendas, ofrecidas y contratadas en venta o preventa, decidan rescindir los contratos unilateralmente. Cualquier estipulación en contrario es nula, con la excepción que se produzca el incumplimiento o falta de pago por más de noventa días de cualquiera de las cuotas previstas en el contrato, por causas atribuibles al comprador. La solicitud de rescisión debe ser avalada por la Dirección General de Gestión del Sistema Nacional de Vivienda y Hábitat.

Bajo tales consideraciones, atendiendo a que en este asunto, conforme a los planteamientos efectuados por la oferente en su solicitud, en donde –se insiste- pretende no solo ofrecer la suma imputable al precio regulado en la cláusula segunda del contrato de marras que la empresa oferida le devolvió mediante cheque de gerencia depositado en su cuenta, sino adicionalmente cumplir con el contrato efectuando el pago de la cuota número 12 y que adicionalmente se discierna sobre la presunta conducta infractora del contrato por parte de la empresa H.D INVERSIONES, C.A, y en torno al alegato vinculado con la excepción de contrato no cumplido contemplada en el artículo 1.168 del Código Civil, para justificar que éste último pago si bien lo hizo fuera de la oportunidad contractualmente establecida, lo hizo con justificación y dentro del marco de la legalidad, se concluye que el procedimiento de oferta instaurado no es la vía para resolver el conflicto planteado por la oferente, ya que no resulta permisible dentro del marco de dicho proceso se dirima el cumplimiento o no de las obligaciones contractuales, sino única y exclusivamente para liberar a uno de los contratantes del cumplimiento de una carga asumida a raíz de la celebración del contrato.

Todo lo anterior conlleva a que se declare inadmisible la misma y se le exhorte a la oferente o bien, a la empresa oferida, a que acudan a la vía jurisdiccional a fin de que sean dilucidadas sus diferencias, y mas aun, para que se dictamine sobre el incumplimiento contractual, que ambos de manera recíproca se asignaron dentro del curso de este procedimiento. Y así se decide.

En vista de lo antecedentemente señalado se estima innecesario que se emitan consideraciones sobre los otros aspectos que fueron invocados por ambas sujetos actuantes durante el desarrollo del proceso. Y así finalmente se decide.

VII.-DISPOSITIVA.

En mérito de las consideraciones precedentemente expuestas, éste Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, Administrado Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de La Ley declara:

CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la abogada G.M., actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil HD. INVERSIONES, C.A, parte oferida, contra la sentencia dictada en fecha 26-01-2015 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta

SE ANULA la decisión apelada dictada por el referido Juzgado el 26 de enero de 2015.

INADMISIBLE la solicitud de oferta real de pago y depósito instaurada por la ciudadana YUNELSY CALVO SERRANO a favor de la sociedad mercantil H.D INVERSIONES, C.A.

NO HAY CONDENATORIA en costas dada la índole de la presente decisión.

Publíquese, regístrese, diarícese y déjese copia. Remítase el expediente al tribunal de origen en su oportunidad.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en la ciudad de La Asunción, a los tres (3) días del mes de Junio de dos mil quince (2015). Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

LA JUEZA SUPERIOR TEMPORAL,

DRA. JIAM S.D.C.

LA SECRETARIA,

ABG. C.F.P.

Exp. N° 08696/15

JSDC/CFP/lmv.

Definitiva

En esta misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, previo el cumplimiento de las formalidades de ley. Conste,

LA SECRETARIA

ABG. C.F.P.