Decisión de Corte de Apelaciones de Apure, de 26 de Septiembre de 2011

En fecha 04-08-2011, se dio cuenta ante esta Corte de Apelaciones a cargo de los Jueces Superiores, abogados E.J. VELIZ FERNÀNDEZ, ANA SOFÌA SOLÒRZANO y A.S.M., se le dio entrada a la causa correspondiéndole por distribución el número 1Aa-2101-11, designándose como ponente al último de los mencionados.

Una vez transcurrido el lapso de ley en fecha 10-08-2011 esta Corte de Apelaciones, a los fines de resolver el Recurso de Apelación de auto planteado, observa que el mismo satisface los requisitos de impugnabilidad, legitimación y oportunidad exigidos por la ley, por lo que admite el recurso de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Luego de haberse efectuado el análisis respectivo a las actuaciones; esta Sala Única de la Corte de Apelaciones, estando dentro de la oportunidad procesal para dictar decisión, entra a analizar, examinar y observa lo siguiente:

II

ACTIVIDAD RECURSIVA

Los recurrentes Abg. L.A.D.D. y EDDAMI CARIBAY TREJO SALINAS, actuando en su condiciones de Fiscal Principal y Fiscal Auxiliar Noveno del Ministerio Público, presentaron escrito contentivo del Recurso de Apelación de Auto, constante de siete (07) folios útiles; interpuesto ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, en fecha 14-07-2011, donde explana sus alegatos de Ley esencialmente bajo las siguientes consideraciones:

… (OMISSIS)…

…En virtud de lo mencionado para establecerse el delito de Violencia Psicológica, Acoso u Hostigamiento y Amenaza el sujeto activo es un sujeto calificado, en este caso debe ser un hombre, por lo que no se considera que ninguno de los delitos establecidos en la querella por la parte accionante ciudadana A.L.U. que se ventile en la presente querella y se encuadre en este tipo penal, establecido en la Ley especial de violencia de genero

de todos los hechos antes narrados se evidencia que la ciudadana Juez le esta quitando valor a todo lo explanado por el Ministerio Publico al desestimar y omitir por completo el objeto de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.; y mas aun cuando el representante legal del querellante así como la defensa publica (sic) presentes en dicha audiencia, manifiestan estar de acuerdo con la solicitud del Ministerio Publico (sic), pues no guarda relación con el hecho enmarcado como delito en la misma.

… Con base a todo lo mencionado solicitamos declare desestimada la QUERELLA formulada por la ciudadana: A.L.U. en perjuicio de O.C.P.B. ; (sic) en virtud de que, le esta (sic) causando un gravamen irreparable al señalar la conducta presunta de la querellada en tipos penales donde el sujeto activo tiene que ser obligatoriamente el hombre todo en concordancia con el criterio de la Representación Fiscal pues el hecho que motivó la querella no constituye delito alguno contemplado en la ley especial, por lo que constituye un obstáculo legal para el desarrollo del proceso en virtud de que la conducta del sujeto activo no despliega ninguna actitud que sea considerada reprochable por el ordenamiento jurídico y las disposiciones que sobre ello versan en la ley antes mencionada, debiendo la víctima acudir a una instancia distinta a esta norma reguladora, pues se trata de un delito ordinario penal.

Finalmente, esta Representación Fiscal considera que el presente Recurso debe ser declarado, CON LUGAR, toda vez que el Tribunal no decidió conforme a derecho, no motivó su decisión en forma clara y precisa, conforme al desarrollo de la Audiencia Especial en el fundamento jurídico.

PETITORIO

Por las consideraciones expuestas, es que solicito muy respetuosamente a ustedes ciudadanos Magistrados de La Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, que declaren ADMISIBLE EL RECURSO DE APELACIÓN y sea declarada la NULIDAD ABSOLUTA, de la decisión que declaró sin lugar la solicitud de desestimación conforme al 301 del Código Orgánico Procesal Penal de la querella consignada por la ciudadana A.L.U. y desestimación solicitada por esta vindicta publica (sic).

…(OMISSIS)…

III

CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Ante tal recurso de apelación de auto, la Defensa no dio contestación al mismo.

IV

DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN.

