Decisión de Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y Transito de Nueva Esparta, de 18 de Septiembre de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

JUZGADO ACCIDENTAL SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA.

205° y 156

1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-

   PARTE ACTORA: Ciudadana L.C.P.D.S., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 9.301.503, en su condición de sucesora del De Cujus F.R.P.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 1.327.775.

   APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: Abogados L.R.A., Z.G.D.R. y E.D.V.G.L., venezolanos, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 12.180, 112.464 y 32.643, respectivamente.

   DEFENSOR JUDICIAL DE LOS HEREDEROS DESCONOCIDOS DEL DE CUJUS F.R.P.G.: Abogado ROLMAN CARABALLO ÁVILA, venezolano, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 64.415.

   PARTE DEMANDADA: Ciudadanos A.R.P.G., EDIOBER R.B.P. y D.M.M.D.B., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 1.323.775, 7.839.761 y 7.732.988, respectivamente, y la Sociedad Mercantil INVAL, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en fecha 17-09-2007, bajo el Nº 62, Tomo 23-A, representada por su presidente, ciudadano R.L.E.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 9.162.354, con domicilio procesal en la calle Colón cruce con calle Bermúdez, Inval, C.A., Juangriego, Municipio Marcano del Estado Nueva Esparta.

   APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE CO-DEMANDADA Ciudadanos A.R.P.G., D.M.M.D.B. y EDIOBER R.B.P.: No acredito en autos.

   APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE CO-DEMANDADA Sociedad Mercantil INVAL, C.A, representada por su presidente, ciudadano R.L.E.A.: Abogados MERLING MARCANO RISQUEZ y E.A.V.L., venezolanos, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nrs. 87.499 y 35.033, respectivamente.

   II.-BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.

   Por oficio signado con el Nº 24404-13 de fecha 04-04-2013, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción del estado Nueva Esparta, remite a esta Alzada, copias certificadas constante de 216 folios útiles del expediente Nº 11.361-12 (numeración particular de instancia), contentivo del juicio que por NULIDAD ABSOLUTA DE DOCUMENTO sigue el ciudadano F.R.P.G., contra el ciudadano A.R.P.G. y Otros, a los fines que esta Superioridad conozca y decida el recurso de apelación ejercido por la abogada Z.G.d.R., en su condición de apoderado judicial de la ciudadana L.C.P.d.S., heredera conocida del De cujus F.R.P.G., parte actora contra la decisión interlocutoria de fecha 25-02-2013 dictada por el tribunal de la causa (f.217).

   En fecha 05-04-2013, fueron recibidas en este Tribunal de Alzada y por auto de fecha 15-04-2013, se le da entrada al asunto, se ordena formar expediente y de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, se les advierte a las partes que el acto de informes tendrá lugar al décimo (10º) día de despacho siguiente a esta actuación (f. 218 al 219).

   En fecha 30-04-2013, la abogada V.G.B., en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Inval, C.A., parte demandada en el presente procedimiento presentó escrito de informes en la causa (f. 220 al 222).

   En fecha 30-04-2013, los apoderados judiciales de la parte actora presentaron escrito de informes en la alzada (f. 223 al 232).

   En fecha 13-05-2013, la abogada Z.G.d.R., en su carácter de apoderada judicial de la parte actora consignó escrito de observaciones a los informes el cual fue agregado a su respectivo expediente (f. 234 al 237).

   Consta a los folios 238 al 244 del presente expediente, escrito de observaciones a los informes consignados por la abogada Merling Marcano, en su condición de apoderada judicial de la sociedad mercantil Inval, C.A., parte demandada en el presente procedimiento.

   En fecha 15-05-2013, mediante auto dictado por este tribunal declaró vencido el lapso de observaciones a los informes en fecha 14-05-2013 y le aclara a las partes que la causa entró en etapa de sentencia a partir del día 15-05-2013 (inclusive) de conformidad con el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil (f. 245).

   En fecha 14-06-2013, mediante auto dictado por este tribunal difiere la oportunidad para dictar sentencia en la causa para dentro de las treinta (30) días continuos siguientes al día 14-06-2013 (inclusive), de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil (f. 246).

   Este Juzgado Superior en fecha 15-07-2013, bajo la regencia de otro Juez, procedió a dictar sentencia declarando: Primero: Sin Lugar el recurso de apelación y Segundo: Se confirmó la sentencia apelada. También se condenó en costas al apelante.

   En fecha 30-07-2013, mediante diligencia la parte demandante ciudadana L.C.P.d.S. en el presente juicio como heredera universal del causante F.R.P.G., asistida de abogada, interpuso recurso de casación y por auto de fecha 02-08-2013 fue admitió el recurso de casación, remitiéndose las actuaciones al Tribunal Supremo de Justicia.

   Cumplido el trámite natural del recurso de casación ante el Tribunal Supremo de Justicia, mediante fallo de fecha 18-03-2014, bajo la ponencia de la Magistrada YRAIMA ZAPATA LARA, Expediente No.2013-000542, declaró Con Lugar el recurso de casación ejercido contra la sentencia dictada el día 15-07-2013 por este Juzgado Superior, decretándose la nulidad del referido fallo, ordenándose al Tribunal Superior que resulte competente dictar nueva sentencia corrigiendo el vicio delatado en la sentencia. Quedando CASADA la referida sentencia de esta Alzada.

   En fecha 07-05-2014 se recibió las actuaciones provenientes de la Sala Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia (folio 147).

   Corresponde ahora dictar sentencia en la presente causa, en acatamiento del fallo dictado en fecha 18-03-2014 por el M.J. de la Republica, para lo cual hace las siguientes consideraciones.

   El 05 de junio de 2014, fui designada por la honorable Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, Jueza Accidental para conocer de la presente causa (f. 152).

   Establecida la competencia de este Tribunal para conocer del caso de autos, obligada a mantener la absoluta coherencia y cumplir estrictamente con lo ordenado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo de fecha 07 de mayo de 2014, y una vez revisadas las actas que conforman el presente expediente, esta Alzada pasa a emitir el siguiente fallo:

   En fecha 29 de Julio de 2014, se constituyo el tribunal y me aboque al conocimiento de la causa y se libraron boletas de notificaciones (folios 154 al 161).

   .

   En fecha 18-09-2014, la alguacil consignó boleta de notificación debidamente firmada por el abogado Rolman caraballo, en su carácter de defensor judicial de los herederos desconocidos del de cujus ciudadano F.R.P.G. (folios 162 al 163).

   En fecha 25-09-2014, la alguiacil consignó boleta de notificación debidamente firmada por el abogado L.R.A., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante (folios 164 al 165).

   En fecha 04-12-2014, la alguacil consignó boleta de notificación debidamente firmada por la abogada Merling Marcano, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada (folios 166 al 167).

   En fecha 20-01-2015, la abogada Merling Marcano, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada consigna los medios necesarios para la práctica de la notificación de los ciudadanos EDIOBER R.B.P. y D.M.M.D.B. (folio 168).

   En fecha 26-01-2015, la alguacil consignó boleta de notificación la cual le fue entregada para notificar al ciudadano A.R.P.G. y la misma fue recibida y firmada por su hija ciudadana A.L.P.B. (folios 169 al 170).

   En fecha 26-01-2015, la alguacil consignó boleta de notificación sin firmar de los ciudadanos EDIOBER R.B.P. y D.M.M.D.B. (folios 171 al 175).

   En fecha 03-02.2015, la abogada Merling Marcano, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada solicita la notificación por carteles de la parte demandante ciudadanos EDIOBER R.B.P. y D.M.M.D.B. (folios 176 al 201).

   En fecha 05-03-2015, la abogada Merling Marcano, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, ratifica la solicitud de fecha 03-02-2015, mediante diligencia cursante al folio 176, del cual se desprende solicitud de notificación mediante carteles de los ciudadanos EDIOBER R.B.P. y D.M.M.D.B. (folio 202).

   En fecha 10-03-2015, el tribunal mediante auto ordena librar cartel de notificaciones de los ciudadanos EDIOBER R.B.P. y D.M.M.D.B. (folios 203 al 204).

   En fecha 23-04-2015, la abogada Merling Marcano, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, mediante diligencia consigna cartel de notificación

   debidamente publicados y la misma fueron agregados a los autos (folios 206 al 208).

   En fecha 28-04-2015, la abogada Merling Marcano, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, mediante diligencia solicita se libre nuevo cartel de notificación dirigido a ambos ciudadanos EDIOBER R.B.P. y D.M.M.D.B. (folios 209).

   En fecha 05-05-2015, el tribunal dejo sin efecto el cartel de notificación emitido en fecha 10-03-2015 y se libro nuevo cartel con la corrección pertinente (folios 210 al 211).

   En fecha 21-05-2015, la abogada Merling Marcano, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada retiro el respectivo cartel de notificación (folio 212).

   En fecha 02-06-2015, la abogada Merling Marcano, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, consignó el ejemplar del diario El S.d.M.d. fecha 29-05-2015 (folios 213 al 214).

   En fecha 02-06-2015, el Tribunal mediante auto ordeno agregar el respectivo ejemplar del diario consignado (folios215).

   En fecha 13-07-2015, se difirió el acto para dictar sentencia en la presente causa por lapso de treinta (30) días de despacho consecutivos (folio 216).

3. TRÁMITE DE INSTANCIA.-

   Actuaciones del cuaderno principal.-

   Consta a los folios 2 al 21 del presente expediente, libelo de demanda de nulidad absoluta de documento interpuesta por el abogado L.R.A., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 12.180, en su condición de apoderado judicial del ciudadano F.R.P.G..

   En fecha 28-03-2012, el apoderado judicial de la parte actora, mediante diligencia consigna los recaudos fundamentales de la demanda, los cuales se encuentran a agregados a los folios 24 al 101 del presente expediente (f. 24 al 101).

   Por auto dictado en fecha 02-04-2012, el tribunal de la causa, admite la demanda interpuesta y ordena el emplazamiento de la parte demandada, ciudadanos A.R.P.G., Ediober R.B.P., D.M.M.d.B. y la sociedad mercantil Inval, C.A., en la persona de su presidente ciudadano R.L.E.A., a los fines que comparezcan ante ese juzgado dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a que conste en autos la última de las citaciones ordenadas, a objeto de dar contestación a la demanda interpuesta en su contra. Asimismo el tribunal ordena el resguardo del recaudo marcad o con la letra “Y” en la caja de seguridad de ese Despacho,

   dejando en su lugar copias certificadas. En cuanto a las medidas solicitadas el tribunal aclara que proveerá por auto separado en cuaderno de medidas que a tales efectos ordena abrir (f. 102 al 103).

   En fecha 16-05-2012, el ciudadano R.L.E.A., en su condición de presidente la sociedad mercantil Inval, C.A., debidamente asistido por el abogado E.A.V.L., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 35.033, consignó escrito de contestación a la demanda interpuesta contra su representada (f. 104-128).

   Actuaciones del Cuaderno de Medidas.-

   Por auto dictado en fecha 02-04-2012 el tribunal de la causa apertura el cuaderno de medidas, tal y como fue ordenado en el auto de admisión de la demanda; asimismo el referido tribunal por considerar que se encontraban llenos los extremos establecidos en los artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, decretó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el bien inmueble constituido por dos (2) lotes de terreno distinguidos con las letras “A” y “B”, ubicados en el sitio denominado El Morro, del sector B.V. de la ciudad de Porlamar, Municipio M.d.e.N.E., el Lote “A”: con una superficie de cinco mil novecientos noventa y siete metros cuadrados (5.997,00 mts²) con los linderos y medidas siguientes: Norte: Del punto A al B, en 79,27 mts, con cercas del Hotel M.C., SUR: Del punto C al D, en 41,82 mts, con terrenos del futuro Hotel Meliá o del ciudadano J.P. y del punto E al punto F, en 17,73 mts, con terrenos de la ciudadana B.d.F. y de los sucesores de A.F., con vía de por medio; Este: Del B al C, en 69,93 mts y del punto D al punto E, en 87,50 mts, con terrenos del futuro Hotel Meliá o del ciudadano J.P., y Oeste: Del punto A al F, en 150,95 mts, con riberas del M.C. y lote B, identificado con el número catastral 28951. Lote “B”: Con una superficie de un mil cuatrocientos cuarenta y un metro cuadrado con sesenta y dos centímetros (1.441,62 mts²), con los linderos y medidas siguientes: Norte: En 68,49 mts, con riberas del M.c.: Sur: En 42,00mts, con terrenos de B.F. y sucesores de A.F.; Este: En 90,00 mts con lote A, y Oeste: En 19,45 mts con Riberas del M.C. con vía intermedia y terrenos que son o fueron indígenas, identificado con el número catastral 38338. Dicho inmueble le pertenece a la sociedad mercantil Inval, C.A., según documento protocolizado por el Registro Público del Municipio M.d.E.N.E., en fecha 13-01-12, anotado bajo el Nº 2011-1007, asiento registral Nº 2 del inmueble matriculado con el Nº 398.15.6.1.1008, correspondiente al Libro del

   Folio Real del año 2011. Número 2011.1008. Asiento registral 2 del inmueble matriculado con el Nº 398.15.6.1.1009 y correspondiente al Libro de Folio Real del año 2011. Igualmente el tribunal ordenó participarle al Registro respectivo sobre la medida decretada. El oficio ordenado está agregado a los folios (137 y 138) del presente expediente (f. 130 al 136).

   En fecha 16-05-2012, mediante escrito el ciudadano R.L.E.A., en su condición de presidente de la sociedad mercantil Inval, C.A., debidamente asistido por los abogados M.B.B. y V.G.B., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 16.997 y 127.385, respectivamente, hacen oposición a la medida decretada por el tribunal de la causa en fecha 02-04-2012, fundamentando su desacuerdo con la medida en la forma siguiente (f 139 al 175).

   Que “(…) la parte actora incumplió los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, porque no proporcionó al tribunal las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su petición cautelar, ni tampoco acompañó las pruebas que la sustenten, aún de forma aparente; y por lo tanto, no demostró los requisitos concurrentes de la presunción grave de buen derecho (Fumus B.I.), ni la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum In Mora).” (…)

   Que “el actor no presentó su presunción grave de su Fumus B.I. y el Periculum in mora, afirmando estar demostrada con las pruebas acompañadas a su libelo, marcadas con las letras de la “B” a la “Y”, ambas inclusive, pero sin análisis de las razones de hecho y de derecho que sirvan de sustento a su pretensión cautelar, para no evidenciarle al tribunal la verdad de los hechos, facilitando arteramente la tutela preventiva que pidió, debido a que el origen de los hechos demandados, cuya protección cautelar ahora impugno (sic), datan fehacientemente del 11 de noviembre de 2009, cuando el hoy actor F.R.P.G., (…) le otorgó poder especial, amplio y suficiente cuanto en derecho se refiere al ciudadano A.R.P.G., identificado en autos, para que entre otros cometidos, le vendiera los dos (2) lotes de terreno que legítimamente mi representada adquirió de un terreno.”

   Que “(…) el demandante no analizó argumentalmente las pruebas documentales que sencillamente señaló con fines cautelares, porque le contrarían el sedicente argumento utilizado para solicitar la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar, relativo a su supuesta ceguera absoluta, la cual, dice haberle impedido conocer el texto del mandato otorgado el 11 de noviembre de 2009.” (…)

   Que “las pruebas señaladas por la parte actora a sus fines cautelares de manera global, es decir, sin análisis alguno de cada una de ellas, lo único que demuestran, es la ausencia tanto de la presunción grave del buen derecho reclamado (Fumus B.I.) como de la evidente falta de riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum In Mora).” Que “alega la inconstitucionalidad del decreto cautelar impugnado, por estar viciado de falta de motivación, con fundamento a las razones de hecho y de derecho, (…)”

   Que “en tal virtud, para decretarse una medida cautelar nominada, el Tribunal mediante un juicio o valoración de mera verosimilitud o probabilidad, debe acreditar la comprobación especifica de los dos (2) requisitos concurrentes exigidos en esa disposición procesal, y que son los siguientes: 1) la presunción grave del derecho que se reclama (Fumus B.I.) y 2) el peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum In Mora)”

   Que “estas exigencias deben estar determinadas con los medios de prueba que acompañe la parte actora, junto a sus razones de hecho y de derecho en que fundamente la pretensión cautelar, lo cual debió analizar el tribunal mediante el juicio o valoración de mera verosimilitud que justifique su dispositivo cautelar, a fin que cuando se ejerza el control de la constitucionalidad y legalidad del decreto cautelar por quien resulte afectado, pueda conocer el asidero fáctico y jurídico de lo decidido, en respeto de sus garantías del debido proceso y derecho a la defensa previstas en el artículo 49 ordinales 1º y 3º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.”

