Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 15 de Abril de 2013

Exp. Nro. 12-3376

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL

PARTE QUERELLANTE: C.J.G.G., portadora de la cédula de identidad Nro. 11.993.171, debidamente asistida por el abogado J.V.M.S., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 86.778.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución Nro. 490 de fecha 21 de junio de 2012, suscrita por el ciudadano Dr. L.Á.L.O., actuando en su carácter de Director Ejecutivo del Despacho de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, del cual fue notificado en fecha 20 de julio de 2012, mediante el cual se le destituyó del cargo de Auditor II.

REPRESENTANTES JUDICIALES DE LA PARTE RECURRIDA: E.A.M.P., Zhonsiree del C.V.N., L.A.C., K.G.C., N.M.M., M.M., L.C.P., Adys Suárez de Mejía, Arazaty Nataly García Figueredo, L.R.O., M.A.R., D.L.M.G., Y.B., X.T.R., E.C., Á.M.R.O., J.L., S.J.C.O., Josmari Marín, Eiling Ruiz, Menfis Fernández, Yaranith S.R.C., M.A.M.P., E.J.R.R., Jessmar Rodríguez, V.B., O.R., J.L.J.R., J.F.G.M., R.M.G., Gianny Mayerline F.O., A.J.Y.L., M.M.O.O., Jhonmar J.C.D.G., M.C.R.G.R., M.N.R.G., E.A.F.R., R.N.M.M., V.A.L.R. e I.Z., inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 111.405, 118.349, 69.300, 69.496, 49.160, 33.242, 32.989, 12.956, 34.390, 33.039, 47.232, 92.943, 65.542, 63.179, 128.199, 9.276, 34.541, 118.292, 133.693, 79.741, 111.537, 123.244, 55.748, 65.847, 114.768, 123.623, 97.342, 101.848, 129.985, 153.444, 144.639, 142.590, 150.087, 163.498, 123.260, 144.200, 144.415, 102.908, 123.500 y 110.745, respectivamente.

I

En fecha 17 de octubre de 2012, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial ante este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a este mismo Juzgado por distribución de fecha 18 de octubre de 2012, siendo recibido en esa misma oportunidad.

II

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Indicó que ingresó a prestar servicios a la Dirección de Auditoria Interna de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 03 de noviembre de 2003, en el cargo de Auditor II, así como también que su esposo prestaba servicios para la querellada como Asistente Administrativo I, adscrito al Departamento de Control y Fiscalización de Hacienda Municipal, cargo al que ingresó su cónyuge en fecha 19 de septiembre de 2006.

Manifestó que en fecha 22 de febrero de 2012, la Dirección de Recursos Humanos de la parte querellada, mediante comunicación Nro. URLyA-00408 de fecha 17 de febrero de 2012, le comunicó de la apertura del Expediente Disciplinario Nro. 055-11 el cual se instruyo en su contra, todo ello en virtud de las inasistencias a su lugar de trabajo los días 14, 15, 16, 17, 18, 21, 22, 23, 24 y 25 de noviembre de 2011, sin solicitar permiso previo o notificación alguna que avalara dichas faltas.

Expuso que en fecha 29 de febrero de 2012, la Dirección de Recursos Humanos, a través de la Unidad de Relaciones Laborales y Administrativas, le formuló cargos por estar presuntamente incursa en la causal de destitución, prevista en el artículo 86 numeral 9º de la Ley del Estatuto de la Función Pública referida al “abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos”.

Arguye que en la oportunidad legal para consignar su escrito de descargo en el Expediente Disciplinario instruido en su contra, manifestó que el motivo de las ausencias se debía al accidente sufrido por su cónyuge el día 30 de noviembre de 2011, el cual le produjo al mismo una “COXIGODINIA TRAUMÁTICA- SUBLUXACIÓN POSTRAUMÁTICA DEL COXIS”, es decir, traumatismo y desplazamiento del hueso del coxis, situación ésta que mantuvo a su esposo de reposo desde el día 31 de octubre al 26 de noviembre de 2011, específicamente por un lapso de 26 días, en los cuales ameritó cuidados intensivos de su persona ya que debía permanecer en posición decúbito ventral así como tampoco podía valerse por sí mismo.

Señaló que en virtud de los cuidados intensivos necesitados por su esposo y por cuanto los médicos le recomendaron reposo absoluto para su recuperación, además de su deber ineludible de esposa, tuvo la imperiosa necesidad de asumir ese cuidado y ello implicaba que su persona lo trasladaba al baño, a la cama, le tenía que dar comer, llevarlo a los centros hospitalarios, comprarle las medicinas, hacer los trámites ante el seguro social y en fin todas sus diligencias personales, por lo que invocando la Cláusula Nro. 8 literal “d” de la Convención Colectiva Macro suscrita entre la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital y los trabajadores municipales solicitó el permiso para cuidar a su esposo.

