Decisión nº 307-13 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 28 de Octubre de 2013

Fecha de Resolución28 de Octubre de 2013
EmisorCorte de Apelaciones Sala 3
PonenteJacqueline Fernández
ProcedimientoParcialmente Con Lugar El Recurso De Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 28 de Octubre de 2013

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2013-017104

ASUNTO : VP02-R-2013-000522

DECISIÓN Nº 307-2013.

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: J.F.G..

Visto el recurso de apelación de auto interpuesto por los Abogados J.P.M. y S.E.M.H., en su carácter de defensores de la ciudadana L.R.L.F., en contra de la Decisión N° 420-13 de fecha 16-05-2013, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estatal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medidas Cautelares de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la mencionada imputada, por encontrarse incursa en la comisión de los delitos de ACAPARAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 138 de la Ley para la Defensa de las personas en el acceso a los Bienes y Servicios y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO

Recibida la causa, se le dio entrada y se designó como ponente la Jueza Profesional J.F.G., quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Posteriormente en fecha 17-10-2013, se admitió el referido recurso de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal; llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace sobre la base de los fundamentos que a continuación se exponen:

  1. DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:

    Los Abogados J.P.M. y S.E.M.H., en su carácter de defensores de la ciudadana L.R.L.F., fundamentaron su escrito recursivo en los siguientes términos:

    Primera Denuncia:

    Alegaron los apelantes, que en relación al delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, y para lo cual hacen mención a la doctrina y directriz del Ministerio Público, de fecha 15-03-2011, “…Tal y como precisó supra, el representante del Ministerio Público atribuyo a los imputados la comisión de los delitos de asociación para Delinquir y Concusión, previstos y sancionados en los artículos 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y 60 de la Ley Contra la Corrupción, respectivamente…”

    De igual modo expone la defensa que del documento en examen, solamente resalta la mención sumaria del delito de Asociación para Delinquir, y que no existe motivación alguna con respecto a la adecuación típica invocada y mucho menos un señalamiento preciso de los argumentos que encauzan el razonamiento. Por lo que hacen mención de los artículos 6 y 2 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, y el artículo 286 del Código Penal.

    Asimismo indicaron los accionantes que, para la imputación del delito de Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, los representantes del Ministerio Público deben acreditar en auto la existencia de la agrupación permanente de sujetos que estén resueltos a delinquir. De igual manera señalaron que la simple concurrencia de personas en la comisión de un delito tipificado en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, no es un presupuesto suficiente para reconocer la consumación del delito en cuestión, ya que es necesario que los agentes permanezcan asociados “por cierto tiempo”, bajo la resolución expresa de cometer los delitos establecidos en dicha Ley.

    Siguiendo en el mismo orden de ideas, la defensa alegó que no existe el primer elemento del tipo delictual del delito de Asociación para Delinquir, puesto que se requiere en primer lugar la intervención de Tres (03) o mas personas, para poder determinar el segundo elemento del tipo delictual, como lo es la permanencia en la asociación, y por último el elemento del tipo penal el cual se refiere a la intención de cometer los delitos tipificados en la ley especial, por lo antes expuesto la defensa alegó que de las actas que conforman la presente causa se evidencia que la ciudadana fue aprehendida sola, sin que de actas se evidenciara la participación de terceras personas que las hicieran ver como autoras o participes en la comisión del delito antes mencionado.

    Igualmente la defensa indicó que el Juzgador ad quo, cumplió con lo establecido en los artículos antes referidos, puesto que de realizar un verdadero análisis del tipo delictual, el mismo hubiese llegado a la conclusión ajustada a derecho, que de actas no surge ningún elemento de convicción que comprometa la responsabilidad penal de la ciudadana antes mencionada, razón ésta por la cual el Juzgador debió en esa oportunidad apartarse de la solicitud fiscal, al verificar que no se cumplió con la condición objetiva de punibilidad de la concurrencia de tres o mas personas para poder imputar ese delito.

    Segunda Denuncia:

    Ahora bien señalaron los recurrentes que, con respecto al delito de Acaparamiento, previsto y sancionado en el artículo 138 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, el mismo resulta desproporcionado por cuanto la pena a imponer es de dos (02) a seis (06) años de prisión.

    Siguiendo este orden de ideas, refirió la defensa que se denunció la severa infracción, en el sentido de los principios rectores de la ley penal adjetiva, los cuales hacen mención a la presunción de inocencia y de la afirmación de la libertad, por cuanto al expresar la buena conducta pre-delictual del imputado pudo acreditarse con cualquier medio.

    Asimismo aludió la defensa que por disposición expresa de la Ley, a quien se le imputa la comisión de un hecho punible, tiene derecho de permanecer en libertad durante el proceso, lo cual se encuentra complementado con la disposición que señala, que la privación de libertad solo procederá cuando las demás medidas sean insuficientes para garantizar y asegurar la finalidad del proceso, razón por la cual las medidas de privación de libertad y las disposiciones que la autorizan tienen carácter excepcional y debe ser interpretada y aplicadas respectivamente y deben ser proporcional a la violencia propia de lo que significa una privación de libertad, para lo cual hacen mención de los artículos 9, 243 y 244 del Código Orgánico Procesal Penal.

    De esta manera señalaron los recurrentes que para que proceda un decreto de privación de libertad contra un ciudadano, es menester que se encuentren llenos los extremos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y en este caso no se acreditó ninguno de los supuestos a los cuales se refiere el mencionado artículo, razón por la cual alegó la defensa que no se puede juzgar a un individuo, privado de su libertad si el hecho punible no excede de ocho 08 años en su limite superior, tal como lo establece el artículo 354 del la norma adjetiva.

