Decisión de Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 3 de Diciembre de 2012

Fecha de Resolución 3 de Diciembre de 2012
EmisorJuzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil y del Transito
PonenteMarisol Alvarado Rondon
ProcedimientoCobro De Bolívares

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR OCTAVO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, tres (03) de diciembre de 2012

Vistos con informes.

PARTE ACTORA: CITIBANK N.A., Institución financiera constituida y existente bajo las leyes del Estado de Nueva York, Estados Unidos de América, con sucursal establecida en Venezuela, inscrita por ante el Registro de Comercio llevado por el antiguo Juzgado de Comercio del Distrito Federal el 13 de Noviembre de 1917, bajo el Nº 293, cuya última modificación estatutaria quedó inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito federal y Estado Miranda el 21 de mayo de 1976, bajo el Nº 21, Tomo 70-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: J.M.L., M.M.T., CAROLINA FONSECA, A.M.P., J.M.R., A.P.C., M.I.C., J.E.A., E.P.L., J.R.T., V.V., G.P.D., C.N., C.Y.J.P.P., J.A.G., M.A.S., R.T., A.G.J., C.Y.A., C.P.M., R.A.P.D.P. y G.M.B., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, abogados en ejercicio, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos.: 6.286, 18.914, 27.482, 35.192, 40.256, 45.420, 45.458, 45.365, 53.899, 48.273, 66.382, 66.371, 66.408, 72.029, 73.353, 70.866, 18.913, 21.177, 26.429, 28.335 y 28.525 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: JOSE RAFAEL DE LOS R.R., venezolano mayor de edad, casado, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 1.713.975.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: A.M.S., titular de la cédula de identidad Nº 4.082.463, e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 18.317, y JOSE RAFAEL DE LOS R.R., quien actúan en su propio nombre y en sus propios derechos, abogado inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº. 15.878.

MOTIVO: COBRO DE BOLIVARES. (DEFINITIVA).

EXPEDIENTE: 8082.

I

ANTECEDENTES

Conoce esta Alzada de la apelación interpuesta en fecha 16 de octubre de 2002, por el abogado J.R. DE LOS RÍOS, en su carácter de parte demandada, contra la sentencia dictada en fecha 18 de julio del mismo año por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la ciudad de Caracas, (hoy Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas).

Se inicia el presente juicio mediante libelo de demanda presentado en fecha 17 de diciembre del 1998, por los abogados A.G.J. y JULIO P.P., en su carácter de apoderados judiciales de Citibank, N.A., en cual alegaron que el ciudadano R.D.S.O., fue titular de la cuenta de ahorros N° 5035342704, abierta el 17 de junio de 1998 en la agencia de CITIBANK de Chacaito; que el mencionado ciudadano acudió al banco a depositar la suma de veinte millones de bolívares (Bs. 20.000.000,00) (hoy por la reconversión veinte mil bolívares fuertes Bs. F. 20.000,00), mediante cheque N° 80997546 emitido a su nombre un día antes contra la cuenta corriente N° 027-0019692 del Banco Venezolano de Crédito S.A.C.A., de que era o es titular el librador, ciudadano JOSE RAFAEL DE LOS R.R..

Que el referido depósito fue hecho mediante planilla destinada para tal fin signada con el N° 1521152, la cual al momento de ser elaborada presentó un error material cuando se especificó que la suma ha ser depositada era de veinte mil bolívares (Bs. 20.000,00) y no la de veinte millones de bolívares (Bs. 20.000.000,00); que el mismo 17 de junio de 1998, su representada procedió a acreditar a la cuenta de ahorros del ciudadano R.D.S.O., la errónea suma; que posteriormente su mandante se dio cuenta del error y procedió en fecha 04 de agosto de 1998 a acreditar en la cuenta del mencionado ciudadano el saldo restante para completar la suma de veinte millones de bolívares (Bs. 20.000.000,00) (hoy por la reconversión veinte mil bolívares fuertes Bs. F. 20.000,00).

Que paralelamente a ello, su representada procedió a requerir el pago de la cantidad real por la que había sido emitido el cheque, obteniendo como respuesta por parte del Banco del librado que la cuenta corriente N° 027-0019692 contra la cual se giró el cheque no tenía fondos suficientes para proveer el pago del saldo del remanente, es decir, la cantidad de diecinueve millones novecientos ochenta mil bolívares (Bs. 19.980.000,00), (hoy Bs. F. 19.980,00); que como consecuencia de la respuesta del Banco librado, en fecha 05 de agosto de 1998, su mandante procedió a debitar de la cuenta de ahorro N° 5035342704, la cantidad de veinte millones de bolívares (Bs. 20.000.000,00) (hoy por la reconversión veinte mil bolívares fuertes Bs. F. 20.000,00) justificando su acción en el hecho en que el cheque depositado y presentado al cobro no tenía fondos suficientes para ser pagado.

Que en virtud de lo anterior, el ciudadano R.D.S.O., procedió a demandar a su representada en fecha 11 de noviembre de 1998, argumentando que CITIBANK N.A., había sido negligente y que por su propio error la suma del cheque no fue cobrada dentro del lapso previsto en la ley, por lo que su mandante tuvo que correr con las consecuencias de tener que pagarle a su cuenta-ahorrista la suma depositada; que en virtud de la demanda, su representada procedió a sostener conversaciones con los apoderados judiciales del mencionado ciudadano, culminando dicho juicio con transacción en la cual se pagó al demandante la suma de veintitrés millones quinientos mil bolívares (Bs. 23.500.000,00) (hoy Bs. F. 23.500,00), suma que comprendía toda la indemnización que le pudiera corresponder por todos los hechos y argumentos narrados en el escrito libelar, y particularmente por el depósito en la cuenta de ahorro N° 5035342704.

Que en dicha transacción el ciudadano R.D.S.O., cedió a su representada todos los derechos y acciones que pudieran corresponderle contra el ciudadano JOSE RAFAEL DE LOS R.R., librador del cheque N° 80997546 contra la cuenta corriente N° 027-0019692 del Banco Venezolano de Crédito, S.A.C.A.; que la indicada cesión comprende todos los derechos y acciones de naturaleza civil-cambiaria o de responsabilidad contractual o extracontractual o de naturaleza penal que pudieren corresponderle al ciudadano R.D.S.O. por la frustración del pago o la falta de provisión suficiente para el pago del referido cheque.

Que su representada como cesionaria de los derechos que correspondían al ciudadano R.D.S.O., tiene derecho a reclamar el pago de la cantidad de diecinueve millones novecientos ochenta mil bolívares (Bs. 19.980.000,00), (hoy Bs. F. 19.980,00), monto éste que quedó pendiente por pagar el librador del cheque ciudadano JOSE RAFAEL DE LOS R.R., después de presentado ante la Cámara de Compensación en fecha 17 de junio de 1998, es decir el mismo día en que el ciudadano R.D.S.O. depositó el cheque en su cuenta de ahorro N° 5035342704; que conforme lo dispone el artículo 492 del Código de Comercio, su representada como mandatario del ciudadano R.D.S.O., procedió a presentar al cobro el referido cheque por ante la Cámara de Compensación en fecha 17 de junio de 1998, es decir, un día después de la fecha de la emisión del cheque (16 de junio de 1998), y en consecuencia el mismo fue presentado dentro de la oportunidad legal prevista en el mencionado artículo; que por las circunstancias antes narradas, el ciudadano JOSE RAFAEL DE LOS R.R., no se liberó del cumplimiento de su obligación de pagar la totalidad del monto expresado sino que lo hizo en forma parcial, pues el ciudadano R.D.S.O. sólo recibió la cantidad de veinte mil bolívares (Bs. 20.000,00) (hoy Bs. F. 20), por lo tanto su representada como cesionario del beneficiario del cheque, tiene un derecho de crédito contra el librador del cheque que asciende a la cantidad de diecinueve millones novecientos ochenta mil bolívares (Bs. 19.980.000,00) (hoy Bs. F. 19.980,00).

