Decisión nº 2013-172 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 2 de Julio de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Sentencia Definitiva

Exp. 2012-1854

En fecha 17 de octubre de 2012, el ciudadano A.C.R.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-6.867.330, debidamente asistido por el abogado L.R.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 10.061, consignó ante el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en funciones de Distribuidor, escrito contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial ejercido conjuntamente con amparo constitucional cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos que incoase contra el MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL por órgano de su ALCALDÍA, a fin de solicitar la nulidad de acto administrativo contenido en el Oficio de Notificación Nº URLYA-02501, de fecha 23 de julio de 2012, suscrito por el Director Encargado de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, mediante la cual se le suspendió sin goce de sueldo del cargo de Analista de Soporte Técnico Jefe III, adscrito al Despacho del Director de los Servicios de Tecnología e Informática de la referida Alcaldía.

Previa distribución de causas efectuado en fecha 18 de octubre de 2012, correspondió el conocimiento del presente asunto a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, quien lo recibió en fecha 20 del mismo mes y año.

En fecha 23 de octubre de 2012, este Tribunal admitió el presente recurso y ordenó la citación del Síndico Procurador del municipio Bolivariano Libertador y la notificación del Alcalde del municipio Bolivariano Libertador, a la vez que solicitó la remisión del expediente administrativo al organismo querellado, declaró improcedente la medida de amparo cautelar solicitada e improcedente la medida subsidiaria de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido.

En fecha 02 de abril de 2013, la representación judicial del municipio Bolivariano Libertador dio contestación a la presente causa.

En fecha 09 de abril de 2013, siendo la oportunidad legal para la celebración de la audiencia preliminar, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes, asimismo se dejó constancia de la apertura del lapso probatorio.

Posteriormente, en fecha 30 de abril de 2013, este Juzgado se pronunció sobre la admisión de las pruebas promovidas por la parte querellada.

En fecha 28 de mayo de 2013, siendo la oportunidad legal para que tuviera lugar la audiencia definitiva, conforme a lo previsto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes.

Posteriormente, mediante auto de fecha 07 de junio de 2013, este Tribunal dejó constancia de la publicación del dispositivo del presente fallo conjuntamente con la sentencia definitiva.

En este estado, corresponde a este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, emitir pronunciamiento sobre el fondo de la presente controversia lo cual hace en los siguientes términos:

-I-

DE LA COMPETENCIA

Ahora bien, debe este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo determinar su competencia para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano A.C.R.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-6.867.330, debidamente asistido por el abogado L.R.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 10.061 contra el MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL por órgano de su ALCALDÍA, se observa que el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada el 11 de julio de 2002, en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.482, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, así como la Disposición Transitoria Primera eiusdem, la cual fue reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010 en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.451, los cuales establecen que la competencia corresponde a los Jueces Superiores en lo Contencioso Administrativo del lugar en donde hubieren ocurrido los hechos, en donde se hubiere dictado el acto administrativo o el del lugar donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia y visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada entre la parte actora y la Alcaldía del municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y visto que el referido ente tiene su ubicación territorial en esta región, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, resulta competente para conocer en primer grado de jurisdicción, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.

-II-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La parte querellante fundamentó el recurso bajo los siguientes argumentos:

Indicó que pretende la nulidad del acto administrativo “contenido en el Oficio de Notificación N° URLYA-02501 de fecha 23 de julio de 2012, suscrito y firmado por el Dr. C.A.C., en su condición de Director (E) de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital…”.

Señaló que ingresó a la Alcaldía del municipio Bolivariano Libertador desde el día 01 de junio de 1989 y que para la fecha de la presunta notificación del acto administrativo impugnado se encontraba desempeñando el cargo de Analista de Soporte Técnico Jefe III, siendo que para esa fecha ya había cumplido 23 años de servicios.

Arguyó que en fecha 10 de noviembre de 2012, siendo aproximadamente las 4:05 p.m. su representado recibió una llamada del ciudadano A.O., -quien es su supervisor inmediato- para informarle que la ciudadana Directora G.Q., solicitaba su presencia en su Despacho y que al acudir ante la oficina de la mencionada Directora, le expuso que debía presentarse en el piso 03 de la Superintendencia Municipal Tributaria (SUMAT), al llegar a oficina dos funcionarios de Investigaciones Especiales de la Superintendencia Municipal Tributaria le preguntaron quién era él y al decir su nombre le solicitaron que entregara su credencial y su cédula de identidad y sujetándose el arma que poseían en la cintura se le conminó a subirse la camisa para ver si portaba arma de fuego, todo ello con actitud agresiva y grosera para con su representado.

