Decisión nº 2089 de Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central de Carabobo, de 3 de Junio de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO

CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL

Exp. N° 2327

SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 2089

Valencia, 03 de junio de 2010

200º y 151º

El 19 de febrero de 2010, se le dió entrada en este tribunal al recurso contencioso tributario interpuesto por los abogados R.P.A., L.P.M., A.P.M., J.E.K.T., G.G.A. y E.C.M., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 12.870, 22.646, 86.866, 112.054, 124.687 y 131.177, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de CITIBANK, N.A. SUCURSAL VENEZUELA, inscrita en el Registro de Comercio llevado por el Juzgado de Comercio del Distrito Federal el 13 de noviembre de 1917, bajo el N° 293; siendo su última modificación en su documento estatutario el 29 de marzo de 1999, bajo el N° 6, Tomo 58-A Pro; y en el registro de Información Fiscal (R.I.F) bajo el N° J-00052662-1, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° RL/2008-10-510 del 29 de octubre de 2008, emanado de la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Valencia, del estado Carabobo, mediante la cual formuló reparo fiscal a la contribuyente por concepto de impuestos causados y no liquidados en el ramo de Industria y Comercio más intereses y multas por la cantidad total de bolívares trescientos veinte mil quinientos veinte siete con treinta y siete céntimos (BsF. 320.527,37).

I

SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO

Los representantes de la contribuyente solicitaron se declare la suspensión de efectos de los actos administrativos recurridos atendiendo al contenido de la norma antes referida por la existencia del peligro de daño por mora (periculum in mora) y de la presunción de buen derecho (fumus boni iuris), en tal sentido alegan: “…solicitamos a este Tribunal que, de conformidad con lo establecido en el articulo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, en concordancia con los artículos 7 y 131 de la Constitución de la Republica, decrete la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado en el presente caso …”

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR DE LA

SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO RECURRIDO

En tal sentido, constata quien decide que del contenido de la norma prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario se desprenden los supuestos de procedencia de dicha suspensión, los cuales se corresponden con la demostración de los graves perjuicios que podría causar al interesado la ejecución del acto impugnado (periculum in damni) y la apariencia de buen derecho evidenciada de los fundamentos de la impugnación (fumus boni iuris).

Analizando previamente el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, no basta la simple afirmación del interesado, pues haría la norma inútil, sino por el contrario el juez debe apreciar la existencia de un derecho que pueda ser verosímil. Constata este juzgador que el representante del contribuyente, además de insistir en la violación que produce el reparo de las competencias tributarias de los municipios, la improcedencia de los otros reparos y de los intereses moratorios, en tal sentido alegan: “…en nombre nuestro representado solicitamos a este Tribunal que, de conformidad con lo establecido en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, en concordancia con los artículos 7 y 131 de la Constitución de la República, decrete la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado en el presente caso, por todo el tiempo que transcurra desde la interposición del presente Recurso hasta la definitiva culminatoria del proceso contencioso derivado del mismo”.

…Sobre este particular nuestro representado solicito un pronunciamiento expreso de este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario, visto que continuar aplicando el criterio de la supuesta concurrencia de los requisitos (cuando la norma claramente expresa que los mismos son alternativos)…

…Así solicitamos sea estimado y decidido por este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario, hemos de subrayar que en el caso que nos ocupa se satisfacen los dos elementos que dan lugar a la protección cautelar contemplada en la norma in comento: el fumus boni iuris y el periculum in dammi…

.

En el caso que nos ocupa, hay sobradas razones para considerar que nuestro representado está asistido de una fuerte presunción de buen derecho, lo cual puede ser comprobado por el Tribunal a partir de la íntegra de los alegatos invocados a lo largo del presente escrito recursorio.

Sin embargo, para facilitar la consideración de los elementos que determinan la aparente razonabilidad de dichos alegatos, a continuación hacemos una síntesis de lo que consideramos más relevantes:

a. Violación al debido procedimiento, en vista de la improcedencia de la metodología adoptada por la Administración tributaria Municipal en la determinación del impuesto, al basarse en estimaciones y proporciones arbitrarias así como en documentos contables genéricos.

b. De la inclusión en la base imponible de conceptos que no se corresponden, en forma alguna, como ingresos brutos obtenidos por nuestro representado, en los cuales se incluyen los depósitos efectuados por los clientes del Banco, los cuales no son ingresos brutos gravables.

c. La falta de territoriedad de los ingresos por concepto de colocaciones realizadas por los clientes del Banco en plazo fijo, certificados de ahorro, inversiones cedidas en participación y demás instrumentos de inversión.

d. La improcedencia de la multa por ser igualmente el reparo formulado.

e. La existencia de un error de derecho excusable que operaría como circunstancia eximente de responsabilidad penal tributaria.

f. La falta de aplicación de las circunstancias atenuantes o exigentes de responsabilidad penal tributaria a favor de nuestro representado.

g. La improcedencia de los intereses moratorios por la improcedencia del reparo formulado, dada su naturaleza accesoria.

Es evidente, entonces que nuestro representado posee fundamentos sólidos para discutir la determinación de oficio plasmada en la Resolución objeto del presente Recurso Contencioso Tributario, motivo por el cual hay elementos que permiten a este Tribunal apreciar que existen un apego a Derecho de la posición de nuestro representado versus la sostenida por el Municipio V.d.E.C. en el acto recurrido…

En cuanto al periculum in mora, la contribuyente alega: (…) a juicio de nuestro representado la interpretación correcta del artículo 263 del Código Orgánico Tributario implica reconocer que los requisitos enunciados en su redacción deben considerarse alternativo y no concurrentes, lo cual implica que con la sola existencia del fumus bonìs iuris explicado supra, bastaría para justificar la suspensión de los efectos de la Resolución impugnada.

No obstante, a mayor abundamiento, nuestro representado considera que también se producirían daños a su patrimonio de permitirse la ejecución del acto antes de la definitiva conclusión del juicio. (máxime considerando que nuestro representado resultará gananciosa, como seguramente ocurrirá, como puede derivarse de la apariencia de buen derecho que le favorece en este caso). Dichos daños serían los siguientes:

1. La pérdida financiera deriva de la existencia del fenómeno inflacionario dentro de la economía venezolana y sus perjudiciales y notorios efectos erosivos en el poder adquisitivo del dinero y de los derechos de crédito de las personas, ya sean naturales o jurídicas, de lo cual no escaparía nuestro representado en este caso concreto.

   En efecto, si nuestro representado pagara las cantidades determinadas a través de la Resolución impugnada, de declararse Con Lugar el Presente Recurso Contencioso Tributario y solicitarse el reintegro de las dichas cantidades, recibiría entonces una cantidad de dinero adquisitivo se habría visto mermado considerablemente por los efectos de la inflación en el transcurso del tiempo de duración del presente juicio, causando asì un daño irreparable al contribuyente.

2. Nuestro representado desea igualmente destacar el mayor daño patrimonial que se le causaría al privarse de la libre disponibilidad de la suma de dinero en referencia por todo el tiempo de duración del proceso judicial, perjuicio que no seria reparable ni siquiera a través del pago de los intereses previstos en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario de 2001, ni mediante el pago de las costas procesales previstas en el artículo 327 del referido texto normativo, por cuanto la figura jurídica que tiene efectivamente por finalidad indemnizar al contribuyente el daño que le ha sudo causado por la privación de la libre disponibilidad del dinero durante un determinado período de tiempo es la de los intereses compensatorios, figura que no esta prevista en el vigente Código Orgánico Tributario.

3. La ejecución del acto administrativo impugnado antes de la conclusión del juicio produciría efectos en el costo de oportunidad del dinero, ya que como consecuencia de la no disponibilidad de los fondos, señalada en el literal anterior, a nuestro representado se le obligaría a asumir costos financieros adicionales relativos a la disminución de la rentabilidad asociada a la tenencia de dichos fondos, al evitarse su inversión en actividades productivas. En este caso las pérdidas financieras serían equivalentes al costo del dinero inactivo y deben ser agregadas al costo financiero que presupone la erosión inflacionaria.

4. En el caso de que nuestro representado pagara las cantidades indebidamente determinadas a través de la Resolución impugnada, se estaría produciendo una situación de pago en exceso del tributo, la cual si bien podría ser eventualmente corregida, en forma parcial, a través del pago de los intereses previstos en el artículo 67 del Código Orgánico Tributario, se constituye en un detrimento ilegitimo del patrimonio del contribuyente…”

   De igual forma, nuestro representado solicita al Tribunal que una vez acordada dicha suspensión, se sirva oficial su notificación a la Administración Tributaria y, en tal sentido, le ordene que se abstenga de emitir actos administrativos o realizar actuaciones de hecho destinados a materializar el pago de los montos exigidos a través de la Resolución impugnada

   .

   En tal sentido, constata quien decide que del contenido de la norma prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario se desprenden los supuestos de procedencia de dicha suspensión, los cuales se corresponden con la demostración de los graves perjuicios que podría causar al interesado la ejecución del acto impugnado (periculum in damni) y la apariencia de buen derecho evidenciada de los fundamentos de la impugnación (fumus boni iuris).

   Analizando previamente el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, no basta la simple afirmación del interesado, pues haría la norma inútil, sino por el contrario el juez debe apreciar la existencia de un derecho que pueda ser verosímil. Constata este juzgador que el representante del contribuyente, además de insistir en la violación que produce el reparo de las competencias tributarias de los municipios, la improcedencia de los otros reparos y de los intereses moratorios.

   Frente a tal afirmación y en virtud de los amplios poderes del juez contencioso tributario para decretar medidas cautelares cuando lo considere pertinente, se pasa a revisar la existencia del fumus boni iuris, lo cual requiere la comprobación por una parte, de la aparente existencia de un derecho o interés del recurrente en la presente acción y, por otra, la probabilidad de que los actos administrativos impugnados sean inconstitucionales o ilegales.

   Con base a lo anterior, quien decide observa que la presunción de buen derecho que opera a favor de la contribuyente se desprende en primer lugar del hecho de que la misma, ejerce la actividad lucrativa de su preferencia, y desde la jurisdicción local del Municipio V.d.E.C., aduciendo la existencia de una diferencia de impuestos causados y no liquidados y la improcedencia de multa e intereses moratorios correspondientes.

   En cuanto a la valoración preliminar de la presunta inconstitucionalidad o ilegalidad de los actos administrativos impugnados, quien decide observa, que los actos administrativos impugnados tienen como fundamento de hecho, la presunta violación de las competencias tributarias establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por parte de la Alcaldía del Municipio V.d.E.C. por considerar que la contribuyente CITIBANK, N.A. SUCURSAL VENEZUELA, omitió ingresos en sus declaraciones juradas de ingresos brutos, en consecuencia existe crédito fiscal a favor del fisco municipal de Valencia por conceptos de impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar. Sin embargo, del contenido de los alegatos que sustentan el recurso interpuesto, se desprende que la manifestación de voluntad de la administración prevista en los actos impugnados, aparentemente podría encontrarse viciada en su causa por falso supuesto.

   En atención a tales consideraciones, este tribunal sin prejuzgar sobre el fondo de la controversia, considera que a la contribuyente le rodea una apariencia de buen derecho a su favor en el ejercicio del presente recurso, por lo que se encuentra satisfecho al segundo supuesto (fumus boni iuris) previsto en la norma dispuesta en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario.

   En cuanto al requisito del periculum in mora, se observa que los argumentos formulados por el representante de la recurrente como fundamento de la solicitud de suspensión de efectos, consisten en que su representada deberá pagar un impuesto inconstitucional y multas impuestas, intereses moratorios y recargos calculados improcedentemente.

   En cuanto a tal formulación, este juzgador constata que salvo el señalamiento del daño patrimonial que supuestamente sufriría el actor en virtud del pago exigido, no se evidencia de las actas que componen el presente expediente, prueba alguna de la existencia de dicho daño en la esfera del recurrente, además de que la demandada puede ser condenada en costas en caso de ser vencida en el litigio.

   A tal efecto, en opinión del sentenciador con fundamento en el criterio sostenido en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 25 de junio de 2002, número 00874, en casos como el de autos, es imprescindible tomar en consideración la estabilidad económica del sujeto sancionado, elemento éste que no puede deducirse de meros alegatos genéricos como los planteados en el asunto bajo examen. En este sentido, quien solicite la suspensión de efectos de un acto impugnado, además de afirmar que se le han causado o se le podrían causar perjuicios irreparables o de difícil reparación, debe señalar hechos o circunstancias concretas y aportar elementos suficientes y precisos que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva.

   En razón a las consideraciones anteriores, es criterio de este Juzgador que no ha sido demostrada de manera fehaciente la existencia del periculum in mora. Así se decide.

   Pasa ahora este tribunal a considerar si la existencia de uno sólo de los dos requisitos contenidos en el artículo 263 eiusdem es suficiente para que proceda la aprobación de la suspensión de los efectos del acto recurrido o no, es decir, si son concurrentes o no.

   A tal efecto este juzgador considera necesario y oportuno ratificar, en esta oportunidad el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00737 dictada por la Sala Político Administrativa el 29 de junio de 2004, Caso: M.B.V., S.A, que al respecto estableció lo siguiente:

   …esta Sala estima que las exigencias enunciadas en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, no deben examinarse aisladamente, sino en forma conjunta, porque la existencia de uno sola de ellas no es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal, cual es la suspensión de los efectos del acto impugnado…

   .

   (…) Tan es así que las previsiones generales en materia de medidas cautelares contenidas en el Código de Procedimiento Civil, exigen la concurrencia de los requisitos de procedencia de tales medidas, no existiendo en el ámbito contencioso tributario como tampoco ocurren en el contencioso administrativo una razón lógica para soportar lo contrario, esto es, la procedencia de la medida cautelar de que se trata por la sola verificación de uno de los aludidos extremos…”

   (…) En tal sentido, la medida preventiva de suspensión de efectos procede solo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultara favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés publico involucrado…”

   Ante la ausencia de uno de los dos requisitos para que proceda la solicitud de suspensión de los efectos, el periculum in mora, este tribunal decide que al no concurrir con el fumus boni iuris, no es causa para la suspensión solicitada.

   Sin embargo, y producto del análisis supra hecho por este juzgador, el hecho que el recurrente haya solicitado la suspensión de los efectos en el recurso contencioso tributario interpuesto y la administración tributaria no haya ejercido el juicio ejecutivo para hacer efectivo el acto administrativo hasta la fecha, y que si lo hace a partir de la interposición del recurso, tiene que hacerlo ante este mismo tribunal, con lo cual el juez tiene la oportunidad de decidir a la luz de los hechos, y que el tribunal no encuentra necesario pronunciarse sobre una probable acción en la vía ejecutiva cuando esta no ha sido ejercida y está pendiente un recurso contencioso tributario, en el cual debe pronunciarse sobre el fondo de las pretensiones de las partes, a no ser que las condiciones implícitas en los hechos hagan aconsejable cualquier medida cautelar prevista en la ley durante el proceso, considera el juez que no debe suspender los efectos del acto recurrido al no existir interposición del juicio ejecutivo, por no haber concurrencia del fumus boni iuris y del periculum in mora y por considerar que en este caso sólo debe pronunciarse cuando exista concurrencia de los dos institutos jurídicos o en la eventualidad que el juicio ejecutivo sea interpuesto por la administración tributaria en el transcurso del proceso. Así se decide.

   III

   DECISIÓN

   Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley declara:

   SIN LUGAR la suspensión solicitada de conformidad con el artículo 263 del Código Orgánico Tributario por los abogados R.P.A., L.P.M., A.P.M., J.E.K.T., G.G.A. y E.C.M., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 12.870, 22.646, 86.866, 112.054, 124.687 y 131.177, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de CITIBANK, N.A. SUCURSAL VENEZUELA, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° RL/2008-10-510 del 29 de octubre de 2008, emanado de la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Valencia, del estado Carabobo, mediante la cual formuló reparo fiscal a la contribuyente por concepto de impuestos causados y no liquidados en el ramo de Industria y Comercio más intereses y multas por la cantidad total de bolívares trescientos veinte mil quinientos veinte siete con treinta y siete céntimos (BsF. 320.527,37).

   Notifíquese de la presente decisión al Sindico Procurador de la Alcaldía del Municipio Valencia, del estado Carabobo con copia certificada una vez que la parte provea lo conducente. Asimismo notifíquese al Contralor General de la República, al Alcalde del Municipio Valencia, del estado Carabobo y a la contribuyente CITIBANK, N.A. SUCURSAL VENEZUELA.

   Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los tres (03) días del mes de junio de dos mil diez (2010). Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

   El Juez Titular,

   Abg. J.A.Y.G.

   La Secretaria Titular

   Abg. M.S.

   En la misma fecha se libraron los oficios correspondientes. Se cumplió con lo ordenado.

   La Secretaria Titular

   Abg. M.S.

   Exp. Nº 2327

   JAYG/dhtm/gl