Acota la representación de la parte actora que, el ciudadano JOSE RAFAEL DE LOS R.R., es deudor moroso de la cantidad pendiente por pagar, ya que al haber sido presentado el cheque ante el Cámara de Compensación en fecha 17 de junio de 1998, éste fue colocado en mora de conformidad con lo previsto en el artículo 486 del Código de Comercio, artículo aplicable por remisión expresa del artículo 491 eiusdem; que en este caso, su representada como cesionaria del crédito del ciudadano R.D.S.O., tiene plenamente vigente la acción de cobro del saldo restante del cheque en razón de que el mismo fue presentado para el cobro dentro de la oportunidad legal, y el pago total del cheque no se produjo por cuanto el librador frustró su pago cuando fue presentado nuevamente al cobro en fecha 05 de agosto de 1998.

En virtud de lo narrado, y en nombre de su representada proceden a demandar al ciudadano JOSE RAFAEL DE LOS R.R., de conformidad con lo previsto en los artículos 456, 491, 492 y 496 del Código de Comercio, para que convenga o a ello sea condenado por el Tribunal en pagar las siguientes cantidades:

1) La cantidad de diecinueve millones novecientos ochenta mil bolívares (Bs. 19.980.000,00) (hoy Bs. F. 19.980,00), que es el saldo del cheque N° 80997546.

2) La cantidad de cuatrocientos noventa y nueve mil quinientos bolívares (Bs. 499.500,00) (hoy Bs. F. 499,50), por concepto de intereses causados a la tasa del cinco por ciento (5% anual), calculados sobre la cantidad de diecinueve millones novecientos ochenta mil bolívares (Bs. 19.980.000,00) (hoy Bs. F. 19.980,00), desde el 17 de junio de 1998 exclusive, hasta la fecha de la presente demanda inclusive, más los intereses que se sigan causando a la misma tasa hasta la fecha definitiva de pago conforme a experticia complementaria del fallo.

3) La suma de treinta y tres mil trescientos bolívares (Bs. 33.000,00) (hoy Bs. F. 33,30) por concepto de comisión de un sexto por ciento (1/6%) calculado sobre la cantidad adeudada de diecinueve millones novecientos ochenta mil bolívares (Bs. 19.980.000,00) (hoy Bs. F. 19.980,00).

4) Los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del deudor desde el 5 de agosto de 1998 hasta la fecha en que deba ejecutarse la sentencia condenatoria, los cuales consisten en la corrección monetaria por compensación por inflación, lo que supone la reparación de aquél mayor daño que no pudo ser satisfecho por los intereses establecidos en materia mercantil para los títulos valores, y que fueron demandados en el numeral 2) de este capítulo.

5) Las costas del proceso.

En fecha 18 de diciembre de 1998, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, admitió la demanda y ordenó el emplazamiento de la parte demandada (folio 44 P1).

Cumplidas las gestiones de citación, la representación judicial de la parte demandada se dio por citada en fecha 15 de marzo de 1999 (folio 51 P1), procediendo en fecha 16 del mismo mes y año a contestar la demanda, y de conformidad con lo establecido en los artículos 365 del Código de Procedimiento Civil, y 1185 y 1196 del Código Civil, propuso reconvención o mutua petición contra CITIBANK N.A., oponiendo como defensas previas el desconocimiento del documento título cambiario o cheque N° 80997546, por la cantidad de veinte millones de bolívares (Bs. 20.000.000,00) (hoy Bs. F. 20.000,00), emitido contra la cuenta corriente N° 027-0019692 del Banco Venezolano de Crédito el 16 de junio de 1998 y a la orden del ciudadano R.D.S.O., alegando que su representado no es el librador del cheque, que no es su firma y por lo tanto no le puede ser opuesto.

Opuso la falta de cualidad de su representado para sostener el presente juicio, basada dicha defensa en el desconocimiento de firma y contenido del cheque, señala que es un tercero ajeno a los hechos que se le imputan; que el demandante eligió mal la persona del demandado; que si bien su mandante es titular de la cuenta corriente N° 027-0019692 del Banco Venezolano de Crédito, tal titularidad es en comunidad con otra persona natural, lo que explica que el nombre de su representado aparezca escrito en el ángulo superior izquierdo del cheque; que sin embargo, aquella co-titularidad no significa ni puede significar que la firma manuscrita de uno o de otro titular de la cuenta corriente como librador de cheques contra ella obliga solidariamente a los dos.

Opuso la falta de interés de su representado para sostener el juicio, alegando que éste no estuvo ni está ligado al demandante por vínculo jurídico alguno que justifique la acción por cuanto no es deudor de nadie por razón del mencionado título cambiario y por ello mal puede ser utilizado como objeto de la supuesta transacción celebrada entre el primer beneficiario o tomador del cheque; que el contenido de la cláusula sexta de la referida transacción no tiene asidero en los hechos ni en el derecho por cuanto el ciudadano RAFAEL DA SILVA ORNELLAS no tenía ni tiene legitimidad alguna para ceder a CITIBANK N.A., todos los derechos y acciones que pudieren corresponderle contra su mandante.

Que el referido ciudadano nunca tuvo derechos y acciones contra su representado que pudiera ceder válida y eficazmente al CITIBANK, es decir, que su representado nunca fue deudor del señor DA SILVA por razón del cheque, en otras palabras el mencionado ciudadano nunca fue titular de un crédito cambiario contra su mandante que pudiera transmitir a un tercero, señalando que, nadie puede ceder más derechos que los que tiene; añade que la transacción celebrada entre las partes resulta inoponible a su mandante, ya que de conformidad con lo establecido en el artículo 1718 del Código Civil rige sólo entre ellas sin comprender ni vincular a los terceros.

A todo evento y con independencia de las defensas previas opuestas, procedió a rechazar y a contradecir la demanda en toda y cada una de sus partes, alegando que la actora insiste en que su representado es el librador del cheque, lo cual desconoció y negó la firma estampada en dicho título por la sencilla razón de que él no fue quien firmó el cheque y en consecuencia no es el librador del mismo; que no es cierto que su mandante hubiese frustrado el pago de la cantidad de diecinueve millones novecientos ochenta mil bolívares (Bs. 19.980.000,00) (hoy Bs. F. 19.980,00), cuando fue presentado nuevamente para su cobro el 05 de agosto de 1998, ya que del estado de cuenta expedido por el Banco Venezolano de Crédito de fecha 30 de junio de 1998, los titulares de la cuenta diligentemente el 16 de junio de ese mismo año, procedieron a hacer dos abonos o depósitos, uno por doce millones de bolívares (Bs. 12.000.000,00) (hoy Bs. F. 12.000,00) y otro por ocho millones de bolívares (Bs. 8.000.000,00) (hoy Bs. F. 8.000,00), que integraban un saldo disponible de veinte millones quinientos siete mil novecientos treinta y dos bolívares con veintiún céntimos (Bs. 20.507.932,21) (hoy Bs. F. 20.507,93), cantidad suficiente para responder por el cheque que en la misma fecha se le había dado al tomador R.D.S.O..

Que ese mismo estado de cuenta demuestra que hasta el 30 de junio de 1998 hubo disponibilidad suficiente para cubrir el importe del cheque, con la sola excepción del día 25 de junio en que la disponibilidad se situó en diecinueve millones novecientos sesenta y nueve mil trescientos cinco bolívares con veintisiete céntimos (Bs. 19.969.305,27) (hoy Bs. F. 19.969,30); que dicha disponibilidad se mantuvo hasta el 30 de junio de 1998 y así llegó hasta el 6 de julio de ese mismo año con la cantidad de (Bs. 22.109.344,12) (hoy Bs. F. 22.109,34).

Que en base a lo anterior se evidencia que en todo caso y con arreglo al artículo 492 del Código de Comercio, el cheque no fue presentado al Banco librado en los ocho días siguientes al de la fecha de la emisión (16 de junio de 1998 excluyendo este día), toda vez que se trataba de un cheque pagadero en el mismo lugar en que fue girado; expresa el apoderado del demandado que ¿cuántos días transcurrieron entre el 16 (exclusive de junio y el 6 de julio de 1998, veinte (20) días calendarios o consecutivos y trece (13) días hábiles comerciales; que según el artículo 493 ejusdem, el poseedor de un cheque pierde su acción contra el librador si después de transcurrido el lapso de ocho días (como sucede en este caso), la cantidad del giro ha dejado de ser disponible por hecho del librador, lo que quiere decir, que si la actora hubiera presentado el cheque en cuestión al Banco librado hasta el 6 de julio de 1998, habría hecho efectivo el importe total del título contra la cuenta corriente, pero no lo presentó en ese lapso útil; que después del 6 de julio de 1998, el estado de cuenta bancario hasta el 31 de indicado mes revela que la disponibilidad en la cuenta se mantuvo en un promedio superior a los diecinueve millones de bolívares, lo cual demuestra inequívocamente que los titulares de la referida cuenta bancaria en momento alguno albergaron la intención de extraer fondos para burlar la buena fe de nadie.

Arguye que hasta el 5 de agosto de ese mismo año, según estado de cuenta la disponibilidad de la referida cuenta era de diecinueve millones doscientos setenta y siete mil setecientos setenta y nueve bolívares con treinta y seis céntimos (Bs. 19.277.779,36) (hoy Bs. F. 19.277,78), lo cual quiere decir que transcurrió un (1) mes y diecinueve (19) días a contar de la emisión del cheque sin que los titulares de la cuenta corriente hicieran nada malicioso, sospechoso o fraudulento en perjuicio de persona alguna; que todo lo anterior le da base para alegar que cuando el 17 de diciembre de 1998, la actora presenta la demanda, ya le había caducado la acción de cobro al poseedor del cheque en cuestión contra el verdadero librador.

Señala el apoderado judicial del demandado que la actora incurrió en una torpeza imperdonable e impropia de un Banco serio y responsable, o que simplemente no está diciendo la verdad, ya que resulta curioso que el 18 de junio de 1998 (un día después del depósito del cheque) fue presentado por compensación un cheque distinguido con el N° 997546 por el importe de veinte mil bolívares (Bs. 20.000,00) (hoy Bs. F. 20,00), señalando textualmente ; “…¿Se trata del cheque en cuestión? ¿Hubo intercambio físico de cheques, conforme lo prevé el art. 2° del vigente reglamento del Sistema de Cámaras de Compensación?. No tenemos respuesta, pero sí podemos decir que, tratándose del mismo cheque girado contra la cuenta-corriente 027-001962, el 18 de Junio de 1998 la disponibilidad de ésta era de veinte millones quinientos treinta y cuatro mil cincuenta bolívares con treinta y cinco céntimos (Bs. 20.534.050,35) (hoy Bs. F. 20.534,50) (…). En este punto surgen preguntas obvias: admitiendo gratia arguendi que lo que se buscaba compensar era el cheque en cuestión ¿qué fue lo que el Citibank N.S. presentó en el Sistema de Compensación?, ¿presentó la planilla de depósito N° 1521152 en la que erróneamente se escribió Bs. 20.000,oo en lugar e Bs. 20.000.000,00?, ¿o presentó físicamente el cheque de los veinte millones de bolívares (Bs. 20.000.000,00)?. No pudo presentar la planilla de depósito N° 1521152, porque este no es instrumento idóneo para la compensación. Tampoco presentó el cheque de los veinte millones de bolívares (Bs. 20.000.000,00), pues de haberlo hecho ese importe total se habría hecho efectivo…”.

Por último y de conformidad con lo establecido en los artículos 365 del Código de Procedimiento Civil, y 1185 y 1196 del Código Civil, propuso reconvención o mutua petición contra CITIBANK N.A., así como la cita como tercero obligado del ciudadano R.D.S.O., conforme al artículo 370 del Código Adjetivo, siendo admitida por auto de fecha 22 de abril de 1999, ordenándose el emplazamiento de la actora reconvenida a la contestación de conformidad con lo previsto en el artículo 367 del Código de Procedimiento Civil (folio 112 P1).

Cursa al folio 113, auto de fecha 28 de abril de 1999, mediante el cual el Tribunal A quo admitió la llamada a juicio del tercero R.D.S.O., conforme a lo establecido en el artículo 382 del Código de Procedimiento Civil, suspendiendo en ese mismo acto el curso del procedimiento por un término de noventa (90) días calendarios, señalando que dentro de dicho término debía realizarse las citas y sus contestaciones, ello en atención a lo previsto en el primer aparte del artículo 386 ejusdem.

La parte actora reconvenida estando dentro de la oportunidad procesal, en fecha 29 de abril de 1999, contestó la reconvención promovida por la demandada (folios 114 al 134 P1).

En diligencia de fecha 03 de mayo de 1999, el apoderado de la parte demandada, de conformidad con los artículos 206, 212 en concordancia con el 367 del Código de Procedimiento Civil, solicitó la nulidad del auto del 28 de abril de ese mismo, al considerar extemporánea dicha providencia por cuanto fue dictado en fase de suspensión del procedimiento respecto de la demanda principal y mientras transcurría el lapso de cinco (5) días de despacho para que la demandante diera contestación a la reconvención, y que, sólo una vez que dicho lapso venciera contestada o no la reconvención era que el Tribunal podía válidamente proveer sobre la cita en saneamiento.