Expuso que en dicha oficina estaba presente el ciudadano O.D. quien es compañero de trabajo en la Dirección de Informática y que los funcionarios de investigaciones especiales le decían a su representado que estaba metido en un gran problema, mostrándole una carpeta amarilla con documentos cuyo contenido desconocía y que bajo fuertes amenazas, empujones y maltrato físico se le instigaba a que “cantara” porque ellos ya sabían todo y que si no hablaba se “cuadrara” con ellos para dejar ese problema así.

Esgrimió que el desempeño de sus funciones no tiene relación alguna con la Superintendencia de Administración Tributaria, ni la naturaleza de las mismas ameritaba relación ni con ellos ni con ningún proceso derivado de los hechos que maliciosamente le imputan a su representado.

Alegó que ante la negativa de su representado de asumir unos hechos que no cometió, los funcionarios mencionados anteriormente realizaron una llamada a un superior que lo identificaron como comisario “wilo” manifestándole no quería colaborar con ellos ni “cuadrar”, a lo que dicho comisario hizo acto de presencia con funcionarios de la Policía de Caracas que llegaron de manera intimidatoria despojándolo de su teléfono celular y con agresiones físicas y verbales.

Manifestó que los funcionarios tenían ilegítimamente retenido a su representado y a su compañero y que notaron que en la planta baja del edificio Glorieta estaban sus familiares y amigos, entre ellos la hermana de su representado quien es abogada a quien le impidieron la entrada a la Alcaldía alegando que a esa hora no atendía al público.

Arguyó que en virtud de lo anterior y dada la insistencia que estaban retenidos ilegalmente, fueron trasladados a la Policía de Caracas, Cota 905 y que posteriormente fueron reseñados, les tomaron fotos con unos documentos que no podían identificar por cuanto no eran de su representado ni estaban en su posesión cuando acudió a la oficina de investigaciones.

Señaló que en fecha 11 de noviembre de 2011, fueron trasladados a la sede de los Tribunales Penales, quedando a la orden del Juzgado Vigésimo (20) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en esta misma fecha siendo las 7:00 p.m. se les impuso una medida de presentación periódica y la prohibición de salida del país, otorgándoles la libertad.

Manifestó que en fecha 14 de noviembre de 2011, su representado acudió a la Defensoría del Pueblo a interponer la respectiva denuncia y que en fecha 15 de noviembre del mismo año, acudió a su lugar de Trabajo en la Dirección de Informática y una vez allí se presentaron los mismos funcionarios con pistola en la cintura y le señalaron que no podía permanecer en su sitio de trabajo, siendo agredido y sacado de su sitio de trabajo.

Adujo que acudió nuevamente a la Defensoría del Pueblo con su abogada y al manifestar lo que estaba ocurriendo se trasladaron a la Institución pero que les negaron la entrada y que el funcionario de la Defensoría del Pueblo les indicó que no podían violar los derechos de su representado y que posteriormente fueron atendidos por la Lic. G.Q., quien manifestó que ella no sabía qué hacer y que no podía dejar pasar a su representado a su sitio de trabajo, violando a su decir, el derecho constitucional de la estabilidad del Trabajo.

Indicó que su representado fue suspendido con goce de sueldo por 60 días, mediante oficio de notificación Nº URLYA-0310411, de fecha 28 de noviembre de 2011, ello sin ningún procedimiento administrativo ni disciplinario, siendo prorrogada la suspensión con goce de sueldo mediante oficio Nº URLYA-00302-12 de fecha 07 de febrero de 2012, por sesenta (60) días más y una vez vencido este lapso en fecha 02 de abril su representado se reincorporó a las órdenes de personal hasta el día 23 de julio de 2012, le presentaron un acto administrativo donde indicaba la suspensión sin goce de sueldo por seis (06) meses basándose en lo establecido en el artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Señaló que su representado se negó a firmar el acto administrativo en virtud que no se encontraba dentro del supuesto de ese artículo toda vez que nunca se le dictó medida privativa de libertad.

Denunció el vicio de incompetencia manifiesta de la autoridad que dictó el acto administrativo impugnado, en virtud que el Director Encargado de Recursos Humanos, no tenía la facultad para dictar este tipo de acto administrativo salvo que hubiese sido delegada tal facultad por el Alcalde, la cual debió estar contenida dentro de una Resolución especialmente dictada y publicada en la Gaceta Municipal con anterioridad al día 23 de julio de 2012, fecha en la cual se dictó el acto administrativo impugnado y que el Alcalde del municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital al no haber delegado en el Director de Recursos Humanos de dicho organismo tal facultad, señaló que el acto administrativo recurrido emanó de autoridad manifiestamente incompetente resultando -a su decir- nulo de conformidad con lo establecido en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Manifestó que el acto administrativo impugnado adolece del vicio de falso supuesto de hecho al señalar que por haber sido dictada a su representado una medida sustitutiva de libertad y por aplicación del contenido del artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se le sancionó con la suspensión de funciones sin goce de sueldo, lo cual a su decir es falso ya que jamás ha sido dictada medida privativa de libertad alguna, razón por la cual hace que el acto recurrido se encuentre viciado de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Asimismo, adujo que la Administración Municipal incurrió en error en el derecho aplicable y actuó en abierta violación al principio de discrecionalidad y con abuso de poder, ya que –según sus dichos- jamás se le dictó una medida privativa de libertad por lo que habiendo actuado a sabiendas y en conocimiento cierto de la falsedad de los argumentos esgrimidos, violó los límites establecidos para su actuación y vulneró los derechos constitucionales.