    De este modo los recurrentes alegaron que no existen suficientes elementos de convicción que puedan corroborar que su defendida se encuentre incursa como autora del delito de Asociación para delinquir, el cual se le imputa, debido que de las actas que conforman la causa se demostraron la inocencia de su defendida, toda vez que existen serias contradicciones e imprecisiones .

    Por otro lado alegó la defensa que la privación judicial preventiva de libertad, resulta desmedida y excesiva, por cuanto en virtud del principio de proporcionalidad, la pena debe ser proporcional al delito, y la medida de proporcionalidad debe ser establecida con base en la dañosidad social del hecho, por lo que resulta excesiva y mas aun cuando no se dan las circunstancias previstas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Siguiendo con el mismo orden de ideas, la defensa con respecto al peligro de fuga hizo mención de la doctrina, la cual ha sido conteste en afirmar que el encierro preventivo en el proceso penal solo se justifica por el riesgo procesal que pueda darse en el caos concreto, por lo que únicamente se impone la prisión preventiva en aquellas situaciones en las que de mantenerse el sujeto en libertad, se frustraría la actuación de la Ley, por la fuga del imputado o por el entorpecimiento de la investigación. En consecuencia la defensa considera que en el presente caso no existe peligro de fuga, por cuanto el hecho punible que se le debió imputar a su representada, fue el delito de Acaparamiento, previsto y sancionado en el artículo 138 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, y cuya pena a imponer es de dos (02) a seis (06) años de prisión, la cual no excede la pena establecida en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se establece para la aplicación del Procedimiento especial para el juzgamiento de los delitos menos graves, el cual fue creado con los fines de política criminal del estado, para descongestionar a los Juzgados de casos que pueden ser resueltos con la aplicación de formulas alternativas a la prosecución del proceso desde el mismo acto de la presentación.

    PETITORIO:

    Solicitaron los accionantes, que se declare Con Lugar el recurso de apelación y se revoque la decisión N° 420-13, de fecha 16 de Mayo de 2013, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal.

  2. DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION:

    La ciudadana abogada M.E.B.G., en su carácter de Fiscal Auxiliar Décima Octava del Ministerio Público de esta Circunscripción, dio contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

    …Alude la Defensa que revisadas las actas, se opone rotundamente al precalificativo jurídico establecido por el Ministerio Público, en virtud de que a mi defendida en ningún momento se le encontró en posesión ningún elemento de interés criminalistico que pudiera relacionarla con la comisión de algún hecho punible, en este caso el Ministerio Público afirma que fue sorprendida con siete bultos de presunta azúcar, lo cual es contradictorio con lo establecido en el acta policial,…., lo cual resulta contradictorio, ya que ninguna persona se va atribuir la responsabilidad penal sobre unos hechos a sabiendas de las consecuencias legales que esto podría ocasionarle. Así mismo, ninguna persona esta obligada a declarar en su propia causa, también se evidencia que los funcionarios que practicaron la detención, en ningún momento Asociación para Delinquir, esta defensa expresa: lo establecido en el artículo 2 de la Ley se entiende por delincuencia organizada, la accion u Omision e (omisis) Tres o mas personas, asociadas por cierto tiempo con la intencion de cometer delitos establecidos en esta Ley…y se denuncio que en este caos mi defendida fue detenida sola, sin que de actas se viera la participación de otras personas en este delito, por lo tanto este delito carece de tipicidad:

    Así pues observa esta Representación Física, que la decisión del Tribunal A quo, fue acertada procedente y conforme a derecho, toda vez que nos encontramos en la etapa de investigación y que los hechos ocurridos y narrados en actas policiales, se adecuan al tipo penal que se le atribuye al imputado de autos, encontrándose las circunstancias de modo, tiempo y lugar realizadas por los funcionarios actuantes en el procedimiento relatan que encontrándose en labores de patrullaje, pudieron observar siete (7) sacos de polietileno, de color blanco, manifestando una ciudadana ser la dueña de los sacos, y que los mismos eran azúcar refinada, así mismo manifestó no poseer ningún tipo de factura….

    Se evidencia de actas que existen suficientes elementos que le dan al Juzgador, suficiente convicción y certeza para dictar la decisión de Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, a la imputada de autos que se encontraba en posesión de siete (7) sacos de azúcar refinada, sin poseer ningún tipo de factura o documento que avalara dicha tenencia, y aunado a ello nos encontramos en la fase de investigación que debe ser garantizados las resultas del proceso.

    Todo lo cual de la decisión recurrida, pues se impone la Medida Cautelar Privativa de Libertad, al encontrarse llenos los extremos legales previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo posible la realización del proceso y el cumplimiento de las exigencias de la justicia que de otra manera, podría resultar frustrada, afectando el derecho de la sociedad a que no reine la impunidad por hechos graves que afectan las bases de la convivencia, resulta indispensable en el estado actual de cosas, la adopción de medidas de coerción personal que limitan o restringen la libertad, de movimientos u otros derechos de los imputados, pues se justifican en razón de su necesidad o imprescindibilidad, a los fines estrictos del proceso, y cumplen además, con la nota de la proporcionalidad.