Expuso que en fecha 02 de noviembre de 2011, le dirigió un escrito al ciudadano Director de Recursos Humanos de la querellada, mediante el cual le solicitó el primer permiso para cuidar a su esposo a partir del primer reposo médico otorgado a su esposo, el cual manifiesta comenzó en fecha 31 de octubre de 2011, fecha en la cual ocurrió el accidente antes especificado, así como también que sin pérdida de tiempo consignó en esa misma fecha una copia del acuse de recibo en la Dirección de Auditoría Interna en donde prestaba sus servicios, por lo que arguye que la administración desde ese momento quedó notificada de su situación. Asimismo indicó que en fecha 09 de noviembre de 2011, solicitó un nuevo permiso para continuar dando cuidados a su esposo todo ello en virtud que hasta esa fecha no había recibido formal respuesta a la solicitud de fecha 02 de noviembre de 2011, la cual fue finalmente respondida en fecha 17 de noviembre de 2011, esto es quince (15) días después de efectuada la solicitud, y en donde le señalaron que cumplía con los requisitos para optar al permiso solicitado y en consecuencia se le otorgó el mismo desde el día 31 de octubre de 2011, hasta el día 04 de noviembre de 2011, e inmediatamente en virtud de ello consignó copia en la Unidad de Control Posterior, donde prestaba sus servicios así como en la Dirección de adscripción, es decir, la Dirección de Auditoria Interna.

Manifestó que en fecha 18 de noviembre de 2011, solicitó ante la Dirección de Recursos Humanos el tercer permiso para continuar atendiendo a su cónyuge anexando a aquel el correspondiente soporte y en fecha 21 de noviembre de 2011, consignó copia del acuse de recibo ante la Dirección de Auditoría Interna. Asimismo indicó que en fecha 13 de diciembre de 2011, mediante comunicación Nro. URLyA03226-11, emanada de la Dirección de Recursos Humanos se le notificó que quedaba sin efecto el permiso que le había sido concedido en su primera solicitud efectuada en fecha 02 de noviembre de 2011. Asimismo expuso que en esta misma fecha, mediante comunicación URLyA03227-11, se le dio respuesta al permiso solicitado en fecha 18 de noviembre de 2011, declarando improcedente tal solicitud ya que la hizo de manera extemporánea al solicitarla a partir del día 12 de noviembre de 2011, es decir, que veinticinco (25) días después es que recibió la respuesta a su solicitud.

Arguye que nunca recibió respuesta a la solicitud de permiso efectuada en fecha 09 de noviembre de 2011, la cual cursa al folio Nro. 76 del expediente disciplinario seguido en su contra bajo el Nro. 055-11.

Denunció que la medida de destitución contenida en la Resolución Nro. 490 de fecha 20 de julio de 2012, violó el principio de la legalidad, previsto en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto indica el acto impugnado no está ajustado a derecho al ser dictado sobre la base del vicio del falso supuesto de hecho.

Indicó, en cuanto al vicio de falso supuesto de hecho, que el mismo se configura cuando la administración señala que la querellante abandonó injustificadamente el trabajo durante los días 14, 15, 16, 17, 18, 21, 22, 23, 24 y 25 de noviembre de 2011 sin solicitar permiso previo o notificación alguna, ya que no existe tal abandono injustificado y que muy por el contrario, las inasistencias están justificadas, pues, los tres permisos que solicitó para cuidar a su esposo los hizo del conocimiento tanto al Director de Recursos Humanos, como al Director de Auditoria Interna, tal como puede evidenciarse de los folios 73, 74 y 75 del expediente disciplinario Nro. 055-11, que fue instruido en su contra. Asimismo indicó que explicó muy claramente que su esposo había sufrido un accidente y necesitaba de su cuidado pues estaba en riesgo su vida.

Señaló que la Cláusula 8 numeral 3º de la Convención Colectiva de Trabajo, establece que el permiso ha debido solicitárselo al Director de Auditoría Interna y no al Director de Recursos Humanos, y que no obstante éste último no solo le respondió a la solicitud que hizo de su primer permiso sino que además de ello se lo otorgó. Asimismo indicó que mediante una nueva comunicación se dejó sin efecto ese primer permiso otorgado, y por ende manifiesta no debe atribuírsele al administrado los errores en los que incurra la administración.

Expuso que las inasistencias imputadas se circunscriben al tercer permiso que solicitó para cuidar a su cónyuge, sobre la base de un reposo médico que le fue otorgado desde el día 12 al 26 de noviembre de 2011. Asimismo indicó que el reposo médico fue expedido en fecha 18 de noviembre de 2011 por cuanto el médico especialista que lo emitió atiende una vez a la semana en ese centro asistencial y que una vez entregado el mismo, ese día efectuó la solicitud correspondiente ante la Dirección de Recursos Humanos, con copia del recibo al Director de Auditoría Interna por lo que aunque hizo la solicitud de permiso con seis (06) días de retardo, indicó que se debe a que estaba supeditada a que el médico atendiera a su cónyuge y le entregara el reposo correspondiente, ahí la razón del retraso.

Arguye que la Administración Municipal es una sola y por ello tanto el Director de Recursos Humanos como el Director de Auditoría Interna, forman parte de la misma, lo que trae como consecuencia que cualquier notificación efectuada a alguno de ellos que sea competencia del otro, han debido remitírsela, en virtud del principio de Cooperación previsto en el artículo 24 de la Ley Orgánica de la Administración Pública.

Adujo que los ciudadanos Directores de Recursos Humanos y de Auditoria Interna, no actuaron como verdaderos padres de familia tal y como están llamados a hacerlo por mandato legal, por cuanto tenían conocimiento del accidente de su esposo desde el primer momento y con apenas seis (06) días de retraso, no enviaron nunca una comisión a su casa para averiguar la causa del atraso de la consignación del último reposo, o para ofrecerle ayuda sino que optaron por la vía de la destitución.

Señaló que en la sustanciación del expediente disciplinario se puede evidenciar que los llamados a declarar, entre ellos la jefe de la unidad de control posterior, luego de entrar en contradicciones, manifestaron que sí tenían conocimiento de su ausencia por lo que desde luego no hubo inasistencias sin justificación ni notificación y que muy por el contrario, está plenamente justificadas, notificadas y con su previo aviso.

Denunció que la sanción es desproporcionada toda vez que es totalmente distinto a que pudiera existir retraso o negligencia en la solicitud del permiso para cuidar a su esposo ya que en este supuesto se estaría en presencia de faltas que ameritan una amonestación pero jamás destitución

Señaló que el ciudadano Director Ejecutivo del Despacho, dictó una Resolución que violó el principio de la legalidad, previsto en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por no estar ajustada a derecho, al cercenar no solo derechos de rango constitucional, sino fundamentales, inherentes a la persona humana tal y como lo son el derecho al trabajo, al debido proceso y a la estabilidad laboral.

Invocó como fundamento de su derecho los artículos 3, 24, 25, 26, 49, 93, 137, 139, 257, 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el numeral 3 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y los artículos 92, 93, 94 y 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Finalmente solicitó la nulidad absoluta del Acto Administrativo impugnado, contenido en la Resolución Nro. 490 de fecha 21 de junio de 2012, emanado de la Dirección Ejecutiva del Despacho de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, mediante el cual se le destituyó del cargo Auditor II que desempeñaba en la Dirección de Auditoría Interna y en consecuencia sea ordenada su reincorporación al cargo que venía desempeñando o a uno de similar jerarquía así, como también sea acordado el pago de los sueldos dejados de percibir de manera integral, con inclusión de vacaciones, bono vacacional, bonificación de fin de año, cesta ticket y demás beneficios e indemnizaciones que le correspondan.

III

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

Niega, rechaza y contradice que la Administración al dictar la Resolución Nro. 490, de fecha 20 de julio de 2012, haya violado el principio la legalidad, previsto en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así como también que el mismo se encuentre viciado de falso supuesto de hecho todo ello en virtud que indica, del expediente disciplinario correspondiente a la ciudadana querellante se puede apreciar que efectivamente la misma faltó a su lugar de trabajo los días 14, 15, 16, 17, 18, 21, 22, 23, 24 y 25 de noviembre de 2011, sin que constara el permiso por escrito o un certificado de incapacidad que justificara sus inasistencias, dando lugar de esta manera a la apertura de un procedimiento administrativo disciplinario fundado en el artículo 86 numeral 9 de la Ley del estatuto de la Función Pública.

Expuso que la querellante en su escrito libelar confesó, abiertamente, que efectivamente se le dio un permiso para cuidar a su esposo, y que el segundo permiso fue otorgado también y que la tercera solicitud de permiso fue entregada con un retardo de seis (06) días y fue declarada improcedente por extemporánea, de lo cual se desprende que efectivamente la referida ciudadana faltó los días antes indicados y que no lo justificó en el tiempo oportuno tal y como lo señala el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa vigente, y el parágrafo único del artículo 37 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que manifiesta que la querellante debía incorporarse inmediatamente a sus labores habituales de trabajo.

Señaló que los permisos solicitados por la querellante son por demás excesivos, y que ella los fundamentó en la Cláusula 8 del vigente Contrato Colectivo de la cual indica se desprende que la Administración Municipal fue más bien complaciente al concederle los permisos anteriores ya que la misma contempla sólo cinco (05) días continuos y la prórroga es establecida como potestativa de la Administración.

Indicó que existiendo suficientes elementos de pruebas que demuestran tal situación en el expediente disciplinario, así como se verifica de los controles de asistencia, las actas que se levantaron y de las declaraciones rendidas por funcionarios de esa dependencia, se evidencia que la querellante no justificó los días imputados a sus inasistencias.

Finalmente solicitó sea declarada Sin Lugar la presente querella y sea declarada firme la Resolución Nro. 490, de fecha 21 de julio de 2012.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

En primer lugar se observa que el objeto de la presente querella lo constituye la solicitud de la parte actora relativa a la declaratoria de nulidad del acto administrativo de destitución de fecha 20 de julio de 2012, mediante el cual la ciudadana querellante fue destituida del cargo Auditor II, adscrita a la Dirección de Auditoria Interna de la Alcaldía del Municipio Libertador.

Ahora bien, para decidir este Juzgado pasa a a.c.p.p. lo alegado por la parte querellante referente a la violación del principio de legalidad, previsto en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto indica que el acto impugnado no está ajustado a derecho al ser dictado sobre la base del vicio del falso supuesto de hecho y específicamente que el mismo se configura cuando la administración señala que la querellante abandonó injustificadamente el trabajo durante los días 14, 15, 16, 17, 18, 21, 22, 23, 24 y 25 de noviembre de 2011, sin solicitar permiso previo o notificación alguna, ya que manifiesta no existe tal abandono injustificado y que muy por el contrario, las inasistencias están justificadas, toda vez que los tres permisos que solicitó para cuidar a su esposo los hizo del conocimiento tanto al Director de Recursos Humanos como al Director de Auditoría Interna, tal como puede evidenciarse de los folios 73, 74 y 75 del expediente disciplinario Nro. 055-11, que fue instruido en su contra. Sumado a lo anterior también indicó que explicó muy claramente que su esposo había sufrido un accidente y necesitaba de su cuidado pues estaba en riesgo su vida.

Invocó como fundamento de los permisos solicitados el contenido de la Cláusula 8 numeral 3º de la Convención Colectiva de Trabajo, la cual establece que el permiso ha debido solicitárselo al Director de Auditoría Interna y no al Director de Recursos Humanos, y que sin embargo éste último no solo le respondió a la solicitud que hizo de su primer permiso sino que además de ello se lo otorgó. Asimismo indicó que mediante una nueva comunicación se dejó sin efecto ese primer permiso otorgado, y por ende manifiesta no debe atribuírsele al administrado los errores en los que incurra la administración.

A los alegatos antes señalados, la representación judicial de la parte querellada negó la violación del principio de la legalidad, previsto en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así como también que el acto administrativo de destitución se encuentre viciado de falso supuesto de hecho todo ello en virtud que indica, del expediente disciplinario correspondiente a la ciudadana querellante se puede apreciar que efectivamente la misma presuntamente faltó a su lugar de trabajo los días 14, 15, 16, 17, 18, 21, 22, 23, 24 y 25 de noviembre de 2011, sin que constara el permiso por escrito o un certificado de incapacidad que justificara sus inasistencias, dando lugar de esta manera a la apertura de un procedimiento administrativo disciplinario fundado en el artículo 86 numeral 9 de la Ley del estatuto de la Función Pública.

Expuso que los permisos solicitados por la querellante son por demás excesivos, y que ella los fundamentó en la Cláusula 8 del vigente Contrato Colectivo de la cual indica se desprende que la Administración Municipal fue más bien complaciente al concederle los permisos anteriores ya que la misma contempla sólo cinco (05) días continuos y la prórroga es establecida como potestativa de la Administración.

Al respecto este Tribunal observa:

Corre inserto al folio Nro. 24 del presente expediente el Acta de matrimonio de fecha 14 de mayo de 2009, en donde se evidencia el vínculo conyugal que relaciona a la ciudadana querellante con el ciudadano A.R.G., portador de la cédula de identidad Nro. 11.638.327, quien sufrió el accidente que motivó los permisos solicitados por la querellante. Asimismo, corre inserto al folio Nro. 25 del presente expediente la solicitud de permiso efectuada por la actora en fecha 02 de noviembre de 2011 al Director de Recursos Humanos, con sello de recibido de esa misma fecha, la cual fue aprobada en fecha 17 de noviembre de 2011, según consta de oficio VRLyA02979-11 de fecha 17 de noviembre de 2011, suscrito por el Director de Personal encargado C.A.C. y que riela de los folios 29 y 30 del expediente, en el cual además se observan los sellos de la Dirección de Auditoría Interna y del Despacho del Alcalde, con fechas 24 de noviembre de 2011.

Asimismo corre inserta al folio Nro 27 del presente expediente, la solicitud de permiso efectuada por la referida ciudadana en fecha 09 de noviembre de 2011, la cual luego de una revisión del presente expediente judicial así como del expediente administrativo, se evidencia que la autoridad administrativa en ningún momento emitió un pronunciamiento sobre el mismo. En este orden de ideas, también evidencia este Juzgado que en fecha 18 de noviembre de 2011 fue efectuada la tercera solicitud de permiso por la hoy actora, tal y como se evidencia en el folio Nro. 31 del presente expediente, la cual fue declarada improcedente por extemporánea mediante oficio Nro. URLyA03226-11 de fecha 13 de diciembre de 2011, y en esta misma oportunidad, mediante oficio Nro. URLyA03227-11, fue revocado el permiso otorgado a la ciudadana querellante en fecha 02 de noviembre de 2011, es decir, su primera solicitud de permiso.

De conformidad con lo anterior, debe señalarse en cuanto al alegato formulado por la parte actora relativo a que la Administración Municipal es una sola y por ello tanto el Director de Recursos Humanos como el Director de Auditoría Interna, forman parte de la misma, lo que trae como consecuencia que cualquier notificación efectuada a alguno de ellos que sea competencia del otro, han debido remitírsela, en virtud del principio de Cooperación previsto en el artículo 24 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, se debe indicar que el referido principio en el presente caso no presenta violación alguna toda vez que se evidencia a los folios Nros. 25, 27 y 31 del presente expediente, los tres (03) permisos solicitados por la querellante, los cuales poseen los respectivos sellos húmedos, la firma y la fecha del funcionario receptor tanto de la Dirección de Auditoría Interna como de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Libertador, independientemente que la comunicación estuviere dirigida al Director de Recursos Humanos, por lo que se verifica que la querellante puso en conocimiento a las Direcciones antes señaladas la situación en la que se encontraba siendo innecesario que aquellas se comunicaran entre sí.

Por otro lado, la parte querellada indicó en su escrito de contestación que los permisos solicitados por la querellante son por demás excesivos, y que ella los fundamentó en la Cláusula 8 del vigente Contrato Colectivo de la cual indica se desprende que la Administración Municipal fue más bien complaciente al concederle los permisos anteriores ya que la misma contempla sólo cinco (05) días continuos y la prórroga es establecida como potestativa de la Administración. Al respecto este Tribunal debe indicar que la Cláusula Nro.8 del Contrato Colectivo Macro de la Alcaldía de Caracas, en su literal “d” señala lo siguiente:

Clausula Nº08: PERMISO A LOS TRABAJADORES Y TRABAJADORAS POR CAUSAS JUSTIFICADAS. LA ALCALDIA concederá permisos remunerados a los trabajadores y trabajadoras, para ausentarse en sus labores por causas justificadas y por tiempo determinado, sin alterar su condición laboral, de acuerdo con las siguientes especificaciones:

(…)

d. En el caso de enfermedades o accidentes graves sufridos por padres, hijos, cónyuges o concubina (o) de la trabajadora o el trabajador, se concederá un permiso de cinco (05) días continuos, si fuese en la zona metropolitana del Distrito Capital, Miranda y Vargas; y hasta ocho (08) días continuos remunerados si fuese en el interior del país, será potestativa de la Administración la prórroga del permiso, previa presentación del informe médico en original.

Al respecto este Tribunal observa que en el presente caso el primer permiso fue solicitado desde el 31-10-2011 al 04-11-2011, el segundo desde el 7-11-2011 por cinco (05) días tal y como se verifica en el reposo respectivo y el tercero desde el día 12-11-2011 hasta el 26-11-2011, aunque el reposo fue emitido en fecha 18-11-2011, en virtud de la disponibilidad del horario que tenía el médico especialista que atendía al cónyuge de la querellante.

Al respecto debe indicarse que ciertamente, la noción de permiso se refiere a un periodo durante el cual determinado sujeto está autorizado para no asistir o retirarse de su sitio de labores u otras obligaciones, siendo que tal permiso implica un trámite previo y un pronunciamiento expreso respecto del mismo, salvo que por circunstancias especiales no pueda ser tramitado de manera previa tales como accidentes, situaciones médicas de emergencia, etc. Así, en el caso de autos, aparece concebido en principio un permiso de carácter obligatorio, siendo potestativa su prórroga. Tal mención no implica que el mismo no pueda ser negado, sino que el funcionario obligado debe necesariamente tramitarlo, y en caso de negativa, sobre la misma procedería los recursos en sede administrativa o judicial, según sea el caso, sin perjuicio de la responsabilidad personal del funcionario que omita pronunciamiento o lo niegue; sin embargo, lo que no cabe duda a este Juzgador, es que en razón del principio y derecho constitucional desarrollado en el artículo 51 Constitucional, la Administración se encuentra sujeta a la respuesta expresa y oportuna sobre el mismo. De forma tal que si se trata de un permiso obligatorio y no existe ninguna razón fundada y válida para negarlo, la adecuación de la respuesta es la del otorgamiento y su oportunidad dependerá del supuesto, siendo que en caso de enfermedades y supuestos similares de urgencia, la oportunidad se limita a lo inmediato, dada esa misma noción de urgencia, de manera que el funcionario a quien se le hubiere negado, pudiere ejercer los recursos pertinentes y hacer valer dichos permisos para la finalidad a que se encuentran dirigidos.

De allí que de la revisión de los permisos solicitados se observa que si bien es cierto el último de los mismos excede el tiempo contemplado en la convención colectiva, el mismo no tuvo respuesta oportuna por parte de la administración, la cual era necesaria en virtud de la emergencia que sobrevino a su cónyuge.

Por otra parte cabe destacar que si bien es cierto, el permiso en casos de enfermedades o accidentes está previsto de manera finita a 5 u 8 días en su permiso original o primigenio, también se establece la posibilidad de prórroga, sin que la misma se encontrare limitada en el tiempo ni en el número de prórrogas. Podría aducirse que al referirse a la prórroga, su redacción en singular sólo puede llevar a la convicción de que se trata de una única prórroga, existen casos en que por mandato de otras leyes se impone la permanencia del permiso, tal como es en el caso de niños donde el deber de cuido y guarda, independientemente de la noción de solidaridad, imponen dicho permiso. Así, aún cuando los permisos a que refiere la cláusula 8 de la Convención establece que la concesión del permiso no debe afectar la continuidad y eficiencia del servicio público y la atención a la comunidad, en todo caso constituirían razones para modificar o determinar la duración del permiso, o en todo caso pronunciarse sobre extensiones o prórrogas de los mismos, pero difícilmente para negar un permiso por razones de salud de allegados, donde además, en el caso de cónyuges, existen otros deberes como el de asistencia, que emerge como razones para su otorgamiento.

Por otro lado, expuso la querellada que la accionante en su escrito libelar confesó, abiertamente, que efectivamente se le dio un permiso para cuidar a su esposo, así como también que el segundo permiso le fue otorgado también y que la tercera solicitud de permiso fue entregada con un retardo de seis (06) días y fue declarada improcedente por extemporánea, de lo cual indica se desprende que efectivamente la referida ciudadana faltó los días antes indicados y que no lo justificó en el tiempo oportuno tal y como lo señala el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa vigente, y el parágrafo único del artículo 37 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que manifiesta que la querellante debía incorporarse inmediatamente a sus labores habituales de trabajo.

Al respecto este Tribunal observa:

De una revisión del escrito libelar, así como del presente expediente, no se verifica la existencia de la confesión a que alude la representación judicial de la parte accionada, toda vez que los señalamientos efectuados por la ciudadana querellante en su escrito libelar no poseen el animus confitendi necesario para que se pueda aducir la existencia de la misma sino que buscan meramente de delimitar los términos de la controversia. Asimismo, resulta pertinente indicar que si bien es cierto que el hecho sancionable con la destitución, es el abandono injustificado al trabajo durante tres (03) días hábiles dentro del lapso de treinta días hábiles, conforme a lo establecido en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no es menos cierto que de autos se desprende que la hoy actora consignó en sede administrativa los justificativos de sus ausencias, siendo ésta (la ausencia injustificada) el fundamento por el cual se le inició la averiguación administrativa disciplinaria y no el hecho de no haberlas presentado en el lapso previsto en el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual constituye un incumplimiento al deber de todo trabajador de notificar la causa que justifique sus inasistencias al trabajo y no un hecho subsumible en las causales de destitución previstas en el mencionado artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, tal y como lo calificó la Administración para imponer la sanción de destitución a la hoy querellante.

Así, visto que las pruebas consignadas por la actora para desvirtuar las ausencias injustificadas por las cuales se le inició la averiguación administrativa disciplinaria, no fueron a.n.v.e. su oportunidad, para verificar si en definitiva las mismas fueron o no injustificadas, sino descartadas de plano en razón de la oportunidad de su consignación, se desvirtúa gravemente el supuesto previsto en la norma como falta.

Por otro lado, si bien es cierto, en el caso de autos, existió una revocatoria expresa del permiso otorgado, no debe perderse de vista el hecho que el permiso primigenio, fue debidamente otorgado en primer lugar; en segundo lugar, fue dirigido tanto al superior como al Director de Recursos Humanos, así que se evidencia la intención de otorgarlo, como expresamente lo fue, razón por la cual, una derogatoria posterior no podría incidir en su calificación como inválido para justificar los días, en especial, si dicha revocatoria no se debe a la determinación de falsedad de los dichos o de los documentos que lo sustentan.

En cuanto a los permisos posteriores, la ahora actora lo presentó (el segundo) oportunamente, y el tercero, aún cuando no fue oportunamente presentado, se presentó la justificación de las razones por las cuales no fue presentado cuando debía serlo, siendo evidente que en todo caso, es la Administración la que no se pronunció oportunamente sobre el permiso solicitado, que a la sazón, debe reiterarse, que es un permiso que se enmarca en los deberes conyugales de asistencia y socorro a que alude nuestra legislación.

Hay que destacar que en materia sancionatoria y especialmente la disciplinaria como la que nos ocupa, la Administración tiene conocimiento de un presunto hecho, el cual ha de ser investigado para determinar si efectivamente ocurrió. Una vez verificado lo anterior y determinado un presunto infractor, procede a notificar a éste para el inicio del procedimiento el cual constituye la oportunidad de defensa para el administrado, pero el mismo, no puede entenderse que libera a la Administración de demostrar en el acto administrativo, a través del cúmulo probatorio aportado previamente por ésta, o en el procedimiento en caso de existir un tercero interesado, o de acuerdo al aporte del propio funcionario, que efectivamente se cometió la falta.

Debe indicar este Tribunal, que en resguardo del principio de tipicidad de la sanción y del derecho de presunción de inocencia, la exigencia de cohesión entre el hecho cometido y el supuesto previsto en la norma es extrema, en el sentido que la conducta ejercida por el funcionario ha de encajar de manera perfecta en la falta tipificada en la Ley. Así, en el caso de autos, tal como se indicara anteriormente, las constancias que presentó la actora, que no fueron cuestionadas ni tachadas ni en sede administrativa, ni en sede judicial, determinan que la ahora actora tenía elementos, hechos y pruebas que justifican la ausencia en los días de trabajo, aunque las mismas las haya consignado tardíamente, lo que constituye en dado caso una causal de amonestación tal y como se ha expuesto previamente, por lo que se declara improcedente el alegato esgrimido por la querellada. Así se decide.

Ahora bien, en este grado de análisis deben establecerse las nociones de permiso, justificativo y reposo en los casos de ausencia al lugar de trabajo, para de este modo determinar la procedencia de cada uno en los distintos casos de ausentismo de un funcionario.

Así, debe entenderse el permiso como aquella dispensa otorgada por quien ostente la autoridad del órgano respectivo, mediante la cual se autoriza al funcionario a ausentarse de su empleo durante un tiempo determinado, el cual debe ser concedido previamente a aquello que amerite la inasistencia. El funcionario aduce la causa por la cual solicita sea otorgado el permiso, y la Administración debe pronunciarse al respecto. Si se trata de permisos obligatorios, la Administración debe constatar el supuesto y debe otorgar el permiso de manera expresa; más sin embargo, en el supuesto que no se pronuncie o se pronuncie negativamente a la solicitud, el funcionario no se encuentra dispensado de dejar de acudir o ausentarse de su sitio de trabajo, sino que en todo caso, hace viable el recurso correspondiente, y en el supuesto que la negativa u omisión de pronunciamiento fuere injustificada, corresponde iniciar el procedimiento ante el jerarca o autoridad que injustificadamente niegue permisos de carácter obligatorio, independientemente de la responsabilidad de aquél, que debiendo pronunciarse oportunamente, omite la obligación que le impone el artículo 51 de la Constitución de la República, en su relación con el artículo 8 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, pudiendo recaer las consecuencias a que se refiere los artículos 100 y 101 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Si ello es así, con mayor razón sucede en los permisos potestativos, donde corresponde al jerarca pronunciarse sobre su otorgamiento o negativa de manera motivada; sin embargo, debe mediar el necesario pronunciamiento, sin que su omisión pueda entenderse como otorgamiento tácito.

A su vez, en lo referido al justificativo de ausencia debe indicarse que el mismo es una constancia de ausentismo de la jornada laboral, por motivos que lo ameriten, correspondientes generalmente a permisos de corte obligatorio, sucedidos en circunstancias sobrevenidas, a través de la cual el funcionario demuestra la razón por la que incurrió en inasistencia al empleo.

En este orden, el reposo es una orden de índole médica, que implica ausentismo en el trabajo por períodos de tiempo superiores a una jornada laboral. Tal orden representa una justificación válida de inasistencia al empleo, y puede ser expedida por cualquier centro de asistencia médica.

Ahora bien, ciertamente existen incidentes de salud intempestivos, de fuerza mayor que ameritan no asistir al lugar de trabajo. En esos casos, tales circunstancias pueden ser corroboradas mediante el justificativo, que demuestre la gravedad del asunto.

Así las cosas, se evidencia en el presente caso que las faltas imputadas a la querellante como injustificadas corresponden a los días 14, 15, 16, 17, 18, 21, 22, 23, 24 y 25 de noviembre de 2011, días estos que se encuentran específicamente comprendidos dentro del lapso de tiempo al que hacen alusión el segundo y tercer permiso solicitados por la querellante, toda vez que se evidencia del folio 32 del presente expediente que el 2do reposo otorgado a su cónyuge fue de 5 días contados a partir del 7 de noviembre de 2011 (folio 28 del presente expediente) y el tercero del 12 al 26 de noviembre de 2011 (folio 32 del presente expediente). Asimismo se evidencia que el tercer permiso fue otorgado en fecha 18 de noviembre de 2011, así como también que en esa misma oportunidad fue presentado ante la unidad administrativa respectiva, lo que hace evidenciar un retardo de la querellante en la consignación del mismo tal y como lo aduce en su escrito libelar, lo que sin embargo en el presente caso es comprensible en virtud de la situación de emergencia dentro de la cual se encontraba su cónyuge.

De conformidad con lo anterior, resulta oportuno indicar que la ciudadana querellante posee un deber ineludible de socorro con respecto de su cónyuge el cual se encuentra consagrado de manera expresa en el artículo 137 del Código Civil Venezolano, y que emerge además como deberes tanto religiosos como morales. El referido artículo dispone:

Artículo 137: Con el matrimonio, el marido y la mujer adquieren los mismos derechos y asumen los mismos deberes. Del matrimonio deriva la obligación de los cónyuges de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente (…)

(Subrayado de este Tribunal)

Por lo que en situaciones como la de autos, en donde su cónyuge sufrió un accidente, específicamente una “SUBLUXACIÓN POSTRAUMÁTICA DEL COXIS” tal y como se evidencia del folio Nro. 28 del presente expediente, debe señalarse que no hay lugar a dudas sobre el deber de socorro que le corresponde a la querellante y en virtud de ello, en casos como el presente en donde la situación de su cónyuge deviene directamente de un accidente u otras situaciones médicas de emergencia, la administración debe dar respuesta de manera inmediata a las solicitudes efectuadas por el administrado, lo cual no se observó en el presente caso y concretamente para los días tomados en consideración para dictar el acto administrativo de destitución, ya que en lo relativo al segundo permiso solicitado por la querellante hasta la fecha de la interposición de la presente acción no fue respondido, situación esta que genera ineludiblemente un estado de inseguridad ante su persona en virtud de su deber de socorro derivado del Código Civil. Asimismo, en este grado de análisis conviene señalar que tal estado de inseguridad se ve reforzado al momento en que la Administración luego de transcurrido más de un mes, revocó en fecha 13 de diciembre de 2012, el primer permiso solicitado por la querellante en fecha 02 de noviembre de 2011, y en esta misma fecha negó el tercero de ellos situación que se produjo también luego de un notable lapso de tiempo, por lo que se evidencia la actuación irregular de la administración al momento de la tramitación de los permisos solicitados, la cual no puede en ningún caso ser atribuida al administrado y mucho menos en casos como el de autos, en donde se verifica claramente que la querellante pasaba por una situación de emergencia que fue debidamente notificada no sólo ante la Dirección donde prestaba servicios sino también ante la Dirección de Recursos Humanos, por lo que mal puede alegarse que en el presente caso las inasistencias se encontraren injustificadas y en consecuencia al estar viciado de falso supuesto de hecho el acto administrativo dictado procede la reincorporación de la actora en el cargo de Auditor II, adscrita a la Dirección de Auditoría Interna o a uno de igual o superior jerarquía al que ejercía en la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su destitución hasta su total y efectiva reincorporación, los cuales deben ser cancelados de forma integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo asignado. Así se decide.

Por otro lado, en lo relativo al pago de vacaciones, bono vacacional, bonificación de fin de año, cesta ticket y demás indemnizaciones solicitadas, estos deben negarse por tratarse de emolumentos relativos a la efectiva prestación del servicio, siendo igualmente a todas luces un pedimento genérico e indeterminado, estando obligada la actora en su libelo, a precisar con la mayor claridad y alcance sus pretensiones pecuniarias. Así, no podría condenar este Tribunal al pago genérico por vía de indemnización, de cantidades cuya naturaleza, alcance y precisión son desconocidas, razón por la cual debe rechazarse dicho pedimento y así se decide.

Finalmente, se ordena a la parte querellada proceder a realizar los cálculos correspondientes tendentes al cumplimiento de la presente decisión. En caso que el querellado no proceda a realizar los cálculos ordenados una vez librado y notificado el respectivo decreto de ejecución, o realizado exista alguna discrepancia, deberá procederse a calcular los mismos mediante una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

En relación a todo lo antes mencionado este Tribunal declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta. Así se declara.

IV

DECISIÓN

En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por C.J.G.G., portadora de la cédula de identidad Nro. 11.993.171, debidamente asistida por el abogado J.V.M.S., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 86.778, contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución Nro. 490 de fecha 21 de junio de 2012, suscrita por el ciudadano Dr. L.Á.L.O., actuando en su carácter de Director Ejecutivo del Despacho de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, del cual fue notificado en fecha 20 de julio de 2012, mediante el cual se le destituyó del cargo de Auditor II.

En consecuencia:

1- SE DECLARA la nulidad del Acto Administrativo contenido en la Resolución Nro. 490 de fecha 21 de junio de 2012, suscrita por el ciudadano Dr. L.Á.L.O., actuando en su carácter de Director Ejecutivo del Despacho de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, del cual fue notificado en fecha 20 de julio de 2012, mediante el cual se le destituyó del cargo de Auditor II.

2- SE ORDENA la reincorporación de la actora en el cargo de Auditor II, adscrita a la Dirección de Auditoría Interna o a uno de igual o superior jerarquía al que ejercía en la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su destitución hasta su total y efectiva reincorporación, los cuales deben ser cancelados de forma integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo asignado.

3- SE ORDENA a la parte querellada proceder a realizar los cálculos correspondientes tendentes al cumplimiento de la presente decisión. En caso que el querellado no proceda a realizar los cálculos ordenados una vez librado y notificado el respectivo decreto de ejecución, o realizado exista alguna discrepancia, deberá procederse a calcular los mismos mediante una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

4- SE NIEGA el pago de vacaciones, bono vacacional, bonificación de fin de año, cesta ticket y demás indemnizaciones solicitadas conforme a la parte motiva de la presente decisión.

Publíquese, regístrese y notifíquese

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los quince (15) días del mes de abril del año dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 154° de la Federación.

EL JUEZ

JOSÉ GREGORIO SILVA BOCANEY LA SECRETARIA,

C.M.V.

En esta misma fecha, siendo las tres post-meridiem (03:00 p.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

C.M.V.

Exp. N° 12-3376