Denunció la falta de motivación del acto administrativo impugnado, toda vez que el mismo no contiene la expresión de la fecha en la cual se dictó la supuesta medida privativa de libertad en la cual fundamenta su decisión, así como tampoco el juez que la decidió, argumento que motivó a la Administración a suspenderlo del cargo que desempeñaba sin goce de sueldo.

Expuso que la Administración violó el derecho a la defensa de su representado al dictar acto administrativo recurrido, por cuanto –a su decir- no se le señaló a cuál medida privativa de libertad se refirió, insistiendo que nunca ha sido objeto de ninguna medida de tal naturaleza.

Solicitó que se declare la nulidad absoluta del acto administrativo de suspensión sin goce de sueldo del cargo “Analista de Soporte Técnico Jefe III”, adscrito al Despacho del Director en los Servicios de Tecnología e Informática de la Alcaldía del municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, contenido en oficio Nº URLYA-02501, de fecha 23 de julio de 2012, dictada por el Director Encargado de la Dirección de Recursos Humanos de la referida Alcaldía. Asimismo, solicitó se ordene a la Alcaldía antes mencionada a reincorporar a su representado en un cargo de igual o superior jerarquía y remuneración al de Analista de Soporte Técnico Jefe III con el pago de todas las remuneraciones dejadas de percibir, desde la fecha de su ilegal acto de suspensión de funciones y sueldo, es decir, desde el 31 de julio de 2012, hasta la fecha de su efectiva reincorporación.

Asimismo solicitó el pago de cualquier aumento o incremento en el sueldo derivado que le favorezcan y toda bonificación o compensación que debiera haber recibido normalmente al prestar sus servicios, tales como cesta tickets, compensación, primas, bono vacacional, vacaciones, antigüedad e intereses del fideicomiso o aquellos beneficios proveniente del contrato colectivo.

Por último solicitó que la presente querella funcionarial sea declara con lugar en la definitiva.

Por su parte, la representante judicial del municipio Bolivariano Libertador dio contestación al presente recurso contencioso administrativo funcionarial en los siguientes términos:

Expuso que el acto administrativo contenido en oficio N° URLYA-02501 de fecha 23 de julio de 2012, dictado por el Director de Recursos Humanos (E) de la Alcaldía del municipio Libertador del Distrito Capital “…fue presentado para efectos de notificación de su contenido en fecha 31 de julio de 2012 por la (…) Jefe de la Unidad de Relaciones Laborales y Administrativas de la Dirección de Recursos Humanos…” al hoy querellante quien se negó a firmarlo, lo que motivó a que se levantara un acta.

Negó, rechazó y contradijo las razones de hecho y de derecho expuestas en el presente recurso.

Señaló que su representada aplicó las reglas jurídicas legales y que cumplió con los lapsos procesales establecidos en el ordenamiento jurídico en virtud de la averiguación referente a unas Planillas Únicas de Autoliquidación y Pagos de Tributos Municipales, emanada de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT), cuyo contribuyente es la Sociedad Mercantil IMPORTADORA THE YELLOW HOUSE, C.A., las cuales no aparecen reflejadas en los listados bancarios emanados de los Agentes Receptores de Fondos Municipales.

Adujo que su representada se basó en hechos investigados y en las leyes, aplicando la facultad de autotutela y discrecionalidad al dictar el acto contenido en oficio de notificación N° URLYA-02501 de fecha 23 de julio de 2012, con la intención de resguardar los intereses del municipio debido a que los funcionarios tenían acceso a la información Tributaria del municipio, pudiendo a su decir, manipular datos en la computadoras que les fueron asignadas ya que son “ESPECIALISTAS EN CIENCIAS DE LA COMPUTACION”, como se puede evidenciar en las planillas que no aparecen reflejadas en los listados emanados de los agentes receptores de los fondos Municipales y de las declaraciones que cursan en el expediente administrativo Nº 0054-5011, relacionada con la Contribuyente Importadora The Yellow House, C.A., en el cual se encuentran involucrados los ciudadanos “ORLANDO J.D.P. Y A.C. ROJAS CARRIZO”, razón por la cual se presumen que fueron alteradas.

Manifestó que su representada no ha violado ningún derecho de rango constitucional en virtud que el recurrente en su escrito libelar no manifestó y menos aún consignó algún elemento probatorio de los hechos cronológicos para aclarar la situación, todos expresados en el expediente administrativo antes mencionado en el cual se le indicó a los ciudadanos el motivo de la investigación y se les respetó el debido proceso, derecho a la defensa y la presunción de inocencia.

En cuanto al vicio de incompetencia negó, rechazó y contradijo lo señalado por el recurrente en su escrito libelar, toda vez que del contenido del artículo 34 de la Ley Orgánica de la Administración Pública vigente, se puede apreciar que la delegación que realizó el ciudadano Alcalde del municipio Bolivariano Libertador no está apartada del marco legal y no se ha realizado arbitrariamente; de manera que no se puede apreciar la incompetencia manifiesta del funcionario y solicitó sea desechado tal argumento en virtud que la competencia delegada se encuentra plasmada en la Gaceta Municipal Nº 3162-33 de fecha 02 de julio de 2009.

Expresó que siendo el acto administrativo impugnado un acto mediante el cual el Director de Recursos Humanos del Despacho del Alcalde del municipio Bolivariano Libertador resolvió la Suspensión de Funciones Ordinarias Sin Goce de Sueldo del hoy querellante, debe concluirse que el mismo actuó dentro de los límites de su competencia y atribuciones conferidas de conformidad con el artículo 88, numerales 1,2,3 y 7 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

Arguyó que el acto administrativo contenido en el oficio Nº URLYA-02501 está debidamente motivado ya que el mismo hace referencia tanto de los hechos como del derecho, en virtud que se está en presencia de un funcionario público que cometió una falta grave y por ende susceptible de ser suspendido, invocando lo establecido en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como los artículos 90 y 91 de la referida norma.

En cuanto al vicio de falso supuesto de hecho, error en el derecho aplicable, falta de motivación, violación a la garantía constitucional al debido proceso y al derecho a la defensa, así como a la presunción de inocencia, violación de los límites de discrecionalidad, abuso o exceso de poder negó, rechazó y contradijo lo alegado por la parte querellante por considerar que su representada se basó específicamente en lo contenido en el expediente llevado en la Oficina de Seguridad e investigaciones Tributarias del SUMAT, aplicando la suspensión sin goce de sueldo al hoy querellante, por lo que –según sus dichos- no se violó o transgredió derecho alguno y añadió que su representada está en espera del pronunciamiento del Juzgado Vigésimo (20) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

Asimismo, negó, rechazó y contradijo que los funcionarios policiales le hayan violado algún derecho constitucional y resaltó que los funcionarios nombrados por el recurrente no son los mismos del acta policial por lo que presume fueron inventados por él, asimismo objetó que los funcionarios hayan intimidado y amenazado al hoy querellante con armamento alguno.

Finalmente, solicitó que sea declarado sin lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial.

Del fondo de la controversia.

Este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, observa que la pretensión versa sobre la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio Nº URLYA-02501 de fecha 23 de julio de 2012, suscrito por el Director de Recursos Humanos (E) de la Alcaldía del municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, mediante el cual se le suspendió en el ejercicio de su cargo de Analista de Soporte Técnico Jefe III sin goce de sueldo, aduciendo que el referido acto adolece de vicios de incompetencia manifiesta, falso supuesto de hecho y de derecho, falta de motivación, abuso de poder, violación del principio de discrecionalidad y del derecho a la defensa.

Por otra parte, la representación judicial de la Alcaldía del municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital rebatió todas las denuncias proferidas, alegando que su representada actuó con apego a las normas cumpliendo con los lapsos establecidos en el ordenamiento jurídico a fin de salvaguardar los intereses del municipio considerando que no se violó ningún derecho constitucional ni se incurrió en vicios que puedan afectar al acto ya que se fundamentó en el contenido del expediente sustanciado por los funcionarios adscritos a la Oficina de Seguridad e Investigaciones Tributarias del Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT).

Del falso supuesto

Ahora bien, precisa quien decide que la parte recurrente señaló que el ente querellado, al dictar el acto administrativo contenido en el oficio N° URLYA 02501 de fecha 23 de julio de 2012, incurrió en “…un falso supuesto de hecho, al aducir que por causa de haberme sido dictada una MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD por aplicación del contenido del artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública se me podía sancionar con la Suspensión de Funciones Sin Goce de Sueldo lo cual es evidentemente falso ya que jamás me ha sido dictada medida privativa de libertad alguna (…)”, a su decir, ello afecta dicho acto administrativo de nulidad absoluta de conformidad con lo contemplado en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Además denunció “…la falsedad del presupuesto de hecho y de derecho (error en el derecho aplicable)…” por considerar que “…jamás [l]e ha sido dictada medida privativa de libertad alguna…”.

Por otra parte, la representación judicial de la Alcaldía del municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital negó, rechazó y contradijo lo alegado por el actor manifestando que su representada se basó en lo contenido en el expediente llevado en la Oficina de Seguridad e Investigaciones Tributarias de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT), aplicando la suspensión sin goce de sueldo al hoy querellante, sin que -a su decir- haya sido violado o transgredido derecho alguno y que su representada está en espera del pronunciamiento del Juzgado Vigésimo (20) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

Ahora bien, a fin de analizar la denuncia planteada debe indicarse que el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras: “…el vicio de falso supuesto de hecho se verifica cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo; mientras que el falso supuesto de derecho tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da un sentido que ésta no tiene”. (Vid. sentencia Nº 00386 de fecha 5 de mayo de 2010 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, recaída sobre caso: Sociedad Mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal).

Siendo así y en atención al principio iura novit curia, resulta oportuno realizar previamente las siguientes consideraciones:

En primer lugar, al señalar el recurrente que la Administración erró al sancionarlo con la suspensión del ejercicio de sus funciones sin goce de sueldo por haber sido objeto de una medida de privación preventiva de libertad, lo cual a su decir es falso “…ya que jamás [l]e ha sido dictada medida privativa de libertad alguna (…)”, entiende quien decide que la denuncia va dirigida al vicio de falso supuesto de hecho.

En segundo lugar, en cuanto al aducido “…error en el derecho aplicable…” -esto es, artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública- porque según sus dichos “…jamás [l]e ha sido dictada medida privativa de libertad alguna…”, se tiene pues que tal argumento apunta hacia el vicio de falso supuesto de derecho.

Del vicio de falso supuesto de hecho

Determinado lo anterior, debe verificarse si al hoy querellante se le impuso o no una medida de privación preventiva de libertad a fin de dilucidar si podía o no ser sancionado con la suspensión en el ejercicio del cargo de Analista de Soporte Técnico Jefe III sin goce de sueldo con base a lo previsto en el artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬

A tal efecto, corre inserta al folio 108 del expediente administrativo copia certificada del acto administrativo contenido en oficio Nº URLYA-02501 de fecha 23 de julio de 2012, mediante la cual el Director Recursos Humanos (E) de la Alcaldía del municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, decidió suspender al recurrente sin goce de sueldo al hoy querellante quien ocupaba el cargo de Analista de Soporte Técnico Jefe III, de cuyo texto se desprende lo siguiente:

… este Despacho acordó la suspensión de sus funciones ordinarias sin goce de sueldo, y por un lapso de seis (6) meses, en atención a la averiguación N° Exp-15693-11, que se le instruye en el Juzgado Vigésimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Penal del Área Metropolitana de Caracas, por el “DELITO DE ALTERACIÓN DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSO” previsto y sancionado en el artículo 78 de la Ley Contra la Corrupción, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referido a las Medidas Cautelares Administrativas el cual reza: “…Si a un funcionario le ha sido dictada medida preventiva de privación de libertad, se le suspenderá del ejercicio del cargo sin goce de sueldo. Esta suspensión no podrá tener una duración mayor a seis meses…” (…)”

Dicho documento que conforma el expediente administrativo traído por la Administración, el cual no fue atacado en la oportunidad procesal correspondiente, este Juzgado este Tribunal, en armonía con el criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Vid. decisión Nº 01257, publicada en fecha 12 de julio de 2007, recaída en el caso Sociedad Mercantil Eco Chemical 2000, C.A.) en concordancia con el principio de comunidad de la prueba, le otorga pleno valor probatorio respecto de su contenido.

Asimismo, cursa a los folios 110 al 113 de la pieza N° 2 del expediente administrativo, copia certificada de “ACTA DE AUDIENCIA PARA OÍR AL IMPUTADO Causa 20-C-15693-11” de fecha 11 de noviembre de 2011, emanada del Juzgado Vigésimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, cuyo texto es del siguiente tenor:

(…) Este Tribunal antes de decidir pasa a verificar si están dados los presupuestos de procedencia del articulo (sic) 250 del Código Orgánico Procesal Penal (…), con relación al ordinal 3° del articulo (sic) 250 del Código Orgánico Procesal Penal (…), es criterio de este Tribunal (…), siempre estamos en presencia del peligro de fuga, y en el caso particular y evaluada la entidad del delito, el Tribunal considera que el aseguramiento de los imputados ROJAS CARRIZO ANDRES (sic) CIRO (…), al (sic) proceso puede ser satisfecho con una medida menos gravosa, como la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad (…)

(…omissis...)

SEGUNDO: Este Tribunal acoge la precalificación dada a los hechos por el Fiscal del Ministerio Público (…) previsto y sancionado en el articulo (sic) de la Ley Contra la Corrupción.

TERCERO: Se Decreta a los ciudadanos: ROJAS CARRIZO A.C. (…) Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en el articulo (sic) 256 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, quedando obligado a presentarse por ante la oficina de presentación de imputados cada ocho (08) días y la Prohibición de ausentarse del Área Metropolitana de Caracas sin el permiso previo del Tribunal (…)

De las documentales anteriores se observa que el Juzgado Vigésimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas decretó medida cautelar sustitutiva de libertad conforme a lo dispuesto en los numerales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, se advierte que el ente querellado fundamentó su decisión mediante la cual suspendió sin goce de sueldo al hoy recurrente, conforme a lo establecido en el artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Pues bien, a fin de dilucidar si en el caso concreto es posible la suspensión del hoy accionante en el ejercicio de su cargo sin goce de sueldo, conviene precisar el alcance de la medida decretada por el Juzgado Vigésimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en tal sentido resulta conveniente citar a continuación lo que establecen tanto el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal como lo que prevén los numerales 3 y 4 del artículo 256 de dicha norma, a saber:

Artículo 250. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado.

(…omissis...)

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

(…omissis...)

Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado será conducido ante el juez, quien, en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa.

(…omissis...)

.

Artículo 256. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes:

(…omissis...)

3. La presentación periódica ante el tribunal o la autoridad que aquel designe;

4. La prohibición de salir sin autorización del país, de la localidad en la cual reside o del ámbito territorial que fije el tribunal

(…omissis...)

El primero de los artículos transcritos dispone ante la posibilidad de escape o entorpecimiento de la investigación por parte del imputado, el juez de control podrá dictar una medida de privación preventiva de libertad previa solicitud del Ministerio Público y dicha declaratoria podría mantenerse o ser sustituida por otra menos severa durante una audiencia oral.

El segundo de los artículos citados otorga al juez de control que conoce del asunto la facultad de establecer medidas menos rigurosas que la privativa de libertad, bien sea de oficio o a solicitud del Ministerio Público, tales como decretar un régimen de presentación periódica ante un Tribunal o autoridad que él designe y/o prohibir la salida del imputado de determinado territorio.

En este orden de ideas, el artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece lo siguiente:

Artículo 91. Si a un funcionario le ha sido dictada medida preventiva de privación de libertad, se le suspenderá del ejercicio del cargo sin goce de sueldo. Esta suspensión no podrá tener una duración mayor a seis meses.

En caso de sentencia absolutoria con posterioridad al lapso previsto en este artículo, la Administración reincorporará al funcionario o funcionaria público con la cancelación de los sueldos dejados de percibir durante el lapso en que estuvo suspendido

.

De la redacción de la norma anteriormente trascrita se deduce que para que proceda la suspensión de un funcionario en el desempeño de determinado cargo sin goce de sueldo, se requiere que medie una medida de privación preventiva de libertad y que dicha suspensión no puede ser superior a 06 meses.

Ahora bien, en el caso de autos se pudo constatar que el Juzgado Vigésimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas acordó una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al hoy querellante, en lugar de decretar su aprehensión, ordenándole “…a presentarse por ante la oficina de presentación de imputados cada ocho (08) días y la Prohibición de ausentarse del Área Metropolitana de Caracas sin el permiso previo del Tribunal…”.

Asimismo, es menester señalar que desde la fecha en la cual fue impuesta la medida -esto es, desde el 23 de julio de 2012- hasta la presente fecha, han transcurrido 11 meses, evidenciándose de ese modo que la suspensión sin goce de sueldo ha superado el lapso de 06 meses que establece el referido artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Así las cosas, se evidencia que la Administración apreció erróneamente los hechos al suspender al actor en el ejercicio del cargo de Analista de Soporte Técnico Jefe III sin goce de sueldo por considerar que fue privado de libertad, cuando en realidad fue objeto de la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad configurándose de esa manera el vicio de falso supuesto de hecho, por tal motivo debe declararse procedente dicha denuncia. Así se establece.

Del falso supuesto de derecho

Ahora bien, debe precisarse que el hoy recurrente adujo que el ente querellado incurrió en “…error en el derecho aplicable…” -esto es, artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública- por cuanto a su decir, “…jamás [l]e ha sido dictada medida privativa de libertad alguna…”.

En tal sentido, debe señalarse que a la luz de lo antes expuesto, una vez verificado que la Administración apreció erróneamente los hechos al suspender al hoy querellante del cargo de Analista de Soporte Técnico Jefe III sin goce de sueldo por considerar que se le decretó una medida de privación preventiva de libertad, cuando en realidad se le impuso una medida cautelar sustitutiva de libertad, se puede concluir que el ente querellado al dictar el acto administrativo contenido en el oficio Nº URLYA-02501 de fecha 23 de julio de 2012 aplicó de forma errada lo dispuesto en el artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, según el cual dicha sanción sólo procede en casos de privación de libertad, en consecuencia, debe quien decide declarar procedente la denuncia del falso supuesto de derecho. Así se establece.

En virtud de las consideraciones anteriores y en atención a lo previsto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, resulta forzoso declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio Nº URLYA-02501 de fecha 23 de julio de 2012, dictado por el Director de Recursos Humanos (E) de la Alcaldía del municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, mediante el cual acordó la suspensión sin goce de sueldo del ciudadano A.C.R.C. en el ejercicio del cargo de Analista de Soporte Técnico Jefe III, por cuanto se constató que el mismo está viciado de falso supuesto de hecho y derecho. Así se decide.

Una vez declarada la nulidad absoluta del acto impugnado, se hace inoficioso para esta Sentenciadora entrar a conocer las restantes denuncias atribuidas al mismo. Así se declara.

Ahora bien, en virtud de haberse declarado la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio Nº URLYA-02501 de fecha 23 de julio de 2012, dictado por el Director de Recursos Humanos (E) de la Alcaldía del municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, considera oportuno quien decide realizar las siguientes consideraciones con el objeto de dilucidar la fecha a partir de la cual se deberán efectuar los respectivos cálculos:

Observa este Juzgado que en el acto administrativo contenido en el oficio Nº URLYA-02501 de fecha 23 de julio de 2012, suscrito por el Director de Recursos Humanos (E) de la Alcaldía del municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, mediante el cual se le suspendió en el ejercicio de su cargo de Analista de Soporte Técnico Jefe III sin goce de sueldo, no aparece la firmado por el hoy querellante.

Sin embargo, precisa quien decide que en el escrito libelar el actor señaló que luego de leer el referido acto administrativo se negó a firmarlo alegando que nunca se le dictó medida de privación preventiva de libertad, asimismo, se puede apreciar del petitorio que fue “…Notificado presuntamente por acta elaborada en fecha 31 de julio de 2012…” y solicitó su reincorporación y pago “…desde la fecha del ilegal acto de Suspensión de Funciones y Sueldo, es decir, desde el 31 de Julio de 2012 y hasta la fecha de su efectiva reincorporación…”.

Aunado a lo anterior la representación de la parte querellada expuso que el acto administrativo contenido en oficio N° URLYA-02501 de fecha 23 de julio de 2012, dictado por el Director de Recursos Humanos (E) de la Alcaldía del municipio Libertador del Distrito Capital, “…fue presentado para efectos de notificación de su contenido en fecha 31 de julio de 2012 por la (…) Jefe de la Unidad de Relaciones Laborales y Administrativas de la Dirección de Recursos Humanos…” al hoy querellante quien se negó a firmarlo, lo que motivó a que se levantara un acta a fin de dejar constancia de tal situación.

Al revisar las actas que forman parte del expediente administrativo, puede apreciarse que al folio 105 cursa en copia certificada acta de fecha 31 de julio de 2012, de la cual se lee “...que una vez leída la notificación N° URLyA-02501, de fecha 23 de julio de 2012, correspondiente al ciudadano ANDRES (sic) CIRO ROJAS CARRIZO (…), cargo: Analista de Soporte Técnico Jefe III, en el cual se le informa de la suspensión de funciones ordinarias sin goce de sueldo, conforme a lo establecido en el artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el ciudadano antes mencionado se negó a firmar la notificación antes descrita, por lo que queda notificado del presente acto administrativo…”.

Ahora bien, a fin de precisar el alcance de dicha acta para determinar la fecha exacta de notificación del acto impugnado resulta oportuno traer a colación criterio reciente de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Sentencia N° 2013-0852 de fecha 16 de mayo de 2013 (Caso: Keliana G.V.. el Servicio de Administración Aduanera y Tributaria), mediante el cual estableció lo siguiente:

…Ahora bien, en el caso de marras se observa que el Juzgado A quo en la decisión dictada en fecha 29 de noviembre de 2012, estableció que no fue debidamente notificada la ciudadana recurrente del acto de remoción y retiro, cuando no fue así por cuanto se observa Acta de fecha 7 de diciembre de 2011 mediante la cual los funcionarios (…) adscritos a la División de Registro y Normativa Legal de la Gerencia de Recursos Humanos del Servicio Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), dejaron constancia de la expresa negativa de la ciudadana recurrente de firmar el acto administrativo de remoción y retiro llevado en su contra.

De tal manera, el Acta en referencia constituye un documento administrativo que forma parte integrante del expediente administrativo y como tal, debía ser tomado en consideración por el Juzgado A quo a los fines de decidir el presente caso, y no como lo hizo erradadamente (sic) al decidir que el acto de remoción no fue debidamente notificado, siendo que el acta levantada por los funcionarios adscritos al Servicio Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) tiene pleno valor probatorio pues no fue impugnada por el querellante…

Del fallo parcialmente citado se colige que un acta realizado en sede administrativa para dejar constancia que el destinatario de un acto administrativo se negó a firmarlo, es un documento que conforma el expediente administrativo, por lo cual el Juez debe tomar en cuenta su contenido a fin de determinar la fecha de notificación, siempre y cuando no haya sido atacado por la contraparte.

En el presente caso, en atención al criterio esbozado, como quiera que la parte querellante no impugnó el acta mediante el cual la Administración dejó constancia que se negó a darse por notificado, sino que -según se desprende del petitorio- solicitó su reincorporación y pago partiendo de la fecha del referido acta, esto es 31 de julio de 2012, entiende quien decide que para esa fecha el hoy querellante tenía conocimiento del acto administrativo contenido en oficio N° URLYA-02501 mediante el cual se le suspendió del ejercicio de su cargo sin goce de sueldo, por ende, se tiene por notificado a partir del 31 de julio de 2012. Así se declara.

Como consecuencia de la anterior declaratoria, se ordena a la Alcaldía del municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital la reincorporación del ciudadano A.C.R.C., titular de la cédula de identidad Nº V-6.867.330, al cargo de Analista de Soporte Técnico Jefe III adscrito al Despacho del Director de los Servicios de Tecnología e Informática de la Alcaldía del municipio Libertador del Distrito Capital o a otro de igual o similar jerarquía y remuneración, para el cual reúna los requisitos previa notificación de la parte, asimismo, se ordena el pago de los salarios dejados de percibir con las variaciones experimentadas en el tiempo, desde que fue suspendido sin goce de sueldo, esto es, 31 de julio de 2012, hasta la fecha de la efectiva reincorporación y el pago de los demás conceptos que correspondan al mismo y que no requieran la prestación efectiva del servicio; a los fines de realizar el cálculo respectivo, se ordena practicar la experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, siendo la experticia complementaria del fallo considerada como un complemento de la misma sentencia, tal como lo establece la norma civil adjetiva y la jurisprudencia patria, y que el nombramiento de los expertos es una facultad del juez, en aras de los principios de celeridad y economía procesal, la experticia complementaria del fallo ordenada en la presente causa, se hará por un (01) solo experto. Así se decide.

En relación a la solicitud de “…pago de cualquier aumento o incremento en el sueldo derivado que le favorezcan y toda bonificación o compensación que debiera haber recibido normalmente al prestar sus servicio, tales como cesta tickets, compensación, primas, bono vacacional, vacaciones, antigüedad e intereses del fideicomiso o aquellos beneficios proveniente del contrato colectivo…”, debe indicarse que tal solicitud fue realizada de manera genérica e indeterminada, por lo tanto se niega tal pedimento. Así se decide.

Por todos los razonamientos anteriores este Tribunal declara Parcialmente con Lugar, el presente recurso contencioso administrativo de nulidad. Así se decide.

-III-

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

1. - COMPETENTE para conocer y decidir la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano el ciudadano A.C.R.C., titular de la cédula de identidad Nº V-6.867.330, debidamente asistido por el abogado L.R.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 10.061, contra el MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, por órgano de su ALCALDÍA.

2. - PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial y en consecuencia:

2.1.- Se declara NULO el acto administrativo contenido en el oficio N° URLYA-02501 de fecha 23 de julio de 2012, notificado en fecha 31 de julio de 2012, mediante el cual se le suspendió sin goce de sueldo en el ejercicio del cargo de Analista de Soporte Técnico Jefe III adscrito al Despacho del Director de los Servicios de Tecnología e Informática de la Alcaldía del municipio Libertador del Distrito Capital, por las razones expuestas en la motiva del presente fallo.

2.2.- Se ordena la reincorporación al cargo de Analista de Soporte Técnico Jefe III adscrito al Despacho del Director de los Servicios de Tecnología e Informática de la Alcaldía del municipio Libertador del Distrito Capital o a otro de igual o similar jerarquía y remuneración, conforme a lo establecido en la motiva del presente fallo.

2.3.- Se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la suspensión, esto es, 31 de julio de 2012, hasta el momento de su efectiva reincorporación al cargo, a tenor de lo explanado en la motiva del presente fallo.

2.4.- Se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

2.5.- Se niega el “…pago de cualquier aumento o incremento en el sueldo derivado que le favorezcan y toda bonificación o compensación que debiera haber recibido normalmente al prestar sus servicio, tales como cesta tickets, compensación, primas, bono vacacional, vacaciones, antigüedad e intereses del fideicomiso o aquellos beneficios proveniente del contrato colectivo…”, por los motivos expuesto en la motiva del presente fallo.

Publíquese, regístrese y notifíquese al Síndico Procurador Municipal del municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital conforme a lo establecido con el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, así como también al Alcalde del municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, de igual manera, se ordena notificar a la parte querellante de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa certificación por Secretaría.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los dos (02) días del mes de julio de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

LA JUEZ PROVISORIA,

LA SECRETARIA,

G.L.B.

C.V.

En esta misma fecha, siendo las ____________________________________ ( ) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro.____________.-

LA SECRETARIA,

C.V.

Exp. N° 2012-1854