De los folios cuatro (04) al siete (07) del cuaderno de apelación, riela la motivación de la decisión recurrida, cuya dispositiva es a tenor siguiente:

…DECLARA: No Ha Lugar la solicitud de Desestimación, interpuesta por la Fiscalia (sic) Novena del Ministerio Público en fecha 18-02-2011, de conformidad con lo establecido en el artículo 302 de la ley adjetiva penal, se ordena la remisión al Ministerio Público con la finalidad de que de (sic) inicio a la investigación conforme al 300 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal. Se acuerda (sic) con lugar las copias certificadas, de la presente acta, solicitadas por la representación fiscal… (Omisisis)…

… (OMISSIS)…

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Fue elevada a esta Superioridad, compulsa de la causa principal 3C-3291-10, en virtud del ejercicio de impugnación efectuado por los profesionales del derecho, L.A.D.D. y EDDAMI CARIBAY TREJO SALINAS, en sus condiciones respectivas de Fiscal Principal y Fiscal Auxiliar Noveno del Ministerio Público, quienes en ejercicio del derecho a la defensa delataron, el presunto agravio que les produjo, la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual niega la desestimación de la querella interpuesta por la ciudadana A.L.U., fundamentado dicho recurso, en lo preceptuado en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, bajo los siguientes argumentos esenciales:

Que ”En fecha 07 de Julio del 2011, siendo las 09:45 AM, se da inicio a la audiencia de presentación de imputados, en la cual la representación fiscal del Ministerio Público ratifico la solicitud de desestimación de la Querella conforme al Artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal consignada por la ciudadana A.L.U., por los delitos de Violencia Psicológica tipificada en el artículo 39, Acoso u Hostigamiento previsto y sancionado en el Artículo 40 y Amenaza previsto y sancionado en el Artículo 41 tipificados en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. en contra de la Querellada ciudadana: O.C.P.B.. … La situación de hecho fundamentada en la querella por la interpretación dada, no se encuadra con tipo penal alguno de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., sino que por el contrario se desprende una conducta adecuada a la norma ordinaria. Por consiguiente se puede evidenciar que los delitos existentes en la presente investigación, existe un obstáculo legal, de acuerdo a lo establecido en el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal … la mencionada norma jurídica de violencia de género tiene un objetivo común el cual es erradicar la violencia de género, ya que la Violencia de Género, es todo acto de carácter sexista que se ejerce contra la mujer por el solo hecho de serlo … En virtud de lo mencionado para establecerse el delito de Violencia Psicológica, Acoso u Hostigamiento y Amenaza el sujeto activo es un sujeto calificado, en este caso debe ser un hombre, por lo que no se considera que ninguno de los delitos establecidos en la querella … se encuadre en este tipo penal, establecido en la Ley especial de violencia de género … Con base a todo lo mencionado solicitamos declare desestimada la querella formulada por la ciudadana A.L.U. en perjuicio de O.C.P.B.; en virtud de que, le está causando un gravamen irreparable al señalar la conducta presunta de la querellada en tipos penales donde el sujeto activo tiene que ser obligatoriamente el hombre … y sea declarada la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión que declaró sin lugar la solicitud de desestimación … solicitada por esta vindicta pública. …”.

Así las cosas, vislumbra esta Alzada que la disconformidad de los formalizantes va dirigida, en principio, a la pretensión de nulidad de la decisión mediante la cual se declara sin lugar la desestimación de querella solicitada por la Fiscalía del Ministerio Público, por ser violatoria de la garantía del debido proceso.

En ilación a lo anterior, surge para esta Alzada la necesidad de revisar, si el a quo, incurrió en la violación delatada por los recurrentes y, al respecto observa:

Que la jurisdicente, al momento de proferir su sentencia, señala: “Una vez oída la ratificación por el Ministerio Público de la solicitud de Desestimación de la Querella interpuesta por la ciudadana A.L.U., en el que sustenta, la Solicitud en razón a que la querellante presenta formal querella contra una ciudadana de sexo femenino por delitos establecidos en la ley orgánica sobre los derechos (sic) de las mujeres a vivir (sic) una v.l.d.v. considerando que la ley ampara al sexo femenino y que si el delito o la presunta comisión del hecho punible tiene como sujeto activo a una persona del mismo sexo, esto es a otra mujer, no pueden acogerse los tipos penales que fueron señalados por la parte querellante como Violencia Psicológica, Acoso, Hostigamiento o Amenazas, criterio que sostiene la defensa en este acto. En este sentido, si bien es cierto, que la ley esta referida a la protección de la mujer por la serie de violaciones a los derechos humanos que históricamente han sido cometidos contra la mujer, y en razón de ello la ley señala que se busca la protección de la mujer a vivir libre de violencia, ello de ninguna manera a criterio de quien suscribe excluyen (sic) que el delito sea cometido por otra mujer, distinto es el caso, si el sujeto a quien se pretende proteger fuera uno del sexo masculino toda vez que efectivamente la ley esta referida para la protección de la mujer, caso en el cual el hombre sería sancionado por leyes ordinarias, pero más nunca establece norma alguna, así lo interpreta quien habla, de la Ley Especial, que cuando el sujeto activo sea una mujer y el sujeto pasivo sea una mujer deba aplicarse los términos o (sic) la ley in comento, razones por las que, siendo que de acuerdo a lo expuesto por la querellante ha sido objeto de violencia psicológica de Acoso, Hostigamiento y Amenazas de parte de O.C.P.B., sin que se haya efectuado por el Ministerio Público, la mas minima indagación para determinar si efectivamente encuadran o no en los tipos penales, … razón suficiente para que este Tribunal declare No Ha Lugar la solicitud de Desestimación …”

