Decisión nº 072 de Juzgado Superior Tercero Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 31 de Julio de 2013

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA.

DEMANDANTE:

Ciudadana N.E.Z.A., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V- 3.622.855.

Apoderados de la demandante:

Abogados J.A.V.T. y C.B.T., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 22.813 y 82.994, en su orden.

DEMANDADO:

Ciudadano F.Z.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V- 3.074.854.

Apoderado del demandado:

Abogado J.O.C.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. V- 12.917.

MOTIVO:

PARTICION DE BIENES HEREDITARIOS (Apelación de la decisión de fecha 14-03-2013, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira)

En fecha 22 de abril de 2013, se recibió en esta Alzada, previa distribución, expediente signado bajo el No. 34.545, procedente del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, con motivo de la apelación interpuesta mediante diligencia de fecha 25-03-2013, suscrita por el abogado J.O.C.C., actuando con el carácter de autos, contra la sentencia dictada por ese Juzgado en fecha 14 de marzo de 2013.

En la misma fecha en que se recibió el expediente, se le dio entrada y el curso de Ley correspondiente, fijándose oportunidad para la presentación de informes y observaciones.

Al efecto, se relacionan las actuaciones que conforman el presente expediente, donde consta:

De los folios 1 al 3, libelo de demanda presentado para distribución en fecha 27-07-2011, por la ciudadana N.E.Z.A., asistida de abogado, como integrante de la sucesión de R.E.A.d.Z., quien falleció ab-intestato el día 04 de enero de 1998, carácter que ostenta y que se demuestra en planilla de autoliquidación de Impuestos Sobre Sucesiones de fecha 11-09-1998, y certificado de solvencia de sucesiones a nombre de la causante R.E.A.d.Z., emitido por el SENIAT en fecha 30-08-2000, en el que demanda formalmente por partición de bienes hereditarios de conformidad con el artículo 777 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 768 del Código Civil, al ciudadano F.Z.A., en su carácter de co-heredero de la sucesión de la causante R.E.A.d.Z., para que convenga en la partición de la herencia de la causante en común, en las proporciones planteadas en el libelo de demanda o en su defecto sea condenado a ello por el Tribunal de conformidad con las normas subjetivas y adjetivas. Alegó que ella junto al demandado son los únicos y universales herederos de R.E.A.d.Z., en virtud de que el otro co-heredero su padre T.Z.R., falleció el día 27-10-2010, sin bienes materiales de ninguna naturaleza por cuanto el día 28-12-2005, bajo la matricula 2005-LRI-T74-16, por ante el Registro Inmobiliario del Primer Circuito de los Municipios San Cristóbal y Torbes, le dio en venta todos sus derechos sobre los bienes del acervo común, incluidos los propios detentados por su condición de cónyuge y que eran de su exclusiva propiedad y los derechos adquiridos sobre la sucesión de R.E.A.d.Z., quien era la cónyuge pre-muerta de su padre. Que interpone la partición contra su único co-heredero en vista de la imposibilidad de llegar a un acuerdo amistoso, señaló los bienes integrados por el acervo hereditario: 1.- La mitad del valor del resto de lo que queda en mayor extensión sobre un lote de terreno propio ubicado en Barrio Sucre, Municipio P.M.M., hoy Municipio San Cristóbal, comprendido dentro de los siguientes linderos y medidas: Norte: vía pública que conduce a Barrio Sucre, hoy calle 2, mide 35 mts; Sur: pertenencias de ella, mide 35 mts; Este: Vía pública en proyecto hoy carrera 1, mide 25 metros y; Oeste: Pertenencias que son o fueron mías, mide 25 metros, sobre ese lote se construyeron a propias impensas las casas descritas en los numerales 2 y 3 de la presente declaración, inmueble adquirido por la comunidad conyugal, ante el Registro Subalterno del Distrito San Cristóbal, bajo el No. 36, Protocolo Primero, tercer trimestre del 01-08-61. 2.- La mitad del valor sobre un inmueble construido en un lote de terreno de 12x25 del lote anterior, consistente en casa para habitación de techos de impermeabilizados con teja, pisos de granito, paredes de bloque, estructura de concreto, con 03 habitaciones, 02 salas de baño, sala comedor, cocina y demás adherencias y pertenencias, ubicada en Barrio Sucre, Parroquia P.M.M., Municipio San Cristóbal, estado Táchira, alinderado así: Norte: Calle 2, mide 12 metros, Sur: Pertenencias que son o fueron de M.C., mide 12 mts; Este: Terreno y casa de su propiedad, mide 25 mts y Oeste: Terrenos que son o fueron de M.d.R., mide 25 mts, construidas a sus propias impensas durante la sociedad conyugal. 3.- La mitad del valor sobre unas mejoras construidas en un lote de terreno de 25x13 mts del lote descrito en el numeral 1, consistente en casa para habitación de 2 plantas, con fundaciones de concreto, paredes de ladrillo y bloque, techos de platabanda, impermeabilizadas y cubiertas de teja, pisos de granito con cemento gris. Planta baja: con 3 dormitorios, sala comedor, 03 servicios de baño, cocina y demás dependencias para servicios. Planta Alta: 03 dormitorios, sala comedor, cocina, 03 baños y demás servicios, ubicado en Barrio Sucre, Parroquia P.M.M., Municipio San Cristóbal, Estado Táchira, alinderado así: Norte: Calle 2, mide 13 metros; Sur: Propiedades que son o fueron de M.C., mide 13 metros; Este: Calle pública, hoy carretera 1, mide 25 metros y Oeste: Terrenos de su propiedad, mide 25 mts, construidas a sus propias impensas, durante el matrimonio. Agregó que la proporción en que deben de dividirse los bienes quedantes al fallecimiento del causante común R.E.A.d.Z., es de 2/3 partes para la heredera N.E.Z.A., es decir, una tercera parte que le pertenece como heredera directa de su madre y 1/3 adquirida de su padre premuerto T.Z., según documento mencionado el 28-12-2005, bajo la matricula 2005-LRI-T74-16 del Registro Inmobiliario del primer Circuito del Municipio San Cristóbal y 1/3 parte para el co-heredero F.Z.A.. Estimó la demanda en la cantidad de Bs. 1.500.000,00, equivalentes a 19.736,84 unidades tributarias. Anexo presentó recaudos.

Al folio 23, auto de admisión de la demanda de fecha 09-08-2011, en el que el a quo admitió la demanda y acordó tramitarla por el procedimiento establecido en los artículos 777 al 788 del Código de Procedimiento Civil y supletoriamente por el procedimiento ordinario consagrado en el mismo Código, acordó el emplazamiento del demandado y para la práctica de la citación comisionó amplia y suficientemente al Juzgado distribuidor del Municipio S.B.d. la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con sede en Barcelona.

De los folios 26 al 35, actuaciones relacionadas con la comisión conferida al Juzgado del Municipio B.d.E.A., referida a la citación del demandado.

En diligencia de fecha 25-04-2012, el ciudadano F.A.Z.A., en su carácter de demandado en la presente causa, le confirió poder apud-acta al abogado J.O.C.C..

De los folios 38 al 59, escrito de contestación a la demanda presentado en fecha 23-05-2012, por el abogado J.O.C.C., actuando con el carácter de autos, en el que en nombre de su representado rechazó, negó y contradijo, tanto en los hechos como en el derecho, la infundada y temeraria demanda de partición. Rechazó, negó y contradijo por no ser cierto que él y la demandante sean los únicos y universales herederos de R.E.A.d.Z.; que el coheredero T.Z.R., haya fallecido el día 27-10-2010, sin bienes materiales de ninguna naturaleza; que no es cierto que el ciudadano T.Z.R., le haya dado en venta, los derechos y acciones adquiridos objeto de la presente partición, adquirido al fallecimiento de su cónyuge ciudadana R.E.A.d.Z. y los derechos que sobre los mismos bienes inmuebles, le correspondían al fallecido T.A.Z., porque la venta realizada por el ciudadano T.Z. a su hija N.E.Z., según el texto del documento comprende los derechos y acciones sobre el terreno y las mejoras por el construidas en un 66,67%, pero no dice en forma expresa, que en ellos estaban comprendidos los derechos por gananciales, conforme al instrumento protocolizado el 28-12-2005, bajo la matrícula 2005-LRI-T74-16, por ante el Registro Inmobiliario del Primer Circuito de los Municipios San Cristóbal y Torbes y en cuyo instrumento quedó establecido el usufructo legal a favor del vendedor T.Z.; que los derechos del ciudadano T.Z. solo eran equivalentes al 50% más un 1/3 y, no vendió las gananciales, pero en todo caso, fue una enajenación que lesionó el derecho a la legítima de su mandante F.A.Z. y que la demandante tiene la obligación de traer al presente juicio los derechos y acciones sobre los inmuebles, para su correspondiente partición, en la proporción de partes iguales, de conformidad con lo establecido en los artículos 883 y siguientes y 1.083 del Código Civil. Negó el hecho de que su representado no haya llegado a ningún acuerdo amistoso con la demandante, ya que fue después de introducida la demanda que el esposo de la demandante envió varios correos electrónicos los cuales su representado le respondió e inclusive hablaron personalmente en San Cristóbal en el mes de abril, siendo el esposo de la demandante el más interesado en el asunto de la partición, pero con la mayor ventaja y violentándose los derechos, que legalmente le corresponden a su mandante. Rechazó, negó y contradijo el hecho de la demandante de que el acervo hereditario quedante al fallecimiento de R.E.A.d.Z. esté integrado por los bienes que señaló, ya que dicho acervo hereditario está conformado por la totalidad de los bienes inmuebles existentes al fallecimiento de R.E.A.d.Z. y los quedantes al fallecimiento de T.A.Z.R.. Rechazó, negó y contradijo que los bienes quedantes al fallecimiento de la causante R.E.A., deban dividirse en proporción a las 2/3 partes para la demandante, es decir, por la adquisición de su derecho como heredera, en una 1/3 al fallecimiento de R.E.A. y el otro 1/3 por la compra del derecho y acción de tercio de su legítimo padre T.Z., en consecuencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil y en nombre de su representado se opuso a la partición y a la proporción de la cuota parte de cada uno de los herederos, por no ser cierta la proporción establecida por la demandante, sino que los descritos bienes inmuebles, deben repartirse entre los herederos, en su totalidad, en proporción del 50% para cada uno de los herederos, es decir, para la demandante y su representado. Impugnó el contenido del documento protocolizado ante la oficina de registro inmobiliario del Primer Circuito de los Municipios San Cristóbal y Torbes del estado Táchira, inscrito bajo la matrícula 2005-LRI-T74-16, de fecha 28 de diciembre de 2005, porque el posterior fallecido T.A.Z.R., no podía vender más derechos de los que tenía, que solo eran equivalentes al 50% por los gananciales en los bienes adquiridos dentro de la sociedad conyugal y 1/3 por derecho hereditario al fallecimiento de su cónyuge R.E.A.d.Z. y en la venta contenida en el referido instrumento protocolizado, que no se trata de una venta pura y simple, sino que la misma está sometida a la condición del usufructo legal de por vida a favor del vendedor T.Z. y éste no dio en venta sus gananciales sino que en el contenido del documento se puede apreciar, entre otras cosas, que dio en venta pura y simple perfecta e irrevocable a la ciudadana N.Z. el 66,67% de los derechos y acciones que poseía sobre un lote de terreno propio y las mejoras sobre el construidas, que no existe evidencia que dentro de los derechos y acciones estén comprendidos los gananciales, pues el vendedor dice vender derechos y acciones, pero no fue claro y suficientemente preciso, en mencionar que daba en venta pura y simple, perfecta e irrevocable a la demandante los derechos y acciones por herencia …y los gananciales que le corresponden en…, que dicha aseveración, en forma asertiva, no existe en el contenido del mencionado instrumento y, en el caso, de serlo se lesiona el derecho a la legítima de su representado y, por esa razón el tribunal no puede producir ninguna condena en la partición de los bienes hereditarios, porque no puede negarse o hacer cesar entre los coherederos la comunidad de los bienes de la herencia, calificándola de venta, como en el presente caso o de cualquier otra manera y, porque en la partición debe comprenderse todos los bienes que a la muerte haya dejado el ascendiente, en este caso, el causante T.Z., los cuales la demandante tiene la obligación de traer a colación. Rechazó, negó y contradijo la estimación de la demanda en cuanto al valor de los inmuebles, objeto de la presente partición, porque su valor es mayor, lo que quedará evidenciado del respectivo avalúo que realice el respectivo partidor, por lo que debe declararse sin lugar la infundada demanda de partición. RECONVENCION: De conformidad con lo establecido en el artículo 365 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 361, en su segundo aparte eiusdem, propuso la reconvención en nombre de su representado y co-heredero, reconvino a la parte demandante, para que convenga en la colación de bienes hereditarios y en la partición de los mismos, o a ello sea condenada por el Tribunal; de conformidad con lo establecido en los artículos 777 y 778 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 768, 1083 y siguientes , 883 y siguientes del Código Civil, para que traiga a colación y por ende, se restituya a la masa hereditaria por parte de la co-heredera, demandante N.E.Z.A., sobre los bienes inmuebles que constituyen el acervo hereditario dejado por los causantes R.E.A.d.Z. y T.A.Z.R., consistentes en: PRIMERO: La totalidad del valor, de lo que en mayor extensión corresponde a un lote de terreno propio, ubicado en la Calle 2 con carrera 1, Barrio Sucre, P.m.M., Municipio San Cristóbal, del Estado Táchira, dentro de los siguientes linderos y medidas: NORTE: vía pública que conduce a Barrio Sucre, hoy calle 2, mide 35,00 mts; SUR: pertenencias mías, mide 35 mts; ESTE: Vía pública en proyecto, hoy carrera 1, mide 25 mts y OESTE: pertenencias que son o fueron mías, mide 25,00mts, sobre dicho lote de terreno propio los causantes construyeron a sus propias impensas, dos casas para habitación, inmueble adquirido por la comunidad conyugal Zambrano Araque, conforme a documento protocolizado ante la Oficina de Registro Subalterno de Municipio San C.d.E.T., anotado bajo el No. 36, tomo cuarto, protocolo primero, tercer trimestre de fecha 01 de agosto de 1961. SEGUNDO: La totalidad del valor sobre un inmueble constituido por un lote de terreno propio, de 12x25 metros, que es parte del lote de terreno propio descrito anteriormente, en el que se encuentra construida unas mejoras consistentes, en casa para habitación de techos impermeabilizados con teja, pisos de granito, paredes de bloque, estructura de concreto, con 3 habitaciones, 2 salas de baño, sala, comedor, cocina y demás adherencias y pertenencias, ubicada en la calle 2, No. 0-16 de Barrio Sucre, Municipio San Cristóbal, con los siguientes linderos y medidas: NORTE: calle 2, mide 12 mts, SUR: pertenencias que son o fueron de M.C., mide 12,00 mts, ESTE: Terreno y casa de mi propiedad, mide 25,00 mts y OESTE: Terrenos que son o fueron de M.R., mide 25,00 mts, construida a propias impensas durante la sociedad conyugal, por los causantes. TERCERO: La totalidad del valor sobre unas mejoras construidas en un lote de terreno propio de 25x13 mts, que es parte del lote de terreno descrito en el numeral 1, consistente en casa para habitación de 2 plantas, la planta baja con fundaciones de concreto, paredes de ladrillo y bloque, techos de platabanda, impermeabilizadas y cubiertas de teja, pisos de granito con cemento gris, con 3 dormitorios, sala, comedor, 3 servicios de baño, cocina y demás dependencias para servicio. Planta Alta: 03 dormitorios, sala, comedor, cocina, 3 baños y demás servicios, ubicado en la carrera 1 con calle 2, No. 1-77, Barrio Sucre y dentro de los siguientes linderos y medidas: NORTE: Calle 2, mide 13 mts; SUR: propiedades que son o fueron de M.C., mide 13 mts, ESTE: Calle pública, hoy carrera 1, mide 25 mts y OESTE: Terrenos de su propiedad, mide 25,00 mts. Construidas a propias impensas, durante el matrimonio de los causantes. Que la comunidad hereditaria se originó inicialmente, por el fallecimiento ab intestato de la ciudadana R.E.A.d.Z., en fecha 04-01-1998, heredándola su cónyuge T.A.Z.R. y sus hijos la demandante N.E.Z.A. y el demandado F.A.Z.A., como se comprueba en la copia de la partida de defunción y de la planilla sucesoral; que posteriormente el cónyuge sobreviviente, T.A.Z., falleció ab intestato el día 27-10-2010, tal y como consta del acta de defunción donde se señala que “si dejó bienes de fortuna” , que no obstante a ello la demandante en el libelo de demanda, manifestó que su padre murió sin dejar bienes materiales de ninguna naturaleza. Que antes del fallecimiento su padre T.A.Z.R., dio en venta los derechos y acciones a su hija N.E.Z.A., mediante documento protocolizado ante el Registro Inmobiliario del Primer Circuito de los Municipio San Cristóbal y Torbes del estado Táchira, el día 28-12-2005, sobre el 66,67% de los derechos y acciones que poseía sobre un terreno propio y las mejoras sobre él construidas, indicando que lo que daba en venta le pertenecía por haberlo adquirido de la siguiente manera: el terreno por compra según se evidencia de documento de protocolización por ante la oficina subalterna de Registro del Distrito San Cristóbal, bajo el No. 36, tomo 4, protocolo primero, tercer trimestre de fecha 01-08-1961 y las viviendas para habitación por haberlas construido con dinero de su patrimonio durante la unión conyugal con R.E.A.d.Z.; que su padre T.A.Z. aceptó el derecho de usufructo constituido a su favor, que tal y como se desprende de dichos documento no aparece en forma expresa y clara que el ciudadano T.Z., le haya dado en venta los derechos y acciones y los gananciales, como dice la demandante en su libelo de demanda, lo cual no es cierto, por cuanto en ninguna parte del referido documento el vendedor manifiesta ello. Señaló que el legislador fue previsivo con la finalidad de proteger los derechos de aquellas personas llamadas por la Ley, a suceder y con plena vocación hereditaria como en el presente caso, sus descendientes, preceptuando las instituciones de la legítima y de la colación, establecidas en los artículos 883 y 1.083 del Código Civil. Que el objeto de la presente pretensión, lo constituye que la coheredera y demandante, N.E.Z.A., restituya los bienes inmuebles identificados en la presente reconvención, para que en su conjunto, forme la totalidad de la masa patrimonial dejada por los causantes R.E.A.d.Z. y T.A.Z.R. y, se ordene la partición en la cuota parte que les corresponde, a cada uno de ellos, es decir, por cuanto son dos los herederos con legitimación activa, les corresponde a cada uno de ellos, en los derechos y acciones, el 50% o en partes iguales, sobre todos los bienes dejados por los causantes, previa colación conforme a los dispuesto en el artículo 1.083, 822 y 883 del Código Civil, en concordancia con lo establecido en los artículos 361 en su último aparte, 777 y 778 del Código de Procedimiento Civil y cuya partición demando subsidiariamente, por lo que en nombre de su representado, RECONVINO a la ciudadana N.E.Z.A., en su carácter de parte demandante, hija y coheredera para que acepte y convenga o en su defecto sea condenada por el Tribunal en lo siguiente: PRIMERO: Restituya a la masa patrimonial hereditaria, la totalidad de los derechos y acciones sobre los inmuebles ubicados en Barrio Sucre, suficientemente determinados en el presente escrito por su situación, linderos y medidas, contenidos en el documento protocolizado ante la Oficina de Registro Inmobiliario del primer Circuito de los Municipios San Cristóbal y Torbes del Estado Táchira, anotado bajo la matrícula 2005-RLI-T74-16 de fecha 28-12-2005. SEGUNDO: Para que la demandante y coheredera N.E.Z.A., convenga, una vez efectuada la colación, es decir, la restitución de los bienes inmuebles suficientemente determinados, por su situación, linderos, títulos y demás especificaciones, en la partición y liquidación de los bienes inmuebles que constituyen la masa patrimonial sucesoral dejada por sus padres o en su defecto a ello, la condene el tribunal, ordenando la partición de la cuota parte igualitaria, que le corresponde a cada uno en la sucesión Zambrano Araque. De conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588, en su ordinal 3°, en concordancia con el artículo 779, todos del Código de Procedimiento Civil, en nombre y representación de su poderdante, por cuanto existe riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia, solicitó se decrete medida de prohibición de enajenar y gravar sobre los bienes inmuebles que indicó. Estimó la demanda en cuanto a la reconvención y subsiguiente partición en la cantidad de Bs. 4.800.000,00 equivalentes a 53.333,34 unidades tributarias. Anexo presentó recaudos.

Al folio 71, auto de fecha 24-05-2012, en el que el a quo admitió la reconvención y fijó oportunidad para que la demandante reconvenida diera contestación a la reconvención planteada, lapso durante el cual se suspenderá la causa, reanudándose la misma vencido que sean 5 días para la contestación de la reconvención. Advirtió a las partes que el día de despacho siguiente al quinto día de la contestación a la reconvención el Tribunal de conformidad con el artículo 780 de Código de Procedimiento Civil, acordó la continuación de la causa por los trámites del procedimiento ordinario.

De los folios 72 al 78, escrito de contestación a la reconvención presentado en fecha 01-06-2012, por la ciudadana N.E.Z.A., asistida de abogado, en el que manifestó que el demandado en su confusa y repetitiva reconvención señala que el causante T.Z.R., no le dio en venta a la demandante los gananciales de los bienes inmuebles adquiridos dentro de la comunidad conyugal Zambrano Araque, que lo cierto es que el inmueble en cuestión era parte de la comunidad conyugal de gananciales Zambrano Araque, como lo acepta el abogado del demandado reconviniente, del cual participaban cada uno de los cónyuges en un 50% como es público y legal que acontezca en toda comunidad conyugal de gananciales; que al morir su señora madre R.E.A.d.Z., la parte de sus gananciales, es decir, el 50% entra en sucesión entre tres herederos, a saber; T.Z.R., N.E.Z.A. y F.Z.A., correspondiéndole a cada uno el 16,67% o sea, que T.Z.R., tenía en el inmueble el 66,67% que corresponde a la sumatoria de sus derechos de propiedad adquiridos durante la comunidad conyugal, los cuales sumados, corresponden exactamente al 66,67% que libremente le vendió a N.E.Z.A.; que de lo anterior no cabe la menor duda que T.Z. le vendió todos los derechos que tenía en esos inmuebles incluidos los gananciales, conclusión a la que se arriba con solo sumar el 50% propio de T.Z. y el 16,67% adquirido por herencia de su cónyuge, todo lo cual se estableció en el documento de venta mediante el cual T.Z., transmitió a la demandante todos sus derechos, lo que aconteció el 28-12-2005, según documento que corre en autos, siendo el argumento de el reconviniente absolutamente deleznable, rebuscado y con ánimo de confundir a la justicia, por lo que solicitó sea desechado en la sentencia definitiva, tratándose solo de un asunto de lógica elemental y de sumatoria. Que su padre T.Z.A., el 28-12-2005, bajo la matrícula No. 2005-LRI-T74-16, le vendió los derechos sobre los inmuebles determinados en autos, en un porcentaje de 66,67% sobre el que el demandante pretende ahora tener de “legítima”, no habiéndose violado este derecho por cuanto al momento de la venta aún no le había nacido la vocación hereditaria que solo surge al momento del fallecimiento del causante, más aún, sin que este hubiera dispuesto testamentariamente alguna disposición desfavorable al demandado, en cuanto a su legitima. Que por el contrario el 25-05-2003, mucho antes de la venta que T.Z.R. le hizo, el demandado reconveniente F.Z., en escrito dirigido a su padre de manera altanera cubiertas de expresiones simuladas de respeto, pero que no dejan de mostrar un profundo enojo y rabia, …he decidido que, lo que usted tenga pensado “escriturarme” no me lo deje a mí: renuncio a toda propiedad que me quiera dejar o me corresponda…”, que con la anterior correspondencia su hermano demostró que estaba en pleno conocimiento, por lo menos desde el 2003, de que su padre T.Z.R., libremente y sin coacción alguna, varios años antes de su muerte, quería disponer de sus bienes lo que, incluso se le participó haciéndolo llamar por la abogada Isol Delgado. Que la conducta de su hermano le quita todo el derecho a reclamar cualquier acto jurídico que realizara su padre; que es contradictorio que ahora pretenda el demandado traer a colación bienes a los cuales renunció y despreció expresamente como antes fue demostrado y sobre los cuales, además, no aspiró ni reclamó en la negociación que se evidencia en los correos electrónicos que constan en autos, siendo necesario concluir que la colación solicitada es absolutamente improcedente por todo lo expuesto. Que hay consentimiento del demandado cuando, luego de la muerte de su padre T.Z. y durante los meses de abril y mayo del 2012, participó en la negociación de los bienes comunes con FINAMPYNE, limitándose a exigir solo su porcentaje de 16,6% y no otro superior lo que implica consentimiento absoluto y expreso de que el resto de los derechos de propiedad de los inmuebles a negociar con esta financiadora eran y son de N.Z.A. de Ruiz, su hermana y co-heredera, por cuanto de no haber consentido hubiera exigido una mayor participación porcentual del producto de la negociación que se adelantaba, lo cual nunca hizo, limitándose a pedir, solamente de manera expresa, el 16,3% sobre el monto en discusión con Finampyne, como expresamente consta en el correo del día 23 de abril de 2012, a las 12.04 de la tarde. Que por todo lo anterior, es absolutamente improcedente la colación alegada y reclamada por el demandado reconviniente, en virtud de lo cual pedimos que la reconvención sea declarada sin lugar.

Al folio 93, poder apud-acta conferido por la ciudadana N.E.Z.A., a los abogados J.A.V.T. y C.B.T..

Mediante diligencia de fecha 05-06-2012, el abogado J.O.C.C., actuando con el carácter de autos, impugnó el poder conferido por la demandante a los abogados J.A.V.T. y C.B.T., por los motivos que explanó.

En fecha 06-06-2012, el abogado J.O.C.C., actuando con el carácter de autos, se opuso de conformidad con lo establecido en los artículos 1.371, 1.372 y 1.373 del Código Civil en concordancia con el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, en nombre de su representado al uso de la carta privada que no está dirigida a la demandante sino en vida al padre de su representado, no estando dispuesto a prestar su consentimiento para hacer uso de dicha carta en el presente juicio, por lo que no puede emplearse como medio de prueba en juicio por personas ajenas, es decir, terceros, cuando su destinatario no era causante para la época, ya que no se puede renunciar a lo que no existe al tiempo de la aludida comunicación.

De los folios 96 al 100, escrito de pruebas presentado en fecha 19-06-2012, por el abogado J.O.C.C., actuando con el carácter de autos, en el que promovió: - copia fotostática certificada de la partida de nacimiento No. 803 de fecha 28-09-1949, de la ciudadana N.E.Z.A., inscrita en la Prefectura Civil de la Parroquia P.M.M.; - copia certificada de la partida de nacimiento No. 347 de fecha 22-08-1947, del ciudadano F.A.Z.A., inscrita en la Prefectura Civil de la Parroquia Altagracia, Distrito Federal de la ciudad de Caracas; - copia certificada del documento protocolizado ante la oficina subalterna de Registro Público del Primer Circuito de los Municipios San Cristóbal y Torbes del Estado Táchira, anotado bajo el No. 36, tomo 04, protocolo primero, tercer trimestre, de fecha 01-08-1961; - planilla sucesoral No. 1359-98 de fecha 11-09-1998 y certificado de solvencia de sucesiones No. 2287 de fecha 30-08-2000 de la causante R.E.A.d.Z.; - copia simple del acta de defunción No. 31 de fecha 05-01-1998, inscrita en la Prefectura de la Parroquia La Concordia, Municipio San C.d.E.T. de la fallecida R.E.A.d.Z.; - fotocopia simple de documento protocolizado en la Oficina de Registro Inmobiliario del Primer Circuito de los Municipios San Cristóbal y Torbes del Estado Táchira, anotado bajo el No. 2005-LRI-T74-16 de fecha 28-12-2005; - fotocopia simple del acta de defunción No. 162 de fecha 16-11-2010, inscrita en la Parroquia P.M.M., Municipio san C.d.E.T. del fallecido T.A.Z.R.; - prueba de exhibición de documento de conformidad con lo establecido en el artículo 436 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, sobre el contenido y original de todos los documentos públicos que se encuentran en copia simple en el expediente, cuya causa, es común a las partes, demandante reconvenida y demandado reconviniente; - fotocopias simples de los correos electrónicos remitidos y recibidos, recíprocamente, en diferentes fechas entre el ciudadano G.R., esposo de la demandante reconvenida y su mandante.

De los folios 110 al 111, escrito de pruebas de fecha 25-06-2012, presentado por el abogado J.A.V.T., actuando con el carácter de autos, en el que promovió: - documento otorgado en fecha 28-12-2005, matrícula No. 2005-LRI-T74-16, mediante el cual T.Z.R. le vende a N.E.Z.A., todos los derechos y acciones del inmueble objeto de la partición; - correspondencia y sobre que la contenía agregado a la contestación de la reconvención; - correos electrónicos agregados por el demandado reconviniente a su escrito de reconvención.

Por auto de fecha 04-07-2012, el a quo admitió las pruebas promovidas por el abogado J.O.C.C., apoderado del demandado, cuanto ha lugar en derecho salvo su apreciación en la definitiva y negó la promovida relacionada a la prueba de exhibición de documentos.

Por auto de fecha 04-07-2012, el a quo admitió las pruebas promovidas por el abogado J.A.V.T., apoderado de la demandante.

De los folios 115 al 138, decisión dictada en fecha 14 de marzo de 2013, en la que el a quo declaró: “PRIMERO: CON LUGAR LA DEMANDA DE PARTICIÓN Y LIQUIDACIÓN DE HERENCIA interpuesta por la ciudadana N.E.Z.A., en contra del ciudadano F.A.Z.A., suficientemente identificado, y en consecuencia se ordene la partición del patrimonio que conforma la comunidad hereditaria que se indica a continuación, en la proporción del ochenta y tres coma treinta y dos por ciento (83,32%) para la ciudadana N.E.Z.A. y el dieciséis coma sesenta y seis por ciento (16,66%) para el ciudadano F.A.Z.A.. SEGUNDO: SIN LUGAR LA RECONVENCION, propuesta por el ciudadano F.A.Z.A., en contra de la ciudadana N.E.Z.A.. TERCERO: Se condena en costas al ciudadano F.A.Z.A., de conformidad con el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, por haber resultado totalmente vencido tanto en la demanda principal como en la reconvención por él planteada.” Acordó la notificación de las partes.

De los folios 140 al 145, actuaciones relacionadas con la notificación de las partes.

Por diligencia de fecha 25-05-2013, el abogado J.O.C.C., actuando con el carácter de autos, apeló de la sentencia dictada el 14-03-2013, por cuanto a su decir, la misma viola el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil y los artículos 243, en sus ordinales 5° y 6°, lo que la hace nula al estar afectada en virtud de la violación de las normas que la proceden, conforme al artículo 244.

Por auto de fecha 02-04-2013, el a quo oyó la apelación interpuesta en ambos efectos y acordó remitir el expediente al Juzgado Superior en función de distribuidor.

En fecha 23-04-2013, la secretaria del Tribunal se inhibió de conocer la causa por encontrarse incursa en la causa establecida en el artículo 82 ordinal 13° del Código de Procedimiento Civil.

En la misma fecha se nombró secretaria accidental para el expediente y en fecha 29-04-2013, se declaró con lugar la inhibición plateada por la secretaria titular del Tribunal y se ratificó el nombramiento de la secretaria accidental.

En fecha 24-05-2013, oportunidad fijada para la presentación de los informes, consignó escrito el abogado J.O.C.C., actuando con el carácter de autos, en el que hizo una reseña de todo lo actuado en autos y alegó que en cada uno de los actos procesales se podrá a.l.p.d. la reconvención propuesta y, que la sentencia dictada por el a quo el 14-03-2013, está viciada de nulidad, al no haber cumplido entre otras disposiciones, en cuanto a todo lo alegado y a todo lo probado en el juicio por parte de la demandada reconviniente, según el artículo 12 del Código de Procedimiento, ordinales 5 y 6 del artículo 243, en concordancia con el artículo 244. Que la juzgadora de instancia, al proceder a analizar los medios probatorios, que fueron presentados por la demandante reconvenida, junto con su libelo de demanda, tales como planilla de autoliquidación del impuesto sobre sucesiones de fecha 11-09-1998, del certificado de solvencia de sucesiones de la causante R.E.A.d.Z., del acta de defunción No. 31 de fecha 05-01-1998 de la causante R.E.A.d.Z., que fueron acompañados en copia fotostática simple, con el libelo de demanda por la demandante y que el a quo en la sentencia de acuerdo con el contenido de los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil y de forma errónea, conforme a los artículos 457, 1.359 del Código Civil, porque no se trata de copia de documentos auténticos, sino simples copias fotostáticas, por una parte y por la otra, la planilla de autoliquidación del impuesto sucesoral de la causante R.E.A.d.Z., no es el medio idóneo para dar por demostrado y, por tanto, no hace plena fe de que los ciudadanos T.Z., N.Z. y F.Z., son el primero esposo y los demás hijos de la mencionada causante ni mucho menos que el conjunto de bienes inmueble y muebles en esa planilla de liquidación sucesoral, sean todos los bienes dejados por el causante, toda vez que dicho documento es un instrumento administrativo, que solo salvo prueba en contrario se demuestra el cumplimiento de las exigencias legales contenidas en la Ley sobre sucesiones, donaciones y demás ramos conexos, porque el documento administrativo se encuentra dotado de una presunción de veracidad y legitimidad característico de la autenticidad, respecto a lo declarado por el funcionario en ejercicio de sus funciones, la cual puede ser desvirtuada o destruida por cualquier medio de prueba en contrario, que ese tipo de documento en el presente caso no demuestra que ellos sean los herederos y la condición de esposo o hijos de la causante, ya que debe complementarse con la partida de nacimiento de los hijos, que es el medio idóneo de probar la filiación de hijos con el causante, tal como lo establece el artículo 197 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 113 eiusdem, que el acta de matrimonio tampoco fue acompañada por la demandante en copia certificada en la presente causa, por lo que no existen los documentos fundamentales de la acción de la parte demandante, alegatos que no fueron tomados en cuenta en la sentencia recurrida; que posteriormente la demandada reconvenida trajo a los autos copias certificadas de las partidas de nacimiento Nos. 803 y 347, pertenecientes a N.E.Z. y F.A.Z., a las cuales el a quo realizó una errónea interpretación del artículo 1.083 del Código Civil y dejó de aplicar el artículo 886, realizando un análisis no apropiado, en lo que se refiere al documento protocolizado ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Primer Circuito de los Municipios San Cristóbal y Torbes del Estado Táchira de fecha 28-12-2005, anotado bajo la matrícula No. 2005-LRI-T74-16, dejando de esa manera de cumplir con lo establecido en el artículo 12 y en los ordinales 4 y 5 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, por lo que de conformidad con el artículo 244 está afectada de nulidad, que dicho documento fue valorado por el a quo aún cuando fue presentado en copia simple. Solicitó Sea declarado con lugar el recurso de apelación y en consecuencia se declare nula la sentencia apelada por no estar ajustada a derecho, por las evidentes violaciones, legales, procesales y constitucionales, que se han dejado mencionadas en el escrito y que se declare sin lugar la acción de partición de bienes hereditarios y por consiguiente se declare con lugar la colación de los bienes hereditarios y subsiguientes, partición de los bienes hereditarios en su totalidad y en la proporción indicada, por ser legalmente procedente.

En la misma fecha a la anterior, 24-05-2013, oportunidad fijada para la presentación de los informes, consignaron escrito los abogado C.B.T. y J.V.T., actuando con el carácter de autos, en el que manifestó que la demandada reconviniente no entendió lo que comprende el porcentaje del 66,67% de derechos y acciones vendidos a nuestra representada, es decir, no suma correctamente los conceptos que llevan a este porcentaje , que no son otros, que la acumulación que da el 50% que por gananciales adquirió T.Z. a la muerte de su cónyuge, más el 16,67% que adquirió T.Z. como herencia de su cónyuge premuerta, lo que da en definitiva el 66,67% del inmueble que es lo que adquirió su representada por la venta que le hizo su padre, según el documento registrado el día 28-12-2005, bajo la matrícula 2005-LRI-T74-16 por ante el Registro Inmobiliario del Primer Circuito de San Cristóbal; que no es necesario que el causante T.Z. dijera expresamente en el documento que vendía los “gananciales” como pretende el abogado del demandado, lo cual sería redundante porque basta solo con señalar en una venta el porcentaje de los derechos que se venden constituidos en un inmueble determinado, fundando lo expresado, como en este caso, en la planilla sucesoral de R.E.A.d.Z., donde de determina con absoluta precisión que la sucesión de esta corresponde solo al 50% de los inmuebles que allí se señalan, lo que significa que la otra mitad es lo correspondiente al 50% de los llamados gananciales que correspondían a T.Z.R., luego vendidos a su representada según explicó antes y por el documento citado de diciembre de 2005, que además basando la venta de los derechos en el título común de adquisición de ambos cónyuges causantes, como consta en el documento por el cual adquirió nuestra poderdante el 66,67% de los derechos del inmueble, que eran todos los de su padre T.Z.; que la sucesión de R.E.A. correspondía a tres partes una a su cónyuge 16,67% y las otras dos a sus hijos Félix y Nelly, que solo basta con sumar para saber que lo vendido a su poderdante por T.Z., fue o es el 50% de los gananciales conyugales, más el 16,67% que le correspondía como herencia de su cónyuge, no teniendo T.Z. ningún otro derecho sobre los inmuebles señalados en el documento de venta, lo que convierte a nuestra poderdante en la única propietaria del 83,32% de la totalidad de los inmuebles que ahora forman uno solo, porcentaje que es la sumatoria del 66,67% que compró a su padre el 28-12-2005, más su propio 16,67% que es su cuota parte hereditaria como heredera de R.E.A.d.Z.. Solicitó sea declarado sin lugar el recurso y se condene en costas al apelante.

En fecha 07-06-2013, presentaron escrito de observaciones los abogados C.B.T. y J.V.T., actuando con el carácter de autos, en el que manifestaron que lo decidido por el a quo en la sentencia apelada en cuanto a que el documento de venta de los derechos de T.Z. en los inmuebles que allí se refieren, a su poderdante tienen pleno valor probatorio, porque nadie demandó la simulación ni lo tachó de falso, es decir, está perfectamente ajustado a la norma constitucional del artículo 49,ordinal 2 que garantiza la presunción de inocencia mientras no se pruebe lo contrario, es decir, que el demandado tenía la obligación de demostrar que el documento que se le opuso en la demanda contentivo de la venta de los derechos de T.Z. a su hija N.Z., era simulado, fraudulento, engañoso o demandar directamente su simulación por vía principal, concediéndole a N.Z. la presunción de inocencia y su derecho a la defensa que le garantiza nuestra constitución de 1.999, acciones que nunca intentó el demandado; que el demandado alega “legítima y colación” olvidándose que renunció expresamente a cualquier bien de su padre, manifestación de voluntad que hizo por escrito a su padre T.Z. en el año 2003, que el demandado con dicha renuncia perdió todo derecho a reclamar algún bien de su padre, por expresa disposición del único aparte del artículo 886 del Código Civil, y que dicha renuncia además se encuentra probada en autos, la cual nunca fue desconocida o tachada por el demandado; que el demandado dio su consentimiento y satisfacción sobre el 16,67% que le correspondía en la herencia de su padre, porcentaje que asumió sin obstáculo alguno luego de la muerte de su padre, tratando de negociarlo con FINAMPYNE, empresa a quien se pretendió vender el inmueble, que ello quedó demostrado en los correos que el propio demandado acompañó a su reconvención, de donde se evidencia que en ningún momento el demandado adujo o alegó a su favor que tenía un porcentaje superior al que obtuvo de su madre premuerta 16,66% en los inmuebles comunes, por el contrario, trataba de lograr que su parte le fuera cancelada en la cantidad de 750.000,00 monto que corresponde a su porcentaje en relación con el precio que él suponía que tenía la totalidad del inmueble; agregaron que de conformidad con el único aparte del artículo 886 del Código Civil, el demandado no tiene cualidad ni legitimidad alguna para pedir colación o imputación hereditaria por haber renunciado a cualquier bien de su padre como antes quedó explicado y, luego por haber consentido, convalidado y aceptado como quedó demostrado, que su única participación en los bienes comunes era del 16,66% de los mismos y no uno superior. Que el demandado pudo impugnar o tachar de falsa tanto la planilla de autoliquidación de impuesto sucesorales como el correspondiente certificado de solvencia y no lo hizo, lo que significa que convalidó los mismo, más aún, cuando eran documentos relativos a la causante común, que en razón a su derecho hereditario hubieran podido ser impugnados por esa parte.

Estando la presente causa en término para decidir, se observa:

La presente causa llega a esta Alzada en ocasión de la apelación propuesta en fecha veinticinco (25) de marzo de 2013, por el abogado J.O.C.C., con el carácter de apoderado de la parte demandada, contra la decisión de fecha catorce (14) de marzo de 2013, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.

Dicho recurso fue oído en ambos efectos por el a quo en fecha dos (02) de abril del año que discurre y remitido a distribución entre los Tribunales Superiores para su conocimiento, correspondiéndole a esta Alzada donde se le dio entrada, se fijó el trámite y la oportunidad para la presentación de los informes y observaciones si las hubiere.

Siendo el día para informar, el apoderado de la parte demandada, abogado J.O.C.C., consignó escrito donde hace un resumen de los hechos, el trámite y el derecho aplicable al caso, señalando que se demandó la reconvención solicitando la colación de los bienes adquiridos por la parte demandante por estar cumplidos los extremos procesales para ello, solicitando se declare con lugar la apelación y se anule el fallo recurrido, se declare sin lugar la partición solicitada por la parte demandante y con lugar la reconvención la colación de los bienes hereditarios y subsiguiente partición de los bienes hereditarios.

En fecha 24/05/2013, los co-apoderados de la parte demandante, abogados J.A.V.T. y C.B.T., consignaron escrito de informes donde reseñó el trámite y se explanó sus argumentos de defensa, solicitando se declare sin lugar la apelación y se condene en costas a la parte apelante.

En fecha 07/06/2013, los co-apoderados de la parte demandante, abogados J.A.V.T. y C.B.T., consignaron escrito de observaciones a los informes de la parte contraria.

En fecha 26/06/2013, la abogada C.B.T., con el carácter acreditado en autos, consignó escrito.

VALORACION DE LAS PRUEBAS

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:

Documentales:

a.- (Folios 04 al 14) Copia simple de la Planilla de Autoliquidación de Impuesto sobre Sucesiones, N° 1359 de fecha 11 de septiembre de 1.998, expedida por el Ministerio de hacienda, Dirección General Sectorial de Rentas, la cual, de conformidad con el criterio sentado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo N° 00591 de fecha 08/08/2006 la planilla sucesoral no es la prueba idónea para probar la calidad de herederos, solo prueba que los herederos de la causante R.E.A.d.Z. cumplieron con el trámite ante la autoridad administrativa y están solventes con el pago del impuesto sobre sucesiones.

b.- (Folio 15) Copia simple del acta de defunción N° 31, expedida por la Prefectura de la Parroquia La Concordia, Municipio San Cristóbal, la cual por haber sido agregado en copia simple y no haber sido impugnada dentro de la oportunidad legal, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, esta Alzada le otorga el mismo valor probatorio que el instrumento público en lo que se refiere al hecho material de las declaraciones, haciendo fe hasta prueba en contrario de la verdad de esas declaraciones, tal como indica el artículo 1.359 del Código Civil, con dicho instrumento se prueba que la ciudadana R.E.A.d.Z. falleció el día 05/01/1998, que estaba casada con el ciudadano T.A.Z.R. y que dejó dos hijos de nombres F.A. y N.E..

c.- (Folio 16 y 18) Copia simple fotostática del documento protocolizado en el Registro Inmobiliario del Primer Circuito de los Municipios San Cristóbal y Torbes del Estado Táchira, en fecha 28/12/2005, bajo la matrícula 2005-LRI-T74-16, el cual por haber sido agregado en copia simple y no haber sido impugnada dentro de la oportunidad legal, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, esta Alzada le otorga el valor probatorio que indica el artículo 1.359 del Código Civil, ya que el mismo fue otorgado con las solemnidades legales por un funcionario público y por tanto hace plena fe que el ciudadano T.A.Z.R. dio en venta a la ciudadana N.E.Z.A., el sesenta y seis con sesenta y siete por ciento (66,67%) de los derechos y acciones que poseía sobre un terreno propio y las mejoras sobre él construidas, ubicadas en la calle 2 con carrera 1 de Barrio Sucre, Parroquia P.M.M., Municipio San C.d.E.T., por la cantidad de Setenta Millones de Bolívares (Bs. 70.000.000,00) equivalentes hoy en día a Setenta Mil Bolívares (Bs. 70.000,00) y que en dicho instrumento se estableció usufructo legal de por vida sobre lo vendido, a favor del vendedor ciudadano T.A.Z.R..

d.- (Folios 19 al 21) Copia simple del acta de defunción N° 162, expedida por la Registro Civil de la Parroquia P.M.M.d.M.S.C., la cual por haber sido agregado en copia simple y no haber sido impugnada dentro de la oportunidad legal, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, esta Alzada le otorga el mismo valor probatorio que el instrumento público en lo que se refiere al hecho material de las declaraciones, haciendo fe hasta prueba en contrario de la verdad de esas declaraciones, tal como indican los artículo 1.359 del Código Civil, con dicho instrumento se prueba que la ciudadano T.A.Z.R. falleció el día 27/10/2010, de estado civil viudo y que dejó dos hijos de nombres F.A. y N.E..

e.- (Folio 88 al 92) Comunicación de fecha 25/05/2003, consignada en autos en fecha 01/06/2012, firmada con el nombre Félix, carta señalada por la parte demandante como remitida al ciudadano T.A.Z.R. por el ciudadano F.A.Z.A., la cual se valora de conformidad con los artículos 444 del Código de Procedimiento Civil y 1.371, 1.372 y 1.373 del Código Civil, constando en el folio 95 y su vuelto que fue impugnada la carta por el apoderado de la parte demandada y de conformidad con el artículo 445 al no haber probado la autenticidad de la carta la parte demandante, esta Alzada desecha la carta o misiva como medio de prueba, tal como fue señalado por el a quo en el fallo recurrido.

f.- (Folio 60 al 70) Impresiones de correos electrónicos, traídos a juicio por la parte demandada y en virtud del principio de la comunidad de la prueba los promovió la parte demandante, correos que fueron remitidos desde la dirección electrónica faza47@gmail.com perteneciente al ciudadano F.Z., dirigidos a la dirección jsgllmrz@hotmail.com perteneciente al ciudadano G.R. y viceversa, esta Alzada sigue el criterio sentado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fallo N° 000460 de fecha 05/10/2011, que señala que a falta de certificación electrónica, los correos electrónicos agregados en forma impresa por las partes a las actas procesales, deben ser analizados conforme a lo previsto en el último parte del artículo 4 del Decreto con Fuerza de Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, cuyo contenido es del siguiente tenor: “la información contenida en un Mensaje de Datos, reproducida en forma impresa, tendrá la misma eficacia probatoria atribuida en la ley a las copias o reproducciones fotostáticas”, de conformidad con la citada norma, los correos electrónicos se asimilan a documentos escritos y están sujetos a las regulaciones que plantea el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil en lo referido a la prueba libre. De todo lo anterior, esta Alzada encuentra que ninguna de las partes impugnó las copias impresas de los correos electrónicos consignados junto a la contestación de la demanda, razón por la que se consideran fidedignos y prueban comunicación entre el ciudadano F.Z. y G.R., no extrayendo elementos que puedan probar la procedencia o no de la partición o la reconvención planteada.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

a.- (Folio 60 al 70) corren agregadas reproducciones de correos electrónicos, que ya fueron valorados por haber sido promovidas por la parte demandante.

b.- (Folio 101 y 102) Copia certificada de la Partida de Nacimiento N° 803 expedida por la Unidad de Registro Civil del Municipio San Cristóbal, la cual por haber sido agregada en copia certificada se valora de conformidad con el artículo 429 del Código de procedimiento Civil en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y al no haber sido impugnada dicha copia dentro de la oportunidad legal, la misma se tiene como fidedigna y por tanto el tribunal le confiere el valor probatorio que señala el artículo 1.359 del Código Civil, ya que el documento fue autorizado por un funcionario público facultado para dar fe pública, tal como lo establece el artículo 457 del Código Civil y por tanto hace plena fe que la ciudadana N.E.Z.A. es hija de T.Z.R. y R.E.A..

c.- (Folio 103 y 104) Copia certificada de la Partida de Nacimiento N° 347 expedida por la Oficina de Registro Principal del Distrito Capital, la cual por haber sido agregada en copia certificada se valora de conformidad con el artículo 429 del Código de procedimiento Civil en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y al no haber sido impugnada dicha copia dentro de la oportunidad legal, la misma se tiene como fidedigna y por tanto el tribunal le confiere el valor probatorio que señala el artículo 1.359 del Código Civil, ya que el documento fue autorizado por un funcionario público facultado para dar fe pública, tal como lo establece el artículo 457 del Código Civil y por tanto hace plena fe que el ciudadano F.A.Z.A. es hijo de T.Z.R. y R.E.A..

d.- (Folio 106 al 108) Copia certificada de documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Primer Circuito de los Municipios San Cristóbal y Torbes del Estado Táchira, en fecha 01/08/1961, bajo el N° 36, Tomo 04, Protocolo I, la cual por haber sido agregada en copia certificada se valora de conformidad con el artículo 429 del Código de procedimiento Civil en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y al no haber sido impugnada dicha copia dentro de la oportunidad legal, la misma se tiene como fidedigna y por tanto el tribunal le confiere el valor probatorio que señala el artículo 1.359 del Código Civil, ya que el documento fue autorizado por un funcionario público facultado para dar fe pública, tal como lo establece el artículo 457 del Código Civil y por tanto hace plena fe que el ciudadano T.Z.R. adquirió el bien objeto de partición.

e.- En virtud del principio de la comunidad de la prueba, aduciendo a favor de la parte demandada, parte de los instrumentos promovidos por la parte demandante, como: -la planilla sucesoral N° 1359 de fecha 11/09/1998 y certificado de solvencia de sucesiones N° 2287 de fecha 30/08/2000, de la ciudadana R.E.A.d.Z.; -copia simple del acta de defunción N° 31 de fecha 05/01/1998, correspondiente a la ciudadana R.E.A.d.Z.; - copia simple fotostática del documento protocolizado en el Registro Inmobiliario del Primer Circuito de los Municipios San Cristóbal y Torbes del Estado Táchira, en fecha 28/12/2005, bajo la matrícula 2005-LRI-T74-16; - copia simple del acta de defunción N° 162, de fecha 16/11/2010, expedida por la Registro Civil de la Parroquia P.M.M.d.M.S.C., correspondiente al ciudadano T.A.Z.R.;- valor probatorio de las impresiones de los correos electrónicos; instrumentos que ya fueron analizados y valorados.

I

PUNTO PREVIO

IMPUGNACIÓN DE PODER

Antes de entrar a analizar el fondo del asunto, debe esta Alzada resolver la impugnación al poder apud acta otorgado por la ciudadana N.E.Z.A. a los abogados J.V.T. y C.B.T., presentada mediante diligencia consignada ante el a quo en fecha 01/06/2012 (folios 93 y 94), en la que se señala que la ciudadana secretaria no dejó constancia si la otorgante se identificó o no con sus cédula de identidad original y que además no dejó constancia de haber agregado a los autos copia fotostática de la cédula y si tal instrumento estuvo a la vista de la secretaria.

Así, el artículo 152 del Código de Procedimiento Civil, señala:

Artículo 152: El poder puede otorgarse también apud acta, para el juicio contenido en el expediente correspondiente, ante el Secretario del Tribunal, quien firmara el acta junto con el otorgante y certificará su identidad.

De la norma anterior, esta Alzada constata los requisitos para el otorgamiento del poder apud acta, siendo el principal que el secretario firme el acta junto a los otorgantes, constando en el folio 93 su cumplimiento, así como la constancia de la certificación de la identidad, requisito que igualmente está satisfecho en la diligencia de fecha 01/06/2012. Por otra parte, esta Alzada encuentra que no es requisito que deba anexarse copia fotostática de la cédula del otorgante al poder apud acta, razón por la que se confirma lo señalado por el a quo, considerando plenamente válido el poder otorgado por la ciudadana N.E.Z.A. a los abogados J.V.T. y C.B.T.. Así se precisa.

II

PUNTO PREVIO

IMPUGNACIÓN DE LA CUANTIA

El apoderado de la parte demandada, abogado J.O.C.C., impugnó la estimación de la cuantía de la demanda, aplicando en este caso la sentencia N° 000320 de fecha 20/07/2010, de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Luis Antonio Ortiz Hernández, así:

“Sobre este asunto, cuando el demandado impugna la cuantía estimada en la demanda en forma pura y simple, por considerarla exigua o exagerada, esta Sala, en sentencia Nº RH.01353, de fecha 15 de noviembre de 2004, expediente Nº AA20-C-2004-870, caso: J.M.R.E. y Otros, contra P.S.B. y Otros, estableció lo que a continuación se transcribe:

…De la revisión de las actas que conforman el expediente se evidencia que la demanda intentada en el presente juicio fue estimada por los demandantes en la cantidad de setenta millones de bolívares (Bs.70.000.000,00), la cual fue impugnada por los demandados por excesiva, en la oportunidad de la contestación de la demanda.

Sobre este asunto, cuando el demandado impugna la cuantía estimada en la demanda, por considerarla exigüa o exagerada, esta Sala, en decisión de fecha 24 de septiembre de 1998, (María Pernía Rondón y otras contra Inversiones Fecosa, C.A. y otras), estableció:

‘...se limita la facultad del demandado a alegar un nuevo hecho, que la cuantía es reducida o exagerada y los motivos que lo inducen a tal afirmación; pudiendo, si lo considera necesario, sostener una nueva cuantía. No pareciera posible, en interpretación del artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, que el demandado pueda contradecir la estimación pura y simplemente por fuerza debe agregar el elemento exigido como es lo reducido o exagerado de la estimación, en aplicación a lo dispuesto textualmente que ‘el demandado podrá rechazar la estimación cuando la considere insuficiente o exagerada’.

Por lo tanto, el demandado al contradecir la estimación debe necesariamente alegar un hecho nuevo, el cual igualmente debe probar en juicio, no siendo posible el rechazo puro y simple por no estar contemplado en el supuesto de hecho de la misma’.

En consecuencia, se desprende del criterio jurisprudencial cuya transcripción antecede, que cuando el demandado rechace la estimación de la demanda, bien por insuficiente o exagerada, si no es probado ese nuevo elemento, quedará firme la estimación reAlízada por el actor, lo cual hace considerar a esta Sala, que la estimación hecha por los accionantes en su escrito libelar en la cantidad de setenta millones de bolívares (Bs.70.000.000,00), determina el incumplimiento del requisito de la cuantía exigido para la admisibilidad del recurso de casación…

. (Negrillas de la Sala).” “

(www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/Julio/RH-000320-20710-2010-10-254.html)

Tomando como referencia el criterio anterior, esta Alzada revisa el escrito de contestación de la demanda que corre inserto a los folios 38 al 59, constatando que el apoderado de la parte demandada impugnó la estimación de la demanda, por considerar que no era cierta la estimación de la demanda, en cuanto al valor de los bienes, porque su valor es mayor, pero no señaló ni aún menos demostró cuál era el valor en que a su juicio correspondía estimar la demanda, razón por la que este juzgador declara firme la estimación realizada por la parte actora en el libelo de demanda, tal como fue reseñado por el a quo en el fallo recurrido. Así se establece.

III

RECONVENCIÓN

De la revisión del expediente, esta Alzada observa que la parte demandada al momento de oponerse a la partición intentó la reconvención por partición, encontrando que esta no es la vía establecida por la norma, tal como la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo N° 000200 de fecha 12/05/2011, con ponencia del Magistrado Luis Antonio Ortiz Hernández, lo indicó y cuyo tenor es el siguiente:

“Ahora bien, el juicio de partición se tramita por el procedimiento ordinario en su fase alegatoria, apoyado en instrumentos fehacientes que acrediten la existencia de la comunidad, y si de los recaudos presentados ante el juez se desprende la existencia de condóminos no incluidos en la demanda, el juez de oficio ordenará su citación, aunque posteriormente pueden ser citados mediante la intervención de los litisconsortes, en conformidad con lo estatuido en los artículos 370 ordinal 4° y 382 del Código de Procedimiento Civil.

En la contestación de la demanda, el demandado podrá hacer oposición a la partición, objetando el derecho a la partición, el carácter o cualidad de condómino del demandante o de uno o alguno de los colitigantes demandados, o la cuota o proporción que le corresponde a uno o a otro, según el título que ostenta o según las reglas sucesorales.

Verificada la oposición, no procederá de momento el nombramiento de partidor, y el juicio seguirá su curso por el procedimiento ordinario, abriéndose la causa a pruebas.

Si la oposición versare sobre la inclusión o exclusión de algunos bienes en el acervo, tal disputa se dilucidará en cuaderno separado, siguiendo su curso normal la partición de los restantes bienes, fijándose la oportunidad para el nombramiento del partidor.

…omisiss…

Ahora bien, al diferenciar la norma contenida en el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, entre oposición y la discusión sobre el carácter o cuota de los interesados, y estar expresamente establecida en la ley la forma en que se debe plantear el contradictorio en los juicios especiales de partición, queda palmariamente implantada la prohibición de promover cuestiones previas en lugar de contestar la demanda, y de plantear reconvención o mutua petición en dicha contestación, dado que el único procedimiento compatible con la partición es la recíproca solicitud de partición, que definitivamente es una sola, y aunque se pretenda con la reconvención o mutua petición que se incorporen bienes a la partición que no fueron señalados por el demandante, esta no es la vía establecida por la ley, pues como ya se dijo, en la contestación de la demanda el demandado puede ejercer oposición señalando los bienes que se deben incluir o excluir en el acervo, y esto se decidirá en cuaderno separado, siguiendo su curso normal la partición de los restantes bienes, fijándose la oportunidad para el nombramiento del partidor.

Lo anterior, determina la incompatibilidad de procedimientos que hace inadmisible la oposición de cuestiones previas, reconvención o mutua petición en los juicios de partición, en conformidad con lo estatuido en el artículo 366 del Código de Procedimiento Civil, cuando señala que el juez, a solicitud de parte y aún de oficio, declarará inadmisible la reconvención que deba ventilarse por un procedimiento incompatible con el ordinario.

Dado que en el juicio ordinario, verificada la contestación de la demanda lo que procede es la apertura del lapso probatorio, pero en el juicio especial de partición, lo que procede es la fijación de la oportunidad para el nombramiento del partidor que distribuirá los bienes que no fueron objeto de oposición, y la tramitación en cuadernos separados de los restantes procedimientos que se instauren en los cuales sí hubo oposición o surgió la discusión sobre el carácter o cuota de los interesados, al objetar el demandado el derecho a la partición, impugnando el carácter o cualidad de condómino del demandante o de uno o alguno de los colitigantes demandados, o la cuota o proporción que le corresponde a uno u otro, según el título que ostenta o según las reglas sucesorales.

Al efecto, véase entre otros, los fallos de esta Sala de Casación Civil, del 2 de junio de 1999, 31 de julio de 1997, y N° 263 del 2 de octubre de 1997, caso: A.S.P. contra C.G.C.P., expediente N° 1995-858, que en resumen señalaron lo siguiente:

...Sin embargo, en el caso de autos, el a quo admitió inicialmente –e indebidamente- una reconvención propuesta sólo nominalmente por la demandada, abrió el término de pruebas del juicio ordinario y ordenó, también, paralelamente y luego de insistentes peticiones del apoderado actor, seguir el trámite del nombramiento del partidor, emitiendo luego una decisión en la que declaraba con lugar la demanda de partición y sin lugar la reconvención, pero sin indicar qué etapa del proceso pretendía decidir, lo cual resultaba necesario por la especialidad del régimen judicial de la partición...

.

Aplicada la precedente doctrina al caso que se examina, observa la Sala que la única variante radica en que, en este asunto, el a-quo declaró sin lugar la demanda e indebidamente con lugar la reconvención, y aun cuando la recurrida solo se pronunció sobre esta última, asimilándola a una oposición...”. (Destacados de la Sala).

En definitiva, si la etapa contradictoria se inicia en los supuestos de una contestación de la demanda, que implique oposición o la discusión sobre el carácter o cuota de los interesados, y que la misma sigue el procedimiento ordinario, mal pueden oponerse cuestiones previas, reconvención o mutua petición, que por su definición son palmariamente sustitutivas de la contestación misma, y violatorias de la naturaleza misma del juicio de partición que, como mecanismo procesal, debe facilitar la disolución de la comunidad y, en consecuencia, tiene las características típicas de los procedimientos especiales, como lo son el carácter sumario y la conversión en juicio ordinario en el supuesto de la oposición, aunado al hecho de la incompatibilidad de procedimientos ya descrita en este fallo. Por lo cual, es inadmisible la oposición de cuestiones previas, reconvención o mutua petición en los juicios de partición. Así se decide.”

(www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/Mayo/RC.000200-12511-2011-10-469.html)

De todo lo anterior, esta Alzada extrae y concluye que al establecer el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil la forma en que se debe plantear el contradictorio en los juicios especiales de partición, se encuentra prohibido en ese acto promover cuestiones previas en lugar de contestar, así como plantear reconvención o mutua petición, dado que el único procedimiento compatible con la partición es la recíproca solicitud de partición, que en definitiva es una sola, ya que lo que se pretende es que se incluyan o se excluyan bienes del acerbo y esto deberá decidirse en cuaderno separado.

Así al revisar el expediente, este juzgador encuentra que el apoderado de la parte demandada planteó una reconvención solicitando la colación establecida en el artículo 1.083 del Código Civil, que señala:

Artículo 1.083: El hijo o descendiente que entre en la sucesión, aunque sea a beneficio de inventario, junto con sus hermanos o hermanas, o los descendientes de unos u otras, deberá traer a colación todo cuanto haya recibido del de cujus por donación, directa o indirectamente, excepto el caso en que el donante haya dispuesto otra cosa.

De la norma anterior, se extrae que la colación es una institución que consiste en la restitución por un heredero, a la masa hereditaria, del bien o bienes que hubiese recibido en vida de su causante, por donación directa o indirectamente, a fin de establecer la igualdad de las legítimas.

En el presente caso, no existe una donación ni directa ni indirectamente, ya que el documento protocolizado en el Registro Inmobiliario del Primer Circuito de los Municipios San Cristóbal y Torbes del Estado Táchira, en fecha 28/12/2005, bajo la matrícula 2005-LRI-T74-16, es un acto entre vivos, en la cual el vendedor se obliga a transferir la propiedad de una cosa y el vendedor se obliga a pagar el precio, negociación que no es una donación, que es definida por el artículo 1431 del Código Civil como un contrato por el cual una persona transfiere gratuitamente una cosa u otro derecho de su patrimonio a otra persona que lo acepta y al constar que no hay donación, resulta improcedente la colación pretendida por el demandado reconviniente.

Por otra parte, la parte demandada reconviniente alega en sus escritos que el documento protocolizado en el Registro Inmobiliario del Primer Circuito de los Municipios San Cristóbal y Torbes del Estado Táchira, en fecha 28/12/2005, bajo la matrícula 2005-LRI-T74-16, es una negociación simulada entre los contratantes, lo que llevaría a demandar la simulación para así lograr una sentencia que anulara los efectos de ese instrumento.

En conclusión, al tratarse de un documento de venta y al no existir una sentencia que anule esa negociación, no es procedente la colación solicitada, ya que no se cumplen los extremos establecidos por la norma para su procedencia, razón por la que esta Alzada declara sin lugar la reconvención, tal como señalado por el a quo en el fallo recurrido. Así se determina.

IV

PARTICION

La apelación que conoce esta Alzada, como ya se señaló, obedece al recurso que interpuso en fecha veinticinco (25) de marzo de 2013, por el abogado J.O.C.C., con el carácter de apoderado de la parte demandada, contra la decisión de fecha catorce (14) de marzo de 2013, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.

Así, los artículos 777 y 778 del Código de Procedimiento, señalan:

Artículo 777.- La demanda de partición o división de bienes comunes se promoverá por los trámites del procedimiento ordinario y en ella se expresará especialmente el título que origina la comunidad, los nombres de los condóminos y la proporción en que deben dividirse los bienes.

Si de los recaudos presentados el Juez deduce la existencia de otro u otros condóminos, ordenará de oficio su citación.

Artículo 778.- En el acto de la contestación, si no hubiere oposición a la partición, ni discusión sobre el carácter o cuota de los interesados y la demanda estuviere apoyada en instrumento fehaciente que acredite la existencia de la comunidad, el Juez emplazará a las partes para el nombramiento del partidor en el décimo día siguiente. El partidor será nombrado por mayoría absoluta de personas y de haberes. Caso de no obtenerse esa mayoría, el Juez convocará nuevamente a los interesados para uno de los cinco días siguientes y en esta ocasión el partidor será nombrado por los asistentes al acto, cualquiera que sea el número de ellos y de haberes, y si ninguno compareciere, el Juez hará el nombramiento.

De todo lo anterior, se extrae que en el procedimiento de partición hay dos etapas claramente diferenciadas, según la conducta procesal adoptada por la parte demandada, es decir, si ésta no contradice o no se opone a la partición, o lo hace en forma extemporánea, el juez, al no haber discusión respecto a los términos de ésta, debe emplazar a las partes al acto procesal subsiguiente el cual es su emplazamiento a los fines del nombramiento del partidor.

La otra hipótesis que establece la ley procesal es la relativa a la oposición que pudiere formular la parte demandada en la oportunidad de la contestación a la demanda sobre el carácter o cuota de los interesados, caso en el cual debe iniciarse la tramitación del procedimiento ordinario tal como lo preceptúa el artículo 780 del Código de Procedimiento Civil.

De la revisión del expediente, se evidencia que en este caso la parte demandada, en la oportunidad de la contestación de la demanda, planteó la reconvención, solo señalando diferencias sobre los porcentajes a partir, observando esta Alzada que no se opuso con respecto al bien objeto de partición, tal como lo señala el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil; así luego de verificar que se cumplió adecuadamente con el juicio de partición en su primera etapa, resulta procedente la partición o división del bien solicitado, que conforma la comunidad hereditaria, en la proporción del ochenta y tres coma treinta y dos por ciento (83,32%) para la ciudadana N.E.Z.A. y el dieciséis coma sesenta y seis por ciento (16,66%) para el ciudadano F.A.Z.A., razón determinante para declarar sin lugar la apelación ejercida con la consecuente confirmatoria del fallo recurrido. Así se decide.

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha veinticinco (25) de marzo de 2013, por el abogado J.O.C.C., con el carácter de apoderado de la parte demandada, contra la decisión de fecha catorce (14) de marzo de 2013, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.

SEGUNDO

SE CONFIRMA la decisión de fecha catorce (14) de marzo de 2013, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, que declaró: “PRIMERO: CON LUGAR LA DEMANDA DE PARTICIÓN Y LIQUIDACIÓN DE HERENCIA interpuesta por la ciudadana N.E.Z.A., en contra del ciudadano F.A.Z.A., suficientemente identificado, y en consecuencia se ordene la partición del patrimonio que conforma la comunidad hereditaria que se indica a continuación, en la proporción del ochenta y tres coma treinta y dos por ciento (83,32%) para la ciudadana N.E.Z.A. y el dieciséis coma sesenta y seis por ciento (16,66%) para el ciudadano F.A.Z.A.. SEGUNDO: SIN LUGAR LA RECONVENCION, propuesta por el ciudadano F.A.Z.A., en contra de la ciudadana N.E.Z.A.. TERCERO: Se condena en costas al ciudadano F.A.Z.A., de conformidad con el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, por haber resultado totalmente vencido tanto en la demanda principal como en la reconvención por él planteada.”

TERCERO

SE CONDENA en costas procesales a la parte recurrente, ciudadano F.Z.A., por haber sido confirmado el fallo apelado de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

Queda así CONFIRMADA la decisión recurrida.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal y bájese el expediente en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en San Cristóbal, a los treinta y un (31) días del mes de julio de dos mil trece (2013). Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

El Juez Titular,

Abg. Miguel José Belmonte Lozada

La Secretaria Accidental,

J.Y.M.V.

En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, siendo las 02:55 de la tarde, se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal.

Exp.13-3943