Mediante escrito presentado en fecha 17 de mayo de 1999 y en diligencia el 25 del mismo mes y año, ambas partes solicitaron al A quo se declarara incompetente en razón de la materia y por la cuantía, siendo que en fecha 04 de junio de 1999, el Tribunal A quo declinó la competencia ante el Juzgado de Primera Instancia Bancario de esta Circunscripción Judicial, reponiendo la causa al estado de que el Tribunal competente admitiera la reconvención propuesta y declarando la nulidad de todo lo actuado con posterioridad al auto de fecha 22 de abril de 1999 (folios 139 al 148 y 150 P1).

Previa distribución de ley, correspondió el conocimiento del asunto al Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la ciudad de Caracas, quien en fecha 21 de junio de 1999 recibió el expediente dándole entrada y abocándose a su conocimiento, ordenando dejar transcurrir el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil (folio 162 P1).

En fechas 27 y 28 de julio de 1999, la parte actora da contestación a la reconvención, negando, rechazando y contradiciendo en toda su extensión los hechos y fundamentos de derecho salvo aquellos que reconocerán en su oportunidad, contenidos en la reconvención o mutua petición que contra ellos planteó el demandado reconviniente en la presente causa. (folio194 vto al 215vto. P1).

En fecha 12 de agosto de 1999, el Juzgado Séptimo de Primera Instancia, homóloga competencia, admite la reconvención propuesta por la parte demandada, fijando cinco (5) días de despacho para que la parte actora reconvenida contestase la reconvención propuesta; suspendiéndose entre tanto el proceso respecto de la demanda, de conformidad con el artículo 367 del Código de Procedimiento Civil (folio 229 P1).

En diligencia del 13 de agosto de 1999, el demandante-reconviniente, ciudadano J.R.D.R.R., con vista al auto de admisión del 12 del mismo mes y año, solicitó al Tribunal se pronunciara sobre la llamada ajuicio del tercero R.D.S. ORNELLAS (folio 230 P1).

A los folios 231 al 251, corre escrito de fecha 22 de septiembre de 1999, mediante el cual la parte reconvenida dio contestación a la reconvención presentada por el ciudadano JOSE RAFAEL DE LOS R.R..

En diligencia del 28 de septiembre de 1999, el demandado reconvincente solicitó nuevamente al Tribunal se pronunciara sobre la llamada del tercero al juicio, solicitó se desglosara el cheque y se resguardara en la caja fuerte puesto que dicho instrumento es la prueba fehaciente del juicio (folio 252 P1).

Mediante auto de fecha 04 de octubre de 1999 (folio 253 P1), el Juzgado A quo declaró inadmisible la llamada del Tercero a la causa, solicitada en escrito de fecha 21-04-99; de éste auto apeló la parte demandada reconviniente en fecha 7 de octubre del mismo año (folio 255 P1) y oída en ambos efectos por auto de fecha 21 de octubre de 1999 (folio 257 P1).

A los folios 267 al 313 de la primera pieza, cursan las actuaciones referidas a la apelación interpuesta por el demandado reconvincente, siendo recibido en fecha 30 de noviembre de 1999, fijándose el Décimo día de despacho siguiente para la presentación de los Informes, los cuales fueron presentados en su oportunidad legal por ambas partes, así como las observaciones respectivas.

En fecha 25 de septiembre de 2000, este Juzgado Superior Accidental declaró SIN LUGAR la apelación anteriormente mencionada contra el auto de fecha 04 de octubre de 1999, y confirmó la decisión de fecha 12 de noviembre de 1999, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la ciudad de Caracas, ordenándose la remisión del expediente en fecha 17 de noviembre de 2000, al Tribunal de la causa, dado que transcurrido el lapso de Ley para que se anunciase Recurso de Casación, ninguna de las partes hizo uso de tal derecho.

En fecha 22 de noviembre de 2000, el Juzgado A quo recibió el expediente y le dio entrada abocándose al conocimiento de la causa.

En fecha 23 de noviembre de 2000, la representación de la parte demandada, abogado A.M.S., interpuso demanda de tercería contra el ciudadano R.D.S.O. (folios 315 al 318vto P1), petición ésta a la cual el Tribunal de instancia en auto de fecha 7 de diciembre de 2000, declaró no tener materia sobre la cual decidir, por cuanto en auto del 04 de octubre de 1999 se había declarado inadmisible la llamada del tercero, sentencia ésta que fue ratificada por el Juzgado Superior en fecha 25 de septiembre del 2000 (folio 351 P1), siendo apelada en fecha 12 de diciembre de 2000, y negada por auto del 18 del mismo mes y año (folios 352 y 360 P1).

En fecha 29 de noviembre de 2000, el Tribunal ordenó agregar a los autos las pruebas promovidas por las partes, comenzando a correr el lapso de admisión de pruebas promovidas por las partes (folios 328 al 350 P1), siendo admitidas en fecha 12 de diciembre de 2000 (folio 354 al 357 P1).

En auto del 25 de abril de 2001, el Tribunal de la causa en virtud que no había recibido respuesta del Banco Central de Venezuela, en relación a la prueba promovida por la parte actora, señaló que una vez recibida la misma proveería la solicitud de fijación de informes (folio 164 P2), siendo apelada dicha decisión por la parte demandada en fecha 02 de mayo de ese mismo año y oída en auto del 07 de ese mismo mes y año (folio 167 P2),

Recibida la incidencia en esta Alzada y cumplidos los procedimientos de ley, en fecha 16 de octubre de 2001, se dictó sentencia declarando con lugar la apelación interpuesta por el abogado J.R. De Los Ríos Rivero, contra la decisión interlocutoria del 25 de abril de 2001, dictada por el A quo, quedando de esa forma revocado el fallo apelado, ordenándose la remisión del expediente al Tribunal de la causa en fecha 14 de noviembre de 2001 (folios 181 al 244 P2).

En fecha 18 de julio de 2002 el Juzgado A quo declaró con lugar la demanda interpuesta, resultando vencida la demandada, practicadas las notificaciones correspondientes la parte demandada apeló el 19 de septiembre de ese mismo año, la cual fue oída en ambos efectos por auto del 29 de octubre del presente año (folios 252 al 378 y folio 04 P3).

Recibido el expediente en esta Slzada en fecha 1 de noviembre de 2002, se fijó el vigésimo día de despacho siguiente para la presentación de los Informes, los cuales fueron presentados en su oportunidad legal por ambas partes (folios 6 al 75 P3), así como las observaciones de la demandada que cursan a los folios 77 al 89, de la pieza 3 del expediente.

Paralizada como se encontraba la causa y a solicitud de la representación judicial de la parte demandada, en fecha 13 de octubre de 2010, quien suscribe se abocó al conocimiento del presente asunto ordenando la notificación de la parte actora (folios 148-149 P3).

Cumplidas en esta Alzada las formalidades de ley, pasa a dictar sentencia y al efecto observa.

II

PUNTO PREVIO

DE LA FALTA DE CUALIDAD:

La representación judicial de la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda propuesta, opuso como defensa previa la falta de cualidad y de interés de su representado, fundamentado en el desconocimiento de firma y contenido del cheque N° 80997546 emitido por la cantidad de veinte millones de bolívares (Bs. 20.000.000,00), hoy veinte mil bolívares fuertes (Bs. F. 20.000,00), argumentando que su mandante no es el librador o emitente del cheque, que si bien es cierto que es titular de la cuenta corriente N° 027-0019692 del Banco Venezolano de Crédito S.A.C.A., tal titularidad es en comunidad con otra persona, que dicha co-titularidad no significa ni puede significar que la firma manuscrita de uno o de otro titular de la cuenta-corriente como librador de cheques contra ella, obliga solidariamente a los dos.

A este respecto, el Tribunal señala que la falta de cualidad e interés opera como defensa que puede invocar el demandado en la contestación de la demanda de conformidad con lo establecido en el artículo 361, primer aparte del Código de Procedimiento Civil, y según lo tienen establecido la Doctrina y Jurisprudencia, para que proceda tal defensa, es necesaria una identidad lógica entre la persona del actor en el caso concreto y la persona en abstracto contra la cual la ley ha concedido la acción, lo que se manifiesta en la legitimación tanto activa como pasiva, de modo que pueda ser controlado por las partes en ejercicio del derecho constitucional a la defensa.

El ilustre procesalista patrio Dr. L.L., en su obra Estudios de Derecho Procesal Civil, dejó entre otros legados jurídicos, un profundo y trascendental estudio en relación al concepto de la cualidad o legitimación ad causam, la cual en el Código de 1916 derogado, figuraba como una excepción de inadmisibilidad, y que en el Código vigente, constituye una defensa perentoria o de fondo, que podrá proponer el demandado en el momento de dar contestación a la demanda. Dice así el autor citado:

…La cualidad, en el sentido amplísimo, es sinónimo de legitimación. En esta acepción, la cualidad no es una noción específica o peculiar al derecho procesal, sino que se encuentra a cada paso en el vastísimo campo del derecho, tanto público como privado. Allí donde se discute acerca de la pertenencia o titularidad de un derecho subjetivo o de un poder jurídico, allí se encuentra planteado un problema de cualidad o de legitimación. Allí donde se discute acerca de la vinculación de un sujeto a un deber jurídico, allí se encuentra planteado igualmente un problema de cualidad o de legitimación. En el primer caso, podría muy bien hablarse de cualidad o legitimación pasiva.

El problema de la cualidad entendido de esta manera, se resuelve en la demostración de la identidad entre la persona que se presenta ejercitando concretamente un derecho o poder jurídico o la persona contra quien se ejercita, y el sujeto que es su verdadero titular u obligado concreto. Se trata, en suma, de una cuestión de identidad lógica entre la persona a quien la ley concede el derecho o poder jurídico o la persona contra quien se concede, y la persona que lo hace valer y se presenta ejercitándolo como titular efectivo o contra quien se ejercita en tal manera. La cualidad expresa la referencia de un poder o de un deber jurídico concreto a un sujeto determinado….

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La cualidad, entonces, como la definió el M.L.L., es la relación de identidad lógica que debe existir entre la parte A QUIÉN la ley le concede el ejercicio de un derecho abstractamente considerada, y la persona natural o jurídica que efectivamente lo ejerce en juicio, esto es lo que se conoce como CUALIDAD ACTIVA; Mientras que será CUALIDAD PASIVA, la relación de identidad lógica que debe existir entre la parte CONTRA QUIEN la ley concede el ejercicio de un derecho, abstractamente considerada, y la persona natural o jurídica que efectivamente ES DEMANDADA en juicio para el cumplimiento del mismo.

Siendo la cualidad o legitimación ad causam una relación de “identidad lógica” el problema práctico fundamental queda circunscrito a saber y determinar qué criterio o método ha de seguirse para descubrir y fijar en el proceso esa relación de identidad. El criterio tradicional y en principio válido, es el que afirma y enseña que tienen cualidad para intentar y sostener el juicio, esto es, cualidad activa y pasiva, los sujetos que figuran como titulares activos y pasivos de la relación jurídica material que es objeto del proceso.

Así las cosas, el Tribunal observa que cuando la representación judicial de la parte demandada alegó la falta de cualidad pasiva, explica entre otras cosas, que resulta evidente que tratándose de un cheque no firmado por éste, pueda oponérsele a objeto de ser traído a juicio y forzado al pago del monto del mismo, y, por consiguiente, no puede atribuírsele a su representado el carácter de deudor.

En este sentido, corresponde a este órgano determinar la vinculación existente entre las partes contendientes y la pretensión deducida, es decir, determinar si quien ha sido demandado es aquel sobre el cual se puede hacer valer la titularidad del derecho reclamado.

En el caso de marras, observa esta Alzada que los titulares de las cuenta corriente N° 027-0019692, son los ciudadanos JOSE RAFAEL DE LOS R.R. y O.T.C.V., lo cual se desprende a los folios 114 al 121 de la segunda pieza, donde cursa oficio emanado del Banco Venezolano de Crédito, en el cual informan que la cuenta corriente N° 027-0019692 está a nombre de los mencionados ciudadanos con firmas indistintas, teniendo ambas partes las mismas facultades tanto para movilizar la cuenta como para firmar o emitir cheques, por lo que a juicio de esta sentenciadora hay una obligación o responsabilidad solidaria, según lo establecido en el artículo 1221 del Código Civil que señala:

La obligación es solidaria cuando varios deudores están obligados a una misma cosa, de modo que cada uno pueda ser constreñido al pago por la totalidad, y que el pago hecho por uno solo de ellos liberte a los otros, o cuando varios acreedores tienen el derecho de exigir a cada uno de ellos el pago total de la acreencia y que el pago hecho a uno solo de ellos liberte al deudor para con todos

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En este sentido, el autor E.C.B., en su obra comentada del Código Civil, ilustra que:

…La solidaridad es una modalidad de las obligaciones características por la existencia de sujetos múltiples que pueden exigir (acreedores) y/o deben cumplir (deudores) la prestación en su integridad, sea por haberlo convenido así o porque la Ley se lo imponga. La solidaridad era llamada en Roma “Correalidad”. La denominación actual viene del concepto de obligación in solidum, porque se debe todo. (M.B., A.; Ob. Cit. 233).

Obligaciones S.. Estas obligaciones, junto con las indivisibles constituyen una excepción al régimen que regula las obligaciones con pluralidad de sujetos y cuyos principios básicos están constituidos por las obligaciones conjuntas o mancomunadas, en las cuales la característica fundamental es la división de la obligación entre los diversos sujetos.

La obligación solidaria es precisamente la figura antagónica a la conjunta o mancomunada, ya que el deudor se libera efectuando el pago total a uno cualquiera de los acreedores (solidaridad pasiva), y el acreedor puede exigir el pago total a uno cualquiera de los deudores (solidaridad pasiva).

…(omissis)…

La solidaridad no requiere la absoluta identificación del modo o manera por el cual el deudor asume la obligación; puede haber solidaridad en el caso de que los deudores estén obligados cada uno de una manera diferente frente a su acreedor, así como en el caso de que el deudor común se encuentre obligado de manera diferente para con cada uno de sus acreedores (Art. 1.222).

La solidaridad no se presume como la mancomunidad. La establece expresamente la voluntad de las partes o la ley. Son casos de solidaridad legal: La responsabilidad por el daño resultante de actos ilícitos causados por dos o más agentes. La del arrendatario y subarrendatario para con el localor. La de los comodatarios que usan al mismo tiempo la cosa. En la esfera del Derecho Mercantil entre el librador y los endosantes de una letra de cambio; igual en lo cheques, vales y pagarés a la orden. Los socios colectivos, incluso en las sociedades en comandita

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Así las cosas, y habiendo quedado demostrado en autos que la cuenta corriente pertenece a ambas personas, a juicio de esta sentenciadora, el demandado tiene cualidad pasiva para sostener el presente juicio. ASÍ DE DECIDE.

DEL DESCONOCIMIENTO DE FIRMA DEL CHEQUE

La parte demandada, al momento de contestar la demanda procedió a desconocer el documento, título cambiario o cheque presentado con el libelo de la demanda, basándose en que su mandante no es librador del cheque y que la firma manuscrita no es suya, ante tal alegato el Tribunal de instancia se pronunció de la siguiente manera:

…Es de advertir que el demandado en el presente juicio en su primera comparecencia al Tribunal desconoció la firma del cheque bajo análisis por no emanar de él. Al respecto el tenor del artículo 444 del Código de Procedimiento Civil establece…(omissis)…En tal sentido, si bien la entidad bancaria demandante presumió que la firma del cheque emanaba de la misma persona cuyo nombre constaba en el cuerpo del mismo, ésta invocó que no emanaba de él, al no emanar del ciudadano J.R. de Los Ríos Rivero, éste no tenía cualidad para desconocer la firma del texto del cheque por cuanto la norma es muy clara al establecer que la parte contra quien se produzca privado como emanado de ella o de un causante suyo, deberá manifestar formalmente si lo reconoce o lo niega, en consecuencia debe ser desestimado por inadmisible dicho desconocimiento por parte del ciudadano J.R. de Los R.R., y así se decide…

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En relación al desconocimiento de documentos privados, el Dr. J.E.C.R. en su libro Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre, Tomo II, Editorial Jurídica Alva, expresa:

... la parte a quien le oponen un documento escrito de cualquier clase: legal o libre, si quiere quitarle valor probatorio, siempre tendrá que impugnarlo expresamente. Hemos visto en materia de prueba por escrito dos formas de impugnación: la activa, como la tacha (por ejemplo) y la pasiva: el desconocimiento...

La parte a quien le oponen como emanado de ella un documento privado en sentido lato, puede optar entre la impugnación activa y la pasiva, para la cual existe un plazo en el CPC; éste es un derecho que ella tiene (contradicción de la prueba), ya que la única manera de atacar el medio es la impugnación. Por ello la institución del desconocimiento debe obrar como figura general ante toda prueba por escrito de carácter privado que se atribuye a una parte (sea o no prueba documental), y ante un instrumento de este tipo debe actuar igual para cada caso; pero sus supuestos pueden ser disímiles, una es la negativa o el desconocimiento de las firmas o escrituras de puño y letra, la cual está regulada por el CPC (Arts. 444 al 449), y que es relativa al cuestionamiento de un sector del acto de documentación, mientras otros supuestos para desconocer un documento privado, no están ligados necesariamente al acto de documentación. A quien le oponen un instrumento privado simple como emanado de su mandatario, por lo que le atribuyen la autoría indirecta, tiene que alegar que quien lo suscribió no es su apoderado, si éste fuere el caso, ya que si calla se le tendrá por suyo el instrumento. Por lo tanto, la negativa del mandato, con relación al documento y a su fecha, opera -en cierta forma- al igual que un desconocimiento, ya que su meta es rechazar la autoría del documento emanado del supuesto mandatario. Este desconocimiento –como negación de la autoría adelantada por interpuesta persona- debería tener lugar dentro del mismo lapso del desconocimiento normal, porque su esencia es la misma: evitar que el instrumento se haga auténtico en el sentido de que exista certeza legal de quien es su autor, aunque en este caso, se trate de una paternidad indirecta, pero la prueba del mandato por parte del presentante del escrito, no parece necesario que se ventile dentro de una incidencia, cuya causa sea la negativa de la firma o la declaratoria de no conocer la firma del causante. Estos desconocimientos de la autoría, diversos a la negativa de la escritura o de la firma, pero que constituyen ataques al medio, nos parece que podrían ameritar otro trato, sin dejar de ser parte de la institución: impugnación por desconocimiento.

Siguiendo este orden de ideas, creemos que toda prueba por escrito de carácter privado simple (del género documento, no necesariamente prueba instrumental), atribuida a una parte, está sujeta a reconocimiento o desconocimiento, como una institución general, que por razones de política procesal la destinó el legislador –antes del CPC de 1987- para la prueba por escrito de naturaleza privada suscrita o manuscrita, creando un mecanismo procedimental para que el medio adquiera certeza, el cual engloba los lapsos para reconocer o desconocer, los efectos jurídicos del silencio, así como la incidencia respectiva. Por el hecho de que el legislador no tomó en cuenta sino a un solo tipo de documentos privados simples (los suscritos o manuscritos), y sólo un sector de estos instrumentos, el relativo a los signos que del cuerpo del documento permiten atribuir a alguien la paternidad del mismo (ligados al acto de documentación), no creemos que la institución no se aplique a otros documentos privados escritos atribuibles a una parte, cuando al fin y al cabo, la esencia de ella –contemplada expresamente para la prueba por escrito- es siempre la misma: que los instrumentos de esta naturaleza, no auténticos para el momento del juicio, los cuales contienen manifestaciones imputables a alguien (partes o sus causantes), le sean opuestos a quien allí se dice declara, quien por suponerse que hizo o conoce la manifestación, está en condiciones de aceptarla (expresa o tácitamente) o negarla. No se trata de interpretar las normas sobre desconocimiento en forma extensiva (ya que estamos ante instrumentos privados escritos), ni de aplicar ese instituto, excepcional por los efectos del silencio, a casos análogos, ya que el supuesto es el mismo: prueba escrita de naturaleza privada (entendida esta en un sentido lato), que se atribuye a una parte.

El mecanismo procesal ante los instrumentos privados simples, consiste en que el promovente le impute explícitamente su autoría a la otra parte o a su causante; y tratándose de instrumentos cuya autoría se le opone a una parte, lo lógico es que ella, quien debe conocer si el documento emana de sí o de sus causantes, conteste la imputación, motivo por el cual se creó el lapso para reconocer o desconocer. Este lapso es especial y propio de estos medios, ya que como antes se anotó, la impugnación pasiva ataca el medio de prueba como tal y por lo tanto, es con relación a él y no con los hechos del fondo del juicio, que el legislador contempló específicas actuaciones y otras actividades, por lo que separa lo referente al cuestionamiento de los medios de lo concerniente al fondo de la causa. Como consideramos que es de la esencia de la prueba por escrito que aún no es auténtica, el sistema impuesto por la ley para la prueba documental, el cual exige que se oponga el instrumento a la parte a quien se imputa la autoría, a fin de que de acuerdo a la actitud de ésta adquiera certeza legal de quien emana el instrumento; el sistema lo reputamos aplicable a todo documento privado escrito no auténtico…

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Así pues, tenemos que la parte demandada desconoció la firma del cheque lo cual hizo en la oportunidad procesal correspondiente a tenor en lo dispuesto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, que establece, que la parte contra quien se produzca en juicio un instrumento privado como emanado de ella debe reconocerlo o desconocerlo, pues si guarda silencio se tendrá como reconocido. Igualmente, el artículo 1.364 del Código Civil, establece la posibilidad de la parte de impugnar el documento privado que se produce en su contra, y de no hacerlo, el documento se tendrá por reconocido.

Así las cosas, observa esta Alzada que el Tribunal de instancia consideró que negada la firma, no correspondía al demandado impugnarla o desconocerla por no emanar de él, incurriendo en error y en contravención del artículo 449 del Código Adjetivo, ya que es al demandado a quien le opusieron el cheque y éste desconoció la firma, tocando a la parte interesada probar su autenticidad mediante el cotejo en el lapso de ocho días, los cuales comenzaban a correr vencido el lapso de emplazamiento el cual debe dejarse transcurrir íntegramente y en caso de reconvención, luego de la oportunidad para contestarla, dicha articulación para la promoción y evacuación de la prueba de cotejo, o en su defecto la de testigos se abre opes legis, sin necesidad de decreto del Juez.

En consecuencia, al no desprenderse de autos que la parte actora promoviese el cotejo para demostrar la veracidad de la firma desconocida en el cheque, operó el efecto jurídico previsto en la ley, es decir, quedó desconocida la firma contenida en el efecto cambiario objeto de litis. ASÍ SE DECIDE.

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Alzada conocer y decidir de la apelación interpuesta en fecha en fecha 19 de septiembre de 2002, por el abogado J.R.D.L.R.R., en su carácter de parte demandada, contra la sentencia de fecha 18 de julio de 2002, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario con Competencia Nacional y Sede en la ciudad de Caracas (hoy del Área Metropolitana de Caracas).

Observa esta Alzada que la parte demandada a través de su representante judicial en la oportunidad de la contestación de la demanda, alegó la caducidad de la acción cambiaria derivada del cheque Nº 80997546, señalando que con arreglo al artículo 492 del Código de Comercio, el cheque no fue presentado al Banco librado en los ocho días siguientes al de la fecha de la emisión, toda vez que se trataba de un cheque pagadero en el mismo lugar en que fue girado; que según el artículo 493 ejusdem, el poseedor del cheque pierde su acción contra el librador si después de transcurrido el lapso de ocho días, la cantidad del giro ha dejado de ser disponible por hecho del librador, lo que quiere decir, que si el demandante hubiere presentado el cheque al banco librado hasta el 6 de julio de 1998, habría hecho efectivo el importe total del título contra la cuenta-corriente de su representado; que para la fecha en que la actora presentó la demanda, es decir, el 17 de diciembre de 1998, ya le había caducado la acción de cobro al poseedor del cheque.

En este sentido pasa esta sentenciadora a analizar el alegato de caducidad, y al efecto observa:

El artículo 490 del Código de Comercio, señala que el cheque “Puede ser pagadero a la vista o en un término no mayor de seis días, contados desde la presentación...'; por su parte, el artículo 491 eiusdem, precisa que “Son aplicables al cheque todas las disposiciones acerca de la letra de cambio sobre: el endoso, el aval, las firma de personas incapaces, las firmas falsas o falsificadas, el vencimiento y el pago. El protesto, las acciones contra el librador y los endosantes, las letras de cambio extraviadas.”

Los artículos 492 y 493 de la citada ley Mercantil fijan la oportunidad para la presentación del cheque al pago y, de no presentarlo en los términos establecidos, el poseedor pierde su acción contra el librador.

Articulo 492.- El poseedor del cheque debe presentarlo al librador (sic) en los ocho días siguientes al de la fecha de la emisión, si el cheque es pagadero en el mismo lugar en que fue girado; y en los quince días siguientes, si es pagadero en lugar (sic) distinto. El día de la emisión del cheque no está comprendido en estos términos. La presentación del cheque a término se hará constar con el visto del librador y en defecto de dicho visto en la forma establecida en la Sección VII, Título IX.'

A.. 493.- El poseedor de un cheque que no lo presenta en los términos establecidos en el artículo anterior y no exige el pago a su vencimiento, pierde su acción contra los endosantes. Pierde asimismo su acción contra el librador si después de transcurridos los términos antedichos, la cantidad de giro ha dejado de ser disponible por hecho del librador

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El cheque es un instrumento de pago y su rápido o breve lapso de presentación persigue, que el portador pueda convertirlo en dinero antes que desaparezca la provisión de fondos y que el librador evite así la acción de regreso contra él.

La falta de presentación oportuna, en líneas generales, sólo produce la caducidad de los derechos del portador legítimo contra los endosantes. Además, puede generar la pérdida de las acciones contra el librador, cuando transcurrido el término de presentación (8-15 días) la cantidad del giro ha dejado de ser disponible por hecho del librado (Banco).

El vencimiento establecido en el artículo 442 del Código de Comercio, ha sido modificado por los artículos 492 y 493 eiusdem, en lo relativo a la acción de regreso contra los endosantes y excluye la caducidad de la acción contra el librador, si no ha sido presentado dentro del término fijado por el citado artículo 492. Si no se presenta el C. en los Términos expresados y, la disponibilidad de fondos en la cuenta contra la cual se gira, y quiebra el librador o entra en suspensión de pago, el portador pierde la acción de regreso contra el librador, pero si, el librador gira el cheque sin tener fondos suficientes para cubrirlo en el librado, o si la suma del giro ha dejado de ser disponible por el hecho del librador, el tenedor del cheque podrá ejercitar la acción de regreso contra el librador.

De acuerdo con el artículo 491 del Código de Comercio, la materia del protesto desarrollada en el artículo 492 eiusdem, para la letra de cambio, es aplicable al cheque, y en esa norma se dice que el protesto por falta de pago debe ser sacado, bien el día en que la letra se ha de pagar, bien en uno de los dos días laborables siguientes: La finalidad del protesto es la de determinar la mora del deudor.

En relación al protesto, artículo 452 del Código de Comercio, dispone lo siguiente:

La negativa de aceptación o de pago debe constar por medio de un documento auténtico (protesto por falta de aceptación o por falta de pago).

El protesto por falta de pago debe ser sacado, bien el día en que la letra se ha de pagar, bien en uno de los dos días laborables siguientes.

El protesto por falta de aceptación debe hacerse antes del término señalado para la presentación a la aceptación. Si, en el caso previsto en el párrafo segundo del artículo 432, la primera presentación ha tenido lugar el último día del término, el protesto puede aún ser sacado el día siguiente.

El protesto por falta de aceptación exime de la obligación de presentar la letra a su pago y de sacar el protesto por falta de pago.

En los casos previstos en el número segundo del artículo 451, el portador no puede ejercitar sus acciones, sino después de la presentación de la letra al librado para su pago y después de haber sacado el protesto.

En los casos señalados en el número tercero del artículo 451, la presentación de la resolución declaratoria de la quiebra del librador es suficiente para que el portador pueda ejercitar sus recursos o acciones

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La norma transcrita, es perfectamente aplicable por analogía al cheque, de acuerdo al artículo 491 eiusdem, de esta forma “...el día de la presentación al pago, que marca el vencimiento del cheque, y los dos días laborables inmediatos que le sigan, son los días útiles para protestarlo...” (V.G., J.. La Pérdida de las Acciones Derivadas del Cheque. V.H.E.. P.. 58).

Así las cosas, debe determinarse qué debe entenderse por fecha de vencimiento del cheque. Conforme a estudios doctrinarios, la fecha de vencimiento del cheque, asimilado a la letra de cambio a la vista, queda establecida por el día en que éste título valor (cheque), es presentado o exhibido ante la institución financiera a los efectos del cobro. Así pues, la presentación del cheque al cobro ante el Banco, marca el momento de su vencimiento. Al respecto, F.M. señala lo siguiente:

...A diferencia de la letra de cambio, que comporta múltiples maneras de vencimiento, el cheque bancario vence, por definición, de un solo modo: es pagadero a la vista, o sea, sin aplazamiento de la ‘vista’, que del mismo tenga el girado. La función de instrumento de pago (y no de crédito), propia del cheque bancario, implica que el pago debe ser inmediato a la petición del mismo. Se tiene por no escrita toda cláusula en contrario (art. 31, primer apartado, de la ley de cheques).

b) La presentación señala el momento del vencimiento del cheque bancario, puesto que la presentación provoca la ‘vista’ del mismo.

c) El término útil para la presentación es, de ordinario, de ocho días, que se aumentan a quince, treinta, sesenta, si es pagadero en municipio diverso de aquel en que fue emitido o, respectivamente, en territorios sujetos a la soberanía italiana...(Omissis).

El término corre desde el día indicado en el título como fecha de emisión (art. 32, cuarto apartado de la ley de cheques); no se computa, como de ordinario, el término aquo.

(M., F.. Manual de Derecho Civil y Comercial. Ediciones Jurídicas Europa América, tomo IV, pág. 412) (Resaltado del Tribunal).

En consecuencia, si el cheque fue presentado al cobro el 17-06-1998, ese es el día de vencimiento del cheque, entonces, el tenedor del cheque tenía ese mismo día y los dos días laborables siguientes para efectuar el protesto, por lo que conforme al artículo 461 del Código de Comercio que establece que ...”después del vencimiento de los términos fijados para...(Omissis)...sacar el protesto por falta de aceptación o por falta de pago...(Omissis)...el portador queda desposeído de sus derechos contra los endosantes, contra el librador y contra los obligados, a excepción del aceptante...” .

De acuerdo a la actas del expediente se desprende que el cheque fue presentado el 17-06-1998, es decir, al día siguiente de su emisión, a los fines de ser depositado en la cuenta de ahorros N° 5035342704, perteneciente al ciudadano R.D.S.O., en la entidad bancaria CITIBANK, realizándose dicho depósito por un monto erróneo, es decir, por la cantidad de VEINTE MIL BOLIVARES (Bs. 20.000,00), tal y como se desprende de la lectura del libelo, ya que el monto real del mismo fue emitido por la cantidad de VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 20.000.000,00), y no es sino hasta el 04 de agosto de 1998, que el demandante se da cuenta del error y procedió a acreditar en esa misma fecha el saldo restante, y paralelamente procedió a requerir de la entidad bancaria del librado el monto real del cheque.

Por otra parte se desprende que en fecha 05 de agosto de 1998, el demandante debitó de la cuenta de ahorros del ciudadano R.D.S. ORNELLAS la suma total de VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 20.000.000,00), justificando su acción en el hecho que el cheque depositado y presentado al cobro por ante el Banco Venezolano de Crédito no tenía la suficiente provisión de fondos.

Por otra parte se observa, que el ciudadano R.D.S.O., en vez de realizar el protesto de ley, procedió a demandar a la hoy accionante CITIBANK por negligencia ya que por su propio error la suma del cheque no fue cobrada dentro del lapso previsto en la ley, culminando dicho juicio en transacción en el cual la entidad hoy accionante canceló al mencionado ciudadano la suma que comprendía el cheque y toda indemnización que fue demandada, procediendo a ceder a CITIBANK todos los derechos y acciones que pudiere ejercer contra el librador del cheque, sin que conste en autos que ni el ciudadano R.D.S.O. ni el hoy accionante en su condición de cesionario hubieren realizado el protesto de ley en su oportunidad legal.

En el presente caso, observa esta sentenciadora que el cheque demandado no fue protestado después de expirado el término legal, lo cual se evidencia de las actas que conforman el presente expediente, ya que la parte actora no señaló ni trajo a los autos, Acta levantada ni debidamente notariada en que hubiere dado cumplimiento con lo previsto en la norma para poner en mora al deudor, quedando demostrado que el protesto no fue levantado ni dentro del lapso ni fuera de los términos legales fijados por la Ley Mercantil, quedando de esta manera el portador desposeído de sus derechos contra el librador del título valor, al operar el lapso de caducidad para el levantamiento del protesto, establecido en el artículo 452 del Código de Comercio. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a la reconvención propuesta por la parte demandada, esta sentenciadora observa que la misma se basó en la trayectoria profesional del demandado reconviniente y que las defensas opuestas como que no es librador del cheque, lo de la transacción y la de caducidad fueron base de fondo del escrito de contestación a la demanda incoada, ya decidido en el cuerpo del presente fallo, por lo que a juicio de quien suscribe la reconvención resulta a todas luces improcedente, debiendo declararse sin lugar. ASÍ SE DECIDE.

En base a lo expuesto, debe este Juzgado Superior declarar con lugar la apelación interpuesta por la parte demandada quedando en consecuencia parcialmente revocada la sentencia dictada en fecha 18 de julio de 2002, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas (hoy Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas). ASÍ SE DECIDE.

IV

DISPOSITIVO

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 16 de octubre de 2002, por el abogado J.R. DE LOS RÍOS, en su carácter de parte demandada, contra la sentencia de fecha 18 de julio de 2002, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas, (hoy Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas).

SEGUNDO

PARCIALMENTE REVOCADA la sentencia de fecha 18 de julio de 2002, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas, (hoy Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas).

TERCERO

SIN LUGAR LA DEMANDA que por COBRO DE BOLÍVARES incoara CITIBANK N.A., contra el ciudadano JOSE RAFAEL DE LOS R.R..

CUARTO

SIN LUGAR LA RECONVENCIÓN propuesta por el ciudadano JOSE RAFAEL DE LOS RIOS RIVERO contra CITIBANK.

QUINTO

Se condena en costas a la parte actora por haber resultado vencida de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

D. copia certificada de la presente decisión en el Copiador de Sentencias de este Tribunal.

R. en su oportunidad legal al Tribunal de origen.

PUBLÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas, a los tres (03) días del mes de diciembre del año dos mil doce (2012). AÑOS: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

LA JUEZ PROVISORIA,

M.A. R.

LA SECRETARIA,

J.G.

En esta misma fecha, siendo la una y diez (1:10 pm), se publicó y registró la anterior sentencia.

LA SECRETARIA,

JINNESKA GARCIA

MAR/JC/Marisol

Exp. Nº 8082.-

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