   Que “el tribunal cuando acordó la medida de prohibición de enajenar y gravar que afecta el derecho a la propiedad privada de su representada Inval, C.A., reconocido en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, soslayó el juicio o valoración de mera verosimilitud del derecho reclamado, que por mandato del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debió hacer respecto a los argumentos de hecho y de derecho, conjuntamente con las pruebas aportadas por el demandante con fines cautelares, para poder concluir en la procedencia de la medida acordada.” (…)

   Que “como puede observarse, no consta en el texto la decisión cautelar impugnada, que el tribunal haya esgrimido los fundamentos de hecho y de derecho que apoyen su decisión, porque dejó de realizar el juicio o valoración de mera verosimilitud o probabilidad del derecho reclamado, así como de las pruebas que la sustenten y fueron indicadas por el demandante, como sustento de su pretensión cautelar, a fin de cumplir los extremos previstos en el artículo 585 del Código Adjetivo Civil; y en consecuencia, actuó contrario a derecho,. Al acordar la medida de prohibición de enajenar y gravar, objeto de esta oposición.” (…)

   Que “(…) la decisión cautelar carece de motivación, ya que no indica cuales fueron las razones de hecho y de derecho que influyeron en la convicción del juez para decretar la medida preventiva impugnada, debido a que en primer lugar, únicamente manifiesta que la acción incoada se encuentra prevista en la ley, y esto, no significa que esté demostrada la presunción de existencia del derecho reclamado. De esa forma, este tribunal suplió la carga argumental que solo le corresponde al actor, quien no esgrimió ese alegato en su petición cautelar. También resulta evidente en el decreto, la falta de análisis relativo a alguna de las pruebas acompañadas al libelo con fines cautelares, comprueba la presunción del derecho reclamado (Fumus B.I.); y no obstante, el tribunal decidió que el simple hecho relativo a que la acción objeto de la demanda esté prevista en la ley, resulta suficiente para considerar acreditada la presunción grave de que los actos cuya nulidad se demanda, parecieran ser nulos. En segundo término, el decreto supone que los hechos alegados en la demanda, para el caso de ser demostrados, configurarían un motivo suficiente de procedencia de la cautelar, lo cual, no implica razonamiento alguno, ni tampoco que se haya realizado el obligatorio juicio o valoración de mera verosimilitud o probabilidad del derecho reclamado, requisito de insoslayable cumplimiento, a fin que el tribunal motive su conclusión o dispositivo de procedencia de la medida solicitada.”

   Que “en cuanto al peligro de que pudiera quedar ilusoria la ejecución del fallo (Periculum In Mora), el decreto lo fundamenta en la suposición que la co-demandada Inval, C.A., actual propietaria, podría vender los bienes indicados por el actor, sin que esa circunstancia esté probada en autos. Asentar en un decreto cautelar que en casi de que se demuestren los hechos alegados, entonces prosperaría la acción, equivale a dictar una decisión condicionada, carente de positividad y expresividad, que son elementos de obligatorio cumplimiento en todo pronunciamiento judicial, incluso en los dictados en sede cautelar.” (…)

   Que “la decisión cautelar impugnada (…) es ilegal, en atención a que no cumplió el deber judicial de acreditar la comprobación de los dos (2) requisitos concurrentes de la presunción del derecho reclamado (Fumus B.I.) y el riesgo de quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum In Mora) establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. (…)”

   Que “el tribunal en su obligación de hacer justicia, debió mantener la presunción legal, prevista en el artículo 18 del Código Civil, mediante la cual las personas

   mayores de edad, como el demandante, son hábiles para todos los actos de la vida civil y negar la medida preventiva que solicitó, por no estar llenos los extremos que exige el artículo 585 del Código Adjetivo Civil.”

   Que “el decreto cautelar impugnado acentúa su ilegalidad cuando a renglón seguido de la enunciación genérica de las pruebas, que manifiesta cursar a los autos, expresó un sorprendente requisito para comprobar la presunción del derecho reclamado (Fumus B.I.) del demandante, cuando afirmó lo siguiente: “…se considera demostrado toda vez que la acción incoada se encuentra prevista en la ley…” (….)

   Que “no existe presunción de buen derecho, porque del libelo de la demanda, la petición cautelar y los recaudos que fueron acompañados por el actor, no se desprende, en modo alguno, la presunción del buen derecho que el tribunal debió haberse examinado en el decreto cautelar, con ocasión al juicio o valoración de mera verosimilitud del reclamado.”

   Que “aun cuando la falta de demostración del Fumus B.I. sería suficiente para revocar la cautelar impugnada, en atención a su carácter concurrente, y a fin de acentuar la ilegalidad de la decisión cautelar que la acordó, igualmente alegó que tampoco se encuentra demostrado, con fundamento en ninguna clase de pruebas cursante a los autos, y por ello el tribunal en su decreto no las relacionó, el eventual temor de que pudiera quedar ilusoria la ejecución del fallo (Periculum In Mora).”

   Que “que resulta imposible pensar que pudiera quedar ilusoria la ejecución de algún fallo, porque en este juicio, no hay ninguna presunción de esa situación, así como tampoco que el actor tenga el derecho reclamado, por lo que mal podría quedar ilusoria la ejecución de un fallo a su favor, que en puridad de derecho no podría dictarse.”

   Que “el decreto cautelar impugnado consideró que el riesgo radica en que su representada Inval, C.A., vendiera los inmuebles sobre los cuales recayó la prohibición de enajenar y gravar, obteniendo esa convicción por simple e infundada suposición, ya que no cursa en autos prueba que Inval, C.A., actualmente se encuentre o haya estado efectuando gestión, trámite u ofrecimiento de venta de los inmuebles inconstitucional e ilegalmente afectados por la cautelar impugnada, que diera lugar a presumir gravemente que la ejecución del fallo quede ilusoria, máxime cuando en la propia narración libelada, el actor alega que su representada está desarrollando una actividad de transformación por movimiento de tierra en los inmuebles objeto de la cautelar impugnada en esta oposición, y este tribunal pidió una prueba completamente al respecto.”

   Que “resulta evidente que el decreto cautelar objeto de oposición, es ilegal, porque no cumple ninguno de los dos (2) extremos concurrentes del Fumus B.I. y el Periculum In Mora, exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para que válidamente haya podido acordarse la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar decretada en este juicio, y por lo tanto, debe revocarse al ser declarada con lugar esta oposición, la cual se pide expresamente.”

   Que “(…) solicita al tribunal que efectúe los pronunciamientos siguientes: Primero: Le de curso legal a esta oposición, conforme a lo previsto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil. Segundo: Declare con lugar esta oposición, revocando la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada el 02 de abril de 2012, librando de inmediato el oficio dirigido al registrador correspondiente. Tercero: Condene a la parte actora al pago de las costas procesales. Cuarto: Se abstenga de decretar la cautelar innominada solicitada por el demandante, para cuyo pronunciamiento pidió ampliar la prueba, debido a que no se cumplen en los autos, ninguno de los primeros dos (2) extremos concurrentes exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, ni el requerido en su parágrafo primero, concerniente al Periculum In Danni. (…)”

   En fecha 23-05-2012, la abogada Z.G., apoderada judicial de la parte actora, mediante escrito promueve pruebas en la instancia (f. 176).

   En fecha 24-05-2012, el tribunal de la causa admite las pruebas promovidas por la apoderada actora y fija la oportunidad para la ratificación del contenido y firma del informe médico suscrito por el médico oftalmólogo E.N.G. (f. 177 al 179).

   A los folios 180 al 183 del presente expediente, cursa escrito de promoción de pruebas presentado por los abogados L.R.A. y Z.G.d.R., apoderados judiciales de la parte actora.

   En fecha 05-02-2013, el tribunal de la causa, dicta auto mediante el cual extiende el lapso probatorio por dos (2) días de despacho contados a partir del día 05-02-2013 exclusive, por ser este el tiempo faltante para que conforme a la boleta de citación del testigo promovido se cumplan los tres (3) días que se le asignó para que compareciera a rendir declaración testimonial (f. 184 al 187).

   Consta a los folios 188 y 189 del presente expediente, acta levantada con motivo del acto de ratificación del contenido y firma del informe médico suscrito por el médico oftalmólogo E.N.G..

   En fecha 07-02-2013, el tribunal de la causa aclara que se pronunciará mediante auto separado en relación a las pruebas promovidas por la parte actora (f. 190).

   En fecha 07-02-2013 fue dictado auto complementario del auto de fecha 05-02-2013 y mediante el cual el tribunal de la causa inadmite la pruebas promovidas por la parte actora.

   Actuaciones en la 2ª pieza del cuaderno de medidas.-

   Consta a los folios 196 al 209 del presente expediente, sentencia dictada en fecha 25-02-2012 por el tribunal de la causa, donde se declaró con lugar la oposición planteada por el ciudadano R.L.E.A., en su carácter de presidente de la sociedad mercantil Inval, C.A.; se suspende la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en el presente juicio y condena en costas a la parte actora por haber resultado vencida en la presente incidencia.

   Mediante diligencia suscrita en fecha 27-02-2013, la abogada Z.G.d.R., apoderada judicial de la parte actora apela de la decisión dictada en fecha 25-02-2013 por el A quo (f. 210).

   En fecha 04-03-2013, el abogado Rolman Caraballo Avila, en su condición de defensor judicial de los herederos desconocidos del De Cujus F.R.P.G., se reserva el derecho de adherirse a la apelación ejercida por la abogada Z.G., apoderada judicial de la ciudadana L.C.P.d.S., heredera conocida del mencionado De Cujus y quien se subrogó en los derechos de su difunto padre (f. 211).

   En fecha 05-03-2013, el tribunal ordena efectuar por secretaría cómputo de los días continuos transcurridos desde el día 13-02-2013 exclusive hasta el día 23-02-2012 inclusive y, los días de despacho transcurridos desde el día 25-02-2013 exclusive hasta el día 04-03-2013 inclusive, y mediante nota secretarial cursante al mismo folio se dejó constancia que en el primero de los casos transcurrieron diez (10) días continuos y en el segundo transcurrieron cinco (5) días de despacho (f. 212).

   En fecha 05-03-2013, el tribunal de la causa mediante auto oye en un solo efecto la apelación efectuada y ordena remitir al tribunal de alzada las actuaciones que indique la parte apelante y las que señale el tribunal en su oportunidad, para que conozca y decida el recurso ejercido (f. 213).

   En fecha 24-05-2013 mediante diligencia la parte apelante señala las copias que deberán ser certificadas para su posterior remisión al Tribunal de Alzada a los fines de la decisión del recurso de apelación ejercido (f. 214).

   En fecha 01-04-2013, el tribunal de causa mediante auto procede a señalar las copias que deberán ser remitidas al Juzgado Superior con motivo de la apelación ejercida por la parte actora (f. 215).

4. DE LA DECISIÓN RECURRIDA.-

   Se observa que en la decisión recurrida fue dictada en fecha 25-02-2013 y en la misma se expresa lo siguiente:

   (…) Como emerge del fallo parcialmente trascrito en criterio de la Sala, la oposición a la medida cautelar que realiza la parte demandada debe versar sobre aspectos que persigan desvirtuar los fundamentos de hecho alegados por el actor en el libelo de la demanda y que le sirvieron de fundamento al Juzgador para decretar la medida cautelar. Del mismo modo, señala la Sala que en el caso de la oposición del tercero realizada con fundamento en los artículos 370 ordinal 2°, 377 y/o 546 del Código de Procedimiento Civil en contra de la cautelar decretada, la misma no persigue destruir la concurrencia de los requisitos contemplados en el artículo 585 eiusdem, sino más bien la protección de sus derechos reales o bien, sobre cualquier otro derecho que alegue tener sobre la cosa que ha sido afectada con la medida cautelar y que asimismo, dicha incidencia se tramitará en los términos que consagra el artículo 604 del Código de Procedimiento Civil.

   Establecido lo anterior, se desprende que el Tribunal mediante auto de fecha 02.04.2012 decretó medida cautelar que dio lugar a esta incidencia, al considerar comprobados los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el primero, relacionado con la presunción del buen derecho, basándose en este primer caso en dos aspectos, el primero debido a que la acción incoada se encuentra prevista en la ley; y el segundo, en razón de que los hechos denunciados como sustento de la demanda para el caso de que resultaran ser ciertos y más aún, que durante la etapa probatoria los mismos se comprobaran existirían motivos de peso que podrían conllevar a declarar la nulidad de la venta que dio lugar a esta demanda; y con respecto, al segundo de los extremos, esto es el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo, se consideró comprobado con base a la presunción que emana de los documentos que rielan desde el folio 51 al 85 de los cuales se infiere que el bien inmueble objeto de este juicio fue objeto de dos ventas consecutivas, en las cuales actuaron como compradores los hoy demandados, es decir el ciudadano EDIOBER R.B.P. y la empresa INVAL C.A, y por ende, de continuarse enajenando el mismo, si la referida sociedad mercantil en su condición de actual propietaria del mismo resuelva enajenar dicho bien de manera total o parcial a un tercero, se estaría

   generando una situación de riesgo que podría en un momento dado no solo obstaculizar la ejecución del fallo para el caso de que el mismo llegue a beneficiar los intereses de la parte demandante, sino también afectar derechos patrimoniales del nuevo propietario o comprador. Con base a las anteriores hipótesis el tribunal consideró comprobados los extremos del mencionado artículo y decretó la medida cautelar que dio lugar a esta incidencia.

   Establecido lo anterior se infiere de las actas procesales que durante la etapa probatoria la parte accionante promovió y evacuó las documentales que arriba se identificaron, así como la testimonial del médico E.R.N.G. con el propósito de que éste ratificara el informe oftalmológico elaborado en fecha 17.01.2007 al p.F.P., mediante el cual dicho profesional dejó constancia de que el ciudadano F.P. tenía pérdida casi total de la visión, sin embargo se advierte que dentro del material documental aportado también conjuntamente con el libelo, especialmente desde el folio 29 al 35 cursan otros informes médicos cuyo contenido difieren del emitido por el médico declarante antes identificado, toda vez que de los folios 29, 30, 31, 32 y 34 todos de la primera pieza del cuaderno principal cursan constancias emitidas en fecha 14.05.2008, 14.01.2009, 28.07.2010, 05.05.2011 y 14.11.2011 por la Dra. M.C., Médico Cirujano adscrita al Servicio Médico de la Dirección Estadal Nueva Esparta del Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, así como al Hospital Central Dr. L.O.d.I.V. de los Seguros Sociales, mediante los cuales se hacen constar que el ciudadano F.R.P. presenta glaucoma en el ojo izquierdo con pérdida de visión, motivo por el cual no puede valerse por sus propios medios; igualmente riela al folio 33 de la primera pieza del cuaderno principal un informe elaborado en fecha 03.11.2011 por el Dr. E.R.G., adscrito al Hospital Central Dr. L.O.d.I.V. de los Seguros Sociales, donde se hace constar que el referido ciudadano presentaba discapacidad visual en ambos ojos por glaucoma, motivo por el cual no puede valerse por sus propios medios; también consta que al folio 35 de la primera pieza del cuaderno principal corre inserto un informe elaborado en fecha 10.01.2012 por la Dra. E.G., Oftalmólogo, adscrita al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Ministerio del Trabajo donde se hace constar que el referido ciudadano presentaba con glaucoma crónico pre absoluto ODI incapacitado desde el punto de vista visual con agudeza visual mayor corregida de percepción luminosa. Todo lo anterior genera dudas sobre la magnitud del impedimento físico visual alegado,

   concretamente si el mismo para el momento en que se otorgó el mandato antes referido afectándose a ambos ojos o solo el izquierdo y más aún sobre su vigencia para el momento en que se otorgó el cuestionado instrumento poder por el ciudadano F.R.P.G. hoy difunto, a su hermano A.R.P.G. que lo fue, el día 11.11.2009 por ante (sic) la Notaría Pública Segunda de Porlamar del Estado Nueva Esparta, anotado bajo el N° 2, Tomo 80.

   Por otra parte, se extrae del auto dictado en fecha 02.04.2012 que al momento de discernir sobre el extremo vinculado con el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, el tribunal estableció para considerarlo probado que constaba del folio 51 al 85 que el codemandado, ciudadano A.R.P.G. le vendió al ciudadano EDIOBER R.B.P. el bien constituido por dos (2) lotes de terreno distinguidos con las letras “A” y “B”, ubicados en el sitio denominado El Morro del sector B.V. de la ciudad de Porlamar, Municipio M.d.E.N.E., haciendo valer el mandato que de acuerdo a lo expresado por el abogado actor dio lugar a la presente demanda y que éste a su vez se lo vendió a la compañía INVAL, C.A., y que dicha compañía podría en cualquier momento enajenar el bien a terceros sin que durante la presente incidencia la parte accionante reforzara dicha presunción aportando a tal efecto pruebas contundentes, vigentes, actuales que permitieran determinar que en efecto, la propiedad del terreno en cuestión se estaba negociando, enajenado o gravando a favor de terceros ajenos a este proceso, y que por ende, la ejecución del fallo podría en un momento dado ser obstaculizada a raíz de tales circunstancias. Vale destacar que la parte actora mediante escrito presentado en fecha 30.05.2012 promovió tres pruebas de informes que fueron inadmitidas de plano por el tribunal mediante auto fechado 07.02.2013, toda vez que en el primer caso la información solicitada al Diario Nacional “El Universal”, a la CORTE DE APELACIONES SALA 2 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA y al JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, se refieren a hechos que no se mencionan en el escrito libelar, y que por lo tanto no sirvieron de sustento a este Tribunal para considerar probados los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y decretar la medida cautelar objeto de la presente incidencia conforme al auto emitido en fecha dos (2) de abril del 2012; en el segundo caso en lo referente a la prueba de informe dirigida al Banco BANPLUS ocurrió lo mismo, ya que en el libelo tampoco se hace referencia a aspectos que

   guardan relación con el cheque N° 0174013191131314002120 cuyo monto alcanza la suma de seis millones trescientos veintidós mil ochocientos treinta y cinco bolívares fuertes con cincuenta céntimos (Bs. F. 6.322.835,50), ni mucho menos con la identificación de la persona que lo hizo efectivo, ya que solo menciona dicho monto como precio de la operación de compraventa celebrada entre los codemandados en este juicio, y en cuanto a la tercera prueba de informe promovida e inadmitida por el Tribunal igualmente se consideró que mediante la misma se pretendían conocer hechos que no se vinculan a la medida decretada ni al cumplimiento de sus extremos, sino a elementos que fueron mencionados por la parte actora en el libelo de la demanda en el Capítulo IV, pero solo con el fin de obtener el decreto de la medida cautelar atípica mediante la cual se pretendía que se oficiara al Ministerio del Ambiente, Región Insular, a la Ingeniería del Municipio Mariño de este Estado, a la Guardia Nacional y demás Organismos afines para que se prohibiera cualquier clase o tipo de construcciones en los lotes de terreno involucrado en el juicio, la cual conforme al ya aludido auto no fue decretada por el Tribunal por cuanto se estimó que no se cumplían los extremos de ley y por lo tanto se le instó al actor a que ampliara las pruebas en torno a la demostración de los extremos relacionados con el periculum in mora y periculum in damni. Con respecto a estas últimas pruebas mencionadas, las cuales como se expresó fueron inadmitidas mediante auto expreso por este Juzgado, es importante destacar que carece de relevancia para resolver esta incidencia que la compañía que figura como actual propietaria del bien que dio lugar a este litigio esté gestionando permisos ambientales tendentes a obtener la permisología para la construcción de viviendas o bien para otro realizar otro tipo de construcción en dos (2) lotes de terreno antes mencionados -ubicados en el sitio denominado El Morro, sector B.V.d.P., Municipio Mariño de este Estado-, ya que dicha circunstancia de manera aislada no constituye un elemento de peso o determinante para comprobar que existe de manera vigente o actual una situación que podría desembocar en el riesgo de que el inmueble sea enajenado, cedido o traspasado de manera total o parcial a terceros. Es por ello, que sin ánimo de anticipar opinión o de emitir criterios adelantados sobre la valoración de las pruebas aportadas durante esta incidencia resulta forzoso declarar procedente la oposición formulada y ordenar en consecuencia la suspensión de la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en fecha 02.04.2012 sobre un bien inmueble constituido por dos (2) lotes de terreno distinguidos con las letras “A” y “B”, ubicados en el sitio denominado El Morro, del sector B.V. de la ciudad de Porlamar, Municipio

   M.d.E.N.E., el Lote “A”: Con una superficie de cinco mil novecientos noventa y siete metros cuadrados (5.997,00 mts.2), con los linderos y medidas siguientes: NORTE: Del punto A al B, en 79,27mts, con cercas del Hotel M.C.; SUR: Del punto C al D, en 41,82mts, con terrenos del futuro Hotel Meliá o del ciudadano J.P. y del punto E al punto F, en 17,73mts, con terrenos de la ciudadana B.d.F. y de los sucesores de A.F., con vía de por medio; ESTE: Del punto B al C, en 69,93mts y del punto D al punto E, en 87,50mts, con terrenos del futuro Hotel Meliá o del ciudadano J.P., y OESTE: Del punto A al F, en 150,95mts, con Riberas del M.C. y Lote B. Identificado con el número catastral 28951. Lote “B”: Con una superficie de un mil cuatrocientos cuarenta y un metro cuadrado con sesenta y dos centímetros (1.441,62mts2), con los linderos y medidas siguientes: NORTE: En 68,49mts, con Riberas del M.C.; SUR: En 42,00mts, con terrenos de B.F. y Sucesores de A.F.; ESTE: En 90,00mts con Lote A, y OESTE: En 19,45mts, con Riberas del M.C. con vía intermedia y terrenos que son o fueron Indígenas; tal y como se declarará en forma expresa y positiva en la parte dispositiva de esta decisión. Y así se decide.

   Vale decir que deberán las partes durante la etapa probatoria ejercitar una actividad probatoria oportuna, legal y eficaz para comprobar sus dichos e ilustrar debidamente al Tribunal con miras a que la sentencia que se profiera en este asunto se ajuste a la verdad y a la justicia.

   IV.- DISPOSITIVA.-

   (…) PRIMERO: CON LUGAR la oposición planteada por el ciudadano R.L.E.A., en su carácter de presidente de la sociedad mercantil INVAL C.A. en contra de la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada por éste Tribunal en fecha 02.04.2012.

   SEGUNDO: Se suspende la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada por éste Tribunal en fecha 02.04.2012 sobre un bien inmueble constituido por dos (2) lotes de terreno distinguidos con las letras “A” y “B”, ubicados en el sitio denominado El Morro, del sector B.V. de la ciudad de Porlamar, Municipio M.d.E.N.E., el Lote “A”: Con una superficie de cinco mil novecientos noventa y siete metros cuadrados (5.997,00 mts.2), con los linderos y medidas siguientes: NORTE: Del punto A al B, en 79,27mts, con cercas del Hotel M.C.; SUR: Del punto C al D, en 41,82mts, con terrenos del futuro Hotel Meliá o del ciudadano J.P. y del punto E al punto F, en 17,73mts, con terrenos de la ciudadana B.d.F. y de los sucesores de Arévalo

   Fernández, con vía de por medio; ESTE: Del punto B al C, en 69,93mts y del punto D al punto E, en 87,50mts, con terrenos del futuro Hotel Meliá o del ciudadano J.P., y OESTE: Del punto A al F, en 150,95mts, con Riberas del M.C. y Lote B. Identificado con el número catastral 28951. Lote “B”: Con una superficie de un mil cuatrocientos cuarenta y un metro cuadrado con sesenta y dos centímetros (1.441,62mts2), con los linderos y medidas siguientes: NORTE: En 68,49mts, con Riberas del M.C.; SUR: En 42,00mts, con terrenos de B.F. y Sucesores de A.F.; ESTE: En 90,00mts con Lote A, y OESTE: En 19,45mts, con Riberas del M.C. con vía intermedia y terrenos que son o fueron Indígenas; el cual le pertenece a la parte codemandada, sociedad mercantil INVAL C.A., según documento protocolizado por ante el Registro Público del Municipio M.d.E.N.E., en fecha 13.01.2012, anotado bajo el N° 2011-1007, Asiento Registral N° 2 del inmueble matriculado con el N° 398.15.6.1.1008 correspondiente al Libro del Folio Real del año 2011, Número 2011.1008, Asiento Registral 2 del inmueble matriculado con el N° 398.15.6.1.1009 y correspondiente al Libro del Folio Real del año 2011, la cual fue participada mediante oficio N° 23.513-12 al Registrador Subalterno del Municipio M.d.E.N.E..

   TERCERO: De conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte actora por haber resultado vencida en la presente incidencia.

5. ACTUACIONES EN LA ALZADA.-

   Informes de la parte demandada.-

   En fecha 30-04-2013 (f. 220 al 222) la abogada V.G.B., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada en el presente procedimiento, presentó escrito de informes, alegando en su escrito lo siguiente:

   (…) Constituyó el primer fundamento de la oposición interpuesta “la indebida petición cautelar” por parte de la actora, al no demostrar los requisitos que de manera concurrente exige el legislador adjetivo civil en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, conocidos en la doctrina con la denominación fomusbonis iuris o presunción grave de buen derecho, y el periculum in mora, es decir el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. No cumple la obligación de aportar argumentación fáctica y jurídica, ni acompaña prueba demostrativa de la concurrencia de tales requisitos para la procedencia del decreto de las mismas. Se limita únicamente el solicitante de la cautelar a afirmar que los requisitos de procedencia se demuestran con las documentales que marcadas con

   los literales “B” a “Y” acompañan el libelo de demanda, pero de modo alguno realiza análisis de las referidas documentales que permitan realmente deducir el cumplimiento de los requisitos; pues lo verdaderamente cierto es que de las documentales que señala el solicitante sólo derivan situaciones relativas al estado de salud del demandante, que constituirán objeto de la sentencia definitiva, y hechos y negocios jurídicos que constan en documentos públicos y que por tanto hacen fe frente a terceros al no haber sido declarados falsos. Incumpliendo de este modo la parte actora solicitante de la cautela (sic) la obligación de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho que fundamenten su pretensión, y las pruebas que les sirvan de sustento, contrariando con ello la doctrina de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 27 de julio de 2004 (…)

   De igual modo, sirvió de fundamento de la oposición a la medida “la inconstitucionalidad del decreto cautelar”, por estar viciado de falta de motivación; pues carece el auto que decreta la misma de un juicio o valoración de verosimilitud, encaminado a la comprobación de la existencia de los requisitos concurrentes para la procedibilidad de la misma. Y es que existiendo prohibición al juzgador de suplir las omisiones o deficiencias de las partes, mal podría haber realizado un juicio de valoración o análisis de elementos o pruebas, pues las mismas sencillamente no constan en autos, no fueron expresados por la solicitante, según lo denunciado en la indebida petición cautelar. Se vulnera de este modo el derecho a la propiedad privada consagrada con rango constitucional en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al decretar una medida cautelar en absoluto desapego e inobservancia de las normas que regulan su decreto, quebrantando por vía de consecuencia el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa. (…)

   Y finalmente, constituye fundamento de la oposición el “vicio de ilegalidad por incumplimiento de los requisitos del artículo 585 del Código Adjetivo Civil”, al no demostrar el solicitante de la cautela (sic) la existencia de los requisitos que de manera concurrente exige la norma referida, pues no expresa de forma clara e inequívoca los elementos que dan lugar a la procedencia de la acción, ni consigna elemento probatorio alguno que demuestre la existencia de tales, sólo refiere de manera general las documentales que acompañan el libelo, no obstante, no hace referencia alguna de la correspondencia de tales con los hechos que se propone demostrar como configurativos de los requisitos de procedencia de tales, y de cuyo análisis lo que deriva es circunstancias que deberán ser apreciadas en el momento de la definitiva, y que no guardan relación con los requisitos de la cautelar, y de hechos y negocios que constan en instrumentos públicos y hacen plena fe frente a terceros.

   Sobre la base de las denuncias que anteceden, y que constan de forma suficiente en el escrito de oposición, cuyo contenido textual dio por reproducido en ese acto, la juez de la causa en decisión resolutoria de la incidencia de la oposición, de manera estricta, legal y acertada declara con lugar la misma, y suspende los efectos de la medida, toda vez que quedó fehacientemente demostrado la ausencia absoluta de elementos de convicción, argumentos de hecho y de derecho, así como la carencia de medios probatorios que demostrara l (sic) cumplimiento y existencia de los requisitos de procedencia que hiciera viable mantener la medida que había sido decretada.

   (…) solicito (…) se confirme la decisión apelada, ratificando el contenido de la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción judicial de fecha 25 de febrero de 2013. (…)

   Informes de la parte actora.-

   En fecha 30-04-2013 (f. 223 al 232) los abogados L.R.A. y Z.G. de Alfonzo, en su condición de apoderados judiciales de la parte actora, consignaron extenso escrito de informes en la presente causa, alegando, entre otros aspectos, lo siguiente:

   Que “la acción intentada lo es por nulidad absoluta del poder otorgado por el causante de su representada F.R.P.G. a su hermano A.R.P.G., en razón de su incapacidad por estar privado de la visión en ambos ojos por glaucoma y no haber estado asistido para el momento de otorgamiento de dicho instrumento poder, de la opción de compraventa otorgada por el citado mandatario a favor de Ediober R.B.P., de la posterior venta realizada a dicho ciudadano y de la venta efectuada por este último a la compañía “Inval, C.A.” de dos (02) lotes de terreno que fueron en vida propiedad del causante F.R.P.G. y por efectos de su fallecimiento ahora propiedad de su representada L.C.P.d.S..” (…)

   Que “con la demanda de autos el demandante pretende-entre otras pretensiones- la nulidad de la venta realizada por el codemandado A.R. (sic) P.G. al también codemandado Ediober R.B. (sic) Perozo y la nulidad de la venta efectuada por este ultimo (sic) a la compañía también codemandada “Inval, C.A.”. Es decir, que con la declaratoria de procedencia de la presente demanda el actor estaría recobrando material y jurídicamente para su patrimonio el derecho de propiedad sobre los dos (2) lotes de terreno que fueron objeto de las referidas ventas infectadas de nulidad absoluta.” (…)

   Que “durante la fase probatoria de la incidencia surgida por la oposición a la medida cautelar, la parte actora no tiene –necesariamente-la carga de reforzar la presunción del periculum in mora precisamente, por cuanto ella permanece inmutable desde el momento mismo en que el juez decretó la medida de prohibición de enajenar y gravar hasta el instante del fallo definitivamente firme que decide con fuerza de cosa juzgada material la acción de nulidad de las ventas, quedando establecido entonces en esa oportunidad su procedencia o improcedencia y consecuencialmente si la propiedad de los referidos inmuebles corresponde al demandante o a la parte demandada.” (…)

   Que “suspender la medida de prohibición de enajenar y gravar en un juicio como el de especie, donde el objeto principal de la pretensión del actor es la nulidad de las ventas de dos (2) inmuebles (lotes de terreno) en pleno desarrollo del proceso, sin haber recaído un fallo definitivamente firme, lesiona el derecho de defensa de su representada e involucra también un desconocimiento de la tutela judicial efectiva como derecho constitucional, cuyo cometido es que los justiciables tengan confianza en la administración de justicia, confianza que se traduce en la obtención de una sentencia justa, legal que pueda ejecutarse, (…)” (…)

   Que “El juzgado A quo cuando decretó la medida cautelar en referencia por auto de fecha (02-04-2012), consideró procedente la misma por considerar que el actor había acompañado medios probatorios suficientes que constituían presunción grave del derecho reclamado (FumusBonis Iuris) y de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum In Mora), como lo exige el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.”

   Que “la presunción grave del derecho reclamado (fumusbonis iuris), obviamente que emerge de la documentación de carácter público (erga omnes) acompañado con la demanda; y la presunción del peligro en la demora o tardanza del juicio o por los hechos del demandado (periculum in mora), emerge-indudablemente- de la naturaleza misma de la acción de nulidad objeto del presente juicio, cuyo resultado en la definitiva está vinculado íntimamente a la propiedad de los mencionados inmuebles (lotes de terreno).”

   Que “es evidente que cuando la juez a quo expresa en el fallo recurrido (…) que suspendió la medida cautelar en referencia por que la parte accionante durante la incidencia no aportó pruebas contundentes, vigentes actuales para reforzar dicha presunción de que la propiedad del terreno en cuestión se estaba enajenando o

   gravando a terceros, pudiendo ser obstaculizada la ejecución del fallo, incurre en una falsa premisa que no puede subsumirse en el supuesto general y abstracto de la norma jurídica (premisa mayor del silogismo judicial), por cuanto la presunción existente para el momento de decretarse la medida cautelar en referencia se mantiene incólume, sin variación alguna, hasta la oportunidad del fallo definitivamente firme; precisamente, por estar consustanciada íntimamente con la naturaleza de la demanda o acción de nulidad de las ventas cuyo objeto son las tantas veces mencionados inmuebles (lotes de terreno).”

   Que “por lo tanto, mal puede exigir el tribunal de la causa que dicha presunción sea reforzada por la parte actora durante la incidencia de oposición a la aludida medida cautelar, una vez que, como ya hemos expresado hasta la saciedad, el resultado en la definitiva de la presente demanda de nulidad de venta de dichos inmuebles está vinculado íntimamente a los mismos; no pudiendo ser enajenados ni gravados a favor de terceros hasta tanto no recaiga en el presente juicio una sentencia definitivamente firme y ejecutoriada.” (…)

   Que “en el caso de autos, como en cualquier otro donde el objeto de la pretensión esté íntimamente vinculado al bien inmueble sobre el cual recae la medida de prohibición de enajenar y gravar, ésta debe ser decretada ab initio del proceso y mantenerse vigente hasta que el juicio sea decidido por una sentencia definitivamente firme y ejecutoriada sobre lo principal de la contienda judicial, para que la misma (….) no opere en el vacío y pueda ser realmente efectiva.”

   Que “solicitan se declare procedente, con lugar, la apelación interpuesta por su representada contra la decisión de la primera instancia de fecha 25-02-2013, la cual declaró con lugar la oposición planteada por la empresa codemandada “Inval, C.A.”, y suspendió la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada por el tribunal en fecha 02-04-2012, y en tal sentido se revoque en todas sus partes dicha decisión por ser contraria a derecho y a los hechos del proceso, y, en consecuencia, se mantenga en todo su vigor y eficacia jurídica la referida medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar decretada por el tribunal a quo en fecha 02-04-2012 sobre los referidos inmuebles (lotes de terreno), ordenándose que se oficie lo conducente al registrador Público correspondiente, participándoles la referida revocatoria y que se mantiene en todo su vigor y eficacia jurídica la citada medida cautelar que fue decretada en fecha 02-04-2012 participada a esa Oficina de Registro Inmobiliario mediante oficio Nº 23.513-12, a fin de que el RegistradorInmobiliario estampe las notas marginales correspondientes.” (…)

   Observaciones a los informes presentados por la parte Demandada.-

   Consta a los folios 234 al 237 del presente expediente, escrito de observaciones a los informes presentados por la parte demandada, el cual fue consignado por los apoderados judiciales de la parte actora en fecha 13-05-2013, aduciendo en el mismo lo siguiente:

   Que “la codemandada “Inval, C.A.”, incurre en sus informes en el mismo error en que incurrió la primera instancia cuando declaró con lugar la oposición a la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, suspendiéndola bajo la falsa premisa de que su representada durante la presente incidencia no reforzara la presunción con pruebas contundentes que permitieran determinar que en efecto la propiedad del terreno objeto del presente juicio se estuviera negociando, enajenando o gravando a favor de terceros ajenos al proceso, pudiendo resultar la ejecución del fallo obstaculizada.” (…)

   Que “la codemandada “Inval, C.A.” en sus informes explana una serie de argumentos de hecho que tocan el fondo de la materia en litigio, lo cual no puede ser objeto de análisis en esta incidencia por estar reservado su análisis y valoración para la oportunidad de dictar el juzgador el fallo definitivo.”