De la decisión parcialmente transcrita, se pone de manifiesto que para la Juez de Control, resulta intrascendente, a los fines de la activación de la tutela prevista en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., el sexo del agente del delito, bastando que sea una mujer la destinataria de la acción delictiva y verificado que se trata de alguno de los supuestos previstos en la ley especial, la investigación y tramitación del procedimiento deberá realizarse a través de lo establecido en dicho instrumento.

Corresponde en consecuencia a esta Corte de Apelaciones examinar, si el criterio sostenido por la juzgadora en la sentencia recurrida, se encuentra ajustado a derecho, y al respecto se observa:

Que la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., constituye el último instrumento jurídico del pueblo venezolano en la lucha contra la violencia de género y con la cual se avanza en un modelo procesal que protege a una parte sensible y vulnerable de nuestra sociedad, como lo es el género femenino, frente a los abusos del género masculino.

Efectivamente, se establece en la exposición de motivos del precitado instrumento legal, que: “Un gravísimo problema, contra el cual han luchado históricamente las mujeres en el planeta entero, es la violencia que se ejerce contra ellas por el solo hecho de serlo. La violencia de género encuentra sus raíces profundas en la característica patriarcal de las sociedades en las que prevalecen estructuras de subordinación y discriminación hacia la mujer que consolidan conceptos y valores que descalifican sistemáticamente a la mujer, sus actividades y sus opiniones.

Es así como cualquier negativa o rechazo al poder masculino es vivida por el hombre agresor como una transgresión a un orden “natural” que “justifica” la violencia de su reacción en contra de la mujer. Se trata, pues, de una violencia que se dirige sobre las mujeres por ser consideradas, por sus agresores, carentes de los derechos fundamentales de libertad, respeto, capacidad de decisión y del derecho a la vida….” (Subrayado de esta Sala)

De la precedente transcripción se evidencia, de manera enfática y clara, que la razón, espíritu y propósito de la ley bajo examen, es la protección del género femenino frente a la violencia del género masculino, el cual, por razones fundamentalmente culturales, frecuentemente considera a la mujer como a un ser inferior y sin derechos, reforzada tal acepción por creencias y concepciones religiosas, profundamente arraigadas a la idiosincrasia de los pueblos, lo cual ha llevado consigo, que la mujer también acepte y justifique este tipo de violencia en su contra, como algo “natural”. Es así como bíblicamente, la mujer no es más que un simple hueso de costilla del hombre y en el imaginario popular, “un mal necesario”, estigmas que circulan entre nosotros sin ningún tipo de veto ni reserva y que por el contrario, son celebrados, tanto por hombres y mujeres, como parte de la “cultura humorística” de nuestra sociedad, pero que a la postre, no hacen más que internalizar y arraigar, con mayor profundidad y vigorosidad, en el alma misma de la sociedad, los tabúes y prejuicios acerca de la pretendida superioridad del hombre frente a la mujer, justificándose con ello las conductas abusivas y frecuentemente brutales de aquellos frente a aquellas.

Tales consideraciones revelan en consecuencia, que la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., regula, de manera ordinaria, aquellas situaciones en que una mujer es víctima de violencia por parte un hombre, es decir, que el agente del delito en esta ley, es un sujeto calificado por el género, por lo que en principio, solo son susceptibles de investigación y enjuiciamiento en los términos de dicho instrumento normativo, los hombre que agreden a las mujeres y, solo excepcionalmente, cuando una mujer, a través de una relación de poder, ejecute actos violentos contra otra.

Tal distinción se encuentra perfectamente dimensionada en la Circular Nº DFGR-VF-DGAP-ACJ-DRD-DPIF-8653-2008, emanada de la Fiscalía General de la República, en la que entre otras cosas se señala: “…a los fines de identificar si un supuesto de hecho se subsume en alguno de los tipos penales previstos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., el fiscal del Ministerio Público deberá verificar si la conducta del sujeto activo se corresponde con alguno de los elementos presentes en el concepto de la Violencia de Género antes aludido, los cuales pueden ser escindidos de la manera siguiente: Actos sexistas que implican un menosprecio sistemático a su vida o integridad; física, psicológica, sexual, patrimonial o jurídica, los cuales solo pueden ser ejecutados por los hombres, es el caso de los delitos: Violencia Psicológica, Acoso u Hostigamiento, Amenazas, Violencia Física, Violencia Sexual, Acto Carnal con víctima especialmente vulnerable, Actos Lascivos y Violencia Patrimonial y Económica. Actos sexistas que se verifiquen a través de una relación de poder (superioridad-subordinación); del trato discriminatorio, del ejercicio de una actividad lucrativa o profesional, donde la violencia puede ser ejercida tanto por hombres como por mujeres, tal y como se verifica en los tipos penales de: Prostitución Forzada, Esclavitud Sexual, Acoso Sexual, Violencia Laboral, Esterilización Forzada, Violencia Institucional, Obligación de Aviso, Obligación de tramitar debidamente la denuncia y Obligación de Implementar Correctivos…”

Las anteriores precisiones nos permiten concluir, que tratándose el caso de autos, de la investigación de hechos presuntamente constitutivos de los delitos de Violencia Psicológica, Acoso u Hostigamiento y Amenazas, su autoría solo puede ser atribuible a un hombre y por cuanto en el caso bajo examen la presunta comisión de los mismo se atribuye a una mujer, a saber, O.Z.P.B., resulta forzoso concluir, que la tramitación de tal caso debe ser realizada a través de la normativa ordinaria, previa verificación de que la conducta lesiva atribuida a la preindicada ciudadana, se encuentra tipificada como delito o falta, pero jamás pueden adecuarse los referidos hechos, a los supuestos de los tipos penales específicos que prevé la Ley Especial, lo que resulta determinante para concluir, que la conducta decisoria desplegada por la Juez de Control, es inadecuada en derecho, como consecuencia de la errónea interpretación en que incurrió, al considerar que los delitos de violencia psicológica, acoso u hostigamiento y amenazas, que prevé y sanciona la Ley de Género, pueden ser cometidos tanto por hombres como mujeres.

Ahora bien, dispone el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente: “El Ministerio Público, dentro de los treinta días hábiles siguientes a la recepción de la denuncia o querella, solicitará al Juez o Jueza de Control, mediante escrito motivado, su desestimación, cuando el hecho no revista carácter penal o cuya acción esté evidentemente prescrita o exista un obstáculo legal para el desarrollo del proceso.

Se procederá conforme a lo dispuesto en este artículo, si luego de iniciada la investigación se determinare que los hechos objeto del proceso constituyen delitos cuyo enjuiciamiento solo procede a instancia de parte agraviada.”

Si como ha quedado establecido, los delitos de violencia psicológica y de acoso u hostigamiento solo pueden ser cometidos por una persona del sexo masculino, y tales conductas no se encuentran previstas como delito en la legislación penal ordinaria, y siendo que en el caso de autos los aludidos tipos penales son atribuidos a una mujer, resulta forzoso concluir, que la desestimación solicitada por la vindicta pública resulta procedente en derecho, pero no porque exista un obstáculo legal para el desarrollo del proceso, sino porque los hechos investigados no revisten carácter penal respecto a la mujer investigada, y en cuanto al delito de Amenaza, el mismo debe ser sustanciado conforme al procedimiento ordinario, previo requerimiento o, a instancia de la parte presuntamente agraviada. Así se decide.

OBITER DICTUM

Como colofón del anterior pronunciamiento, da por esclarecido esta Corte de Apelaciones su criterio en relación al destinatario de la persecución penal en lo que concierne a aquellos delitos contenidos en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., sin que ello signifique consecuencialmente en forma alguna, análisis del caso en concreto aquí presentado, ni de sus particularidades de fondo.

IV

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: DECLARA: