Decisión nº S2-161-12 de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 13 de Junio de 2012

DE LA COMPETENCIA

Este Tribunal resulta competente para conocer de la decisión del presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 294 del Código de Procedimiento Civil, por ser este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, el Tribunal de Alzada competente al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma localidad y circunscripción judicial. Y ASÍ SE DECLARA.

DE LA DECISIÓN APELADA

La decisión apelada se contrae a sentencia definitiva de fecha 19 de octubre de 2009, conforme a la cual, el Juzgado a quo declaró con lugar la reconvención propuesta por el ciudadano O.E.V.E., contra la ciudadana J.M.C.; asimismo, declaró sin lugar la demanda incoada, y en consecuencia, queda disuelto el vínculo matrimonial, fundamentando su decisión en los siguientes términos:

(...Omissis...)

Ahora bien, del análisis exhaustivo realizado a las declaraciones rendidas por estos deponentes uno a uno, considera esta Juzgadora que los mismos están contestes entre si, con los particulares del interrogatorio al cual fueron sometidos, muy especialmente en lo que se refiere al abandono Voluntario por parte de la cónyuge J.M.C.D.V., quien violó expresas normas establecidas en nuestro Código Civil, al manifestarle a su señor marido ciudadano O.E.V., que tenía que marcharse del hogar conyugal, con todas sus pertenencias de vestir, no permitiéndole mas nunca la entrada al hogar, dejando así de cumplir con las obligaciones propias del matrimonio, como lo son el sagrado deber de socorrerse mutuamente, cohabitar entre ellos, por lo que con su conducta hizo que el matrimonio entre ellos se fuera distanciando; y siendo que el ánimo de la cónyuge demandante reconvenida en romper aquel consortium omnis vitae que es otro de los deberes fundamentales del matrimonio, como lo ha sustentado en reiterada y pacifica doctrina la Casación Venezolana, razones estas por las cuales colige esta sentenciadora, que los testigos analizados merecen fe, ya que hacen plena prueba a favor de la parte demandada reconviniente que las promovió en cuanto al abandono moral, espiritual, material, de que fue objeto el cónyuge demandado reconviniente, prevista en el artículo 185 del Código Civil, en su causal Segunda, que trata sobre el abandono voluntario de uno de los cónyuges. ASI SE DECIDE.

Por otra parte tenemos, que durante el lapso probatorio respectivo, la parte demandante reconvenida pese a la prueba testifical de los testigos ya identificados y analizados, nada probara que le favoreciera y desvirtuara las pretensiones de la parte demandada reconviniente y unido a ello la libre voluntad del abandono moral, material perpetrado por la cónyuge demandante J.M.C.D.V., por lo que se configura las causal Segunda, alegada en su escrito de contestación y reconvención propuesta y probada en autos por la parte demanda reconviniente de autos, razón por la cual la presente acción debe prosperar en derecho, por haber procedido la parte demandada reconviniente de acuerdo con lo establecido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil. ASI SE DECIDE.

III

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR LA RECONVENCIÓN propuesta por el ciudadano O.E.V.E., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. V-3.380.608, domiciliado en esta Ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, contra de la ciudadana: J.M.C.D.V., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. V-3.274.283 y del mismo domicilio, la cual fue basada en la causal Segunda del artículo 185 del Código Civil, que tratan sobre el abandono voluntario. Asimismo, declara SIN LUGAR LA DEMANDA formulada por la nombrada J.M.C.D.V. contra su cónyuge O.E.V.E., ya identificados. En consecuencia, QUEDA DISUELTO EL VINCULO MATRIMONIAL que ellos habían contraído el día veinte (20) de Septiembre de mil novecientos setenta y dos (1972), ante Jefatura Civil de la Parroquia Coquivacoa del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, según consta del acta de matrimonio No. 753, que corre inserta en las actas en copia certificada. ASI SE DECLARA.

(...Omissis...)

DE LOS ANTECEDENTES

Se inicia el presente proceso de divorcio propuesto por la ciudadana J.M.C., debidamente asistida por el profesional del derecho J.C.R., inscrito en el INPREABOGADO bajo el No. 34.100, contra el ciudadano O.E.V.E., fundamentando su acción en la causal segunda, del artículo 185 del Código Civil, que trata sobre el abandono voluntario, alegando lo siguiente:

Que contrajeron matrimonio civil el día 20 de septiembre de 1972, ante la Prefectura del Municipio Coquivacoa, hoy Parroquia Coquivacoa del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, tal como se evidencia del acta de matrimonio No. 753, que en copia certificada acompaña con la demanda. Una vez contraído el matrimonio, establecieron su domicilio conyugal inicialmente en el Municipio San F.d.E.Z. y posteriormente con el pasar del tiempo lo establecieron esta Ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, procreando de dicha unión dos hijos de nombres O.E. y J.C.V.C., tal como se evidencia de las partidas de nacimiento que corren en las actas en copias debidamente certificadas. Que luego de convivir en completa armonía y felicidad, todo era afecto y comprensión; pero que todo esa felicidad cambió radicalmente desde hace varios años, ya que el cónyuge comenzó a cambiar de comportamiento y de amable y cariñoso que siempre había sido con ella, se comportaba nada amable, por lo que se disgustaba y peleaba, desatendiendo sus obligaciones conyugales, sin causa que justificara tal actitud. Que tal situación se presentó en reiteradas oportunidades hasta que el día 6 de enero de 2005, se desatendió totalmente todas sus obligaciones tanto conyugales como materiales, sin darle ningún tipo de ayuda económica.

En fecha 15 de octubre de 2007, este Tribunal admitió cuanto ha lugar en derecho la demanda propuesta, ordenándose la notificación del Fiscal Trigésimo (32) Segundo del Ministerio Público, asimismo la citación de la parte demandada.

En fecha 18 de octubre de 2007 la parte actora otorgo poder Apud-acta, a los Abogados J.C.R., M.G.D. y D.G.C., venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nos.7.716.660, 13.024.564 y 11.392.104, respectivamente, e inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 34.100, 123.722 y 69.865. En la misma fecha, mediante diligencia, el apoderado Judicial de la parte actora consigno a las actas las compulsas a los fines de practicar la citación de la parte demandada, dejando constancia el alguacil de este Tribunal de recibir las mismas.

En fecha 19 de octubre de 2007, mediante auto el tribunal a-quo, ordeno librar los recaudos de citación, y en fecha 2 de noviembre de 2007, fue notificado el Fiscal del Ministerio Público; en fecha 6 de noviembre de 2007, agregándose la misma. En fecha 30 de enero de 2008, mediante diligencia la parte demandada O.E.V.E., otorgo poder Apud-Acta, a los Abogados TEODOLINDO M.N. y R.O.M., venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. V-4.147.821 y V-2.145.677, respectivamente, e inscritos en el INPREABOGADO bajo el No. 16.444 y 19.434.

En fecha 17 de marzo de 2008, se llevó a cabo el Primer Acto Conciliatorio, con la presencia de la demandante ciudadana J.M.C., asistida por el profesional del derecho J.C., dejando constancia de la no comparecencia del demandado ciudadano O.E.V.E., ni por si ni por medio de apoderado judicial, e igualmente se dejo constancia de la no asistencia del Fiscal Trigésimo Segundo (32) del Ministerio Público designado en el presente proceso.

En fecha 2 de mayo de 2008, se realizó el Segundo Acto Conciliatorio compareciendo la demandante ciudadana J.M.C., insistiendo en la continuación del presente proceso, dejando constancia de la no comparecencia del demandado al referido acto y la no asistencia del Fiscal del Ministerio Público designado, fijándose el quinto (5to) día de despacho para llevar a efecto la contestación de la demanda.

En fecha 9 de mayo de 2008, mediante diligencia la parte actora dio contestación de la demanda. En esa misma fecha, el apoderado judicial de la parte demandada ciudadano TEODOLINDO M.N., dio contestación a la demanda, negando y rechazando lo alegado por la parte demandante y reconvino la demanda fundamentando su reconvención en la causal segunda del artículo 185 del Código Civil, que tratan sobre el abandono voluntario, solicitando igualmente al Tribunal declare sin lugar la demanda y con lugar la reconvención propuesta.

En fecha 28 de mayo de 2008, mediante auto el Tribunal a-quo, estableció conforme al artículo 759 del Código de Procedimiento Civil, admitió cuanto ha lugar en derecho la reconvención propuesta por la parte demandada. En fecha 4 de diciembre de 2008, se agregó escrito de contestación a la reconvención propuesta en este proceso, por el de apoderado judicial de la parte demandante reconvenida J.M.C..

En fecha 29 de enero de 2009, se agregaron a las actas los escritos de pruebas presentados por ambas partes, pruebas estas que fueron admitidas cuanto ha lugar en derecho. En fecha 11 de febrero de 2009, el tribunal de la causa para la evacuación de las pruebas promovidas por ambas partes, comisionó al Juzgado al Distribuidor Juzgado de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de esta misma Circunscripción Judicial y al Juzgado del Municipio Carirubana del Estado Falcón. En fecha 16 y 22 de abril de 2009, se agregaron a las actas los despachos de pruebas promovidos por las partes, remitidos por los Juzgados Octavo y Undécimo de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de esta misma Circunscripción Judicial respectivamente, Despachos estos a quien correspondió por la Distribución respectiva.

En fecha 19 de octubre de 2009, el Tribunal de Primera Instancia profirió la decisión sub litis en los términos suficientemente explicitados en el Capítulo Segundo del presente fallo, contra la cual fue ejercido el recurso de apelación en fecha 5 de marzo de 2010, por la parte actora, luego de notificadas todas las partes interactuantes en el juicio incluyendo al Fiscal del Ministerio Público, ordenándose oír en ambos efectos y en virtud de la distribución de Ley, le correspondió conocer a este Juzgado Superior, dándosele entrada a los efectos del cumplimiento con el trámite legal correspondiente.

DE LOS INFORMES Y DE LAS OBSERVACIONES

De conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, y en la oportunidad legal establecida en dicha norma para la presentación de los informes por ante esta Superioridad, se deja constancia que solo la partes actora presentó los suyos en los siguientes términos:

El abogado J.J.C.R., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, narró de forma general las actuaciones efectuadas en primera instancia, aduciendo que la parte demandada probara con testigos falsos que no tenían ninguna conexión con las vivencias matrimoniales de la pareja en cuestión, dejando a mi representada sin ningún apoyo económico correspondiente por ser la esposa de tantos años del demandado, el cual la abandono sin ningún soporte social de alguna índole.

Adicionó, que en el proceso existen pruebas suficientes para demostrar que mi representada es víctima del abandono del demandado, las constancia medicas, los testigos. Asimismo, manifestó que las testimoniales son pruebas fidedignas de lo demandado donde manifiestan el abandono que tuvo en ese día el accionado del hogar que compartía con mi representada y el estado de salud y abandono económico de la cual es victima, teniendo los derechos correspondientes de los bienes de la comunidad conyugal.

Por ultimó, aduce, que solicitó a esta Superioridad que sea revocada la sentencia definitiva dictada por el juzgado a-quo, y se le oficie a PDVSA para que informe por que fue levantada la medida internamente por la empresa y se obligue a petróleos de Venezuela a devolverle a mi representada, las cantidades correspondiente de prestaciones sociales, salarios, vacaciones, bono vacacional, utilidades.

Se hace constar que ninguna de las partes presentó escrito de observaciones.

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente que en original fue remitido a este Tribunal de Alzada, se desprende que el objeto de conocimiento en esta instancia se contrae a sentencia definitiva de fecha 19 de octubre de 2009, a través de la cual, el Juzgado a quo declaró con lugar la reconvención propuesta por el ciudadano O.E.V.E., contra la ciudadana J.M.C.; asimismo, declaró sin lugar la demanda incoada, y en consecuencia, quedó disuelto el vinculo matrimonial; por lo que aprecia este operador de justicia que la apelación interpuesta por la parte recurrente-demandante deviene de su disconformidad en lo que respecta a la declaratoria sin lugar de la demanda incoada. Y ASÍ SE APRECIA.

Quedando así delimitado el thema decidendum objeto del conocimiento por este Sentenciador, se procede al análisis de los medios probatorios aportados al proceso, en la forma que seguidamente se singulariza:

Pruebas de la parte actora

Junto al libelo de la demanda, se produjeron:

• Copia certificada del acta de matrimonio Nº 753, celebrado el 20 de septiembre de 1972, entre la demandante y el demandado, por ante el Jefe Civil de la parroquia Coquivacoa del municipio Maracaibo del estado Zulia.

Estimándose que los mismos constituyen copias del libro de actas de la jefatura civil que es instrumento público emanado de funcionario autorizado, por lo tanto, al no haber sido impugnadas por la contraparte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se deben tener como fidedignas mereciéndoles fe en todo su contenido y valor probatorio a esta Superioridad. Y ASÍ SE ESTIMA.

• Original de acta de nacimiento Nº 340, levantada por la Jefatura Civil del Municipio A.B.d.E.M., en fecha 29 de noviembre de 1979.

• Original de acta de nacimiento Nº 426, levantada por la Jefatura Civil del Municipio S.B., distrito Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 3 de agosto de 1976.

De las anteriores documentales, constata este Tribunal de Alzada que el indicado medio probatorio constituye un instrumento público emanado de un órgano administrativo, como lo es el Jefe Civil, por lo que hace plena prueba así entre las partes como respecto de terceros, del hecho jurídico allí declarado, y aunado a que el mismo no fue tachado de falso, desconocido, ni impugnado por la contraparte, todo de conformidad con los artículos 1.357, 1.359, 1.360 y 1.380 del Código Civil, este Sentenciador Superior lo aprecia en todo su contenido y valor probatorio. Y ASÍ SE DECIDE.

Ahora dentro del lapso probatorio, la parte demandante además de invocar el mérito favorable de las actas, en fundamento a los principios procesales de comunidad de la prueba y adquisición procesal promovió:

• Prueba testimonial respecto de los ciudadanos I.G.D.S., L.T., N.D.S. y A.M.G., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos.4.592.571, 10.243.932, 16.366.968 y 3.106.489, respectivamente, evidenciándose de actas que, comparecieron en la oportunidad fijada para su evacuación ante el Juzgado de Municipios comisionado, quedando contestes en los siguientes hechos: si conoce de vista y comunicación a la ciudadana J.M.C.; si les constaba; sí le consta si la ciudadana J.C., está casada con el ciudadano O.E.V.; Si me consta; sí le consta que los esposos Viloria vivían juntos en la Urb. Los Mangos, Av. 79 A, en la casa 45-70, de esta ciudad de Maracaibo; si le consta; sí la señora J.C.d.V. tiene ingresos económico o recibe ayuda económica de su cónyuge; les consta que no tiene ingresos económicos.

En el análisis de las respuestas dadas a las anteriores preguntas, resultaron contestes en cuanto a la constancia de los hechos interrogados, en consecuencialmente al no haber resultado contradictorias sus respuestas y no estar incursos los testigos en causal de inhabilidad alguna, estas testimoniales le merecen plena fe en su valor probatorio a este Sentenciador atendiendo a lo dispuesto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE ESTIMA.

• Ratifico todas y cada una de las documentales consignadas con el libelo de la demanda, y la solicitud de embargo. Las cuales con anterioridad ya fueron valoradas.

Pruebas de la parte demandada

En el lapso probatorio, la parte demandada invocó en primer lugar, el mérito favorable de las actas, respecto a lo cual, este suscrito jurisdiccional cabe expresar, que a pesar de que el anterior aforismo no constituye específicamente un medio de prueba, se entiende como un principio que el Juez como director del proceso y en garantía a la aplicación de la tutela judicial efectiva, debe tener en cuenta para fundamentar su pronunciamiento definitivo. Y ASÍ SE ESTABLECE.

• Recibos de Pagos de la Energía Eléctrica de Venezuela (ENELVEN), signados con los Números de Control: 089773, 4930375,4765881,4459762,4490070,3397842,3099234,4022331,5653280845,5218265970,5130967372,5217735276, 5130733178, 5217541606 y 5217519066.

• Recibos de Pagos de CANTV de fechas: 17-05-2007, 17-04-2007,09-03-2007,12-02-07,05-10-2005,04-07-2005,13-05-2005,16-04-2005,30-04-2004,29-09-2004, 19-09-2003,15-12-2003,22-12-2003,18-03-02,19-02-02,04-09-01,08-11-01 y 11-10-01.

En lo concerniente a dicho recibo de prestación de servicios, este Juzgador observa que los mismos constituirían primitivamente documentos privados emanados de terceros no intervinientes en el presente juicio, los cuales según lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil deberían ser ratificados por el tercero mediante la prueba testimonial, sin embargo este Sentenciador considerando que los mismos constituyen documentos emitidos en formatos uniformes y estándar para todos los usuarios los cuales deben ser facilitados por las empresas emisoras según lo dispuesto por el artículo 47 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario el cual reza: “El proveedor de bienes o el prestador de servicios está obligado a entregar factura o comprobante, que documente la venta, salvo disposición en contrario. (…Omissis…)”, siendo imposible la ratificación de dichos recibos mediante prueba testimonial debido a la naturaleza de los mismos y de la cantidad masiva en que éstos son emitidos y del mismo modo en atención al principio de libertad probatoria enmarcado en el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal valora los recibos de prestación de servicios anteriormente descritos como meros indicios en atención a la disposición 510 del Código de Procedimiento Civil, estimando lo contenido en dichos recibos. Y ASÍ SE VALORA.

• Prueba testimonial respecto de los ciudadanos JENETH COROMOTO G.S., M.J.S.P., M.V., A.G. y A.B., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. respectivamente, los tres primeros domiciliados en esta Ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia y los dos últimos domiciliados en la Ciudad de Punto Fijo, de los cuales constas en las actas declaraciones los tres primeros ya nombrados, comparecieron en la oportunidad fijada para su evacuación ante el Juzgado de Municipios comisionado, quedando contestes en los siguientes hechos: si conocen de vista trato y comunicación desde hace varios años a los esposos VILORIA CANO; si; si le consta que los esposo VILORIA CANO el día 22 de enero de 1986 tuvieron una fuerte discusión terminando la misma cuando la señora J.M.C. le manifestó al ciudadano O.E.V.E., que se marchara del hogar conyugal con todas sus pertenencias de vestir; si me consta; si le consta que el ciudadano O.E.V.E. siempre ha cumplido con sus obligaciones como esposo y padre; Si; si le consta que la ciudadana J.M.C. como cónyuge de O.E.V.E. goza de asistencia medica por PDVSA empresa en la cual trabaja el ciudadano OSCAR; si.

En el análisis de las respuestas dadas a las anteriores preguntas, resultaron contestes en cuanto a la constancia de los hechos interrogados, en consecuencialmente al no haber resultado contradictorias sus respuestas y no estar incursos los testigos en causal de inhabilidad alguna, estas testimoniales le merecen plena fe en su valor probatorio a este Sentenciador atendiendo a lo dispuesto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE ESTIMA.

Conclusiones

Estima pertinente esta Superioridad, antes de descender al fondo de la controversia, y en aras de abarcar y resolver los argumentos planteados por el recurrente en su escrito de informes, alego lo siguiente:“…teniendo derechos correspondiente a los bienes de la comunidad conyugal que compartía con su esposo…”; por lo que se hace necesario traer a colación las siguientes definiciones; el divorcio es la disolución del vínculo judicialmente declarado, sobre la base de la demanda interpuesta por uno de los cónyuges, por causales taxativamente previstas por la Ley; ya que es la ruptura o extinción de un matrimonio válido, en vida de ambos cónyuges, en virtud de un pronunciamiento judicial.

A este tenor, se hace necesario precisar que la partición está referida a la división del bien o los bienes sobre los cuales varias personas se hallan en estado de comunidad, por tener sobre los mismos derechos pro indivisos, de manera que cuando tales personas deciden suspender la situación de comunidad en la que se encuentran, debido a que nadie está obligado a permanecer en comunidad, existe un procedimiento especial, el cual es el juicio de partición, y el mismo toma su base sustantiva en las normas que al respecto se hallan estatuidas en el Código Civil y cuyo fundamento adjetivo se encuentra consagrado en las previsiones normativas consagradas en los artículos 777 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; por lo es impretermitible para este Arbitrium Iudiciis señalar que el proceso de divorcio tiene como único fin disolver el vínculo matrimonial entre las partes, por lo que resulta forzoso para este Sentenciador Superior, declarar improcedente el alegato sobre los bienes de la comunidad conyugal propuesto por la parte demandada. Y ASÍ SE CONSIDERA.

Ahora bien, en cuanto al objeto de la controversia, y el thema decidendum delimitado con anterioridad, cuyo conocimiento le corresponde a este Tribunal de Alzada, se procede a realizar las siguientes consideraciones:

El divorcio es la disolución del vínculo judicialmente declarada, sobre la base de la demanda interpuesta por uno de los cónyuges, por causales taxativamente previstas por la Ley, o a través de la separación de cuerpos (solicitada por ambos cónyuges). Es la causal legal de la disolución del matrimonio. Es la ruptura o extinción de un matrimonio válido, en vida de ambos cónyuges, en virtud de un pronunciamiento judicial.

En atención a que la acción de este proceso es de DIVORCIO ORDINARIO por abandono voluntario, es oportuno y consubstancial traer a colación el contenido normativo previsto en el artículo 185 del Código Civil venezolano, el cual dispone:

(…Omissis…)

Artículo 185. “Son causales únicas de divorcio:

1. El adulterio.

2. El abandono voluntario.

3. Los excesos, servicia e injurias graves que hagan imposible la vida

   en común.

4. El conato de uno de los cónyuges para corromper o prostituir al otro cónyuge, o sus hijos, así como la convivencia en su corrupción o prostitución.

5. La condenación a presidio.

6. La adicción alcohólica u otras formas graves de fármaco-dependencia que hagan imposible la vida en común.

7. La interdicción por perturbaciones psiquiátricas graves que imposibiliten la vida en común. En este caso el Juez no decretará el divorcio sin antes procurar la manutención y el tratamiento médico del enfermo.

   También se podrá declarar el divorcio por el transcurso de un año, después de declarada la separación de cuerpos, sin haber ocurrido en dicho lapso la reconciliación de los cónyuges.

   En este caso el Tribunal, procediendo sumariamente y a petición de cualquiera de ellos, declarará la conversión de separación de cuerpos en divorcio, previa notificación del otro cónyuge y con vista del procedimiento anterior.” (Negrillas de éste Tribunal Superior).

   Dentro de esta perspectiva, cabe acotarse que el abandono voluntario como causal de divorcio constituye el incumplimiento grave, intencional e injustificado, por parte de uno de los cónyuges, de los deberes de cohabitación, asistencia, socorro o protección que impone el matrimonio, y en tal sentido para que haya abandono voluntario, la falta cometida por alguno de los cónyuges debe ser grave, intencional e injustificada. La gravedad del abandono resulta de una actitud definitiva adoptada por el marido o por la mujer; pero no lo es si se trata de una manifestación pasajera de disgustos o pleitos entre los esposos; la intencionalidad deviene de la voluntad consciente del sujeto que incumple con los deberes conyugales. Igualmente, el abandono debe ser injustificado, dado que si el esposo inculpado tiene justificación suficiente para haber procedido en la forma como lo hizo, no infringió en realidad las obligaciones que le impone el matrimonio.

   En derivación, el abandono voluntario constituye una causa genérica de divorcio en la cual caben las diversas infracciones en que los cónyuges pueden incurrir en relación con el deber de vivir juntos y socorrerse mutuamente, debido a que consiste en el incumplimiento grave, intencional e injustificado por parte de uno de los cónyuges, de los deberes conyugales como lo son asistencia, apoyo y convivencia.

   Ahora bien, el abandono puede incluir o no el desplazamiento efectivo del cónyuge culpable fuera del hogar, ya que esa es una de las posibilidades que configuran una de las muchas maneras como uno de los cónyuges puede exteriorizar el incumplimiento de las obligaciones que le corresponden; sin embargo, por tal motivo no ha de creerse que existan dos causales autónomas de abandono, física una y moral afectiva la otra, ya que en todo caso el abandono queda configurado por el incumplimiento en sí de las obligaciones inherentes al matrimonio, no de la manera como se las incumpla. El abandono voluntario puede estar compuesto por dos elementos como son el material referido a la ausencia prolongada o definitiva del hogar y el otro moral que consiste en el incumplimiento de los deberes conyugales con respecto a la pareja.

   De tal manera, que no se hace necesario el abandono físico de uno de los cónyuges para que se configure el abandono voluntario; pues este abandono al que se refiere el legislador, se constituye con el incumplimiento de los deberes que le impone el matrimonio, aun permaneciendo en la misma vivienda, por lo que no se puede expresar que para constituir abandono, debe comprobarse solo la separación física del hogar; pues, esto solo es una forma de abandono, no siendo la única existente en la gama de posibilidad de abandono voluntario, debiendo la parte que la alega la referida causal, demostrar, tal como lo expreso anteriormente el incumplimiento de los deberes conyugales para constituirse la causal de abandono voluntario.

   A este respecto, es importante traer a colación la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social, Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, de fecha 10 de febrero de 2009, (caso: C.A.N.O. contra C.S.S.V.), al sostener que:

   (…Omissis…)

   …Como se observa, el juez ad quem estimó que procedía la disolución del vínculo matrimonial, en aplicación la corriente doctrinaria del divorcio solución, en vista de la separación de los cónyuges y del incumplimiento mutuo de los deberes maritales, situación que no sólo causaba alteraciones a ellos mismos sino que generaba un efecto perjudicial en sus hijos, aun cuando hubiesen alcanzado la mayoría de edad; al respecto, cabe destacar que al afirmar el juzgador que “en consecuencia, como remedio al incumplimiento de sus deberes conyugales recíprocos, lo cual hace patente la existencia de la causal de divorcio por abandono, se hace aplicable el divorcio solución (Resaltado añadido)”, contradijo lo sostenido previamente en cuanto a la falta de demostración de las causales de divorcio alegadas, entre ellas la del abandono voluntario.

   Con tal proceder, el sentenciador de alzada incurrió en incongruencia positiva, al no decidir conforme a la pretensión deducida y las defensas opuestas, resolviendo por tanto más allá de lo alegado; en este sentido, una vez negada la ocurrencia de las causales de divorcio que configuraban la causa petendi de la pretensión, procedía necesariamente la desestimación de la demanda, sin que pudiera el juez declarar el divorcio de oficio, con fundamento en una situación no alegada y que por ende estaba fuera del tema debatido

   .

   (…Omissis…)

   “Ahora bien, es indispensable aclarar que en todo caso, y con independencia de la posición doctrinaria que se asuma, debe estar demostrada la causal de divorcio que haya sido alegada, como condición sine qua non de la procedencia de la disolución del vínculo matrimonial, tal y como se dejó sentado en la citada sentencia Nº 102/2001, al afirmarse que “(…) el Estado debe disolver el vínculo conyugal cuando demostrada la existencia de una causal de divorcio, se haga evidente la ruptura del lazo matrimonial”.(Resaltado por esta Superioridad)

   Es necesario señalar el interés del Estado por la protección de la familia, frente a la perpetuidad del matrimonio destaca la excepcionalidad del divorcio, el cual sólo opera por las causales taxativamente enumeradas por la ley. En consecuencia, no es suficiente la voluntad de los cónyuges, o de uno de ellos, para lograr la disolución del vínculo matrimonial, sino que es necesaria la preexistencia de hechos o actos específicamente determinados por la ley, y que constituyen las causales de divorcio; así, el juez únicamente podrá declarar el divorcio cuando haya sido invocada y demostrada la ocurrencia de alguna o algunas de las causales previstas en el Código Civil.

   Al efecto es importante traer a colación la definición de orden público, contenida en el “Vocabulario Jurídico” de H.C., Ediciones Depalma, Buenos Aires. 1961, pág. 405, que señala:

   Conjunto de instituciones y reglas destinadas a mantener en un país el buen funcionamiento de los servicios públicos, la seguridad y la moralidad de las relaciones entre particulares, y cuya aplicación en las convenciones no puede ser en principio excluida por los contratantes.

   Dentro del mismo orden de ideas se ha pronunciado la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 0144 de fecha 7 de marzo de 2002, expediente Nº AA20-C-2000-000800, bajo la ponencia del Magistrado Dr. A.R.J., así:

   (…Omissis…)

   Por otra parte, todo lo relativo a la defensa de orden constitucional y el debido proceso, imponen al juzgador dar aplicación a los principios procesales de saneamiento, relevancia o trascendencia, de nulidad esencial y el de obligatoriedad de los procedimientos establecidos en la Ley, (…).

   En lo referente al concepto de orden público, esta Sala, elaboró su doctrina con apoyo en la opinión de E.B., así ha señalado:

   ‘(…) el concepto de orden público representa una noción que cristaliza todas aquellas normas de interés público que exigen observancia incondicional, y que no son derogables por disposición privada (…), nada que pueda hacer o dejar de hacer un particular y aun una autoridad, puede tener la virtud de subsanar o de convalidar la contravención que menoscabe aquel interés, lo que equivaldría a dejar en manos de los particulares o autoridades, la ejecución de voluntades de Ley que demandan perentorio acatamiento’ (G.F. Nº 119. V. I., 3ª etapa, pág. 902 y S. Sentencia de fecha 24 de febrero de 1983).

   (…Omissis…)

   En este sentido, y en aras de resolver la procedencia o no de la demanda de divorcio in examine, este Sentenciador observa que del análisis efectuado a las actas que conforman el presente expediente, se constata que la parte actora expone que la conducta de su cónyuge se encuadra en una de las causales de divorcio establecidas por el Legislador patrio, específicamente la de abandono voluntario, debiendo acotarse que contra tal afirmación, la parte demandada consignó escrito de contestación y reconvención, en el cual negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes los argumentos esbozados en el escrito libelar.

   Ahora bien, este Sentenciador procede a analizar la causal invocada en el presente expediente, por la ciudadana J.M.C., referente al abandono voluntario, establecida en la causal segunda del artículo 185 del Código Civil, y así proceder a dilucidar la causal planteada, en tal sentido manifestó la demandante que “…luego de convivir en completa armonía y felicidad, todo era afecto y comprensión; pero que todo esa felicidad cambió radicalmente desde hace varios años, ya que el cónyuge comenzó a cambiar de comportamiento y de amable y cariñoso que siempre había sido con ella, se comportaba nada amable, por lo que se disgustaba y peleaba, desatendiendo sus obligaciones conyugales, sin causa que justificara tal actitud. Que tal situación se presentó en reiteradas oportunidades hasta que el día 6 de enero de 2005, se desatendió totalmente todas sus obligaciones tanto conyugales como materiales, sin darle ningún tipo de ayuda económica…”(cita).

   Los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, consagran el principio procesal de distribución de la carga de la prueba, según el cual las partes tienen que demostrar sus respectivas afirmaciones de hecho, correspondiéndole al actor comprobar los hechos constitutivos en que fundamenta su pretensión, es decir, aquellos que crean o generan un derecho a su favor, y traslada la carga de la prueba al demandado respecto a los hechos extintivos, impeditivos o modificativos.

   Analizando las pruebas promovidas y evacuadas, conforme a los artículos 508, 509 y 510 del Código de Procedimiento Civil. Se observa que, la parte demandante -reconvenida promovió y evacuó al inicio de la demanda Copia certificada de Acta de Matrimonio y las Partidas de Nacimiento de sus hijos, las cuales fueron valoradas con anterioridad; para este operador de Justicia, se tiene como hecho cierto que las partes se encuentran unidas en matrimonio y que de esa unión procrearon dos hijos O.E. y J.C.V.C.. Asimismo, pasa analizar los testimonios ofrecidos por los testigos de la parte demandante –reconvenida; los mismos están contestes entre sí, con los particulares del interrogatorio al cual fueron sometidos, las cuales no aportan ningún tipo de prueba tendente a demostrar las afirmaciones que hizo la ciudadana J.M.C..

   Tal presupuesto fáctico, en virtud de haber sido negado por la parte demandada en su escrito de contestación y reconvención, correspondía ser demostrado por la parte actora en el transcurso del proceso, evidenciándose de las actas contentivas del presente expediente que no existe prueba alguna que demuestre que efectivamente se produjo el mencionado abandono por parte del ciudadano O.E.V. ESCALONA¸ razón por la cual, al no haber quedado demostradas en autos las afirmaciones esbozadas por la demandante, de conformidad con lo establecido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, resulta forzoso para este Sentenciador Superior declarar Sin Lugar la demanda incoada. Y ASÍ SE ESTABLECE.

   Ahora bien, con relación reconvención, resulta impretermitible para este Juzgado Superior citar la definición de reconvención que realiza el autor RENGEL-ROMBERG, en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, tomo III Teoría General del Proceso (1992, pág. 145), en los términos siguientes; “La reconvención, mutua petición o contrademanda puede definirse como la pretensión que el demandado hace valer contra el demandante junto con la contestación en el proceso pendiente, fundada en el mismo o diferente título que la del actor, para que sea resuelta en el mismo proceso y mediante la misma sentencia.”

   Asimismo, la reconvención es la pretensión que el demandado hace valer contra el demandante junto con la contestación en el proceso pendiente, fundada en el mismo o diferente título que la del actor, para que sea resuelta en el mismo proceso y mediante la misma sentencia. Es una pretensión independiente, que supone como toda pretensión, que el sujeto activo de la misma se afirma de un interés jurídico frente a otro y pide una resolución del juez que así lo reconozca mediante la sentencia. Siendo una pretensión independiente, ella está dirigida como la excepción, a rechazar o anular la pretensión del actor, y por lo tanto, no es una defensa, ni aun en sentido amplio, sino un ataque; vale decir, una demanda reconvencional.

   A tal efecto el artículo 365 del Código de Procedimiento Civil, dispone expresamente lo siguiente: “Podrá el demandado intentar la reconvención o mutua petición, expresando con toda claridad y precisión el objeto y sus fundamentos. Se versare sobre objeto distinto al del juicio principal, lo determinará como lo indica en el artículo 340”.

   A mayor abundamiento, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 29 de enero de 2002, mediante sentencia Nº 65, expediente Nº 88-283, en la cual se estableció:

   “Otra característica que pone de manifiesto que la reconvención constituye una nueva pretensión deducida en un mismo proceso por razones de economía procesal, es que el desistimiento de la demanda no produce el fenecimiento de la reconvención, la cual subsiste por el carácter autónomo del interés que la sustenta. Por esa razón, la reconvención debe reunir los requisitos previstos en el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil.

   …Este criterio ha sido expresado por la Sala de forma reiterada, entre otras, en sentencia de fecha 30 de noviembre de 1988, en la cual dejó sentado que “...A la luz de la presente disposición es evidente que el Legislador estimó necesario que la reconvención precisara claramente el objeto y sus fundamentos, esto en virtud de que la reconvención es una acción autónoma que tiene hasta su propia cuantía. Asimismo, quiso el legislador que la acción de reconvención cumpliera con los requisitos del artículo 340, es decir, con los elementos esenciales de un libelo...”.

   Acorde con ello, la Sala Político Administrativa ha indicado que “... …La reconvención, según la definición de Voet, es la petición por medio de la cual el reo reclama, a su vez, alguna cosa al actor, fundándose en la misma o en distinta causa que él... La reconvención, independientemente de la defensa o reforzándola por medio de un ataque que sirva para hacerle más eficaz, es una nueva demanda, el ejercicio de una nueva acción y constituye una segunda causa, que aunque deducida en el mismo juicio que la primera, tiene vida y autonomía propia, y pudo haber sido intentada en un juicio separado.

   Es claro, pues, que la reconvención constituye una nueva demanda que debe ser admitida y respecto de la que es aplicable el mismo procedimiento, por lo que la ley permite dicha acumulación…

   (…Omissis…) (Negrillas de este Tribunal de Alzada).

   De esta forma, entendida la reconvención desde la perspectiva de ser una pretensión independiente, resulta necesario que la misma se encuentre expresada claramente en el escrito de contestación, para que pueda bastarse por sí misma y consecuencialmente pueda dar lugar a su admisión.

   Ahora bien, aprecia esta Superioridad de la revisión y estudio de la totalidad de las actas procesales contentivas del presente expediente, que el demandado en su escrito de contestación en el punto denominado “Segundo” señala textualmente “…RECONVENGO a la parte actora, ciudadana J.M.C.D.V., mayor de edad, identificada con cedula de identidad Nº 3.274.283, para que convenga o a ello sea condenada por este Tribunal a lo siguiente: A) La verdad de los hechos es que el día 22 enero del año 1986, la cónyuge de mi representado y el protagonizaron fuertes discusiones en su residencia, en presencia de varios amigos y vecinos, culminando las mismas en que, la ciudadana J.M.C.D.V., antes identificada, lo bota del hogar conyugal con todas sus pertenencias de vestir, no permitiéndole mas nunca la entrada al mismo, incumpliendo sus deberes y empezando desde entonces la separación la cual persiste hasta la presente, tipificándose así el abandono voluntario, por parte de la cónyuge de mi representado. No obstante, mí representado venia cumpliendo con todos sus deberes con su hogar, inclusive pagando los servicios públicos y todo cuando hiciera falta, como un buen padre de familia desde el 22 de enero de 1986, fecha en que la cónyuge de mi representado, lo votara con todos su enceres, hasta que la ciudadana C.D.V., con fecha 22 de febrero de 2007, demandara por Alimentos a mi representado, embargándole su sueldo y demás conceptos laborales, expediente 41976, Juzgado Primero de Primera instancia en lo civil, mercantil y del transito de esta Circunscripción, como trabajador de PDVSA. Por lo que mi representado nunca dejo de cumplir con sus deberes. B) Que ella, nuca ha dejado de tener asistencia medica, por cuanto mi representado, como trabajador de PDVSA paga un seguro de hospitalización, cirugía y maternidad (CICOPROSA) donde le cubren a ella, todos los conceptos médicos, hospitalización, cirugía, medicamentos y todo cuando pudiera necesitar, para cualquier enfermedad. Por lo que mi representado si cumplió con sus deberes como cónyuge…” (cita); razones por las cuales reconviene por Divorcio Ordinario, fundamentando su acción en la causal segunda del artículo 185 del Código Civil.

   Ahora bien, establece el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil lo que a continuación se transcribe: “Las partes tiene la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pide la ejecución de la obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación”.

   En tal sentido, como quiera que corresponde la carga de probar el hecho a la parte cuya pretensión o excepción lo tiene como presupuesto necesario, de acuerdo con la norma in comento, es por lo que en este caso en concreto le correspondía la carga de la prueba a el demandado - reconviniente. Tal presupuesto fáctico quedo plenamente demostrado mediante las testimonial presentadas por la parte demandada, quedando los mismos contestes entre sí, en la cual claramente se aprecia que la ciudadana J.M.C., le manifestó al ciudadano O.E.V.E., que tenía que marcharse del hogar conyugal, con todas sus pertenencias, no permitiéndole más nunca la entrada al hogar, dejando de cumplir con las obligaciones propias del matrimonio.

   En conclusión, tomando base en el estudio cognoscitivo del contenido íntegro del caso sub iudice la situación de contumacia de la parte demandada, determinan que se tengan como ciertos los hechos alegados en el escrito de contestación y reconvención, que la ciudadana J.M.C., le manifestó al ciudadano O.E.V.E., que tenía que marcharse del hogar conyugal, dejando así de cumplir con las obligaciones propias del matrimonio, por lo cual encuadra en la causal establecida en el supuesto legal del ordinal 2° del artículo 185 del Código Civil, (el abandono moral, espiritual, material) por la ausencia de principios básicos para la convivencia familiar en la pareja, habiéndose verificado el rompimiento definitivo de las relaciones conyugales por medio del abandono grave, intencional e injustificado de los deberes fundamentales del matrimonio; por lo que resulta forzoso para Jurisdicente Superior, declarar Con Lugar la reconvención propuesta por el ciudadano O.E.V.E.. Y ASÍ SE ESTABLECE.

   En consecuencia, de las anteriores apreciaciones adminiculadas con los fundamentos de derecho aplicables, esta Superioridad arriba a la conclusión de que la parte actora no logró comprobar las afirmaciones de hecho expuestas en su escrito libelar y fundamento de la presente demanda, resultando forzosa la declaratoria SIN LUGAR de la demanda incoada, y se declara CON LUGAR la reconvención por la causal 2° del artículo 185 del Código Civil, y por ende disuelto el vínculo matrimonial, originando así el deber de CONFIRMAR la decisión definitiva proferida por el Juzgado a quo, y en consecuencia se declara SIN LUGAR el recurso de apelación incoado por la parte actora, y en tal sentido, en el dispositivo de este fallo, se emitirá pronunciamiento expreso, preciso y positivo. Y ASÍ SE DECIDE.

   DISPOSITIVO

   Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley en el juicio por DIVORCIO ORDINARIO intentado por la ciudadana J.M.C., contra el ciudadano O.E.V.E., declara:

SIN LUGAR el recurso de apelación propuesto por la ciudadana J.M.C., por intermedio de su apoderado judicial abogado J.C.R., contra la decisión de fecha 19 de octubre de 2009, dictada por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

SE CONFIRMA la supra aludida decisión de fecha 19 de octubre de 2009, proferida por el precitado Juzgado Tercero de Primera Instancia, todo ello de conformidad con los términos expuestos en la parte motiva del presente fallo.

Se condena en costas a la parte demandante-recurrente por haberse confirmado la decisión apelada en esta causa, de acuerdo con lo previsto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE.

A los fines previstos por el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase por Secretaría copia certificada y déjese en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los trece (13) días del mes de junio de dos mil doce (2012). Años: 202° de la Independencia 153° de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR PROVISORIO,

Dr. LIBES DE J.G.G.

LA SECRETARIA

Abog. A.G.P.

En la misma fecha, siendo las diez y treinta minutos de la mañana (10:30a.m.) horas de despacho, se publicó el presente fallo, se expidió la copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias. LA SECRETARIA,

Abog. A.G.P.

LGG/ag/kmr