   Que “en el caso de especie la presunción grave del derecho reclamado, conocida doctrinaria y jurisprudencialmente como FumusBonis Iuris, está por demás acreditada con los recaudos probatorios presentados anexos con la demanda de autos, ya que, tratándose de una medida cautelar, la presunción grave del derecho reclamado emerge de un juicio de verosimilitud, de probabilidades, y no de certeza, relacionado con la probabilidad de ser declarada con lugar la demanda de autos.”

   Que “tanto es así, que el juzgador de primera instancia en el fallo recurrido (…) considera firmemente que existe presunción grave del derecho reclamado; pero yerra al considerar que no fue reforzada por el demandante la presunción de quedar ilusoria la ejecución del fallo.” (…)

   Que “en su caso se trata de una acción o demanda de nulidad de ventas de inmuebles (dos lotes de terreno) vinculada al derecho real de propiedad, ya que obviamente, de ser declarada con lugar la demanda de autos en la definitiva, su representada recuperaría la propiedad material y jurídicamente considerada de los referidos inmuebles. De allí la necesidad imperiosa (sine qua non) de que los citados lotes de terreno no sean enajenados ni gravados por la codemandada “Inval, C.A.” a favor de terceros hasta tanto no recaiga una sentencia definitivamente firme y ejecutoriada que resuelva el fondo de la presente controversia.” (…)

   Que “estas son razones más que suficientes para que (…) se declare procedente, con lugar, su apelación y se revoque en todas y cada una de sus partes la decisión del juez a quo de fecha 25-02-2013 que declaró procedente la oposición formulada por la opositora “Inval, C.A.” y se suspendió la medida cautelar en referencia; y en tal sentido, mantenga en todo su vigor y eficacia jurídica la referida medida de prohibición de enajenar y gravar decretada por la primera instancia en fecha 02-04-2012 sobre los aludidos inmuebles (lotes de terreno); ordenándosele al juez a quo que oficie lo conducente al Registrador correspondiente con la finalidad de estampar las notas marginales respectivas.”

   Observaciones a los informes presentado por la parte actora.-

   Consta a los folios 238 al 244 del presente expediente, escrito de observaciones a los informes presentados por la parte actora y anexos, el cual fue consignado por la abogada Merling Marcano, inscrita en el inpreabogado bajo el Nº 87.499, en su condición de apoderada judicial de la parte demandada en fecha 13-05-2013, alegando en el mismo lo siguiente:

   Que “deriva la propiedad de su representada sobre los lotes de terreno cuya “recuperación material” pretende la parte actora, de un instrumento público, el cual a la presente fecha no ha sido declarado nulo.”

   Que “sobre la base del mandato constitucional que tutela el derecho de propiedad como la facultad de usar, gozar y disponer de una cosa, no debe ser menoscabado tales facultades, máxime cuando la naturaleza y características de los bienes objeto del juicio (lotes de terreno) permanecerán allí inamovibles, en consecuencia, en el supuesto negado que llegare a ser declarada con lugar la acción principal, se podría satisfacer la pretensión del actor, con lo cual se desvirtúa el requisito del riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo.” (…)

   Que “(…) lo cierto es que los dos lotes de terreno siempre estarán allí para el actor en el supuesto negado de una sentencia que le favoreciera, en etapa de ejecución recupera los mismos. Evidentemente no existe en este caso riesgo manifiesto de que queda ilusoria la ejecución del fallo.”

   Que “el juez a quo no hace más que aplicar de manera absoluta las normas adjetivas en materia de cautelas.”

   Que “(…) las medidas cautelares son decretadas por el juez de la causa inaudita parte, sin embargo en aplicación del principio del derecho a la defensa, no en balde consagra el legislador la figura de la oposición a esa decisión previa, y es allí cuando el juez habiendo oído a ambas partes, y analizado argumentos y probanzas de cada uno resuelve quien de los litigantes tiene la razón, si el solicitante de la

   cautela, en cuya cabeza tiene la responsabilidad no sólo de demostrar la concurrencia del trío de requisitos de procedencia, sino desvirtuar los alegatos del oponente, y desmontar sus probanzas. (…)”

   Que “el actor no hace más que reconocer el razonamiento acertado de la juez al determinar la falta de actividad probatoria de éste durante la incidencia; es errado el criterio de inmutabilidad del periculum in mora, por una razón de simple lógica, no puede permanecer inmutable circunstancia alguna cuando ha habido una resistencia cualquiera sea su índole, en este caso representada por la oposición.”

   Que “olvida el actor con esto el principio general del derecho según el cual “el que alega debe demostrar”; era su responsabilidad demostrar la existencia de los tres requisitos de procedencia, como en efecto no lo hizo y así lo reconoce de manera expresa en el extracto de su escrito citado.”

   Que “no existiendo riesgo de la ilusoriedad del fallo, evidentemente que no existe riesgo de violación al principio de la tutela judicial efectiva como derecho constitucional, como lo asevera el actor en el tercer aparte del folio 227.” (…)

   Que “al momento de decretar la medida, obviamente imperó el criterio de la juzgadora en el sentido expresado por el actor, y sobre ese fundamento fue decretada la cautelar, pero entiéndase inaudita parte, con la posibilidad del ejercicio del derecho a la defensa de la demandada a través de la oposición, derecho que fue ejercido, y demostrado suficientemente el error en el decreto de la misma, y sobre ese fundamento suspendida. ¿Qué sentido práctico y legal tendría la oposición, si el juez desde el punto de vista crítico y desde perspectiva diferente no cambiará su decisión?

   Que “los juicios conllevan la existencia por lo menos de dualidad departes, con los mismos derechos y garantías, en tal sentido, es evidente que el derecho a la propiedad, defensa, a la tutela judicial efectiva, etc., que denuncia el actor han sido conculcados al levantar la medida cautelar, también los tiene su representada y debe el Estado representado en esta oportunidad por el juez garantizarlo.”

   Que “quien tiene un derecho de propiedad más cierto en este momento, es su representada cuyo título deriva de un instrumento público no declarado nulo y en consecuencia oponible a los terceros, o a la parte actora cuyo presunto derecho de propiedad depende de un eventual declaratoria judicial.”

   Que “¿Cómo quedaría el derecho de propiedad de su representada, si la sentencia definitiva desecha la acción, y transcurren meses o hasta años sin poder ejercer su poderío absoluto sobre sus bienes, sin poder solicitar créditos hipotecarios para desarrollar su proyecto, obrando en su contra el fenómeno inflacionario que le

   incrementaría por mucho sus costos de ejecución? ¿Tiene la parte actora la capacidad para enfrentar esos daños inminentes para resarcir a su representada?¿Quién resultaría más perjudicado, la parte demandada ante el escenario anterior, o la parte actora quien en todo momento podrá ejecutar una sentencia favorable a su pretensión? Deben analizarse todas esas situaciones a la luz del derecho a la defensa y de la tutela judicial efectiva, a que ambas partes tienen derecho en igualdad de circunstancias.”

   Que “(…) solicita se declare sin lugar la apelación interpuesta por la parte actora, contra la decisión dictada en fecha 25-02-2013, confirmando la misma en todas y cada una de sus parte. (…)”

6. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.-

   Se someten al conocimiento de este Juzgado las actuaciones procedentes del Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta circunscripción judicial, con motivo del recurso de apelación ejercido por la apoderada judicial de la parte actora abogada Z.G.d.R. contra la decisión dictada por ese Juzgado en fecha 25-02-2013, en el cuaderno de medidas, que declaró con lugar la oposición a la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar planteada por la parte co demandada, en el juicio que por Nulidad Absoluta de Documentos sigue el ciudadano F.R.P.G., en la persona de su heredera conocida ciudadana L.C.P.d.S. contra los ciudadanos A.R.P.G., Ediober R.B.P. y D.M.M.d.B., y la sociedad mercantil Inval, C.A., representada por su presidente, ciudadano R.L.E.A., todos suficientemente identificados.

   En lo relativo a las medidas preventivas el Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente:

   585.- “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

   588.- En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

   1º)…2)…

   3º) La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

   De lo anterior tenemos, que las medidas cautelares típicas establecidas en el artículo antes citado, solo se decretaran cuando se verifiquen en forma concurrente, los dos elementos esenciales para su procedencia:

   1.- La presunción grave del derecho que se reclama (fomusbonis iuris); y

   2.- El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (Periculum in mora).

   En lo relativo al medio de impugnación de la medida con que cuenta el demandado los artículos 602 y 603 del Código de Procedimiento Civil establecen textualmente lo siguiente:

   Artículo 602. Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.

   Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos.

   En los casos a que se refiere el artículo 590, no habrá oposición, ni la articulación de que trata este artículo, pero la parte podrá hacer suspender la medida, como se establece en el artículo 589.