    Dicha medida de coerción personal, guarda relación con los hechos punibles que se atribuyen a la imputada, con las circunstancias de su pretendida comisión y con la sanción que correspondería a la misma, de quedar comprobada su responsabilidad y se orientan exclusivamente a los f.d.p., para que en definitiva sus resultas se garanticen son que se desnaturalicen en su finalidad y no sean de imposible cumplimiento. Tal como lo apunta Vélez Mariconde “Solo se justifica la detención provisional como una medida imprescindible para el imperio de la ley…” como “especie de autodefensa del propio ordenamiento jurídico, ante el peligro de que sea burlado…”

    En relación a lo alegado por la defensa en cuanto a que existe un error en la precalificación jurídica por parte del Ministerio Público, es menester observar que no es el momento procesal para discutir sobre los mismos, ya que nos encontramos en la fase de investigación del hecho ocurrido, en virtud de lo cual la entidad del delito cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, es por lo que en esta etapa le corresponde al Ministerio Público, recabar todos los elementos a fin de demostrar la verdad de los hechos así como nos encontramos en presencia de la comisión de hechos concretos con importancia penal, efectivamente realizados y atribuibles a la imputada, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez de Control, quien al dictar la Medida de Privación, en aras de garantizar las resultas del proceso las cuales no pueden ser garantizadas con una medida menos gravosa, e igualmente considera que la imputada tiene comprometida su responsabilidad, o pesan sobre el elementos indiciarios razonables, que requieren la correspondiente comprobación, ordenando el Tribunal el Procedimiento Ordinario, a fin de completar la Investigación y obtener los fundamentos para sostener un futuro juicio, donde los medios probatorios serán evacuados para sustentar los Delitos atribuidos a la Imputada de Autos, obteniendo como resultado de dicha subsuncion los cambios que fueren necesarios en la calificación hecha por el Ministerio Público, para el momento de la presentación, con el objeto de ajustar la conducta de la misma a una imputación justa y en todo conforme a Derecho, cumpliendo en todo momento con el principio de congruencia dándole una correlación entre el hecho imputado, el hecho juzgado y el hecho sentenciado. PETITORIO:

    Solicita la Representante del Ministerio Público de esta circunscripción, que se declare Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por los Abogados J.P.M. y S.M., y se confirmar la decisión N° 420-13, de fecha 16 de Mayo de 2013, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal”. (Negrilla de quien contesta)

  3. DECISION RECURRIDA:

    La decisión apelada corresponde a la N° 420-13 de fecha 16-05-2013, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estatal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medidas Cautelares de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la imputada L.R.L.F., por encontrarse incursa en la presunta comisión de los delitos de ACAPARAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 138 de la Ley para la Defensa de las personas en el acceso a los Bienes y Servicios y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

  4. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

    Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por la recurrente en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

    Con respecto a la primera denuncia; es criterio reiterado para esta Sala considerar que la libertad consagrada en la Constitución Venezolana es la regla y la privación de libertad o la restricción de ella durante el proceso constituyen una medida excepcional, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 44 del citado texto Constitucional y el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal. De tal manera tenemos que el referido artículo 44 de la nuestra Carta Magna establece que: “Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendido in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención…”.

    De la norma transcrita ut supra se observa que nuestro legislador estableció sólo dos supuestos bajo los cuales procede la detención judicial siendo éstos a través de orden judicial o al ser sorprendido la persona en forma flagrante, para lo cual el detenido será llevado en un lapso no mayor de 48 horas ante la autoridad judicial y se garantiza que será juzgado en libertad, con las excepciones previstas en la ley, respetando de esta manera la presunción de inocencia.

    En tal sentido, en relación a la forma flagrante, tenemos que el autor E.P.S., citando a E. Florián, establece que la flagrancia puede manifestarse de tres formas:

    "

    1. La flagrancia presunta, la cual presenta dos modalidades claramente diferenciadas: la flagrancia presunta a priori y la flagrancia presunta a posteriori.

      La flagrancia presunta a priori, es la situación en que se encuentra una persona, que hace presumir a las autoridades o al público que se dispone a cometer un delito, (…omissis…) es pues una sospecha más o menos fundada. Por esta razón, y por el indudable hecho de que la doctrina moderna del derecho penal se inclina por la no punibilidad de los actos preparatorios, los ordenamientos procesales penales democráticos no contemplan la flagrancia presunta como causa de origen de un proceso penal (…omissis…).

      La flagrancia presunta a posteriori, consiste en la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que ésta haya existido. En este caso podría presumirse la participación del detenido en el hecho del que provienen los bienes que se encontraron en su poder. (…omissis…)

      la flagrancia real (in ipsa perpetratione facinoris), que es la captura e identificación del delincuente en plena comisión del hecho, bien que lo haya consumado o que resulte frustrado o desistido. Esta es la verdadera flagrancia y de ahí su nombre.

    2. la flagrancia ex post facto o cuasiflagrancia, que es la detención del sujeto, perfectamente identificado o identificable, inmediatamente después de haber cometido el delito, como producto de una persecución ininterrumpida de las autoridades o del público, que no le hayan perdido de vista.

      Es bueno decir aquí que el COPP, como ordenamiento procesal avanzado y moderno, sólo acoge, en su artículo 248, la flagrancia real, la cuasiflagrancia y la flagrancia presunta a posteriori, pero no recoge nada de la flagrancia presunta a priori" (Eric P.S.. COMENTARIOS AL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. Caracas, Vadell Hermanos Editores, C.A., 2002: pp. 272 y 273).

      En este orden de ideas, el delito flagrante es definido por la Dra. B.R.M.d.L. como "…la “situación fáctica en que queda excusada aquella autorización judicial, precisamente porque la comisión del delito se percibe con evidencia y exige de manera inexcusable su intervención” (Véase: Voto salvado de la Dra. B.R.M.d.L., en sentencia de fecha 29 de abril de 2003, caso: Estado Venezolano contra I.S.V.), por lo que para declarar su existencia, deben estar suficientemente acreditados todos sus requisitos, a saber:

      "1.- La inmediatez temporal, que se esté cometiendo el delito o que se haya cometido instantes antes.

      1. - Inmediatez personal, que consiste en que el delincuente se encuentre en el lugar del hecho en situación de relación con el objeto o instrumentos del delito que constituya prueba de su participación; y

      2. - La necesidad urgente que justifique que los funcionarios actuantes se vean obligados de intervenir inmediatamente con el fin de determinar la actividad delictiva, deteniendo a los autores y aprehendiendo los efectos del delito (…omissis…).

        La jurisprudencia española en relación al tema de estudio expresa:

        La Sala Segunda continúa perfilando el concepto. Así declara que flagrancia ‘exige la evidencia sensorial del delito’, ‘en el sentido de ser susceptible para cualquiera, por lo que no precisa otra prueba de su ejecución que el propio hecho de haber sorprendido al delincuente en tales circunstancias’, no debiendo confundirse evidencia con ‘sospechas que precisamente se pretendía confirmar con la diligencia del registro.

        (Idem).

        Siguiendo los lineamientos establecidos por la doctrina, en relación a lo antes expuesto este Tribunal Colegiado considera pertinente examinar si la decisión apelada respetó las reglas procesales establecidas para decretar el procedimiento a seguir en la presente causa, por lo que se examina tanto el acta policial en la cual consta la detención de la imputada de actas, así como el acta de presentación a los fines de verificar la existencia de algún tipo de irregularidad en la decisión emanada del Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, la cual fundamento en los siguientes términos:

        DECISIÓN DE LA ACTIVIDAD JUDICIAL FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL

        En este acto, oídas las exposiciones de las Representaciones Fiscales, de (a Defensa v de la imputada, este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES' DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA:. pasa a resolver con base en los pronunciamientos siguientes: Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a fa presente investigación, se observa que la detención de la ciudadana: L.R.L.F., se produjo bajo los efectos de la flagrancia prevista en el articulo 234 del Código Orgánico procesal Penal, toda vez que su aprehensión se ejecutó por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana, del Estado Zulia, en el preciso momento de estar ejecutando el delito, por lo que ha s do presentado dentro de las (48) horas establecidas en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma constitucional. Y ASÍ SE DECIDE.

        Por otra parte, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conformar [a presente investigación, de las mismas se desprende que nos encontrarnos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal privativa de libertad, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo, como lo son los delitos de ACAPARAMIENTO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 138 DE LA LEY PARA LÁ DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 37 DE LA LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA, delito cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por cuanto se evidencia que el mismo fue aprehendido por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariano del Estado Zulla, en fecha 15 de Mayo de 2013, según las circunstancias de tiempo, modo y lugar que se evidencian en acta policial que riela en las presentes actuaciones. Asimismo surgen de actas, fundados y plurales elementos de convicción para estimar la participación la ciudadana: L.R.L.F., en ¡a comisión del hecho que se le atribuye, elementos que surgen de las siguientes actuaciones: 1) ACTA DE POLICIAL, de fecha 15-05-13, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariano del Estado Zulia, donde se evidencian las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que se realizó la aprehensión del ciudadano antes identificado, inserto del folio 2 y vuelto de la presente causa penal. 2) ACTAS DE NOTIFICACIÓN DE DERECHO, de fecha 15-05-13, suscrita por funcionarios adscritos al. Cuerpo de Policía Bolivariano de! Estado Zulia, inserta al folio 4 de la presente" causa 3) ACTA DE INSPECCIÓN OCULAR Y EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariano del Estado Zulia, inserta al folio 11 de la presente causa. 4) ACTA DE HIGIENE DE ALIMENTOS, de fecha 15-05-13, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariano del Estado Zulia. siendo este el delito…(omisis) ROBO AGRAVADO PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULOS 456 DEL CÓDIGO PENAL, delito cometido en perjuicio de MARIBEL URDANETA Y A.U., evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo utilizado como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende éste Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad materia! previsto en el artículo 49.8 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho. Por otra parte, se observa que el delito materia del presente proceso, contiene una pena que en su limite superior excede de diez años, como lo es el delito de ACAPARAMIENTO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 138 DE LÁ LEY PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR PREVÍSTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 37 FR LA LEY ORGANICA CONTRA LA DELINCUANCIA ORGANIZADA, delito cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, debiendo declararse así con lugar la solicitud del Ministerio Público y sin lugar la solicitud de la defensa Privada, toda vez que además estas se fundamentan sobre la base de situaciones que deben y tienen que necesariamente ser dilucidadas mediante una eficiente y cónsona investigación, donde además nos encontrarnos en una fase insipiente de investigación la cual tiene por objeto y alcance la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado, debiendo el Ministerio Público hacer constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle tal como lo establecen los artículos 263, 264 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que la defensa argumenta igualmente la falta de responsabilidad penal de su defendido, no siendo esta la fase para desvirtuar el derecho que ostenta la imputada de ser presumida inocente hasta tanto se demuestre dicha responsabilidad en un juicio in idóneo, sin dilaciones indebidas y que otorgue las debidas garantías del debido proceso y el derecho a la defensa, indicando así la defensa la no concurrencia de los requisitos previstos en el artículo 236 del texto adjetivo penal, alegato que queda desvirtuado, luego de haberse realizado el análisis de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público y los cuales ya reposaban en la causa penal, siendo menester para este Tribunal señalar al efecto que entre otros aspectos de la argumentación de defensa, el que señalen la no existencia de responsabilidad penal de su representado, una situación de análisis de fondo, que dentro de nuestro sistema penal acusatorio, resulta ser una competencia exclusiva y excluyente del juez de merito como lo establecen los artículos 68, 110 y 506 del Código Orgánico Procesal Penal; que no observando este juzgador luego de la revisión minuciosa practicada sobre las actas presentadas, la existencia de ningún vicio procesal o violación de la norma constitucional alguna que haga procedente el decreto de alguna nulidad relativa o absoluta es por lo que el pedimento de la defensa de aplicación de una medida cautelar sustitutiva debe ser declarado sin lugar, por que este Tribunal considera procedente en derecho DECRETAR MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de la ciudadana: L.R.L.F., por la presunta comisión de los delitos de ACAPARAMIENTO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 138 DE LÁ LEY PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR PREVÍSTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 37 FR LA LEY ORGANICA CONTRA LA DELINCUANCIA ORGANIZADA, delito cometido en perjuicio del ESTADO. Todo de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo este Tribunal Declara Improcedente la solicitud de la defensa técnica en relación a la imposición de una medida menos gravosa; igualmente considera este Tribunal que en el presente proceso, debe seguirse por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO y SE DECRETE LA FLAGRANCIA, de conformidad con los artículos 234 y 262 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA

        .

        De lo transcrito ut supra se determina que en el caso sub examine, se trata de una detención legítima, de la imputada L.R.L.F., y el Juez de la recurrida hizo uso expreso del término, describe en su decisión lo que según el criterio de este Tribunal Colegiado, constituye la flagrancia real, por cuanto el Tribunal a quo analizó el acta policial en la cual consta la forma de aprehensión de la imputada de actas y determinó la existencia de una vinculación entre los sujetos activos y los delitos imputados; para lo cual no es necesario hacer un análisis profundo del caso, pues surge claramente del contenido de las actas que la indicada aprehensión se produjo, presuntamente, cuando la imputada de autos se manifestó ser la dueña de los sacos de polietileno de color blanco, que los mismos contenían azúcar y manifestando no poseer documentación de los mismos, los cuales fueron incautados en el mismo momento, situación esta que aparece enmarcada en la definición de flagrancia que nuestro legislador ofrece en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando expresa:

        ...se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

        En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana...

        .

        Así mismo, es menester señalar doctrina venezolana, de la cual se extrae el siguiente criterio:

        con la reforma de este Artículo se posibilita que un imputado quede privado de su libertad, o sometido a una medida cautelar sustitutiva, aún cuando no se califique la flagrancia, es decir, cuando se trate de un caso en el cual existan elementos configurativos o haya dudas al respecto, porque el artículo faculta al Fiscal del Ministerio Público para que éste solicite en contra del aprehendido “la imposición de una medida de cohersión personal”.

        La flagrancia deja de ser, por tanto, una figura determinante para el mantenimiento de la detención del aprehendido (como generalmente ocurre hoy por hoy), y recobra su verdadera naturaleza jurídica, consistente en servir, simplemente, de simple elemento rector para determinar el procedimiento (ordinario o abreviado) que debe instaurarse contra el imputado. Nada más.

        (Alejandro C. Leal Mármol. TEXTO Y COMENTARIOS AL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. TOMO II, Caracas, Mobilibros, 2003: pp. 1341).

        Por lo cual ha sido expresamente decretada la flagrancia no hay violación alguna al derecho a la libertad, ya que es evidente que la detención de la imputada de actas, se produjo bajo las circunstancias que la definen. Asimismo el Juez a quo, decretó el procedimiento a proseguir en la tramitación de la presente causa, siendo éste el Procedimiento Ordinario, el cual fue solicitado por el representante del Ministerio Público, por la facultad expresa que le confiere el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que quienes aquí deciden consideran que no existe violación a la garantía de la libertad personal, prevista en el artículo 44 de la Constitución Nacional. Por lo tanto, no le asiste la razón al recurrente en esta denuncia. Y ASÍ SE DECIDE.

        Al respecto, quienes aquí deciden consideran que es pertinente señalar que el proceso objeto de la presente causa se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263, respectivamente.

        Pues bien, en la fase preparatoria se busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa de la imputada.

        En tal virtud, durante esta etapa se tiene por objeto, en opinión de la autora L.M.D. (extraído de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal”, pag 360):

        a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c) individualizar a los autores, cómplices y encubridores; d) verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y demás antecedentes del imputado así como su condición psicológica, y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su mayor o menor peligrosidad y e) comprobar la extensión del daño causado por el injusto

        .

        En el caso venezolano todas las actuaciones realizadas durante la fase preparatoria tienen carácter procesal, sólo excepcionalmente tendrán carácter definitivo, y podrán ingresar probando al juicio, por tanto los actos practicados en aquella etapa sólo pueden tener el valor que deviene de la ley, cual es, servir para fundar la acusación del fiscal. Atribuir eficacia probatoria a esos actos realizados sin contradicción y control judicial implica desnaturalizar el proceso adoptado por el legislador adjetivo. (Las negrillas son de la Sala).

        En este mismo orden de ideas se cita a la autora M.V. en su ponencia “El Control de la Acusación” en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”:

        Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos.

        …Es tal el poder del juez en la determinación de la calificación jurídica que si se estimare que los hechos imputados no encajan dentro de ningún tipo legal deberá dictar una decisión con fuerza de cosa juzgada como lo es el sobreseimiento, lo cual impediría que posteriormente pudiere solicitarse nuevamente la apertura a juicio por el mismo hecho

        . (Las negrillas son de la Sala).

        Por lo que estiman quienes aquí deciden que es indudable que si el Juez no pudiere controlar la determinación del hecho contenido en las actas, la fases del proceso, no serían más que una simple formalidad, lo que obligaría a aquél a homologar, en todo caso, el pedimento Fiscal, planteamiento totalmente incompatible con un sistema procesal acusatorio como el previsto en el Código Orgánico Procesal Penal.

        Los Miembros de esta Sala de Alzada consideran pertinente acotar en virtud de todo lo anteriormente expuesto, que si están facultados los tribunales de control, para cambiar la precalificación dada a los hechos, así como que a través del desarrollo de la investigación, y mediante la recolección de todos los elementos probatorios, puede el Representante de la Vindicta Pública cambiar la precalificación dada a los hechos o incluso indicar una nueva y el Juez de Control en la audiencia preliminar puede cambiar la precalificación o el Juez de Juicio puede estimar que efectivamente está acreditada la comisión del hecho punible y que se trata de ese hecho imputado por el Ministerio Público, tal conducta garantiza a todos los ciudadanos no ser perseguidos injustamente, y que sean llevados ante los tribunales y sometidos a proceso sin fundamento, lo cual es característico de países donde no existe un verdadero estado de derecho.

        En este mismo orden de ideas, una vez plasmado extractos de la recurrida, los integrantes de este Cuerpo Colegiado, estiman pertinente realizar las siguientes consideraciones:

        Como se dijo anteriormente, en la fase preparatoria busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado. Por lo que los integrantes de esta Alzada consideran, que la calificación jurídica realizada por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar una acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

        En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación de los imputados, con la calificación jurídica que realizara el Ministerio Público, en la Audiencia de Presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

        Ahora bien, consideradas las anteriores deposiciones y analizadas las intervenciones de las partes en la Audiencia de Presentación, éste Tribunal a los fines de decidir observa que, la calificación Jurídica dada por el representante del Ministerio Públicos, por los hechos imputados a la ciudadana L.R.L.F., lo encuadro en los delitos de ACAPARAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 138 de la Ley para la Defensa de las personas en el acceso a los Bienes y Servicios y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

        En torno a la perpetración del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, este Tribunal colegiado considera que de la revisión del expediente, no surgen indicios de la comisión de este delito, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada o que el mismo pueda imputársele a los procesados de autos, en razón al criterio que se ha formado este Juzgado, sobre la base de las siguientes consideraciones:

      3. - El artículo 37de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada, que rige la materia establece: “Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años” y en su artículo 4, define Delincuencia Organizada como: “La acción u omisión de tres o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa ó indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros…”

        Asimismo, el Diccionario de la Real Academia Española (DRAE) define Asociación como: “Conjunto de los asociados para un mismo fin y, en su caso, persona jurídica por ellos formada” y DELINQUIR: “Cometer delito”. Y por su parte el Diccionario Jurídico de Derecho Usual Cabanellas, lo define de la siguiente manera: “Asociación”: acción y efecto de aunar actividades o esfuerzos de colaboración. Unión, juntas, reunión, compañía, sociedad, relación que une a los hombres en grupos y entidades organizadas donde el simple contacto conocimiento o coincidencia se agrega a un propósito más o menos duradero de proceder unidos para uno o más objeto. Y “Asociación Criminal”: pareja, cuadrilla, grupo u organización que concibe, prepara, ejecuta o ampara hechos.

        Siendo ello así, del estudio de las actuaciones que conforman el presente expediente:

      4. - No son individualizada a otra persona, distintas a los procesados de autos, para alcanzar el mínimo de tres o más personas para considerar la conformación de una asociación delictiva organizada.

      5. - No se establece el lapso o el “cierto tiempo” de conformación o que tiene operando la organización delictiva, ni siquiera se tiene mención de antecedentes o casos que puedan atribuírsele a la organización criminal.

      6. - No existe en el expediente, algún indicio que haya constituido una asociación de hechos, con la intención de cometer delito, no señalando ni siquiera el Ministerio Público, datos tan elementales como la denominación, toda vez que este tipo de organización se hacen llamar o son conocidas por un apelativo, a modo de ejemplo “Los Inasibles”, “Banda Los Incontables”, entre otros. Además de ello, debería indicarse su lugar o posición en el organigrama de esta asociación delictiva, a los fines de establecer su forma de participación en la perpetración del delito, es decir, los jefes como determinadotes o autores intelectuales, miembros como los ejecutores o autores material, dependiendo de la cadena de mando, o el carácter dentro del grupo de personas que la integran, es decir, como se encuentra estructurada la organización criminal. Es decir, en aras que se configure este delito, debe evidenciarse la formación de la agrupación criminal, no solo mediante acuerdo o pacto de tres o más personas, lo cual puede ser explícito o implícito, (en el primer caso, debe constar la expresión de voluntad de los asociados para delinquir, o en el segundo caso, que de sus actividades habituales se evidencie tal asociación), sino conforme al artículo 4 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, debe determinarse el tiempo por el cual se constituyen o tienen operando.

        En otras palabras, para que se configure el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, se requiere la existencia permanente de una organización con objetivos delictivos; que los miembros de dicha organización se hayan organizado voluntariamente con un objetivo en común y, que dicho objetivo ponga en peligro la seguridad pública. Además que para la asociación deben existir actos preliminares y un concierto de voluntades para cometer uno o más delitos. Pero también, en nuestra legislación se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, cuando el medio para delinquir sea de carácter tecnológico, cibernético, electrónico, digital, informático o de cualquier otro producto del saber científico aplicados para aumentar o potenciar la capacidad o acción humana individual y actuar como una organización criminal, con la intención de cometer los delitos previstos en la Ley Contra la Delincuencia Organizada, y de los hechos planteados por el Ministerio Público se desprende que es una sola la persona imputada, además de ello, también se desprende que no se trata de la existencia de una sola persona valiéndose de los medios señalados para potenciar su capacidad individual y actuar como una organización criminal, pues bien de los hechos descritos en actas se evidencia la existencia de una sola imputada que fue aprehendida por funcionarios de Cuerpo de Policía Bolivariano del estado Zulia, cuando se encontraba al momento del recorrido a pie, específicamente diagonal a la cancha deportiva de usos múltiples que esta frente a la iglesia católica Inmaculada, en la parada de los minibases que cubren la ruta Carrasqueño-Guana, observaron unos sacos de polietileno de color blanco, por lo que al verificar el contenido, destino y dueño o responsable de los mismos, se acerco una ciudadana manifestando ser la dueña de los sacos, informando que el contenido de los sacos era azúcar, por lo que se le indico que mostrara la respectiva documentación que constatara la cantidad de los sacos y su procedencia, alegando la ciudadana no poseer ninguno de los documentos exigidos; hechos estos que no se adecuan al supuesto de la ASOCIACION PARA DELINQUIR, establecida en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada.

        En consecuencia, considera los integrantes de este Tribunal Colegiado, dada la imposibilidad considerar la existencia de una organización delictiva y al subjudice como parte o miembro en la misma, SE DESESTIMA la imputación hecha por el Ministerio Público en relación al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada. Y ASÍ SE DECLARA.

        El Código Orgánico Procesal Penal prevé en el Título VIII, todo lo referente a las Medidas de Coerción Personal, esto es, a las medidas cautelares que pueden imponerse a las personas que se les impute alguna participación en un hecho punible. Dichas medidas preventivas pueden ser privativas de la libertad o cautelares sustitutivas. El objeto de dichas medidas es el asegurar que se cumplan las finalidades del proceso, es decir, que se establezca la verdad de los hechos por las vías jurídicas, así como que se logre realizar la justicia en la aplicación del derecho, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

        El principio general es que toda persona a la que se le impute el haber participado en la perpetración de algún delito, permanezca en libertad durante el tiempo que transcurra el proceso en su contra, razón por la cual los Jueces deben preferentemente imponer medidas cautelares sustitutivas, y sólo, cuando las medidas cautelares sustitutivas sean insuficientes para garantizar la comparecencia del imputado a los actos procesales y hayan por lo tanto motivos para presumir o temer la existencia de peligro de fuga o de obstaculización para averiguar la verdad, es cuando puede o debe decretarse la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, tal y como lo disponen expresamente los artículos 236, 237 y 238 del Código Adjetivo Penal.

        Para decidir sobre la posible existencia, en mayor o menor medida, de peligro de fuga, el artículo 237 eiusdem establece que circunstancias deben “especialmente”, aunque no “únicamente”, ser tomadas en cuenta por el Juez, para presumir que conducta probablemente asumirá el imputado en relación a un proceso en su contra. Entre dichas circunstancias, la referida norma menciona expresamente el arraigo en el país, la pena que podría llegar a imponerse, la magnitud del daño causado, el comportamiento del imputado durante el proceso o en otro proceso anterior, así como la conducta predelictual del imputado. La ley adjetiva presume el peligro de fuga en los casos de los hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años. En relación a la posibilidad de que exista peligro de obstaculización, el artículo 238 eiusdem señala que circunstancias pueden hacer sospechar o temer al Juez el que esto pueda ocurrir.

        Prevé igualmente el Código Orgánico Procesal Penal, la revocatoria por incumplimiento de las medidas cautelares sustitutivas que se hayan acordado (art. 248), así como el examen y revisión por parte del Juez de las medidas cautelares decretadas, incluso de oficio cada tres meses (art. 250), para decidir la necesidad de mantener o no dichas medidas. Pudiendo el Juez, “cuando lo estime prudente”, sustituir la medida judicial de privación preventiva de libertad por otras medidas menos gravosas. De tal manera, que el Juez está plenamente facultado por la ley tanto para decretar las Medidas de Coerción (sea privativa o sean sustitutivas) que considere necesarias y pertinentes, según su prudente arbitrio, así como para examinarlas y revisarlas, pudiendo revocarlas en caso de incumplimiento injustificado o sustituirlas por otras, si así lo estima conveniente.

        Dentro de este marco, esta Sala considera necesario citar el contenido de los artículos 9, 243 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales rezan lo siguiente:

        Artículo 9. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

        Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución.

        Artículo 229. Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código.

        La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”

        Artículo 242. Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes: (Omissis)”

        El autor E.L.P.S., en su obra COMENTARIOS AL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL (Quinta Edición) afirma sobre el estado de libertad consagrado en el citado artículo 229 del texto adjetivo penal lo siguiente:

        Este artículo trata de la situación del imputado durante el proceso, es decir, que hacer con la persona sindicada una vez que se la ha incriminado, a fin de que no escape o no entorpezca el desarrollo de la investigación y, en tal caso, que medidas cautelares deberían adoptarse respecto a esa persona y a sus bienes, si es que debieran adoptarse algunas.

        El autor R.R.M., en su obra CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, al referirse al también citado artículo 242 establece lo siguiente:

        …Norma que es correspondiente con el principio de juzgar en libertad. Tiene un sentido gradual, buscando lo menos gravoso para el imputado. Es conveniente recordar que los jueces deber valorar el caso concreto, recordando que la finalidad del proceso penal no es el castigo, que la aplicación de la pena tiene carácter fundamental preventivo y de reeducación, por lo que deben examinarse todas las circunstancias del caso concreto…

        (p.286).

        En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 19 de Mayo de 2006, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, dejó sentado lo siguiente:

        ...la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal aplicables en el proceso penal son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso…

        En este orden de ideas el autor A.L.M., en su obra “Texto y Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, sostiene lo siguiente:

        Las medidas cautelares sustitutivas de libertad son restrictivas ya que el sujeto no goza de plena libertad –derecho amparado en la CRBV artículo 44-, al estar limitado por alguna de las modalidades o medidas previstas en esta norma

        (p.355)

        El autor J.L.S., en su obra CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, ediciones Libra, 2001, establece lo siguiente:

        (…) La aplicación de alguna de las medidas cautelares sustitutivas puede otorgarse a petición del interesado o de oficio. Se busca así reiterar el principio de afirmación de la libertad como regla general, al atribuirse el carácter excepcional a la prisión preventiva. Se trata de una apreciación discrecional del juez, el cual puede tomar en cuenta varios elementos para decidir sobre este punto (…)

        (p.491) (negrillas de la Sala)

        En este mismo sentido, la Sala trae a colación sentencia N° 813, de fecha 11-05-2005, del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, el cual dejó establecido:

        (…) el espíritu de toda medida de aseguramiento dictada dentro de un procedimiento –es garantizar los f.d.p.; sin embargo, no ha sido el espíritu del legislador venezolano establecer medidas que se creen a perpetuidad o que se mantengan en el tiempo indefinidamente, mucho menos que se dicten contra persona alguna que no tenga ningún tipo de participación en dicho proceso (…)

        (negrillas de la Sala)

        Ahora bien, en armonía con los criterios doctrinarios y jurisprudenciales, este Tribunal Colegiado observa en el caso de marras, la presunta comisión de un hecho punible, que el Ministerio Público precalificó como el delito de ACAPARAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 138 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, así como por considerar que existen suficientes elementos de convicción que determinan la presunta autoría o participación de la imputada L.R.L.F., identificada en actas, en el delito que se investiga, y en tal sentido se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

        En tal sentido, esta Sala de Alzada, precisa recordar que nos encontramos en una fase incipiente, en la cual la calificación dada a los hechos es susceptible de ser modificada, lo cual, como ya se apuntó, se determinará con la conclusión de la investigación, en caso de arrojar acusación en contra del imputado. Así lo ha establecido el criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro M.T., el cual en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, expresa lo siguiente:

        …tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo

        .

        Aunado a lo anterior, esta Sala consideran que es pertinente señalar que el proceso objeto de la presente causa se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263, respectivamente.

        Siguiendo en este orden de ideas, tenemos que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

        Así las cosas, se concluye que si bien es cierto en la presente causa, esta sala de apelaciones, desestimo el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, quedando solamente a la imputada incursa en la presunta comisión del delito de ACAPARAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 138 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, en perjuicio de la COLECTIVIDAD, delito este que establece una pena de menor de ocho (08) años de prisión, estimando de actas que no existía peligro de obstaculización de la investigación en la búsqueda de la verdad, o la presunción razonable de peligro de fuga, lo que lo puede ser satisfecho con la aplicación de una medida menos gravosas de las establecidas en los ordinales 3° y 4° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.

        Por los argumentos expuestos, esta Sala de Apelaciones estima procedente declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por los abogados J.P.M. y S.E.M.H., en su carácter de defensores de la ciudadana L.R.L.F., por vía de consecuencia CONFIRMA la Decisión N° 420-13 de fecha 16-05-2013, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estatal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, ACUERDA DESESTIMAR la imputación hecha por el Ministerio publico en relación a la presunta comisión delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y ORDENA al Juzgado de la causa la imposición de Medidas Cautelares Sustitutiva de libertad, previstas en los ordinales 3° y 4° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a los imputados de auto. ASÍ SE DECIDE.

        LLAMADO DE ATENCION:

        Esta Sala hace un llamado de atención al Juez del Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por el evidente Retardo Procesal incurrido en el tramite del Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados J.P.M. y S.E.M.H., en su carácter de defensores de la ciudadana L.R.L.F., en contra de la Decisión N° 420-13 de fecha 16-05-2013, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estatal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, ya que la decisión fue dictada en fecha 16-05-2013, la apelación fue interpuesta en fecha 24 de Mayo de 2013, y fue recibida por esta Sala en fecha 16 de Octubre de 2013, constatándose un retado procesal de casi seis (06) meses.

        DECISION

        Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por los abogados J.P.M. y S.E.M.H., en su carácter de defensores en su carácter de defensores de la ciudadana L.R.L.F.. SEGUNDO: CONFIRMA la Decisión N° 420-13 de fecha 15-05-2013, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estatal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, TERCERO: DESESTIMA la imputación hecha por el Ministerio publico en relación a la presunta comisión delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, CUARTO: ORDENA al Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control la imposición de Medidas Cautelares Sustitutiva de libertad, previstas en los ordinales 3° y 4° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a la imputada de auto.

        Regístrese en el libro respectivo, publíquese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.

        EL JUEZ PRESIDENTE

        Dr. R.A.Q.V.

        LAS JUEZAS PROFESIONALES,

        Dra. J.F.G.D.. N.G.R.

        Ponente

        EL SECRETARIO,

        R.E.M.S.

        En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 307-2013.

        EL SECRETARIO,

        R.E.M.S.

        JFG/Isabel A.-

        ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2013-017104

        ASUNTO : VP02-R-2013-000522

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