   De las normas antes citadas se colige que el solicitante de la medida debe alegar las razones de hecho y de derecho de su pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten, de donde se desprenda, por lo menos, de forma aparente la procedencia de la medida solicitada. Sobre este particular, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 00442 de fecha 30 de junio de 2005, Expediente N° AA20-C-2004-00966 con ponencia de la Magistrada Yris Peña de Andueza, ha establecido lo siguiente:

   …En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no sólo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida, si fuere alegado por el solicitante de la cautela, supuesto éste que debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba…

   Solicitada la cautela preventiva corresponde al Juez emitir un pronunciamiento sobre su procedencia o no, motivando su decreto en un sentido u otro, usando para ello juicios de valoración fundados en elementos de verosimilitud o probabilidades, los cuales consigue en los dichos de la actora y los elementos indiciarios que esta acompaña a su libelo.

   Esta valoración que efectúa el Juez al momento de decretarse una medida es inaudita parte, es decir, por lo general se produce en una etapa procesal en la cual el demandado y sujeto pasivo de la medida no ha hecho uso de su derecho a defenderse mediante la contradicción de los argumentos de la acción, ni la impugnación de los fundamentos usados por el peticionante de la medida cautelar.

   Una vez que el demandado ejerce su derecho a oponerse, rechazando la concurrencia de la presunción del buen derecho y/o del riesgo de ilusoriedad del fallo, corresponde al actor vigorizar su bagaje probatorio mediante la aportación de plenas pruebas que ratifiquen y fortalezcan la valoración indiciaria que sirvió de base para el decreto de la medida.

   Contrariamente a lo que sostiene la parte actora, ésta si debió robustecer sus argumentos y aportes instrumentales para hacerlos superar la contradicción de la cual fue objeto y así hacer subsistir la medida por sobre la oposición.

   La doctrina ha considerado a la incidencia surgida con motivo de la oposición a la medida como un juicio dentro del proceso, con un contradictorio propio y en el cual las partes deben probar lo alegado, en aplicación del principio procesal contenido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil que distribuye la carga de la prueba.

   Ahondando en lo anterior, la doctrina nacional y foránea asimila la incidencia opositoria a un verdadero proceso, donde las partes actúan bajo una perspectiva diferente y con un objeto distinto del que constituye el juicio principal; por ende, goza de los atributos de autonomía e independencia, aun cuando se halle preordenado a la eficacia del eventual fallo reconocedor del derecho del actor. En este sentido, se ha expresado lo siguiente:

   ...La solicitud de medida preventiva supone la subsecuente sustanciación de un verdadero juicio, en el cual existe una parte demandante, una demanda y una pretensión; un demandado, un juez, un objeto, una causa Petendi y un tema decidendum distinto, o más exactamente diríamos diverso, al del juicio principal. La pretensión del solicitante es el aseguramiento del resultado práctico de la ejecución forzosa, el objeto del juicio son los bienes a afectar o afectados por la medida y la causa de la pretensión está representada por el peligro en la mora;

   por manera que el tema a decidir, no es que sea contrario o ajeno al del juicio principal, sino que se halla en una dimensión distinta a la de éste. Ciertamente, el proceso preventivo es esencialmente un juicio ejecutivo en cuanto solo lo refiramos a la aprehensión de bienes... En cambio, el juicio principal es un proceso de conocimiento en el cual solo se persigue la formación del mandato contenido en la sentencia pasada a la autoridad de cosa juzgada; la finalidad de la medida preventiva no es, pues, la declaración; es el aseguramiento material y efectivo de esa declaración. Tales disparidades dejan ver la necesidad de una plena autonomía de sustanciación...

   . (Henríquez La Roche, Ricardo: Medidas Cautelares según el Nuevo Código de Procedimiento Civil; tercera edición, Maracaibo 1988; pág. 172).

   Por ser un juicio dentro de proceso la incidencia de la oposición tiene su propia fase probatoria donde las partes deben demostrar sus dichos, en el presente caso, la parte actora hizo uso de la articulación probatoria de la incidencia, sin embargo, las pruebas aportadas por ella referentes a revelar la argüida ausencia de capacidad contractual del actor primigenio F.R.P.G. en virtud de su alegado padecimiento visual, tal como la declaración del médico E.R.N.G., a lo sumo, contribuyen a afianzar la presunción de su buen derecho, ya que son congruentes con los motivos que sustentan su acción de nulidad de documento, salvo su valoración en la definitiva; sin embargo, nada aportan para apuntalar la presunción del riesgo manifiesto de ilusoriedad del fallo, circunstancia ésta que era necesaria en virtud de la contradicción de que fueran objeto tanto los alegatos de la parte actora como el decreto de la medida en sí mismo.

   Esta Alzada considera que la Juez de Instancia actuó en forma apegada a derecho cuando sancionó la pasividad que mantuvo la parte actora al conformarse con los elementos cursantes en actas relativos a la acreditación de una eventual inejecución del fallo; pues se insiste que los dichos y conclusiones lógicas que formuló la actora al momento de presentar su demanda fueron suficientes para obtener la cautela sin escuchar a su contraparte, pero una vez impugnadas tales presunciones mediante la oposición correspondía al actor crear un estado procesal de pleno convencimiento respecto a la procedencia de la medida acordada.

   Con respecto a la carga que tiene el actor frente a los rechazos que haga el demandado, bien sea en la causa principal o en alguna incidencia, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en sentencia N° 170 de fecha 26 de junio de 1991, caso R.C.T. contra G.L. y otros, lo siguiente:

   ...Reus in exceptionefit actor...

   se refiere a una actitud específica del demandado. En efecto, el reo puede adoptar distintas posiciones frente a las pretensiones del actor, a saber:

   1. Convenir absolutamente o allanarse a la demandada. El actor queda exento de prueba.

   2. Reconocer el hecho, pero atribuyéndole distinto significado jurídico. Toca al Juez “decir” el derecho.

   3. Contradecir o desconocer los hechos, y por tanto, los derechos que de ellos deriven. El actor corre con toda la carga de la prueba y de lo que demuestre en el proceso depende el éxito y el alcance de sus pretensiones.

   4. Reconocer el hecho con limitaciones, porque opone al derecho una excepción fundada en un hecho extintivo, impeditivo o modificativo. Al reo le corresponde probar los hechos extintivos o las condiciones impeditivas o modificativas...” (Subrayado del Tribunal)

   No comparte esta Superioridad la delación que hace la apelante sobre el desconocimiento de la tutela judicial efectiva por parte de la Juzgadora de instancia por el hecho de haber levantado la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, para fundar su disenso debe esta Sentenciadora debe establecer que tanto la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y el principio de igualdad entre las partes tienen rango Constitucional, siendo así, se pone de manifiesto que cuando la Juez a quo decretó la medida con base a los dichos del actor y los elementos presuntivos que este acompañó a su libelo se garantizó la tutela judicial efectiva del accionante, pero esta cautela no es definitiva ni inmune a las defensas del demandado, quien también tiene derecho a ejercer su defensa y a obtener la tutela sus garantías procesales mediante la revisión de la medida por parte del Juez que la decretó, mediante la constatación de los hechos probados y de aquellos que contrariamente no superaron el grado presuntivo, para obtener al final una sentencia interlocutoria que resuelva la oposición.

   Esta Alzada debe establecer que la acreditación de la existencia de elementos que configuren el riesgo de inejecución del fallo es una probanza positiva, relativa a hechos concretos actuales o eventuales que deben arrojar tal presunción, por lo

   que mal puede exigirse al accionado que demuestre su falta de voluntad en entorpecer u obstaculizar la ejecución del fallo, este último solo puede limitarse a contradecir la imputación que le haga el actor, quien ante tal negativa deberá probar la presunción de ilusoriedad en la ejecución del fallo.

   Por último, quiere esta Superioridad dejar sentado que con respecto a la motivación de las sentencias que resuelvan incidencias surgidas como resultado de la oposición a una medida cautelar la doctrina de la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que cuando el sentenciador del conocimiento jerárquico vertical realiza el estudio del caso sometido a su jurisdicción, y lo enfrenta con las normas que considere aplicables, así como cuando expone que la parte solicitante de la medida, no aportó pruebas, tal mención constituye suficientemente los motivos de hecho y de derecho que sirvieron de base a su decisión, razón por la cual la Sala de Casación Civil, estima que al proceder de ese modo no se incurre en la inmotivación y por ende, no resulta en una infracción de lo preceptuado en el ordinal 4º del artículo 243 del Código Adjetivo Civil, lo que lo exime de la sanción establecida en el artículo 244 ejusdem.

   Así mismo, se ha establecido que cuando el ad-quem, establece los hechos según lo alegado por las partes, no se infringe el artículo 12 del texto legal citado.

7. DECISIÓN.-

   Con fundamento en las consideraciones de hecho y derecho precedentes, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Bolivariano de Esparta, administrado justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: